PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / TIPICIDAD DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL / ERROR INVENCIBLE “[…] No comparte la Sala los argumentos de la parte actora relacionados con que los fallos de instancia disciplinaria se estableció una responsabilidad objetiva, existen los diferentes informes provenientes del proceso fiscal, declaraciones por quienes lo rindieron, así como la visita practicada por los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro, donde se establece que la disciplinada como integrante de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, desempeñando diferentes cargos, entre ellos como cajera no liquidó en debida forma el impuesto de registro, lo que la sitúa en la comisión de un delito como es el peculado por apropiación. Advierte la Sala que el proceso disciplinario es independiente del penal, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferentes aunque hagan parte de la potestad punitiva del Estado, y cada autoridad judicial y disciplinaria conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones sean disímiles (…) si bien en el proceso penal puede resultar absuelto, lo anterior no significa que el proceso disciplinario también concluya, pues la actuación endilgada a la encartada conllevó afectación a la función pública y por ende la configuración de la falta gravísima endilgada. […] las irregularidades respecto del no cobro de los impuestos de registro, del cobro indebido del mismo dieron origen a los requerimientos que obligaron a las modificaciones y aclaraciones de las declaraciones del impuesto y que causaron sanciones y moratorias, que debieron ser cancelados por la Superintendencia de Notariado y Registro, con el consecuente detrimento patrimonial al estado. […] para la Sala el cargo endilgado por la actuación reprochada a la demandante le citó íntegramente el tipo disciplinario que contiene la falta gravísima, dentro de la estructuración de éste se comprende que debido a los hechos que dieron origen al desfalco de los dineros del erario público, permitió o toleró que terceras personas directamente incrementaran o aumentaran injustificadamente el patrimonio, tal como quedó demostrado en sede disciplinaria. […] la Sala determina que la señora (…) no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, por lo que se comparte lo dicho en las decisiones sancionatorias que la actuación de la demandante fue dolosa pues era consciente de la actuación ilegal realizada, además que contaba con una amplia experiencia superior a 12 años quien desempeñaba funciones atinentes al registro de instrumentos públicos. […] la Sala considera que la disciplinada participó en la indebida liquidación del impuesto de registro además que dio lugar a la pérdida de uno dineros que tuvo que pagar la accionada por concepto de la sanción por inexactitudes, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible de la disciplinada.
No existió error invencible como causal de exoneración de responsabilidad, toda vez que se pudo determinar que los valores de los distintos registros que llevaban los usuarios eran alimentados manualmente y estos en forma fraudulenta indicaban valores inexistentes o menores al valor de la transacción, de manera que la liquidación que arrojaba el sistema era incongruente por culpa de quien digitaba la información en forma consciente. […]” CONDENA EN COSTAS “[…] si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses.
Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00288-01(3825-18) Actor: MIRIAM TRUJILLO SÁNCHEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE 15 AÑOS – LEY 734 DE 2002 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá que no accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Miriam Trujillo Sánchez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1. Pretensiones Que se declare la nulidad de fallo de primera instancia Auto 7291 de 5 de septiembre de 2011 proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno en virtud de la cual se impuso a la demandante la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince años y el fallo segunda instancia Resolución No 10732 de 12 de diciembre de 2011, expedido por el Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirma la decisión de primera instancia. Como consecuencia de las anteriores declaraciones pide que se restablezca en sus funciones, cargo, grado (incluidas promociones) a la demandante y se oficie a la Procuraduría General de la Nación con el fin se eliminen los antecedentes disciplinarios que deben obrar a causa de la investigación 1059-2009[1].
En el escrito de subsanación de la demanda solicita sea reintegrada a la Superintendencia de Notariado y Registro sin solución de continuidad, reconociéndole todos los emolumentos salariales y prestacionales, en el cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y que se ordene la actualización y pago de la condena conforme los artículos 192 al 195 del CPACA[2].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que la actora se desempeñaba en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, en la Oficina de Instrumentos Públicos del municipio de San Vicente del Caguán-Caquetá, según consta en acta de posesión No 2 de fecha 2 de septiembre de 1996, cuyo nombramiento se hizo en carrera administrativa.
Afirma que a raíz de unos hallazgos respecto de inexactitudes en la liquidación de los impuestos que debía pagar la Superintendencia de Notariado y Registro Oficina Seccional San Vicente del Caguán y la oficina de Florencia ( C ), realizado por el Área de Fiscalización de la Dirección Tributaria adscrita a la secretaría de Hacienda del Departamento de Caquetá se da apertura al proceso disciplinario No 1059-2009.
Indica que de conformidad con dicho informe, por parte de la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, se ordenan unas auditorías a las citadas oficinas, dentro de las cuales se encontraron presuntamente los siguientes hallazgos: registro de documentos sin cobro del impuesto de registro; cobro del impuesto de registro por un menor valor del legal permitido; calificación de actos sujetos como exentos sin tener tal calidad; registro con cuantías diferente a la que aparecía en documentos; registros de documentos directamente sin agotar los procedimientos establecidos por la ley, y sin el pago correspondiente a los impuestos de registro; no se encontraron físicamente recibos de caja; las consignaciones de recaudo no se efectuaban diariamente.
Aduce que, como consecuencia de lo anterior la actora y otros empleados de la entidad demandada de Florencia y San Vicente del Caguán, se les inicia investigación disciplinaria radicada con el número 1059-2009, de la cual se expidieron los actos administrativos demandados[3]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29, 83 y 125 De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 13, 20, 23, 34, 48, 66 y 115.
Argumenta la parte actora que existió violación al debido proceso constitucional tanto de la primera como segunda instancia, puesto que sistemáticamente se viola el derecho a la defensa, por medio de irregularidades sustanciales que afectan el mismo. Manifiesta que en el proceso disciplinario no se aplicaron criterios de proporcionalidad, que no se tuvo en cuenta la hoja de vida de la demandante para graduar la sanción, que no se contó con criterios y análisis de la levedad o gravedad de la sanción a imponer, que no se tuvo en cuenta los descargos a las nulidades procesales planteadas, tampoco el principio de contradicción de los cargos incurriendo en violación al debido proceso, pues no se analizaron las causales de exclusión, y no hubo debida valoración de la prueba.
Frente al cargo 1, refiere que el mismo adolece de vicios en su formación por cuanto no cuenta con el acervo probatorio que permita concluir que la investigada incurrió en la conducta punible de peculado por apropiación. Agrega que si bien la accionada canceló a favor de la Dirección Tributaria Departamental de Caquetá, la suma de $1.708.349.000, lo cual constituye un detrimento patrimonial causado a la entidad, generado por las inexactitudes presentadas en las declaraciones de impuestos de registro en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán y Florencia, siendo que la Superintendencia de Notariado y Registro no controvirtió los requerimientos, sino que se limitó a pagar, por lo tanto, lo anterior no es óbice para que se predique la responsabilidad disciplinaria de la actora, máxime que no hace un análisis detallado de cada caso concreto, que permita deducir de manera fehaciente que en cada uno de ellos hubo irregularidad, sino que generaliza y globaliza, terminando por aplicar una responsabilidad objetiva, medida por el resultado y no por la conducta, la cual se encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico.
Insiste que dentro del proceso disciplinario no hay un acápite en el cual se señala de forma clara y detallada los eventos irregulares en los cuales participó la actora ni el monto de estos, basando los argumentos en supuestos hechos, los cuales no se encuentran probados. Refiere que se habla de la comisión de un delito, siendo competente para declarar su ocurrencia, exclusivamente el operador penal, pero no ha mediado fallo en dicho sentido, por lo cual no se puede hablar de una falta disciplinaria gravísima por su comisión cuando no se ha acreditado la ocurrencia o responsabilidad del mismo, tampoco reposa prueba que de cuenta que se apropió de suma alguna de dinero, por concepto de liquidación, recaudo y declaración irregular del impuesto de registro, pues mal está que se le endilgue responsabilidad por el delito de peculado, cuando no existe prueba de la apropiación del dinero.
Resalta que la accionada instaló el aplicativo SIR – Sistema de Información de Registro, esto es fue suministrado por el empleador, y los funcionarios encargados de liquidar solamente introducían los datos al sistema y automáticamente hacía la operación de liquidación, pero dicho sistema presentaba fallas en las hipotecas sin cuantía, siendo un procedimiento cuestionado en el proceso disciplinario.
Frente al cargo 2, hace un recuento del concepto y aplicación del principio non bis ídem e indica que se viola este principio, toda vez que, en un mismo proceso, pese a que existe identidad de sujeto, de hechos y fundamento, se pretende que por esa misma conducta se imputen dos sanciones, formulando dos cargos por separado. Anota que las faltas endilgadas son atípicas, en razón a que se desconoce los verbos rectores respecto al cual se realiza la formulación de cargos.
Destaca que el proceso no versa sobre bienes sino sobre recursos, y frente al peculado no hay prueba del incremento del patrimonio de la demandante. En cuanto al cargo 3, afirma que, en la actuación desplegada no existía causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, ya que no era superior jerárquico de los funcionarios de la ORIP San Vicente, en donde se efectuaron los registros.
Expone además lo relacionado con la prescripción, y en el capítulo de otras violaciones e irregularidades sustanciales, hace mención a la causal de exoneración de la responsabilidad, al evidenciarse el error de hecho y de derecho; igualmente alega la aplicación del principio in dubio pro disciplinado[4]. 2. La contestación de la demanda La Superintendencia de Notariado y Registro, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones impetradas por la demandante, ya que no existe fundamento legal o fáctico para nulitar los actos demandados.
Señala que existe objeción a la cuantía como solicitud indemnizatoria, puesto que no existe una relación directa o causa jurídica entre los supuestos y el actuar de la Superintendencia de Notariado y Registro. Propone las excepciones de caducidad para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e Indebida legitimación en la causa por pasiva.
Para efecto de estudiar la legalidad de los actos disciplinarios desarrolla los siguientes temas: i) Del fundamento del derecho disciplinario. Hace alusión a la potestad sancionadora que tienen las entidades del Estado a través del derecho disciplinario. ii) Admisión de pruebas aportadas. Refiere que las pruebas que reposan en el expediente disciplinario son las mismas que cada investigado aportó en la primera y segunda instancia, a las cuales se les dio el valor probatorio correspondiente. iii) De las pruebas allegadas al proceso disciplinario 1059-2009 prueban el incumplimiento del deber funcional y que afectan el servicio público.
Indica que la demandante se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro el 24 de septiembre de 1996 en el cargo de auxiliar administrativo código 4044, grado 11 en la ORIP de San Vicente del Caguán, y desempeñó el cargo de Registradora Seccional código 2185, grado 18 y código 2176, grado 16 en calidad de encargada en varios periodos, desde el año 2005 hasta el año 2008.
Que para los días 12 y 14 de diciembre de 2007, ejercía funciones de cajera y de atención al público, teniendo asignado el usuario CALIFI3. Aclara que, en la diligencia de visita especial practicada por los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro, se corroboraron las irregularidades producto de los usuarios CALIFI1 y CALIFI3, circunstancias acaecidas en el ejercicio como cajera en la ORIP de San Vicente del Caguán; así mismo se probó que ejerció la función de calificadora en los períodos en los cuales se presentaron las irregularidades en los cobros del impuesto de registro y cuando actuó como registradora.
Lo anterior se tuvo en cuenta para demostrar que si hubo incumplimiento del deber funcional y que se afectó el servicio de registro. iv) Del error de hecho y de derecho: Menciona que la actora contaba con la experiencia suficiente, pues llevaba más de doce años vinculada y había ejercido todas las funciones de registro, como para advertir irregularidades, de lo que se deduce que ella tenía conciencias de estas.
Frente a las fallas del aplicativo, advierte que en el plenario hay prueba (declaración) que el sistema no permite modificar la información por el menú de usuarios, a menos que esta se manipulara, la cual consiste en cambiar los datos de turnos, lo cual solo lo puede hacer el administrador de la base de datos, y por otro lado, en otra declaración se afirma que cualquier funcionario podía acceder, con cualquier usuario a todos los roles y demás funciones del sistema, lo que lleva a concluir que el sistema fue manipulado. v) Culpabilidad.
Afirma que la conducta desplegada por la actora fue dolosa, debido a que tenía conocimiento de la ilicitud y a su experiencia en la función registral, de lo cual se desprende el elemento cognitivo y volitivo de permitir darle ese calificativo a la conducta[5]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá negó las súplicas de la demanda de conformidad con los siguientes argumentos: Expresa que una vez analizado el material probatorio no se presentó violación al debido proceso ni derecho de defensa, pues las garantías procesales fueron respetadas, ya que la actora fue escuchada en versión libre, se practicaron las pruebas, presentó alegatos de conclusión, así como recurso de apelación, y la imposición de la sanción obedeció a la gravedad de la falta.
Sostiene que las pruebas decretadas fueron debidamente valoradas, lo cual llevó a concluir que la actora ejerció funciones en los periodos durante los cuales se presentaron las falencias e irregularidades en el cobro del impuesto de registro, y que dos de los usuarios desde donde se practicaron irregularidades, pertenecían a la actora. Concuerda el A-quo con las conclusiones de los fallos disciplinarios, debido a que transcurrieron 4 años en los cuales la disciplinada no realizó ninguna medida correctiva, no informó ni hizo ninguna acción para corregir el problema y además en varias oportunidades registró en el sistema valores y liquidaciones por debajo de los establecidos en la ley.
Explica que no existió violación al principio non bis in ídem, toda vez que la presunta comisión del peculado se dio porque de manera consciente preparó y ejecutó los actos que dieron lugar a las conductas por las cuales se dejaron de cobrar los impuestos de registro, efectuando registros fraudulentos, mientras que el segundo cargo se formula por la violación al régimen de prohibiciones que dieron origen a los requerimientos encontrados por el área de fiscalización de la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Caquetá, que dio lugar a la modificación corrigiendo las declaraciones del impuesto de registro que obligaron al pago de la sanción, causando un detrimento patrimonial a la entidad.
Concluye señalando que no es cierto que la conducta no esté demostrada, ni que exista una graduación incorrecta de la sanción, tampoco que existiera insuficiencia probatoria, ni el desconocimiento del derecho de defensa, ya que en el fallo disciplinario se discriminaron cerca de 50 hallazgos fiscales, los cuales fueron individualizados. Agrega que no existió error invencible como causal de exoneración de responsabilidad, toda vez que se pudo determinar que los valores de los distintos registros que llevaban los usuarios eran alimentados manualmente y estos en forma fraudulenta indicaban valores inexistentes o menores al valor de la transacción, de manera que la liquidación que arrojaba el sistema era incongruente por culpa de quien digitaba la información en forma consciente[6]. 4.
El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 18 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, así[7]: Invoca que la sentencia adolece de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues en el análisis realizado, se omitió hacer un pronunciamiento de fondo respecto a la petición de aplicar la prescripción de la investigación disciplinaria.
Añade que se opone a los señalamientos que hace referencia en el primer y segundo cargo, pues en el acta del 12 de septiembre de 2008, se dejó evidencia de las fallas del aplicativo montado en el SIR. Menciona que no es cierto que la actora se hubiera apropiado de $1.700.000, teniendo en cuenta que la auditoria practicada determinó que obedecía a las fallas en el sistema SIR, y no a la apropiación indebida por algún funcionario de dicha oficina, por lo que no hay prueba que demuestre el incremento injustificado del patrimonio de la demandante.
Asegura que la sanción aplicada no tiene asidero jurídico por cuanto no se ajusta a la tipificación del supuesto daño. Igualmente debe existir elementos probatorios que fundamenten la responsabilidad disciplinaria, lo que no sucedió debido a que no se individualizó las presuntas irregularidades. Afirma que está conforme con lo dicho con el a quo, donde expone que la administración erró en la imputación de los cargos debido a que no encuadra un peculado por apropiación, y tampoco se acreditó qué cantidad de dineros fueron hurtados, siendo sancionada sin motivación fundada que permitieran sancionar bajo el precepto de responsabilidad objetiva.
Tampoco está conforme con la condena en costas, por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y se revoque la sentencia de primera instancia. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de noviembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[8]. 5.1 Parte demandante.
El apoderado del actor al descorrer el término para alegar refirió que la sentencia recurrida adolece de defectos fácticos y jurídicos por indebida valoración probatoria, ya que se incurre en violaciones al debido proceso y derecho de defensa, como quiera que omite realizar una valoración real y acertada de las irregularidades, ya que no hace más sino corroborar todas y cada una de las violaciones realizadas por los operadores de primera y segunda instancia. Reitera así mismo los argumentos propuestos en el recurso de apelación y aporta copia de la sentencia de 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en un proceso similar al estudiado[9]. 5.2 Parte demandada La Superintendencia de Notariado y Registro guardó silencio durante esta etapa procesal según constancia secretarial de marzo 12 de 2019[10]. 5.3 Ministerio Público El representante del ministerio Publico no emitió concepto, según informe secretarial de marzo 12 de 2019[11].
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[12] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[13], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa, al no haberse pronunciado respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, por indebida valoración de las pruebas y evidenciarse la causal eximente de responsabilidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de varios funcionarios, entre ellos la actora, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán – Caquetá. El día 12 de septiembre de 2010 se elevó pliego de cargos en contra de la demandante, donde le señalaron como hechos posiblemente irregulares los siguientes: “3.
A la señora MIRYAM TRUJILLO SANCHEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No 26.643.672, cargo Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, desempeñado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, Caquetá. CARGO PRIMERO: Por presunta infracción del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente unas descripciones típicas consagrada en la ley como delitos sancionables a título de dolo, cometidos con ocasión o consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, en este caso la incursión en la conducta descrita en el artículo 397 de la norma penal que determina como Peculado por Apropiación: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones (…), conductas a las que se llega por el quebrantamiento de las normas contenidas en los artículos 22 a 30 del Decreto 1250 de 1970 y el artículo 6 del Decreto 1428 de 2000 y así como los artículos 2 y 6 del Decreto 650 de 1996.
CARGO SEGUNDO: Por incurrir en la (sic) quebrantamiento de la norma disciplinaria contenida en el numeral 3 de la misma norma que sanciona como falta gravísima el: “Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga Consecuencialmente se trasgreden por incumplimiento los deberes que consagra el artículo 34 en su numeral 1, de la Ley disciplinaria, que exige: cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, (…), las leyes, los decretos, los estatutos, los reglamentos (…); el numeral 2 del mismo artículo que igualmente exige el cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (…) o que implique abuso indebido del cargo o función (…), el numeral 24 que obliga a: Denunciar los delitos, contravenciones y las faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley, en concurso con las prohibiciones del artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que no le permite incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución (…) las leyes, los decretos, los estatutos, los reglamentos, (…)[14]”.
Mediante Auto No 7291 de 5 de septiembre de 2011, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno, dentro del proceso disciplinario 1059- 2009, se emite fallo de primera instancia por el cual se sanciona a la actora con destitución del cargo e inhabilidad permanente[15]. Con la Resolución No 10732 de 12 de diciembre de 2011, el Superintendente de Notariado y Registro resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma la decisión de primera instancia, modificando la inhabilidad permanente y en su lugar impone la inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por el término de quince años[16]. 3.2 Caso concreto En el sub lite la señora Miriam Trujillo Sánchez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general de 15 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en los numerales 1 y 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, debido a las irregularidades presentadas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán en la liquidación del impuesto de registro y que dio lugar a las inexactitudes en las declaraciones de este impuesto.
El Tribunal Administrativo del Caquetá negó las súplicas de la demanda, al considerar que las pruebas decretadas fueron debidamente valoradas, lo cual llevó a concluir que la actora ejerció funciones en los periodos durante los cuales se presentaron las falencias e irregularidades en el cobro del impuesto de registro, y que dos de los usuarios desde donde se practicaron irregularidades, pertenecían a la actora.
Advierte que la disciplinada no realizó ninguna medida correctiva, no informó ni hizo ninguna acción para corregir el problema y además en varias oportunidades registró en el sistema valores y liquidaciones por debajo de los establecidos en la ley. Explica que no existió violación al principio non bis in ídem y que no se incurrió en error invencible como causal de exoneración de responsabilidad.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se presentó vulneración del debido proceso y derecho de defensa al: i) no pronunciarse sobre la prescripción de la acción disciplinaria; ii) por indebida valoración de las pruebas y iii) por evidenciarse la causal eximente de responsabilidad. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Desconocimiento del Debido Proceso i) Prescripción de la acción disciplinaria Invoca la defensa de la disciplinada que la sentencia adolece de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues en el análisis realizado, se omitió hacer un pronunciamiento de fondo respecto a la petición de aplicar la prescripción de la investigación disciplinaria.
Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó a la actora fueron producto de la investigación fiscal en contra de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán debido a las irregularidades presentadas con la liquidación del impuesto de registro, así como la modificación de la declaración de dicho impuesto para los periodos de julio a diciembre de 2006, enero a diciembre de 2007 y enero a septiembre de 2008, lo que dio lugar a una sanción por inexactitud.
A la señora Miriam Trujillo Sánchez, que desempeñaba las funciones de cajero en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, encargada del recaudo de dineros correspondientes al impuesto de registro, se le sancionó al no liquidar el valor correcto que por el impuesto de registro se debía cancelar, liquidando una suma menor o por menos actos o simplemente no liquidar y verificar el recaudo de los valores que debieron pagarse, que son los actos u omisiones que dan lugar a los requerimientos por inexactitudes en las liquidaciones del impuesto de registro, se trató de una conducta continuada.
El día 5 de septiembre de 2011, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro profirió fallo de primera instancia dentro del proceso administrativo disciplinario No 1059-2009, por medio del cual se decide en forma definitiva la situación de la demandante, sin importar si este fue objeto de recursos, en razón a que dicha decisión fue la que resolvió la situación jurídica.
Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de esta, esta última se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia). En suma, la actora estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales.
Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la accionada.
Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.
La Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” [17].
Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido[18].
Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…). En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”[19].
En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.
Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”[20]. Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” [21].
Del anterior análisis legal y jurisprudencial se colige que la prescripción de la acción disciplinaria ha sido abordada por el legislador en diversas oportunidades -Leyes 25 de 1974; 13 de 1984; 200 de 1995 y 734 de 2002-como una institución jurídica para evitar que la investigación se prolongue indefinidamente, en consecuencia, estas normas consagran un plazo máximo para su duración, luego de lo cual se pierde la competencia para sancionar.
Este término de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado se interrumpe cuando la autoridad que adelanta el proceso impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso. Finalmente, la Sala considera que la conducta reprochada a la señora Miriam Trujillo Sánchez ocurrió entre los años 2006 a 2008, es decir, tiempo durante el cual se hicieron los reproches ante la indebida liquidación del impuesto de registro por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán. En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 5 de septiembre de 2011, el que fue notificado personalmente a la actora, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.
En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. ii) Indebida valoración probatoria Asegura la demandante que la sanción aplicada no tiene asidero jurídico por cuanto no se ajusta a la tipificación del supuesto daño. Igualmente debe existir elementos probatorios que fundamenten la responsabilidad disciplinaria, lo que no sucedió debido a que no se individualizó las presuntas irregularidades.
Afirma que está conforme con lo dicho con el a quo, donde expone que la administración erró en la imputación de los cargos debido a que no encuadra un peculado por apropiación, y tampoco se acreditó qué cantidad de dineros fueron hurtados, siendo sancionada sin motivación fundada que permitieran sancionar bajo el precepto de responsabilidad objetiva.
De las diligencias allegadas al plenario, se establece que se inició la investigación disciplinaria en contra de la demandante respecto de hechos que tienen que ver con sus funciones en relación con el cumplimiento de los procesos para el registro de documentos públicos, el debido recaudo y cobro de los impuestos de registro y los correspondientes pagos o cancelaciones por lo que incurrió en la causal gravísima consagrada en los numerales 1 y 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El primer cargo se concreta en el desconocimiento del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que consiste en: “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.”, toda vez que realizó objetivamente una conducta tipificada como delito en el artículo 397 del Código Penal, esto es peculado por apropiación. Determinados los supuestos fácticos que dieron origen a la sanción disciplinaria y las consideraciones que tuvo la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia de Notariado y Registro para encuadrar o adecuar la conducta de la disciplinada en falta disciplinaria gravísima, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la subsunción típica de la conducta en materia disciplinaria, así: “En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.
Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.
En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.
En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”[22].
Conforme al precedente jurisprudencial, en materia disciplinaria la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en tipos en blanco o abierto[23], por lo que el operador administrativo en ejercicio de la subsunción típica debe acudir a las disposiciones que resulten aplicables respecto de la conducta investigada.
Es así, que en el sub lite se le citó a la investigada como falta disciplinaria gravísima la contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esta disposición en blanco o abierto remite a la ley penal para la configuración de la falta gravísima, por esta razón en el caso concreto la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia de Notariado y Registro determinó con el acervo probatorio allegado al proceso que la demandante como cajera de la Oficina de Instrumentos y Registros Públicos de San Vicente del Caguán con el comportamiento reprochado describió de manera objetiva el tipo penal de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2002, sin que fuese necesario realizar un análisis de los elementos que integran el delito, esto es tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, pues ello es competencia del juez penal y no de la autoridad disciplinaria cuyo análisis de los elementos que estructuran la falta disciplinaria se hace acorde con el Código Disciplinario Único.
Es por ello por lo que, en el fallo de primera instancia Auto 7291 de 5 de septiembre de 2011, en cuanto a la responsabilidad disciplinaria de la actora, manifestó que: “Las conductas que dieron origen a los requerimientos que se encuentran en el presente plenario, son a su vez determinadas por los funcionarios del área de Fiscalización de la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Caquetá y por los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro que indistintamente se comisionaron para adelantar las averiguaciones, verificaciones para imponer las medidas tendientes a evitar la continuidad de las mismas, en las Oficinas de Registro de San Vicente del Caguán y Florencia, Caquetá, las cuales se pueden agrupar de la siguiente manera: La existencia de actos jurídicos que fueron registrados en los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria, sin que se les haya cobrado el impuesto de registro que legalmente debía recaudarse, circunstancia que se presentó por la radicación y calificación de documentos contentivos de actos con cuantía como si tratara de actos exentos o simplemente no se les liquida el correspondiente impuesto de registro, se encuentran plenamente determinados tanto en los soportes de los requerimientos como en la información en medio magnético suministrada por la Oficina de Informática de la Superintendencia de Notariado y Registro, documentos que forman parte de los anexos del presente expediente.
Se producen las inexactitudes cuando aparecen documentos registrados en los folios de matrícula inmobiliaria, sin el cumplimiento del proceso de registro es decir se efectuó el registro de actos para los cuales no se presentó la radicación del documento correspondiente, actor (sic) que no cumplieron con los procesos de registro, sino que de manera fraudulenta se hacen los asentamientos directamente en el folio de matrícula, sin agotar los procesos, procedimientos y etapas contempladas en la ley y los reglamentos para el registro, lo que implica que no se cancelan los impuestos de registro correspondientes.
Otra forma de defraudar o esquivar el cobro y correspondiente declaración del impuesto de registro, se presentó al radicar el documento con actos cuyos valores en los comprobantes de pago, resultan ínfimamente inferiores al valor de los actos que se registraron, colocando en el recibo de radicación un valor inferior al que realmente contenía el documento, valor con el que aparece registrado, pero por el cual no se canceló la cuantía por impuesto que debía de pagarse.
De igual manera se radicaron documentos con actos que aparecen como sin cuantía, es decir se les cobraba un valor mínimo, cuando en realidad al ser calificados y registrados son actos con cuantía a los cuales debió de liquidarse y recaudarse mayores valores o valores superiores. Otros de los modus operandi que generaron los requerimientos y las correspondientes modificaciones a las declaraciones consistía en que cuando un documento contenía varios actos que debían de liquidarse y cobrarse de manera individual, se recaudaba solo lo correspondiente a uno de los actos y se dejaba de lado otros que sin embargo, aparecen registrados con sus valores correspondientes.
En relación con los consecutivos de los comprobantes de caja que se deben llevar en las radicaciones de documentos aparecen recibos que no pertenecen a documento alguno o documentos registrados sin que aparezca el comprobante de soporte del pago que corresponda. En relación con las tarifas a cancelar, se cobran con tarifa especial actos que debieron de cancelar tarifa plena.
En las oficinas objeto de investigación se presentaban registros en los cuales no se radicaba el documento y la anotación aparece realizada como una corrección, sin que se haya cancelado lo correspondiente a derechos e impuestos de registro, se presenta también con correcciones de registros donde se agrega un acto al registro, contenido en documentos que fue registrado con anterioridad, pero que no se cobró inicialmente ni al momento de efectuar el asentamiento registral producto de la consecuente corrección. De la misma forma, cuando un documento no era registrado, siendo devuelto al público, al radicarse nuevamente no se cobraba la sanción por la mora en que había incurrido, esto generaba que se dejara de recaudar por dicho concepto.” No comparte la Sala los argumentos de la parte actora relacionados con que los fallos de instancia disciplinaria se estableció una responsabilidad objetiva, existen los diferentes informes provenientes del proceso fiscal, declaraciones por quienes lo rindieron, así como la visita practicada por los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro, donde se establece que la disciplinada como integrante de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, desempeñando diferentes cargos, entre ellos como cajera no liquidó en debida forma el impuesto de registro, lo que la sitúa en la comisión de un delito como es el peculado por apropiación. Advierte la Sala que el proceso disciplinario es independiente del penal, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferentes aunque hagan parte de la potestad punitiva del Estado, y cada autoridad judicial y disciplinaria conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones sean disímiles, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de conformidad con lo manifestado, si bien en el proceso penal puede resultar absuelto, lo anterior no significa que el proceso disciplinario también concluya, pues la actuación endilgada a la encartada conllevó afectación a la función pública y por ende la configuración de la falta gravísima endilgada.
Ahora bien, el segundo cargo, esto es el estipulado en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consiste en: “Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.
Efectivamente, las irregularidades respecto del no cobro de los impuestos de registro, del cobro indebido del mismo dieron origen a los requerimientos que obligaron a las modificaciones y aclaraciones de las declaraciones del impuesto y que causaron sanciones y moratorias, que debieron ser cancelados por la Superintendencia de Notariado y Registro, con el consecuente detrimento patrimonial al estado.
Aclara la Sala, que además de los hechos investigados debido al manejo contable de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán en forma irregular, al no liquidarse el valor correcto que por el impuesto de registro debió cancelar, dio lugar a la reliquidación y requerimiento por inexactitud por parte de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caquetá. Es por ello por lo que para establecer la responsabilidad de la investigada en el fallo de primera instancia Auto 7291 de 5 de septiembre de 2011, se determinó que: “Durante todo el periodo que fue investigado por los funcionarios del Área de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda, aparece como radicadora de documentos la funcionaria MIRIAM TRUJILLO SANCHEZ, con el usuario Cajero 1 y otras veces con el usuario abogados calific3, radicados que son lo que precisamente originan las inexactitudes detectadas por la entidad fiscalizadora, es decir que se ejercía la doble función frente a la liquidación y cobro inicial, como en la verificación de que estos se hubiesen realizado con el cumplimiento de las tarifas legalmente determinadas”.
No se puede aceptar lo dicho por la demandante respecto de que el sistema SIR tenía falencias, pues lo que se estableció con las pruebas es que este fue manipulado, lo que facilitó la defraudación tanto a la oficina de registro de instrumentos públicos de San Vicente del Caguán como a la secretaría de hacienda del departamento del Caquetá. Tampoco es de recibo lo mencionado por la actora en cuanto a que no es cierto que se hubiera apropiado de $1.700.000, teniendo en cuenta que la auditoría practicada determinó que obedecía a las fallas en el sistema SIR, y no a la apropiación indebida por algún funcionario de dicha oficina, por lo que no hay prueba que demuestre el incremento injustificado del patrimonio de la demandante.
Sentado lo anterior, la Sala observa que en el sub lite desde el 12 de septiembre de 2010, fecha en la cual se profirió pliego de cargos a la inculpada como cajera de la Oficina de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, por la falta gravísima descrita en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, le describió y determinó la conducta investigada indicando las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se realizó ésta y se analizaron las pruebas que fundamentaron el cargo reprochado.
Así entonces, para la Sala el cargo endilgado por la actuación reprochada a la demandante le citó íntegramente el tipo disciplinario que contiene la falta gravísima, dentro de la estructuración de éste se comprende que debido a los hechos que dieron origen al desfalco de los dineros del erario público, permitió o toleró que terceras personas directamente incrementaran o aumentaran injustificadamente el patrimonio, tal como quedó demostrado en sede disciplinaria.
Además de lo señalado el incremento patrimonial injustificado a nombre propio o a favor de terceros se demuestra con las resoluciones expedidas por la secretaria general de la accionada en las que se ordenó cancelar a la dirección tributaria del Caquetá, la suma de $1.708.349 por las inexactitudes presentadas en las declaraciones del impuesto de registro.
Por estas razones este cargo no ésta llamado a prosperar, advirtiendo que no se presentó una responsabilidad objetiva la cual esta proscrita en el ordenamiento disciplinario, artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.
Sobre el particular la Subsección A [24]advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad de la encartada tal como se manifestó anteriormente.
En el material probatorio que hizo parte de la investigación disciplinaria y que sirvió de fundamento para los fallos acusados, se encuentra el oficio CG-IE8407 de 14 de julio de 2009, a través del cual se recibió copia de la documentación que correspondió a la investigación fiscal, adelantada en contra de la Oficina de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán por parte de la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Florencia (Caquetá); el Oficio 2009 E-2253 de febrero 26 de 2009, donde se aporta informe y copia de visita especial realizada del 1 al 7 de febrero de 2009, a la Oficina de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán, informe en el que se denuncian varias irregularidades encontradas en la mencionada oficina; y el Oficio SG-Cordis EE-1544 de 15 de febrero de 2010, con el cual la Secretaría de Notariado y Registro aporta documento denominado “ampliación de denuncia penal” con pruebas documentales por la comisión de presuntos delitos contra la administración pública, por el recaudo de impuestos de registro realizados desde el 2006 a 2008 de las oficinas de San Vicente de Caguán y Florencia, en este se da cuenta de que se ha ocasionado un detrimento patrimonial al Estado de $1.381.734.000 pesos.
Con el anterior recuento, quedó probado que la demandante es responsable de la conducta atribuida que fue debidamente individualizada por haber ejercido las funciones de cajero que tenía como auxiliar administrativo de la Oficina de Instrumentos Públicos de San Vicente del Caguán desconociendo las directrices trazadas por la Superintendencia de Notariado y Registro, al no liquidar en legal forma el impuesto de registro notarial, además, no realizó correctamente el cobro de los derechos de registro, quedando demostrada la conducta omisiva con que actuó al no cumplir acuciosamente con las funciones que le fueron encomendadas por la entidad. iii) Causal eximente de responsabilidad Respecto del presunto error invencible aducido por la parte actora es del caso realizar las siguientes precisiones.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “(…) 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.
Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.
En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (…)” Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.
Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.
Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”[25]. Conforme a lo anterior, la Sala determina que la señora Miriam Trujillo Sánchez no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, por lo que se comparte lo dicho en las decisiones sancionatorias que la actuación de la demandante fue dolosa pues era consciente de la actuación ilegal realizada, además que contaba con una amplia experiencia superior a 12 años quien desempeñaba funciones atinentes al registro de instrumentos públicos.
Al momento de analizarse el cargo relacionado con el presunto error invencible, sostuvo el operador disciplinario que: “Además, el error como causal de exclusión de responsabilidad, para que pueda ser aceptado debe tener la nota de la insuperabilidad, es decir, que el mismo no haya sido humanamente posible evitar o vencer pese a la diligencia y cuidado con que se actuó, situación que no ocurre en el caso en estudio, en el que bien ha podido llamar a cualquier Oficina de Registro del País, o a la Superintendencia de Notariado y Registro y preguntar sobre los valores que el sistema supuestamente no cobraba, o lo más importante, pero ello no fue así”.
Sumado a lo anterior, la Sala insiste en que la demandante está alejada de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, pues es inaceptable que una cajera que conoce los procesos misionales de la entidad no dé cuenta de una situación de este talante; es mas debió poner en conocimiento las irregularidades presentadas en forma oportuna.
Así las cosas, la Sala considera que la disciplinada participó en la indebida liquidación del impuesto de registro además que dio lugar a la pérdida de uno dineros que tuvo que pagar la accionada por concepto de la sanción por inexactitudes, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible de la disciplinada.
No existió error invencible como causal de exoneración de responsabilidad, toda vez que se pudo determinar que los valores de los distintos registros que llevaban los usuarios eran alimentados manualmente y estos en forma fraudulenta indicaban valores inexistentes o menores al valor de la transacción, de manera que la liquidación que arrojaba el sistema era incongruente por culpa de quien digitaba la información en forma consciente. iv) Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso[26].
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionada disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la providencia en cuanto a la condena en costas según lo expresado en esta providencia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 195 del cuaderno principal. [2] Folios 223 al 248 del cuaderno principal [3] Folios 224 al 225 del cuaderno principal. [4] Folios 225 al 241 del cuaderno principal. [5] Folios 269 al 276 del cuaderno principal [6] Folios 367 al 376 del cuaderno principal [7] Folios 382 al 384 del cuaderno principal [8] Folio 395 del cuaderno principal [9] Folios 401 al 404 del cuaderno principal. [10] Folio 406 del cuaderno principal [11] Folio 406 del cuaderno principal [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [14] Folios 15 vto al 16 del cuaderno principal [15] Folios 2 al 78 del cuaderno principal [16] Folios 79 al 153 del cuaderno principal [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. [19] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2010-00076-03 [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2012-00152-00 (0668-12). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263/2013, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. [23] “En cuanto a los tipos abiertos “alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos”.
Así mismo, afirma que “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. Sentencia C-030/12 Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA [24] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [26] Consejo de Estado.
Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.