11001-03-25-000-2013-01807-00 — Consejo de Estado

NULIDAD SIMPLE / DESVINCULACIÓN DE AFORADOS SINDICALES EN PROCESOS DE LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES / SUPRESIÓN DE CARGOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL ISS EN LIQUIDACIÓN “[…] la liquidación de entidades públicas no ha sido prevista en el ordenamiento jurídico como una hipótesis en la que pueda exceptuarse la autorización judicial objeto de estudio.

A contrario sensu, en el Decreto Ley 254 de 2000, «Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional», se encuentra consagrado el carácter obligatorio del proceso judicial de levantamiento de fuero sindical cuando la desvinculación de los empleados tiene como causa la extinción del organismo estatal que funge como empleador. […] en el artículo 3 quedó claro que la supresión de cargos que se ordenó en sus artículos 1 y 2 sólo tendría efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia del levantamiento del fuero sindical, advirtiendo en forma expresa que esos empleos se mantendrían vigentes hasta el cumplimiento de aquella condición. De esta forma, se atendió lo consagrado en los artículos 7 del Decreto Ley 254 de 2000 y 21 y 24 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 en relación con la desvinculación de empleados aforados en procesos de liquidación de entidades estatales. […] el acto administrativo de supresión de cargos no puso fin, per se, al vínculo de los trabajadores oficiales y empleados públicos objeto de la medida, sino que, en defensa del derecho de asociación y del fuero sindical, se previó que, con antelación, se obtuviera el respectivo permiso judicial. […] la Sala observa que, en los procesos de liquidación de entidades estatales, el liquidador tiene la potestad legítima de suprimir paulatinamente los cargos atendiendo a su naturaleza y a las necesidades que se desprenden del trámite liquidatorio en particular.

Sin embargo, es importante que el ejercicio de aquella facultad se armonice con las medidas de discriminación positiva que se reconocen para amparar los derechos de quienes gozan de estabilidad laboral reforzada, como lo son los empleados aforados y aquellos cobijados por el retén social. […] el hecho de que los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013 hubiesen ordenado la supresión de cargos que desempeñaban empleados amparados con fuero sindical no supuso la transgresión de los Convenios 98 (artículo 1); 151 (artículo 4); 135 (art. 1) de la Organización Internacional del Trabajo; ni la de los artículos 13 y 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 13 / CP – ARTÍCULO 39 / CST – ARTÍCULO 405 / DECRETO – LEY 254 DE 2000 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2262 DEL 16 DE OCTUBRE DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01807-00(4793-13) Actor: ALBERTO PARDO BARRIOS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Referencia: DESVINCULACIÓN DE AFORADOS SINDICALES EN PROCESOS DE LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES.

SUPRESIÓN DE CARGOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL ISS EN LIQUIDACIÓN ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el presente proceso judicial, tramitado en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. DEMANDA[1] El señor Alberto Pardo Barrios, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y Departamento Administrativo de la Función Pública[2].

Pretensiones Primera: Que se declare la nulidad de la expresión «Suprímense» contenida en los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, «por el cual se suprimen unos cargos de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación.». Segunda: Que se ordene a las demandadas dictar, dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de la sentencia definitiva, la resolución correspondiente en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.

Normas violadas y concepto de violación El demandante consideró vulnerados los artículos 13, 25, 39 y 53 de la Constitución Política; los Convenios 98, 153 y 151 de la OIT, al igual que los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo. En el acápite de «hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción» realizó las siguientes anotaciones, que resultan útiles como contexto para una mejor comprensión del concepto de violación. Veamos: Explicó que, en el año 2001, la Organización Sindical Sintraseguridad y el Instituto de Seguros Sociales suscribieron una convención colectiva, vigente para la fecha en que se expidió el acto administrativo demandado, cuyo artículo 5 otorgó a los trabajadores de esta entidad una estabilidad laboral reforzada, de acuerdo con la cual, la terminación de sus contratos no podía efectuarse con pretermisión del trámite convencional estipulado.

A continuación, indicó que la disposición demandada ordenó únicamente la supresión de cargos ocupados por servidores con garantía de fuero sindical. Ello, a pesar de que, mediante Oficio 10.000 10360 del 18 de julio de 2013, el ISS sostuvo que todos sus trabajadores oficiales permanecerían vinculados hasta la culminación del proceso de liquidación, cuyo plazo fue prorrogado por el Decreto 2115 del 27 de septiembre de 2013 hasta el 28 de marzo de 2014.

Sin embargo, el demandante previó que el trámite se extendería por mucho más tiempo, considerando el tamaño de la entidad y la complejidad del trámite[3]. Sobre esa base, el concepto de violación se estructuró con fundamento en la causal de nulidad de infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto administrativo, de conformidad con los siguientes argumentos: Por el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Al respecto, el señor Alberto Pardo Barrios señaló que los artículos parcialmente acusados infringen el mandato de igualdad de trato y oportunidades puesto que solo se eliminaron los cargos de servidores aforados, mientras que los demás servidores continuarían al servicio del ISS hasta la terminación del proceso de liquidación. Lo anterior, en perjuicio de la estabilidad laboral reforzada que consagra el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial.

En línea con ello, sostuvo que, de esta forma, se produjo un acto de discriminación antisindical violatorio de los Convenios 98, 151 y 135 de la OIT Aunado a lo anterior, señaló que la disposición demandada desconoció la protección que confiere el fuero sindical, consagrada en los artículos 39 Superior y 405 del Código Sustantivo del Trabajo.

Destacó que la garantía que ofrece esta figura a los representantes sindicales, les permite cumplir libremente sus tareas en beneficio de los trabajadores, sin temor a represalias laborales en contra suya. Sobre el particular, adujo que el ISS en liquidación adelantó tres etapas de supresión de cargos, que calificó como contrarias a la ley y, en particular, al artículo 21 del Decreto 2013 de 2012.

En la primera, la entidad solicitó que se suprimieran 129 cargos de empleados públicos y 122 cargos de trabajadores oficiales vacantes; la segunda se produjo con la expedición del Decreto 1152 de 2013, que suprimió 144 cargos de empleados públicos y 359 de trabajadores oficiales y, finalmente, la llevada a cabo con ocasión del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, objeto de la actual demanda.

Indicó que la disposición acusada, al suprimir los cargos de los servidores aforados, permitió iniciar los procesos de levantamiento de fuero sindical, que deben ser atendidos preferentemente por los jueces, y ello, a juicio del demandante, «[…] implica que muy seguramente los trabajadores del ISS en Liquidación van a continuar prestando los servicios a la entidad, pero sin la posibilidad de representación sindical […]».

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4] Esta cartera ministerial se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con tal fin, señaló que, siempre que se adelanten con observancia de los derechos fundamentales, los procesos de reestructuración se encuentran autorizados por el ordenamiento jurídico en los artículos 150, numeral 7, y 189, numeral 14, de la Constitución Política, disposiciones que le asignan competencias en la materia al legislador y al presidente de la República, respectivamente.

De igual manera, hizo énfasis en la presunción de legalidad del acto acusado y destacó que, de acceder a las pretensiones de la demanda, se generaría una grave afectación para el presupuesto de la Nación. Ministerio de Salud y Protección Social[5] Esta autoridad administrativa defendió la legalidad del Decreto 2262 de 2013 haciendo referencia a su memoria justificativa, según la cual la competencia para la expedición de aquel se encuentra consignada en los artículos 189, numeral 14, de la Constitución Política y 115 de la Ley 489 de 1998.

Además, indicó que el Decreto 2013 de 2012, en desarrollo del cual se expidió el acto demandado, reguló lo concerniente a la supresión de cargos y a la terminación del vínculo laboral, mientras que el 24 se ocupó del levantamiento del fuero sindical. Con base en ello, adujo que la garantía de fuero sindical no obsta para ordenar la supresión de cargos ocupados por quienes gozan de él, ya que, en tal caso, la supresión solo puede hacerse efectiva a partir de la ejecutoria de la sentencia que autorice el levantamiento del fuero sindical.

Sobre el asunto, aludió a la sentencia C-795 de 2009 para destacar que, en criterio de la Corte Constitucional, resulta admisible que, cuando el proceso de reestructuración conlleve el retiro de los trabajadores, se les otorgue un trato diferenciado según el régimen legal aplicable a cada uno. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[6] Los argumentos que ofreció esta entidad en el escrito de contestación de la demanda estuvieron dirigidos a defender la validez del Decreto 2013 de 2012, bajo el entendido que la Ley 1151 de 2007 (artículo 155) fungió como ley habilitante para que el Gobierno Nacional dispusiera la liquidación del ISS.

Explicó que tal previsión fue declarada exequible mediante la sentencia C-376 de 2008 y que, en ella, la Corte Constitucional fue enfática al identificar como uno de los efectos de dicha ley, la derogatoria de la prohibición contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003. De otro lado, propuso la excepción de indebida representación de la demanda bajo el argumento que al presidente de la República no le corresponde asumir la representación judicial del Gobierno Nacional en la defensa de la legalidad de un decreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 Superior.

Departamento Administrativo de la Función Pública[7] No hizo uso de esta oportunidad procesal. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[8] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[9]. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, de allí que el juez esté obligado a resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones, puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo».

Por tal motivo los problemas jurídicos adecuadamente formulados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones y la sentencia. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida para proferir la sentencia. Veamos los principales apartes: […] EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS (art. 180-6 CPACA) El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formuló la excepción de indebida representación del demandado, con fundamento en lo previsto por el artículo 97 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde a lo señalado por el artículo 100 numeral 5 del Código General del Proceso, para lo cual explicó que no es la autoridad que debe asumir la representación judicial de la Nación y del Gobierno Nacional, dado que deben acudir las autoridades que expidieron el acto demandado.

Para resolver esta petición, es preciso remitirse al artículo 115 de la Constitución Política que dispone que el Gobierno Nacional está conformado por el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos […] De acuerdo con esta norma, es plausible concluir que un acto administrativo ha sido expedido por el Gobierno Nacional cuando se encuentra suscrito por el presidente de la República y por los ministros o directores de departamentos administrativos.

Como recalca el segundo inciso del artículo 115 mencionado, en los actos de esta naturaleza no basta la rúbrica del primer mandatario ya que la decisión solo tendrá valor y podrá ser ejecutada una vez sea firmada y publicada por el ministro o el director del departamento administrativo correspondiente, quien se hace responsable por ese hecho.

Ahora, el artículo 159 del CPACA se refiere a la capacidad y representación de las entidades públicas […] Las referidas normas permiten concluir que el Gobierno Nacional debe comparecer a las controversias judiciales a través del ministerio o ministerios del ramo, sin que se requiera la presencia del presidente de la República a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Ahora bien, la contenida en el inciso quinto del citado artículo 159 es una excepción aplicable única y exclusivamente en contratación estatal, donde el legislador dispuso expresamente la necesidad de vincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando se trate de un contrato o de un acto administrativo suscrito por el primer mandatario en ejercicio de dicha actividad contractual.

De esta manera, en el sub examine se evidencia que no resulta imperativo que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República represente en el asunto al primer mandatario, pues es suficiente con la comparecencia de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el de Salud y Protección Social así como el Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto fueron las demás autoridades que para el caso concreto, junto con el presidente, integraron el Gobierno Nacional en la expedición del Decreto 2262 de 2013.

Sin embargo, no se declarará probada la excepción de indebida representación del demandado, comoquiera que en el presente asunto la Nación ya se encuentra suficientemente representada por las demás entidades que ya encuentran debidamente vinculadas al proceso, sino que se ordenará la desvinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Decisión: 1. No declarar probada la excepción de indebida representación del demandado formulada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2. Desvincúlese del presente asunto al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por las razones expuestas ut supra. Por lo demás, el despacho no encontró probada ninguna otra excepción de las enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

Decisión notificada en estrados. FIJACIÓN DEL LITIGIO (art. 180-7 CPACA) […] Como problema jurídico se formula el siguiente, a manera de guía metodológica, sin perjuicio de que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de los aquí indicados: ¿Las expresiones demandadas contenidas en el Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013 deben ser declaradas nulas por vulnerar normas superiores, concretamente, los Convenios 98 artículo 1, 151 artículo 4, 135 artículo 1 de la Organización Internacional del Trabajo; los artículos 13 y 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber suprimido los cargos de trabajadores que se encontraban amparados por la garantía de fuero sindical antes de que hubiera concluido el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales previsto por el Decreto 2013 de 2012? Interrogadas las partes frente al problema jurídico planteado, manifestaron estar conformes.

Esta decisión se notificó en estrados […] ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10] No hizo uso de esta oportunidad procesal. Departamento Administrativo de la Función Pública[11] En sus alegatos de conclusión, la entidad defendió la validez del acto acusado afirmando que el artículo 189 Superior, en sus numerales 14 y 15, le otorgó al presidente de la República facultades constitucionales permanentes para suprimir las entidades públicas nacionales y los empleos que demande la administración central, con sujeción a las condiciones que establezca el Congreso de la República, último que fijó el marco normativo correspondiente en los artículos 52 y 115 de la Ley 489 de 1998.

También se refirió a la Ley 1151 de 2007 para señalar que su artículo 155, declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-376 de 2008, habilitó al Gobierno Nacional para la supresión y consiguiente liquidación del ISS, lo que se materializó a través de la expedición del Decreto 2013 de 2012. De este último, destacó los artículos 21, 23, 24 y 25 que, en su orden, se ocuparon de regular la supresión de cargos y terminación de vínculos laborales, la población sujeta a retén social, el levantamiento de fuero sindical y la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo a trabajadores oficiales.

Con base en ello, concluyó que el régimen de liquidación del ISS estableció las garantías para sus servidores públicos. Agregó que los señalamientos de nulidad formulados por el demandante resultan infundados si se tiene en cuenta que a través de sentencia del 18 de junio de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la legalidad material del referido Decreto 2013.

Finalmente, como sustento de la legalidad del proceso de supresión de cargos y del respeto de los derechos laborales en dicho trámite, se refirió a las sentencias C-527 de 1994, C-370 de 1999, T-678 de 2001, T-575 de 2002 y C-795 de 2009, proferidas por la Corte Constitucional, así como a las que emitió el Consejo de Estado el 12 de noviembre de 1993 (expediente 2406) y el 21 de agosto de 2008 (expediente 4276-05) Ministerio de Salud y Protección Social[12] Esta cartera ministerial reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda.

Con tal fin, insistió en la competencia que por virtud del artículo 189 constitucional le asiste al presidente de la República para suprimir cargos de la administración central y entidades del orden nacional, al igual que aquella que le confieren los artículos 52 y 115 de la Ley 489 de 1998 para disponer la disolución y consiguiente liquidación de estas entidades y para administrar sus plantas de personal.

En ese contexto, explicó que la Ley 1151 de 2007 ordenó la creación de Colpensiones y facultó al Gobierno Nacional para que dispusiera la liquidación del ISS, competencia que este ejerció al proferir el Decreto 2013 de 2012, cuyos artículos 21, 23, 24 y 25 regularon las garantías que debían respetarse en la desvinculación de los empleados al servicio de la entidad.

Además, resaltó que la demanda de nulidad instaurada en contra de dicho acto reglamentario se resolvió negativamente por esta Corporación en sentencia del 18 de junio de 2015. Ministerio de Hacienda y Crédito Público[13] Se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO[14] No emitió concepto en este proceso. CONSIDERACIONES Integración de la proposición jurídica y formulación del problema jurídico La Sala observa que el demandante pretendió exclusivamente la nulidad de las expresiones «Suprímense» contenidas en los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, que consagran lo siguiente: […] Artículo 1°.

Suprímense de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación, los siguientes empleos de empleados públicos: |NÚMERO |ÁREA |NIVEL |GRADO |DENOMINACIÓN |JORNADA | |1 (Uno) |1 |3 | |Jefe Departamento |8 | | | | | |II | | |1 (Uno) |2 |4 |36 |Odontólogo |6 | | | | | |General | | |1 (Uno) |2 |4 |38 |Odontólogo |8 | | | | | |Especialista | | Artículo 2°.

Suprímense de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación, trescientos veintiséis (326) cargos de trabajadores oficiales […] Visto lo anterior, es plausible afirmar que la demanda se dirige contra una proposición jurídica incompleta pues la palabra «suprímense», tomada en forma aislada, no produce por sí misma algún efecto jurídico.

En consecuencia, para que pueda desarrollarse en debida forma el juicio de legalidad propio de este medio de control, se integrará la proposición jurídica incompleta para entender que las pretensiones formuladas abarcan, en su totalidad, el texto de los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 de 2013 y no solo la expresión anotada. Lo anterior, considerando que el juez debe tomar las medidas conducentes para evitar decisiones inhibitorias y que, en todo caso, ello no supone una vulneración del derecho de defensa de la parte pasiva pues lo cierto es que, aunque formalmente solo se pretendió la nulidad de aquella palabra, de fondo, el concepto de violación es claro al indicar que la presunta ilegalidad se genera por la supresión de los cargos que se identificaron en los artículos 1 y 2 ibidem, siendo efectivamente esta la lectura que le dieron las entidades demandadas, como se desprende de sus contestaciones y alegatos de conclusión. Visto lo anterior, se advierte la necesidad de ajustar el problema jurídico que se definió provisionalmente en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial en el sentido ya explicado.

Por lo tanto, el interrogante que corresponde resolver para dirimir la controversia es el siguiente: 1. ¿Los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013 deben ser declarados nulos por vulnerar normas superiores, concretamente, los Convenios 98 artículo 1, 151 artículo 4, 135 artículo 1 de la Organización Internacional del Trabajo; los artículos 13 y 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber suprimido los cargos de trabajadores que se encontraban amparados por la garantía de fuero sindical antes de que hubiera concluido el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales previsto por el Decreto 2013 de 2012? A efectos de resolver este interrogante, la Subsección se encargará de estudiar lo concerniente al (i) derecho de asociación laboral, fuero sindical y levantamiento de las garantías forales, (ii) la desvinculación de aforados sindicales en procesos de liquidación de entidades y (iii) La supresión de cargos del ISS dispuesta en el Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, para entonces ocuparse de (iv) la solución del caso concreto. i) Derecho de asociación laboral, fuero sindical y levantamiento de las garantías forales La Constitución de 1991 consagró en su artículo 39[15] el derecho al que gozan tanto los trabajadores como los empleadores a organizarse bajo la estructura de sindicatos o asociaciones ajenos a la intervención estatal, bastando con la inscripción del acta de constitución para que se produzca su reconocimiento en el plano jurídico.

La ausencia de injerencia del Estado en los asuntos propios de los sindicatos ha dado paso a lo que se conoce como principio de autonomía sindical, en virtud del cual estas organizaciones gozan de autodeterminación en asuntos como su constitución, redacción de estatutos y demás cuestiones relativas a su gobierno y desarrollo de sus fines y objeto, sin que para tales efectos resulte viable una intervención externa o pueda exigirse algún tipo de autorización previa.

En estos términos se ha entendido que la autonomía y libertad sindical hacen parte del núcleo esencial de este derecho de asociación. Lo anterior no significa que este tenga carácter absoluto ya que la propia Constitución le impone como límite el sometimiento al orden normativo vigente y a los principios democráticos, lo que conduce a concluir que el legislador se encuentra facultado para regular en forma mínima su ejercicio e incluso restringirlo siempre que la medida satisfaga criterios de necesidad y proporcionalidad de acuerdo con la finalidad buscada[16].

El principal mecanismo que establece el ordenamiento jurídico para salvaguardar el derecho de asociación y de libertad sindical es el fuero sindical, que consiste en una protección laboral reforzada para que, quienes gozan de él, no puedan ser despedidos, desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados, sin que exista una justa causa previamente calificada por funcionario judicial competente[17].

Lo anterior, con el fin de garantizar la dimensión instrumental de aquel derecho pues la consagración de esa protección es la que permite que los directivos sindicales puedan propender por la mejora de las condiciones y la defensa de los intereses de los trabajadores, sin temor a las represalias que por tal motivo podrían tomar los empleadores.

De allí que el mencionado artículo 39 hubiese reconocido a los representantes sindicales «[…] el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión […]». Es importante anotar que el derecho de asociación y el amparo que concede el fuero sindical no son exclusivos de los trabajadores privados sino que su ámbito de aplicación se extiende también a los servidores públicos, excepción hecha de los miembros de la Fuerza Pública.

En efecto, en Sentencia C-593 de 1993, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo (antes artículo 426 del Decreto 2663 de 1950), en cuanto excluía en forma indiscriminada del fuero sindical a los empleados públicos[18] y a los trabajadores oficiales y particulares que desempeñaran puestos de dirección, de confianza o de manejo.

El pronunciamiento indicó que, aunque la ley podía introducir restricciones al fuero sindical con miras a evitar conflictos de intereses sindicales y patronales, estas debían ser excepcionales y específicas, de manera que no resultaba acertado efectuar esa exclusión por vía general, como lo señalaba la norma enjuiciada en esa oportunidad.

En armonía con ello, el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, que determina quiénes están amparados por el fuero sindical[19], fue adicionado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000 para disponer en su parágrafo 1.º que los servidores públicos gozan de la garantía foral según las hipótesis previstas en esa norma, exceptuando a aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración. Visto lo anterior, conviene señalar que, en materia jurisdiccional, la protección foral se ha traducido en la consagración de dos vías judiciales.

Una de ellas es el proceso de levantamiento de fuero sindical que consiste en la solicitud que debe realizar el empleador al juez para que, previa constatación de una justa causa, este autorice el traslado, despido o desmejora de las condiciones laborales del empleado aforado[20]. Así pues, el objeto de esta vía procesal consiste en juzgar, ex ante, la legalidad o ilegalidad de alguna de aquellas decisiones, para lo cual se debe verificar la ocurrencia real de las circunstancias alegadas por el empleador y que, en efecto, estas puedan tenerse como una justificación válida para levantar la mencionada protección laboral.

De otro lado, aparece la acción de reintegro que es aquella que puede ejercer el trabajador o servidor público aforado que ha sido despedido o retirado del servicio, según el caso, trasladado o desmejorado en sus condiciones, con el fin de que, en sede judicial, se establezca si el empleador debió solicitar previamente una autorización judicial y, de ser así, constate si, en efecto, se cumplió dicho requisito.

Como puede observarse, en tales eventos la protección laboral reforzada no la otorga el empleador de manera directa sino el juez laboral bien sea a través del proceso de levantamiento de fuero sindical o, posteriormente, mediante un proceso judicial de reintegro. En ese contexto, se ha entendido que la autorización que pide el empleador a efectos de retirar, desmejorar o trasladar al trabajador aforado hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso que le asiste al último.

De allí que la Corte Constitucional resalte que «[…] la forma de garantizar el debido proceso de los trabajadores con fuero sindical, en el marco de un despido con justa causa, es que el empleador acuda a la jurisdicción laboral para interponer una acción de levantamiento de fuero sindical y autorización de despido […]»[21]. En esa misma línea, ha sostenido que omitir dicho permiso judicial «[…] generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical, para cuya protección no debe acudirse a la acción de tutela sino al mecanismo judicial idóneo y eficaz establecido por la ley, como lo es la acción de reintegro […]»[22].

Ahora, en lo que respecta a la competencia judicial para conocer estos asuntos, el artículo 1 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, reguló que la jurisdicción ordinaria laboral atendería «Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral». Finalmente, conviene anotar que el contenido y alcance de la protección constitucional que se desprende del derecho de asociación en materia laboral debe analizarse a la luz de los diferentes instrumentos internacionales que se ocupan de la materia y que han sido integrados al orden jurídico interno a través del bloque de constitucionalidad.

Es el caso de los Convenios de la OIT números 87[23], «sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación»; el 98 «sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva»[24]; el 151 «sobre las relaciones de trabajo en la administración pública»[25], que regula la protección del derecho de sindicación en sus artículos 4 y 5[26].

El compromiso de los estados de garantizar el derecho de asociación sindical también se encuentra consignado en los artículos 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 16 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 8 del Protocolo de San Salvador y el 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La mayoría de estos cuerpos normativos prevén la posibilidad de imponer restricciones mínimas, necesarias y proporcionales al derecho de asociación sindical, sin embargo, advierten de forma expresa que ello no confiere una autorización para que los Estados Partes en el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, adopten medidas que menoscaben las garantías previstas en él. Para concluir, cabe señalar que el Convenio OIT 135 «sobre los representantes de los trabajadores», citado por el señor Alberto Parra Barrios en la demanda, no ha sido ratificado por el Estado colombiano. ii) Desvinculación de aforados sindicales en procesos de liquidación de entidades La autorización del juez laboral para despedir, retirar del servicio, trasladar o desmejorar laboralmente a un empleado que goce de fuero sindical es un requisito aplicable a modo de regla general, de manera que, para que pueda exceptuarse su cumplimiento resulta imprescindible que la ley haya consagrado expresamente la salvedad respectiva, como sucede con el artículo 411[27] del Código Sustantivo del Trabajo y el 24 del Decreto 760 de 2005[28].

Este último[29] dispone que: […]

ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1. Cuando no superen el período de prueba. 24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3.

Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito […] Visto lo anterior, es importante anotar que la liquidación de entidades públicas no ha sido prevista en el ordenamiento jurídico como una hipótesis en la que pueda exceptuarse la autorización judicial objeto de estudio.

Al respecto, el artículo 7[30] ibidem, señala en su inciso 3[31] que: […] Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindical, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela.

El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta […] Aunque inicialmente el proyecto[32] que condujo a la expedición de aquel decreto ley facultaba al liquidador de la entidad para que despidiera a los empleados aforados sin necesidad de autorización judicial previa, esta permisión fue eliminada en el trámite ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes para, en su lugar, exigir que se obtuviera el respectivo permiso en sede jurisdiccional pero ordenando que se gestionara con prioridad, de modo que la desvinculación de los trabajadores no se prolongara excesivamente en el tiempo y generase traumatismos en el proceso liquidatario.

En ese sentido, la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes, refiriéndose al trámite del proyecto de ley en la Comisión Primera, indicó que en su artículo 7: […] se incluyó la obligación para los jueces laborales de dar prelación sobre los asuntos que estén adelantando, con excepción de la acción de tutela, a los procesos laborales en los que se solicite permiso para despedir a un trabajador con fuero sindical, en razón a que estos se están extendiendo por un término superior al señalado para la liquidación, generando un detrimento patrimonial para el Estado, por cuanto la entidad ya no requiere de sus servicios, la anterior modificación sustituye la propuesta inicial consagrada en el artículo 8° del proyecto, que consagraba que para el retiro de los servidores amparados por fuero sindical no se requeriría previa autorización judicial […][33] En línea con ello, la misma ponencia aludió al artículo 8° del proyecto a efectos de precisar que «[…] El último inciso de este artículo pretendía darle facultades al liquidador para despedir sin previa autorización judicial a los trabajadores con fuero sindical, lo que fue ampliamente discutido en el debate, decidiéndose eliminar este inciso, garantizando de esta forma el derecho constitucional de asociación […]»[34].

Dicha determinación se adoptó luego de que varios congresistas manifestaran su preocupación por el posible desconocimiento de los tratados internacionales que consagran la protección foral. Así consta en el acta que contiene la sesión del 13 de diciembre de 2005 ante la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en la que el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, coautor del proyecto de ley junto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta a uno de los honorables representantes, afirmó: […] efectivamente hicimos un análisis del planteamiento que usted hace en torno a la afectación de los convenios suscritos por Colombia con la OIT y ratificados por este Congreso y efectivamente suprimimos el artículo que hace referencia a la posibilidad de retirar el fuero sindical por parte de un liquidador de una entidad estatal y eso solamente se podrá efectuar con autorización de un juez.

En consecuencia, acogimos esa recomendación que no solamente era suya sino de varios colegas […][35] Por consiguiente, para que sea válido, el despido de trabajadores oficiales o el retiro del servicio de empleados públicos aforados que se produzca con ocasión de la disolución y consecuente liquidación de una entidad estatal, debe estar precedido de la respectiva demanda de levantamiento de fuero sindical y de la correspondiente aprobación que en dicho escenario judicial conceda el juzgador.

Al respecto, resulta ilustrativa la línea jurisprudencial que de manera constante ha sostenido la Corte Constitucional en sede de tutela, al señalar que, aunque la decisión de las autoridades competentes de reestructurar o de liquidar una entidad pública puede servir de fundamento legal válido como causal de despido del trabajador o servidor público aforado, la administración pública no está facultada para calificar dicha circunstancia autónomamente, de allí que, en tales eventos, no quede eximida de solicitar la autorización judicial antes de proceder con la respectiva desvinculación[36].

Dicha Corporación ha explicado que el levantamiento del amparo foral debe efectuarse con antelación a la supresión efectiva de empleos generada por la clausura definitiva de la entidad empleadora, así: […] En suma, es dable indicar que la garantía del fuero sindical que se otorga a algunos trabajadores consiste en la imposibilidad de ser despedidos, desmejorados o trasladados sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Esta protección no se extingue durante los procesos de liquidación de entidades públicas, las cuales siempre deben solicitar el levantamiento del fuero sindical antes del cierre definitivo de la empresa. Si culmina el proceso de liquidación y se suprimen todos los cargos, sin que a los trabajadores aforados les hubieran levantado su protección, estos tienen la posibilidad de presentar una acción de reintegro […][37] En este punto es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 8[38] del mismo Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, debe elaborar un programa de supresión de cargos en el que determine el personal que, según la naturaleza de sus funciones, ha de acompañar el proceso liquidatorio.

Además, en su inciso 2.º, la disposición regula que, en todo caso, al vencimiento del término de liquidación, los cargos existentes quedan automáticamente suprimidos y terminan las relaciones laborales «[…] de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable […]». Este precepto no puede entenderse como una autorización para que, con fundamento en la extinción de la entidad estatal, se desconozcan los derechos de los empleados, lo que significa que su lectura debe armonizarse con el inciso 3 del artículo 7 del mismo decreto ley para hacer efectiva la protección laboral reforzada que le asiste a quienes gozan de fuero sindical o de cualquier otro instrumento que otorgue una estabilidad laboral especial.

Así lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C- 795 de 2009, en la que le correspondió al Máximo Tribunal definir si el inciso 2.º del artículo 8 del Decreto Ley 254 de 2000 vulneraba el derecho constitucional al trabajo pues, a juicio de la accionante, la terminación de las relaciones laborales debía condicionarse de manera generalizada a la culminación de la existencia jurídica de la entidad pública.

La providencia descartó la transgresión alegada por considerar que, cuando la norma ordena tener en cuenta el régimen legal aplicable a efectos de la terminación del vínculo laboral, descarta que el retiro se haga de manera genérica y, por el contrario, impone a la administración la obligación de fijar un plan de retiro, que salvaguarde los derechos de los trabajadores según su situación particular.

En términos de la Corte, el precepto en cuestión: […] permite un trato diferenciado según se trate de funcionario de carrera, de servidores públicos amparados por el fuero sindical, de trabajadores cobijados por una convención colectiva de trabajo, o de personas respecto de las cuales se ha establecido un régimen protección consistente en la estabilidad laboral reforzada, en virtud de su condición de sujetos de especial protección constitucional […] Sin perjuicio de lo anterior, la Sentencia C-795 de 2009 también explicó que el contenido de la norma responde a la necesidad de poder materializar los procesos de modernización o reestructuración de los órganos pertenecientes a la administración pública del orden nacional sin que se generen afectaciones al interés público con motivo de la vinculación prolongada de servidores que, como consecuencia de la liquidación de la entidad, quedan sin ocupación. Agregó que dicha preocupación hizo parte del debate que dio origen a la Ley 1105 de 2006[39], en el que se sostuvo que «[…] Mantener y remunerar servidores, sin que desempeñen ninguna función, es contrario a los principios que rigen la función pública […]»[40]. iii) La supresión de cargos del ISS dispuesta en el Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013 El proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales fue ordenado mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012[41]-[42], proferido por el Gobierno Nacional.

El artículo 2 de dicha norma previó que la duración de aquel proceso sería de un año, sin embargo, este plazo fue prorrogado en varias oportunidades[43], la última de ellas definió que el trámite concluiría el 31 de marzo de 2015, por lo que a partir del 1.º de abril de ese año el ISS dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones[44]. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo 1[45] del artículo 52 de la Ley 489 de 1998[46], el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 incorporó, entre otros, el régimen de liquidación de la entidad y dispuso sobre la situación de los servidores públicos, de conformidad con las normas aplicables en la materia.

Para lo que es objeto de discusión en este proceso, de él interesa destacar los artículos 21, 23 y 24, que se encargaron de regular aspectos como la supresión de cargos, la terminación de vínculos laborales y las garantías especiales del personal sujeto a protección laboral reforzada con motivo de retén social y de fuero sindical, así: […]

ARTÍCULO 21. Supresión de cargos y terminación del vínculo laboral. La supresión de cargos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual de los servidores públicos, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable. […]

ARTÍCULO 23. Población sujeta a retén social. El servidor público que tenga la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental y personas próximas a pensionarse en el término de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero.

ARTÍCULO 24. Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el Liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales conocerán de los mismos con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta […] En el marco del proceso de liquidación y como desarrollo particular de los citados artículos 21 y 24, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, «por el cual se suprimen unos cargos de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación».

En la motivación de este acto administrativo se explicó que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidadora del ISS, «[…] mediante Oficio número 10000.4078 del 14 de noviembre de 2012, remitió al Departamento Administrativo de la Función Pública el programa de supresión de cargos a que refiere el citado artículo 21, obteniendo concepto técnico favorable de dicho Departamento […]».

Sobre el particular, en el expediente obran como pruebas los antecedentes[47] del referido Decreto 2262, entre los cuales se destacan (i) su memoria justificativa[48]; (ii) el programa de supresión de cargos elaborado por el liquidador del ISS[49]; y (iii) la aprobación que le impartieron a este último tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública[50] como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[51], cada uno desde el ámbito de sus competencias.

Así, en Oficio del 10 de septiembre de 2013, la directora de aquel departamento administrativo, refiriéndose al proyecto que dio origen al Decreto 2262 de 2013, sostuvo que «[…] se encuentra ajustado a las disposiciones legales vigentes y a las demás normas vigentes en materia de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos que le son aplicables, por lo tanto, este Departamento Administrativo emite concepto favorable para continuar su trámite aprobatorio ante el Gobierno Nacional, sujeto a la viabilidad presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]».

Esta cartera ministerial, mediante Oficio del 30 de septiembre de 2013, rindió concepto favorable para la supresión de cargos mencionada. Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 2262 de 2013, que en su articulado dispuso lo siguiente: […] Artículo 1°. Suprímense de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación, los siguientes empleos de empleados públicos: |NÚMERO |ÁREA |NIVEL |GRADO |DENOMINACIÓN |JORNADA | |1 (Uno) |1 |3 | |Jefe Departamento |8 | | | | | |II | | |1 (Uno) |2 |4 |36 |Odontólogo |6 | | | | | |General | | |1 (Uno) |2 |4 |38 |Odontólogo |8 | | | | | |Especialista | | Artículo 2°.

Suprímense de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación, trescientos veintiséis (326) cargos de trabajadores oficiales. Artículo 3°. A partir de la ejecutoria de la sentencia que autorice el levantamiento del fuero sindical, quedarán automáticamente suprimidos los cargos desempeñados por los trabajadores oficiales con fuero sindical.

Parágrafo. En defensa de la garantía constituida por el fuero sindical, los anteriores cargos se mantendrán temporalmente vigentes hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente artículo […] iv) Análisis del caso concreto En criterio del demandante, los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013 son nulos como quiera que desconocieron el derecho a la estabilidad laboral reforzada que concede el fuero sindical y, de otro lado, otorgaron un trato desigual por permitir que servidores que no gozaban de esta protección permanecieran vinculados a la entidad hasta que venciera el término previsto para su liquidación. Previo a estudiar tales acusaciones, cabe resaltar que estas parten de considerar que, en los cargos que ordenó suprimir aquel decreto, se desempeñaban empleados con fuero sindical.

La Sala tendrá por cierta aquella premisa porque (i) no ha sido objetada ni desmentida por ninguna de las entidades demandadas; (ii) en el expediente obra el Oficio del 14 de noviembre de 2019[52] mediante el cual el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación dio respuesta al requerimiento efectuado en el trámite de este proceso judicial para que informara los trabajadores oficiales y empleados públicos que tenían fuero sindical con fecha de corte a 29 de noviembre de 2013.

En el documento electrónico se relacionaron 326 trabajadores oficiales y 3 empleados públicos, todos aforados, información que coincide con los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 de 2013; y (iii) el artículo 3 del mismo acto administrativo reguló lo concerniente al levantamiento de fuero sindical. Visto lo anterior, la tesis que sostendrá la Sala es que los precitados artículos 1 y 2 no infringieron la garantía de estabilidad laboral reforzada que concede el fuero sindical.

Aunque la disolución y consecuente liquidación de una entidad pública no es excusa para desconocer la estabilidad laboral reforzada de los empleados con dicho fuero, lo cierto es que el amparo que se desprende de la garantía foral no supone que los empleados que gozan de ella sean inamovibles en desarrollo de aquel trámite ni que, en otras palabras, su vinculación deba prologarse, inexorablemente, hasta el día en que venza el término de la liquidación. En ese sentido, es preciso entender que la protección que concede el fuero se salvaguarda en debida forma si el juez laboral, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, determina, ex ante, que la futura desaparición del organismo estatal es una justa causa para que se produzca el despido del aforado o su retiro del servicio, según se trate.

Este mecanismo para la salvaguarda de derechos se garantizó a través del Decreto 2262 de 2013 pues nótese que en el artículo 3 quedó claro que la supresión de cargos que se ordenó en sus artículos 1 y 2 sólo tendría efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia del levantamiento del fuero sindical, advirtiendo en forma expresa que esos empleos se mantendrían vigentes hasta el cumplimiento de aquella condición. De esta forma, se atendió lo consagrado en los artículos 7 del Decreto Ley 254 de 2000 y 21 y 24 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 en relación con la desvinculación de empleados aforados en procesos de liquidación de entidades estatales.

En el marco de competencias de esta jurisdicción, la anterior consideración resulta suficiente para desestimar el señalamiento analizado pues permite concluir que el acto administrativo de supresión de cargos no puso fin, per se, al vínculo de los trabajadores oficiales y empleados públicos objeto de la medida, sino que, en defensa del derecho de asociación y del fuero sindical, se previó que, con antelación, se obtuviera el respectivo permiso judicial.

Ahora bien, si se reunían o no las condiciones para que se otorgase dicha autorización no es un asunto que corresponda decidir a esta Corporación y mucho menos en ejercicio del presente medio de control. En este punto, conviene recordar que la nulidad simple busca el restablecimiento de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico en abstracto, sin que a través de ella pueda estudiarse la presunta transgresión de derechos subjetivos o intereses personales.

Además, según se explicó, al ser ese el objeto de la acción de levantamiento de fuero sindical, el conocimiento de tales controversias es propio de la jurisdicción ordinaria laboral por mandato del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Ahora, para el demandante, la decisión de suprimir los cargos, prevista en los artículos que se demandaron, desconoció que al momento de ordenarse la supresión y consecuente disolución y liquidación del ISS, se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo 2001-2004[53], celebrada entre la entidad y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, de manera que, para poder desvincular a los empleados aforados que se desempeñaban en esos cargos debió seguirse el procedimiento establecido en su artículo 108, por remisión del artículo 5 ibidem.

Este último consagró la garantía de estabilidad en el empleo de los trabajadores oficiales al señalar que el Instituto no podría «[…] dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1.º del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 (sic) esta Convención Colectiva […]».

La norma agregó que la pretermisión de aquel procedimiento haría ineficaz la terminación del contrato de trabajo, permitiéndole al trabajador exigir el reintegro con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir o la indemnización prevista en dicha convención, según eligiera. Al revisar el artículo 108, se observa que este se ocupó de crear el Comité de Relaciones Laborales y de regular su integración y funciones.

El inciso al que se refiere el artículo 5 convencional dispone que: […] En caso de falta que conlleve la terminación del Contrato de Trabajo por una cualquiera de las justas causas previstas en el artículo 7º. del Decreto 2351 de 1965, y antes de darle aplicación, el Comité de Relaciones Laborales podrá revisar todos los antecedentes que puedan dar lugar a tal decisión por parte del Instituto, si de esta Revisión el Comité de Relaciones Laborales no encontrare mérito para aplicar la sanción de terminación del contrato podrá entonces proceder a imponer la sanción disciplinaria que considere conveniente […] Así las cosas, la Sala no encuentra que la orden de supresión de cargos sin que se diera el trámite contenido en tal precepto pueda afectar la validez de los artículos enjuiciados pues dicho procedimiento tiene como premisa la comisión de una falta que conduzca a la terminación del contrato de trabajo, luego nada tiene que ver con aquellos eventos en los que la terminación del vínculo laboral se produce con ocasión de la liquidación de la entidad estatal.

Sumado a ello, se insiste en que, en estos casos, la protección laboral reforzada que concede el fuero sindical se salvaguarda con la intervención del juez laboral en sede de la acción de levantamiento de fuero sindical, la que sin duda alguna confiere un marco mucho más garantista que aquel que podría otorgar el Comité de Relaciones Laborales, que según el mismo artículo 108 se integraba por cuatro miembros, dos de los cuales debían ser representantes del Instituto.

De otro lado, el demandante estimó vulnerado el derecho a la igualdad por considerar que otros empleados que no contaban con la protección foral continuaron vinculados al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a diferencia de lo que sucedió con quienes ocupaban los cargos que se extinguieron a raíz de las normas examinadas. Al respecto, la Sala observa que, en los procesos de liquidación de entidades estatales, el liquidador tiene la potestad legítima de suprimir paulatinamente los cargos atendiendo a su naturaleza y a las necesidades que se desprenden del trámite liquidatorio en particular.

De allí que tampoco prospere este cargo. En consecuencia, el hecho de que los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013 hubiesen ordenado la supresión de cargos que desempeñaban empleados amparados con fuero sindical no supuso la transgresión de los Convenios 98 (artículo 1); 151 (artículo 4); 135 (art. 1) de la Organización Internacional del Trabajo; ni la de los artículos 13 y 39 de la Constitución Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo.

Decisión Por lo anterior, esta Sala negará las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, «por el cual se suprimen unos cargos de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación». En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Denegar las pretensiones de la demanda instaurada en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y Departamento Administrativo de la Función Pública, respecto de los artículos 1 y 2 del Decreto 2262 del 16 de octubre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificada con cédula de ciudadanía 1.013.607.950 y tarjeta profesional 273.576 del C. S. de la J., en calidad de apoderada sustituta del Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del presente proceso, de conformidad con la sustitución de poder que obra en el índice 77 del expediente electrónico.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático que corresponda. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS | GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 230 - 243, expediente físico. [2] El auto admisorio de la demanda, proferido el 2 de mayo de 2014 (f. 246), dispuso que se notificará, además, a la Presidencia de la República, quien pasó a ser parte del proceso a través del Departamento Administrativo de la Presidencia. Sin embargo, en el desarrollo de la audiencia inicial, se ordenó la desvinculación de este último (Ff. 359-368). [3] La demanda se presentó el 16 de diciembre de 2013, cuando aún se encontraba en curso el proceso de liquidación del ISS. [4] Ff. 272-277, expediente físico. [5] Ff. 278-281, expediente físico. [6] Ff. 282-288, expediente físico. [7] Ff. 289 y 290, expediente físico.

En el auto admisorio de la demanda del 2 de mayo de 2014 (ff. 246-247 del expediente físico) se ordenó su notificación al presidente de la República. [8] Ff. 358-368, cuaderno principal. [9] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [10] Índice 79, expediente electrónico. [11] Ff. 289 y 290, expediente físico.

En el auto admisorio de la demanda del 2 de mayo de 2014 (ff. 246-247 del expediente físico) se ordenó su notificación al presidente de la República. [12] Ff. 278-281, expediente físico. [13] Índice 79, expediente electrónico. [14] Índice 79, expediente electrónico. [15] «ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado.

Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública». [16] Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-797 de 2000. [17] En el ordenamiento jurídico colombiano, el referente normativo que define la protección que otorga el fuero sindical está consignado en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone: «ARTÍCULO 405.

DEFINICION. <Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo». [18] Al respecto, la Corte Constitucional, en la citada Sentencia C-593 de 1993, preció que «[…] la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical.

No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa […]». [19] Según el artículo 406 del CST, gozan de fuero sindical «[…] a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.

Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) <Aparte tachado inexequible> Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.

Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores». [20] Este mecanismo procesal se encuentra consagrado en el artículo 113 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dispone: «Artículo 113. Demanda del empleador. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 712 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente:> La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada […]». [21] Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 2018. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-1334 de 2001. [23] Adoptado en San Francisco en la 31ª reunión del CIT celebrada el 9 de julio de 1948. [24] En sentencia C-401 de 2005, la Corte Constitucional reconoció la pertenencia de los Convenios 87 y 98 de la OIT al bloque de constitucionalidad.

El artículo 1.º de esta norma convencional señala que «1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

(b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo». [25] Ratificado por Colombia el 8 de diciembre de 2000. [26] «Artículo 4. 1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo. 2.

Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; (b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización. Artículo 5. 1.

Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas. 2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración. 3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública.» [27] «ARTICULO 411.

TERMINACION DEL CONTRATO SIN PREVIA CALIFICACION JUDICIAL. <Artículo modificado por el artículo 9o. del Decreto 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> La terminación del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente, no requiere previa calificación judicial de la causa en ningún caso.» [28] «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones». [29] El artículo 24 del Decreto 760 de 2005 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en las Sentencias 1119 de 2005 y C-318 de 2006.

En la primera de estas providencias la Máxima Corporación sostuvo que «[…] Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.

De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes.

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos […]». [30] Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006. [31] Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-735 de 2007. [32] Proyecto de ley número 356 de 2005 Cámara, 136 de 2004 Senado. [33] Gaceta del Congreso 110 del 11 de mayo de 2006, página 24. [34] Gaceta del Congreso 110 del 11 de mayo de 2006, página 24. [35] Acta de Comisión 27 del 13 de diciembre de 2005, Gaceta 39 del 7 de marzo de 2006. [36] Sobre el particular, pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T- 1334 de 2001;

T-029 de 2004; T-1079 de 2004; T- 253 de 2005; T-330 de 2005; T-732 de 2006, T-360 de 2007, SU-377 de 2014; T- 434 de 2015; T-123 de 2016; T-014 de 2018. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-434 de 2015. [38] Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1105 de 2006. [39] «Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones». [40] Gaceta del Congreso 36 del 8 de febrero de 2005, página 25. [41] «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones». [42] El 18 de junio de 2015, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, profirió sentencia en la que denegó la pretensión de nulidad formulada en contra del Decreto 2013 de 2012 en el proceso con radicado 11001032400020120033800. [43] El Decreto 2115 del 27 de septiembre de 2013 prorrogó el proceso liquidatorio del ISS hasta el 28 de marzo de 2014; el Decreto 652 del 28 de marzo de 2014 hizo lo propio hasta el 31 de diciembre del mismo año y este término se extendió por última vez, mediante el Decreto 2714 de 2014, hasta el 31 de marzo de 2015. [44] Sobre el particular puede consultarse el Oficio 201904716 del 25 de abril de 2019 expedido por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación que obra en los folios 336 y 337 del expediente físico. [45] «Articulo 52.

De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales […]

PARAGRAFO 1 o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos […]» [46] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [47] Ff. 308 a 330, expediente físico. [48] Ff. 310 y 311, ibidem. [49] Ff. 318 y 319, ibidem. [50] F. 326, ibidem. [51] F. 329, ibidem. [52] Ff. 392 y 393, expediente físico. [53] Ff. 25-92, expediente físico.