RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / CONDENA EN COSTAS “[…] de conformidad con los parámetros definidos en el sistema general de pensiones para los servidores públicos, que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, del cual es beneficiario el señor (…) no hay lugar a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues tales factores deben corresponderse necesariamente con los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y verificarse las respectivas cotizaciones. […] el objetivo de dirimir dicho cuestionamiento, resulta menester verificar la situación jurídico fáctica que determinó la consolidación del derecho pensional del demandante, y para ello, se requiere revisar los parámetros contemplados en la Ley 33 de 1985, toda vez que es éste el régimen que se alude, fue aplicado al libelista. […] si bien la sentencia del 28 de agosto de 2018 hace referencia a la línea interpretativa otorgada al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) lo cierto es que de la misma sí es posible extraer como antecedente, la posición asumida por esta Corporación en materia de ingreso base de liquidación, toda vez que la subregla que determina los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional, se refiere de manera específica al régimen de la Ley 33 de 1985, misma que resulta aplicable para los servidores públicos que consolidaron su derecho antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100. […] para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985 o el Decreto 1158 de 1994, según corresponda, es decir, según se haya consolidado el derecho pensional antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] en el presente caso la Sala no observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, por cuanto si bien expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, y motivó la actuación en etapa de alegaciones de la parte demandada, la misma se realizó sin la representación judicial requerida, lo que permite concluir que no hay concurrencia de los elementos objetivo y valorativo para disponer la condena en costas. […]” FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01172-01(2188-20) Actor: JOSE LUCIANO MONTAÑO TORRES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. FACTORES SALARIALES, SEGUNDA SUBREGLA.
ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Luciano Montaño Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 015721 del 29 de diciembre de 1995, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social[2], mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación; ii) Resolución 006626 del 23 de abril de 1997, expedido por Cajanal, por medio de la cual se revocó parcialmente la Resolución 015721 del 29 de diciembre de 1995; iii) Resolución 006658 del 26 de abril de 2000, dictado por Cajanal, que negó la solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 006626 del 23 de abril de 1997; iv) Resolución 22017 del 7 de mayo de 2009, a través de la cual Cajanal negó la solicitud de reliquidación de una pensión; v) Resolución RDP 009407 del 17 de septiembre de 2012, mediante la cual la UGGP negó la solicitud de reliquidación de una pensión de jubilación; vi) Resolución RDP 012516 del 14 de marzo de 2013, por la cual la UGPP negó una solicitud de reliquidación pensional; y vii) Resolución RDP 014470 del 8 de mayo de 2014, por medio del cual la UGPP resolvió una solicitud de revocatoria directa contra la Resolución RDP 012516 del 14 de marzo de 2013. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGP a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Luciano Montaño Torres, con inclusión de todos los factores salariales percibidos al momento de aceptación de la renuncia, como son los viáticos. 3. Condenar a la demandada a pagar las sumas de dinero que resulten de la reliquidación pensional; así como que dichos incrementos sean debidamente indexados, desde la fecha en que efectivamente se realizó tal reconocimiento. 4.
Ordenar a la entidad demandada cumplir la sentencia, pues en caso contrario las sumas debidas devengarán intereses moratorios, de conformidad con los artículos 176 a 1778 del CCA. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor José Luciano Montaño Torres, laboró en el departamento del Valle del Cauca y en el municipio de Candelaria por 21 años, 4 meses y 10 días, esto es, desde el 16 de enero de 1959 hasta el 30 de noviembre de 1993. 2.
Para el año 1993, el demandante contaba con más de 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicio, razón por la cual presentó la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal. 3. Por medio de la Resolución 015721 del 29 de diciembre de 1995, la entidad demandada reconoció en favor del interesado una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1.º de diciembre de 1993, y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 4.
Para liquidar el monto de la pensión, Cajanal dio aplicación a la Ley 33 de 1985 y a la Ley 62 de 1985, es decir, aplicó el 75% sobre el promedio de 12 meses (del 1.º de diciembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993). 5. Inconforme con la anterior decisión, el señor Montaño Torres presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, mismo que fue resuelto mediante Oficio del 7 de octubre de 1999, y que derivó en la expedición de la Resolución 006626 del 23 de abril de 1997, por medio de la cual Cajanal revocó parcialmente la Resolución 015721 del 29 de diciembre de 1995 y dispuso la inclusión del factor salarial prima de servicios. 6.
Frente a la posición referenciada en el numeral anterior, el demandante presentó el 13 de abril de 1999, solicitud de revocatoria directa que fue resuelta de manera negativa por la entidad demandada, mediante la Resolución 6658 del 26 de abril de 2000. 7. El 2 de mayo de 2008, el señor José Luciano Montaño Torres, presentó solicitud de reliquidación de su mesada pensional, con todos los factores salariales certificados durante el último año de servicios, es decir, con inclusión de los viáticos como factor salarial. 8.
A través de Resolución 22017 del 7 de mayo de 2009, Cajanal negó la solicitud de reliquidación mencionada, en tanto los viáticos no constituyen factor salarial. 9. El 23 de abril de 2012, el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, petición a la que la UGPP dio respuesta negativa mediante la Resolución RDP 009407 del 17 de septiembre de 2012. 10.
El 4 de febrero de 2013, el señor Montaño Torres radicó ante la UGPP documento denominado «derecho de petición» y «nulidad del acto administrativo RDP 009407 del 17 de septiembre de 2012 […]», la cual en realidad era una solicitud de revocatoria directa contra el referido acto. 11. En respuesta a la solicitud radicada en los términos anteriores, la entidad demandada expidió la Resolución RDP 012516 del 14 de marzo de 2013, a través de la cual negó la solicitud de reliquidación al no observar elementos de juicio que le hicieran variar la decisión tomada en la resolución de reconocimiento. 12.
Inconforme con la postura de la UGPP, el demandante presentó el 10 de abril de 2014, solicitud de revocatoria directa en contra de la Resolución RDP 012516 del 14 de marzo de 2013, misma que fue resuelta mediante la Resolución RDP 014470 del 8 de mayo de 2014, en donde se dispuso no acceder a dicha solicitud. 13. Al momento de reconocer la pensión del demandante, no fueron tenidos en cuenta como factor salarial los viáticos devengados por razón del cargo desempeñado, esto es, Inspector de Carretera del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, concepto que jurisprudencialmente son considerados como factor salarial, y que tienen sustento en los Decretos 1042 de 1978 y 628 de 2003. 14.
Sobre el valor de los viáticos devengados por el señor Montaño Torres, se descontaba el 5% por aportes a Cajanal, así, en el último año de servicio, el demandante pago a dicha entidad la suma de $147.915. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones[5]: «1.
NO DECLARAR PROBADA la excepción previa propuesta de oficio de “Ineptitud sustantiva de la demanda por la falta de agotamiento de los recursos obligatorios”, por las razones expuestas.
2. DECLARAR PROBADA la excepción previa propuesta de oficio de “Ineptitud sustantiva de la demanda por no ser unos de los actos administrativos demandados pasible de control judicial”, y en virtud de ello, teniendo en cuenta que las Resoluciones Nos. 006658 del 26 de abril de 2000 “POR LA CUAL SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA” y la RAD 014470 del 08 de mayo de 2014 “Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa interpuesta contra la resolución 12516 del 14 de marzo de 2013”, no constituyen verdaderos actos administrativos definitivos demandables, el presente proceso se seguirá solamente en contra de las siguientes decisiones pasibles de control judicial: • Resolución No. 015721 del 29 de diciembre de 1995 “POR LA CUAL SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE PENSION DE JUBILACION”, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal. • Resolución No. 006626 del 23 de abril de 1997 “POR LA CUAL SE REVOCA PARCIALMENTE LA RESOLUCION No. 015721 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1995.” Proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal. • Resolución No. 22017 del 7 de mayo de 2009 “POR LA CUAL SE NIEGA UNA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ”, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal. • Resolución No. RDP 009407 del 17 de septiembre de 2012 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de JUBILACION”, proferida por la UGPP. • Resolución No. RDP 012516 del 14 de marzo de 2013 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de JUBILACIÓN”.
El apoderado judicial de la UGPP propuso como excepción previa, que si bien no la denominó como tal pero que la misma se encuentra enlistada en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la de prescripción, sin embargo la misma será diferida para su resolución al momento de proferir el fallo. […]». (Negrilla, cursiva y mayúsculas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos[6]: «[…] el litigio se centra en el siguiente aspecto: Se contrae a establecer, si las Resoluciones Nos. 015721 del 29 de diciembre de 1995 “POR LA CUAL SE RESUELVE UNA SOLICITUD DE PENSION DE JUBILACION”, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal, 006626 del 23 de abril de 1997 “POR LA CUAL SE REVOCA PARCIALMENTE LA RESOLUCION No. 015721 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1995.” Proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal, 22017 del 7 de mayo de 2009 “POR LA CUAL SE NIEGA UNA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ”, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal, RDP 009407 del 17 de septiembre de 2012 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de JUBILACION”, proferida por la UGPP y RDP 012516 del 14 de marzo de 2013 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de JUBILACIÓN”, se encuentran ajustadas o no a derecho, y por tanto le asiste derecho al señor José Luciano Montaño Torres a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales.
Como problema jurídico asociado, determinar si de igual manera se pueden incluir los viáticos como factor salarial para la reliquidación de la pensión del demandante». SENTENCIA APELADA[7] El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 31 de mayo de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, señaló lo concerniente al derecho a la seguridad social como servicio público obligatorio previsto en el artículo 48 de la Carta Política, y, seguidamente desarrolló la evolución normativa de dicho derecho, parar arribar al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto precisó que, la transición prevista en el artículo 36, solo cobija a quienes no hubieran cumplido totalmente los requisitos pensionales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, pues quienes con anterioridad a dicha fecha hayan adquirido el estatus pensional, tienen un derecho adquirido, consolidado en vigencia de la norma anterior, es decir del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, de manera integral.
Resaltó que la Ley 33 de 1985, fue modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en el sentido de enlistar los factores que deben ser tenidos en cuenta para la cotización, a efectos de acceder al beneficio pensional; y que sobre su taxatividad la interpretación jurisprudencial no ha sido pacífica. En tal sentido, hizo alusión a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, así como a las sentencias C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional.
Adujo que dada la postura asumida por la Corte Constitucional en sentencia SU-023 de 2018, procedería a adoptar la línea interpretativa allí planteada en el entendido que, el inciso final del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, excluye expresamente los factores sobre los cuales no se hubieran efectuado cotizaciones, y que, admitir la inclusión de factores salariales que no estén enlistados en la citada norma y sobre los cuales no se hayan realizado aportes, afecta el principio de sostenibilidad financiera.
Al resolver al asunto sometido a discusión, el tribunal señaló que el demandante adquirió el estatus pensional en el año 1992, es decir, previa expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que Cajanal, al reconocer la pensión, lo hizo bajo los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985. Así mismo, puntualizó que el señor Montaño Torres laboró hasta el 30 de noviembre de 1993, fecha para la cual devengó, además del salario básico, el subsidio de alimentación, las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y viáticos.
En lo que atañe a los viáticos, sostuvo que, pese a que en la actuación administrativa se evidenció que sobre tal concepto se cotizó el 5% a Cajanal, este factor no se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, como tampoco lo están el subsidio de alimentación y las primas de navidad y vacaciones, motivo por el cual no es posible incluirlos como factores de liquidación. Por último, en lo referente al factor bonificación por servicios prestados, indicó que se encontraba probado que el demandante lo había devengado, y que, además, se encuentra enlistado en el referido artículo 1.º; sin embargo, precisó que en la Resolución 22017 del 7 de mayo de 2009, Cajanal, por favorabilidad, había compensado este concepto con el factor en mayor valor de la prima de servicios, factor que de conformidad con lo manifestado por la demandada no debió ser incluido en la reliquidación pensional.
En tal orden de ideas, el juez de primera instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Manifestó que el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 no enuncia cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el IBL de la pensión, de manera que se hace remisión a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985; dicha circunstancia, a voces del recurrente, es interpretada, por algunos, como que solo los conceptos enlistados en dicha norma son considerados factor salarial.
Sostuvo que el hecho de que un factor no pueda ser tenido en cuenta por no estar enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62, pese a que haya servido de base para los aportes durante el último año, vulnera el principio de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades. Añadió que previo a la Ley 33 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 contemplaba, también, otros factores salariales como los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y los viáticos que percibían los trabajadores en comisión cuando se hubieran percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.
En esa medida, cuestionó el por qué no se le dio entonces aplicación a dicho decreto, si era la norma mas beneficiosa. Adujo que en el expediente se encuentra acreditado que, sobre los factores de viáticos, subsidio de alimentación, primas de navidad y vacaciones, así como bonificación por servicios prestados, se pagaron aportes a Cajanal durante el último año de servicios, y que, específicamente sobre los viáticos, se canceló el 5% en cotizaciones a la entidad demandada.
Con fundamento en tales argumentos, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados, y que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión de todos los factores salariales, entre ellos los viáticos, que fueron percibidos al momento de la aceptación de la renuncia al cargo que desempeñaba.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Si bien se observa que la parte demandada[9] allegó escrito de alegaciones en el plazo otorgado para los efectos, se tiene que el mismo fue presentado por la abogada Yulian Stefani Rivera Escobar, sin que con dicho memorial se aportara el poder debidamente conferido por parte de la UGPP. De otro lado, validadas las actuaciones procesales desplegadas durante el trámite judicial, no se evidenció que la abogada Rivera Escobar hubiese sido reconocida como representante judicial de la entidad demandada, en etapas previas a la presente.
En ese orden de ideas, y toda vez que de conformidad con el artículo 73 del CGP «Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa», el actuar procesal desplegado por la entidad cuestionada en esta etapa, no será tenido en cuenta.
Así mismo, se tiene que, pese a que de acuerdo a la constancia secretarial del 3 de diciembre de 2020, visible a folio 195 del plenario, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se le envió mensaje de datos a efectos de realizar las gestiones de su competencia, la misma solo aportó el escrito pertinente el 10 de agosto de 2021[10], esto es, con posterioridad a que el expediente hubiese pasado a Despacho para proferir la sentencia respectiva, razón por la cual el concepto emitido por dicha entidad no será objeto de valoración. Finamente, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia, según constancia secretarial a folio 197del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Tiene derecho el señor José Luciano Montaño Torres a que su pensión de jubilación sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los parámetros definidos en el sistema general de pensiones para los servidores públicos, que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, del cual es beneficiario el señor José Luciano Montaño Torres, no hay lugar a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues tales factores deben corresponderse necesariamente con los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y verificarse las respectivas cotizaciones.
Conforme se desprende del libelo introductorio, las pretensiones del demandante se encuentran encaminadas a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativo, se acceda a la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuanta para la determinación del IBL, la totalidad de los factores percibidos por éste durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.
La sentencia de primera instancia negó dicha solicitud, bajo el sustento normativo del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que prevé los factores computables para el cálculo del IBL pensional, decisión que sustenta el recurso objeto de discusión. En ese orden de ideas, encuentra la Subsección que la problemática expuesta en el escrito de alzada se circunscribe a la verificación de los factores salariales que fueron reconocidos en el cómputo de la mesada pensional del señor Montaño Torres.
Así, con el objetivo de dirimir dicho cuestionamiento, resulta menester verificar la situación jurídico fáctica que determinó la consolidación del derecho pensional del demandante, y para ello, se requiere revisar los parámetros contemplados en la Ley 33 de 1985, toda vez que es éste el régimen que se alude, fue aplicado al libelista. Sobre la postura unificada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 28 de agosto de 2018 Sea lo primero indicar que, si bien la sentencia del 28 de agosto de 2018 hace referencia a la línea interpretativa otorgada al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, asimismo, no comporta similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en dicha sentencia y los que se estudian en la presente providencia, lo cierto es que de la misma sí es posible extraer como antecedente, la posición asumida por esta Corporación en materia de ingreso base de liquidación, toda vez que la subregla que determina los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional, se refiere de manera específica al régimen de la Ley 33 de 1985, misma que resulta aplicable para los servidores públicos que consolidaron su derecho antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100.
Lo anterior por cuanto, se itera, definió los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, pero, además, señaló las características que dichos factores deben observar, así: (i) encontrarse dentro de la lista que prevé la Ley 62 de 1985 o el Decreto 1158 de 1994, según aplique; y (ii) existir correspondencia entre aquellos factores y los efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En ese orden, se señala que la providencia del 28 de agosto de 2018, tuvo como origen la necesidad de sentar jurisprudencia, precisar el alcance y resolver las divergencias en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100; y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
Así, en punto a los factores salariales, se tiene que fijó la siguiente subregla: «[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]».
(Subraya la Subsección) De manera que en lo que atañe a la segunda subregla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, menester es indicar que la misma detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el multicitado ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.º, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.
Así, toda vez que el artículo 3.º de la mencionada Ley 33 de 1985, se encuentra derogado (para los efectos pensionales del régimen de transición del artículo 36 y del régimen general de la Ley 100 de 1993 - Ley 797 de 2003); y que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y, en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018, siempre que se trate de quienes adquieran el estatus pensional con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues en los casos en los que dicha condición jurídica se consolidó previa vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la referida taxatividad se traslada a las previsiones de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, permite aseverar que para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985 o el Decreto 1158 de 1994, según corresponda, es decir, según se haya consolidado el derecho pensional antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Sobre el asunto sometido a discusión Cabe resaltar en primer lugar, que de los planteamientos expuestos en la apelación no parece desprenderse discusión alguna sobre el régimen pensional aplicado, pues la misma se restringe al componente específico de los factores salariales que determinaron el IBL de la pensión de jubilación del señor José Luciano Montaño Torres; asimismo, el tribunal de primera instancia validó, de conformidad con el acervo probatorio, las condiciones en la que se reconoció el derecho a la pensión de jubilación del demandante, concluyendo que el estatus fue adquirido en el año 1992, es decir, previa vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significó que la entidad demandada dispusiera el reconocimiento de la prestación bajo los lineamiento de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Tales consideraciones, se observan, igualmente, en la Resolución 015721 del 29 de diciembre de 1995, visible de folios 3 a 7 del expediente, «Por la cual se resuelve una solicitud de pensión de jubilación», en la que consta que el demandante prestó sus servicios por un total de 21 años, 4 meses y 10 días, cumplió la edad el 11 de noviembre de 1992 (fecha en la que adquirió el estatus pensional), y se retiró del servicio definitivo el 30 de noviembre de 1993.
Por su parte, el acto administrativo en mención, relacionó como normas aplicadas a la situación específica del señor Montaño Torres, las Leyes 33 y 62 de 1985, y dispuso la liquidación de la mesada con el «[…] 75% sobre el salario promedio de 12 meses», para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica percibida. Mas adelante, de folios 10 a 14,se evidencia la Resolución 006626 del 23 de abril de 1997, «Por la cual se revoca parcialmente la Resolución Nº 015721 del 29 de diciembre de 1995», en la que se indicó haber cometido «[…] un error involuntario al establecer la cuantía de la pensión, pues se dejó de incluir en la misma la suma devengada por concepto de prima de servicios, factor sobre el cual se efectuó el descuento respectivo para liquidar aportes con destino a esta entidad, razón por la cual en aplicación de los principios de eficacia, celeridad y economía procesal que orientan la actuación administrativa, se procede a revocar parcialmente la Resolución No. 015721 del 29 de diciembre de 1995, […]».
Así, revisados los demás actos administrativos demandados, adjuntos a la actuación, se tiene que la decisión administrativa que actualmente rige el derecho a la pensión del señor José Luciano Montaño Torres, es la contenida en las Resoluciones 015721 del 29 de diciembre de 1995 y 006626 del 23 de abril de 1997, y las disposiciones normativas de las Leyes 33 y 62 de 1985, mismas que no son discutidas ni en la demanda ni en el recurso de apelación, y que se confirman en la sentencia de primera instancia. En tal orden de ideas, el estudio que se efectúa a continuación se limita al análisis de los factores salariales devengados por el demandante, que, además hayan sido cotizados y que se encuentran enlistados en las normas correspondientes.
Al respecto, resulta pertinente recordar que de conformidad con la exposición realizada en líneas precedentes, para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985 o el Decreto 1158 de 1994, según corresponda, es decir, según se haya consolidado el derecho pensional antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Conforme las circunstancias fácticas mencionadas, el señor Montaño Torres adquirió su derecho pensional el 11 de noviembre de 1992, por lo que la norma a observar en materia de factores corresponde a la prevista en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, que prevé: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]». En el CD allegado por la entidad demandada a folio 138, se visualiza certificación expedida por el Director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Regional Valle, del 6 de septiembre de 1993, y certificación del 16 de junio de 1999 suscrita por dicha autoridad y por el Tesorero de la Regional, en donde hacen constar que el demandante percibió los siguientes factores: Sueldo, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, viáticos y auxilio de alimentación. En la última de dichas certificaciones, es decir, la emitida el 16 de junio de 1999, se evidencia, además de los conceptos arriba indicados, una casilla denominada «Cajanal 5%, Ley 33/85» misma en la que se observan descuentos por concepto de salario mensual, viáticos y prima de servicios.
De lo que se sigue necesariamente, que el empleador, en este caso, Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Regional Valle, solo realizó cotizaciones por tales factores. Ahora, revisado dicho reporte a la luz de las preceptivas del régimen pensional aplicable al señor Montaño Torres, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, se tiene que solo el salario mensual era susceptible de ser tenido en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional a reconocer, pues solo respecto de este factor se verificaron las dos condiciones referenciadas en las consideraciones normativas y jurisprudenciales que arriba se desarrollaron, esto es, (i) que se encuentre enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985; y (ii) que sobre el mismo se hayan efectuado los aportes correspondientes.
En ese sentido, pese a que sobre los conceptos de viáticos y prima de servicios, se hayan realizado cotizaciones, al no encontrarse previstos en la lista taxativa de la norma enunciada, los mismos no pueden ser computados para el cálculo de la prestación. Misma situación se presenta con el factor bonificación por servicios, pero por el no cumplimiento de condición distinta, es decir, que pese a encontrarse enlistado en la norma de la Ley 62 de 1985, no fue objeto de cotización por parte del empleador, lo que lo excluye de ser considerado para efectos de la determinación de la mesada pensional.
Finalmente frente a los demás factores reclamados de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de alimentación, los mismos, tampoco satisfacen los dos requisitos, suficientemente sustentados, de estar incorporados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y haber estados sujetos a descuento con destino a la cotización pensional.
Lo anterior implica entonces que, dadas las reales condiciones de los factores reclamados por el demandante como devengados y efectivamente cotizados, es decir, que se encuentran por fuera de las previsiones normativas y jurisprudenciales ampliamente desarrolladas, se deba concluir que no hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, en los términos deprecados en el libelo petitorio.
Con todo, no puede la Subsección desconocer, que actualmente el señor Montaño Torres ostenta una condición que le resulta mas beneficiosa, en tanto, Cajanal, por medio de la Resolución 006626 del 23 de abril de 1997, accedió al reconocimiento y pago de la pensión con inclusión de, además del factor salarial de asignación básica, la prima técnica, de manera que no le es dable a esta Sala desmejorar la situación jurídica ya consolidada, máxime cuando de la actuación no se desprende discusión o planteamiento alguno, encaminado a que se revierta la condición reconocida al demandante por este concepto.
Lo hasta aquí discurrido, torna imperativo desestimar las pretensiones del escrito de alzada, pues de un lado no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados conforme a los cargos aludidos por el demandante y, de otro, los mismos consolidaron una situación que deviene en mas beneficiosa al señor José Luciano Montaño Torres.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[11], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[12], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala no observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, por cuanto si bien expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, y motivó la actuación en etapa de alegaciones de la parte demandada, la misma se realizó sin la representación judicial requerida, lo que permite concluir que no hay concurrencia de los elementos objetivo y valorativo para disponer la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José Luciano Montaño Torres contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folio 52, C1. [2] En adelante Colpensiones. [3] Folios 53 a 57, C1. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). [5] Folios 146 Vto., C1. [6] Folios 126 y 127 C1. [7] Folios 164 a 176, C1. [8] Folios 182 a 187, C1. [9] Memorial visible a índice 14 del aplicativo SAMAI, según constancia secretaría visible a folio 197, C1. [10] Memorial visible a índice 16 del aplicativo SAMAI. [11] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [12] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »