TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No haber tomado posesión del cargo en el término legal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e deberá establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y el derecho personal reconocido en el artículo 112 Constitucional invocados por la parte actora, con ocasión del proferimiento de la sentencia que decretó la pérdida de investidura en su condición de concejal elegido en forma indirecta.

(…) El primer argumento que el accionante presentó en el escrito de tutela para sustentar el cargo de violación directa de la Constitución, consistió en afirmar que “ni la Constitución ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho que le asiste al candidato de no aceptar la curul, por lo que no está obligado a posesionarse.” (…) [L]a autoridad judicial accionada no vulneró el derecho de no aceptar la curul, como lo alega en esta oportunidad, precisando que la conclusión a la que arribó en el sentido de que tal manifestación generaba para él la obligación de posesionarse en el cargo en el mismo término y condiciones que son imperativas para los demás concejales, resulta razonable, pues es la calidad que adquirió, como consecuencia del derecho que el constituyente y el legislador le concedieron y que voluntariamente ejerció, el cual regulaba su comportamiento a partir de la fecha de la declaratoria de elección. (…) Igualmente, como sustento de la misma causal especial de procedibilidad de violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el tutelante afirmó que se le dio un alcance extensivo a la causal de pérdida de investidura, que no está consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política.

(…) [L]la tesis aplicada ha sido reiterada por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del 16 de febrero de 2012, de 28 de enero de 2016 y también por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia de unificación SU 632 de 2017. Tales pronunciamientos recalcan que, el respeto al pacto político realizado por los votantes debe primar ante cualquier interés personal, por lo que la renuncia presentada con anterioridad al acto de posesión comporta una defraudación de la confianza con el elector que resulta sancionable con la pérdida de investidura.

(…) Las anteriores razones son suficientes para considerar que no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional de tutela, pues la providencia censurada se dictó atendiendo parámetros de razonabilidad y carece de arbitrariedad, motivo por el cual prevalecen los principios de cosa juzgada y autonomía judicial, tornándose imperativo negar la petición de amparo constitucional.

En efecto, no se encontró configurada la violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto la decisión atendió los principios y valores consignados en los instrumentos nacionales e internacionales referidos, con plenas garantías para el demandado quien se apartó del deber constitucional de posesionarse en el cargo que previamente aceptó. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 48 CAUSAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06857-00(AC) Actor: NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial – Pérdida de investidura de concejal por la causal 3ª del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 – No haber tomado posesión del cargo en el término legal – No se configura defecto por violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificados por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 8 de octubre del 2021, el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, actuando a través de apoderado judicial[1], ejerció acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP) y el derecho personal reconocido en el artículo 112 constitucional”. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 11 de marzo de 2021, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia del 5 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá para, en su lugar, “decretar la pérdida de investidura del ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes”, en el marco del proceso de pérdida de investidura, identificado con el radicado N.º 15001-23-33-000-2020-01680-01, que instauró la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá, Boyacá en su contra. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos fundamentales del señor NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), el derecho a ejercer y disponer libremente del derecho personal reconocido por el artículo 112 Constitucional.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el pasado once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) y notificada el ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del medio de control de pérdida de investidura radicado bajo número 15001 2333 000 2020 01680 01. 3.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES. 4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Demanda de pérdida de investidura 4. Los ciudadanos Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, invocando su condición de miembros de la Mesa Directiva del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá), en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que se despojara de su investidura al ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes, designado para ocupar la curul de concejal en virtud de lo dispuesto en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018[2], por haber sido el candidato con la segunda mayor votación a la alcaldía de ese municipio. 5.

Los solicitantes consideraron que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra como supuesto de hecho, no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo. 6. Los demandantes del proceso de pérdida de investidura manifestaron que el demandado se presentó como candidato a las elecciones del municipio, para el período 2020-2023, habiendo obtenido la segunda mejor votación. 7.

En consecuencia, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[3] – Estatuto de la Oposición-, la Comisión Escrutadora de Tinjacá le otorgó el término de 24 horas, consagrado en la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral[4] para manifestar por escrito si aceptaba la curul. 8. En el término concedido, el señor Candela Reyes aceptó la curul, siendo declarado concejal, al tenor de lo dispuesto por el artículo 263 de la Constitución Política, no obstante, el 30 de diciembre de 2019 manifestó que no tomaría posesión del cargo y que desistía de la aceptación. 9.

Según consta en el Acta 001-2020, el 1° de enero de 2020 se posesionaron seis (6) de los siete (7) concejales declarados electos en el concejo municipal de Tinjacá (Boyacá) toda vez que, Néstor Hubeimar Candela Reyes se abstuvo del cumplimiento de ese deber. 1.3.2. Sentencia de primera instancia dictada en el proceso de pérdida de investidura 10.

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia el 5 de agosto de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda. Para ello, inaplicó por inconstitucionalidad, para el caso específico, el aparte “sin posibilidad de retracto” contenido en el artículo 2º de la Resolución 2276 de 2019 “Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018” expedida por el Consejo Nacional Electoral. 11.

El a quo del proceso de pérdida de investidura hizo referencia a la naturaleza jurídica de este medio de control, para destacar el carácter sancionatorio y, por ende, su sujeción a las garantías del debido proceso, en especial a los principios de legalidad, tipicidad y la prohibición de analogía. 12. Fijó la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en torno a finalidad de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo, con la que se pretende sancionar la ruptura del compromiso del elegido frente al electorado que depositó en él su confianza. 13.

Aseveró que, en consecuencia, para la configuración de la causal debe acreditarse que, en efecto, el candidato se postuló, resultó elegido y no tomó posesión del cargo, lo cual resulta diferente a la participación en un cargo uninominal como es la alcaldía municipal. Consideró que, como el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes no participó en las elecciones para el concejo, no era dable considerar que desatendió su deber de posesionarse y que defraudó la confianza de los votantes. 14.

Agregó que, no podía hacerse extensiva por analogía la causal de pérdida de investidura señalada por los demandantes a aquellos candidatos que acceden a una curul en el concejo por el derecho que les reconoce el estatuto de la oposición, porque ello desconocería la interpretación taxativa y restrictiva. 15. Con fundamento en lo expuesto, argumentó que el demandado sí podía renunciar a su derecho y, por tanto, no estaba obligado a posesionarse el 1° de enero de 2020, cuando se instaló la corporación y resaltó que, si bien tal decisión afecta la cifra repartidora, no es constitutiva de causal de pérdida de investidura, lo que sí podía dar lugar era a otro tipo de sanciones. 1.3.3.

Recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público 16. El Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, como representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 17. Argumentó que la imposibilidad de retracto prevista en la norma reglamentaria se entiende incorporada en el conjunto normativo que regula la elección por voto popular, en la medida en que, con independencia de que se trate de una elección directa o por mandato del artículo 112 de la Constitución Política, el candidato tiene la obligación de tomar posesión del cargo en las oportunidades previstas por el legislador. 18.

Afirmó que, si se admite la posibilidad de retracto, esta prerrogativa solo podría utilizarse antes de que la comisión escrutadora declare la elección de los concejales, pues si tal retractación ocurre con posterioridad, como en el presente caso, ello resultaría ineficaz, para los efectos de la declaración de elección. 19. Advirtió que el hecho de haber accedido al cargo de concejal en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, no puede implicar un privilegio y, adicionalmente, un trato diferenciado frente a la obligación de tomar posesión del cargo, afirmando que “sólo los demás, una vez se les haya declarado su elección adquirirían la obligación de tomar posesión, ‘sin posibilidad de retracto’, pero no el elegido en el evento del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, a quien por ese solo hecho no adquiría tal obligación.” 20.

A su juicio, lo que impide el retracto no es la norma contenida en la resolución expedida por el Consejo Nacional Electoral, sino la regulación establecida para los concejales en general, independientemente de si los elegidos desde el inicio fueron candidatos a la corporación o a la alcaldía. Declarada la elección todos tienen el deber de posesionarse, en las oportunidades previstas por la ley. 21.

Consideró que “si se acepta la posibilidad de retracto, -entendida como la renuncia a la curul una vez declarada la elección, debe aceptarse para todos los elegidos, pues de lo contrario se establecerían discriminaciones o privilegios respecto de las obligaciones que los elegidos adquieren, entre otras, la de tomar posesión.” 1.3.4. Sentencia de segunda instancia dictada en el proceso de pérdida de investidura sobre la cual recae el cuestionamiento 22.

El Consejo de Estado, Sección Primera resolvió el recurso de apelación en sentencia dictada el 11 de marzo de 2021, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la perdida de investidura del acusado Néstor Hubeimar Candela Reyes. 23. Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem, después de analizar y superar los presupuestos procesales de la acción, planteó el problema jurídico encaminado a determinar si se configuraban los elementos objetivos y subjetivo para despojar de su investidura al demandado -del juicio ordinario, aquí accionante-, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra como causal no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo. 24.

Se refirió a lo probado en el proceso, para lo cual, en esta oportunidad, por su importancia, esta Sala destaca el acto de declaratoria de la elección, expedido con sustento en la aceptación expresa del cargo efectuada por el candidato que obtuvo la segunda mayor votación a la alcaldía, el 29 de octubre de 2019. [pic] 25. Obra en el expediente igualmente la renuncia irrevocable y desistimiento de la aceptación de la curul, por parte del concejal: [pic] 26.

Finalmente, la autoridad accionada destacó el acta 001-20200 del 1º de enero de 2020 contentiva de la sesión inaugural del concejo, en la que consta que el demandado no asistió a la sesión y, por ende, no tomó posesión del cargo. 27. A continuación, se refirió ampliamente a la naturaleza jurídica del proceso de pérdida de investidura, al marco normativo introducido por el Acto Legislativo No. 2 de 2015 –Reforma al Equilibrio de Poderes–, a la Ley 1909 de 2018 –Estatuto de la Oposición– y a la Resolución No. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral que reglamentó la figura jurídica. 28.

En relación con esta última disposición, señaló que, la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto” fue demandada ante esta jurisdicción, por considerarse que era contraria al preámbulo y a los artículos 13, 150 numerales 1º y 2º de la Constitución Política; 25 de la Ley 1909 de 2018; y 137 de la Ley 1437 de 2011. La solicitante de la declaratoria de nulidad que se presentó en su momento consideró que el Consejo Nacional Electoral se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usurpar una competencia del legislador estatutario. 29.

Para resolver sobre la legalidad de la expresión demandada, el Consejo de Estado, Sección Quinta, dictó la sentencia del 16 de diciembre de 2020[5] en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto en relación con la expresión acusada, sobre la base de considerar que no se excedieron las facultades, entre otras razones, porque la prohibición no es ajena a la materia y contribuye a lograr los fines de esta. 30.

La Sección Primera del Consejo de Estado, precisó que la sentencia dictada en sede de simple nulidad por la Sección Quinta, que declaró la legalidad de la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto”, tiene efectos erga omnes, esto es, generales y vinculantes, como lo dispone el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. 31. A continuación, se refirió a las finalidades que en el ordenamiento jurídico cumplen las figuras del establecimiento del plazo para la aceptación del cargo y la prohibición de retracto, aseverando, entre otras razones, que garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y, con ello, el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que fue derrotado en las elecciones uninominales y permite que en forma oportuna se aplique la cifra repartidora y, con ello, tener certeza de quien va a resultar beneficiado de la prerrogativa constitucional. 32.

Del análisis de las normas jurídicas que regulan la materia y de la jurisprudencia señalada concluyó: “En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado, de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas»[6]; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político» 42 y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.” 33.

Reprochó que, efectuada la aceptación del cargo en el término concedido por el legislador, el llamado-designado no se posesionara en el cargo, pues con ello se afectan el principio de representación democrática y los derechos de la oposición que no pueden quedar a su arbitrio. 34. Precisó que la fuerza mayor es el único supuesto que contempla el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como circunstancia eximente de la obligación de tomar posesión del cargo. 35.

Se refirió a la causal específica de perdida de investidura, a las normas que la regulan y a la jurisprudencia contenida en sentencias dictadas por la Sala Plena del Consejo de Estado y analizó el caso concreto con fundamento en el marco teórico así construido. 36. Para ello, se refirió ampliamente a la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad, aplicada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y aclaró que la resolución fue expedida de conformidad con los artículos 265 y 266 de la Constitución Política, sin que se evidencie una contradicción evidente o palmaria con sus postulados, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral[7] para dictar reglamentos. 37.

Al concluir que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, no solo por la adecuación de la norma a la Constitución, sino porque la expresión inaplicada fue declarada ajustada al ordenamiento en sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada y tiene efectos erga omnes, entendió configurados todos los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura y consideró que la misma se había cometido a título de culpa grave. 1.4.

Sustento de la vulneración 38. La parte actora señaló que en el presente caso se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, incluido el de relevancia constitucional, por cuanto se está debatiendo el derecho a ser elegido a partir de la interpretación del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2015. 39.

Afirmó que ni la Constitución ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho que le asiste al candidato de no aceptar la curul, por lo que no está obligado a posesionarse. 40. Como causal específica de procedibilidad presentó, como cargo único, la violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual sustentó en haberse otorgado un alcance extensivo a la causal de pérdida de investidura, que no está consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. 41.

A su juicio, la regla según la cual el candidato debe manifestar oportunamente la aceptación, sin posibilidad de retracto, es abiertamente inconvencional, por cuanto vulnera el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 42. Hizo referencia a pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se resalta que los derechos políticos no son absolutos de tal manera que existen limitaciones permitidas en el ordenamiento jurídico, los cuales deben respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. 43.

Afirmó que las restricciones a los derechos políticos tienen reserva de ley, de tal manera que la sentencia censurada vulneró el precepto convencional citado “en la medida en que viola una garantía ius fundamental en la limitación a los derechos humanos cuando habilita a un organismo diferente al poder legislativo para ejecutar tales restricciones con expresa violación a la reserva legal, pues la limitación a la posibilidad de retracto afecta directamente el núcleo esencial del derecho personal reconocido en el artículo 112 constitucional.” 44.

También consideró que se desconoció esta disposición –artículo 112 de la Constitución Política– que consagra, como consecuencia jurídica de la no aceptación de la curul, la asignación de esta de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política. 45. Agregó que, ni la Constitución ni la ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho, de tal manera que el candidato no queda obligado a posesionarse. 46.

Realizó un recuento jurisprudencial de la reserva de ley en tratándose de derechos fundamentales y, con fundamento en el mismo, concluyó aseverando que: “Es evidente que la Resolución 2276 de 2019 fue expedida por el Consejo Nacional Electoral trae una limitación expresa a la posibilidad de retracto del candidato los designados-llamados por mandato del artículo 112 Superior.

Esto quiere decir que, al tenor de la jurisprudencia Constitucional y convencional, la interpretación adoptada por el Consejo de Estado y las conclusiones derivadas de tal interpretación, no solamente son incorrectas, sino que además son abiertamente inconstitucionales e inconvencionales, desconociendo los precedentes vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de acuerdo a los argumentos antes expuestos.” (Sic para lo transcrito) 47.

Alegó que la autoridad judicial desconoció que la sanción por no tomar posesión del cargo está dirigida a las personas que han sido elegidas por voto popular para una corporación administrativa de carácter territorial. 48. Advirtió que, el bien jurídicamente tutelado tiene que ver con el rompimiento del “´pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa’, presupuesto que no se acreditó en el proceso de la referencia, razón por la cual el Consejo de Estado está ampliando y modificando, posterior a la conducta de mi defendido, el bien jurídico tutelado con el medio de control de perdida de investidura, vulnerando el principio de legalidad, taxatividad y favorabilidad del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes”. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1. Auto admisorio de la demanda 49. Mediante auto de ponente, dictado el 25 de octubre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Primera, como autoridad judicial accionada. 50. En la misma providencia, se dispuso la vinculación y efectiva notificación del Tribunal Administrativo de Boyacá, de los señores Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, y los demás miembros de la Mesa Directiva y del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá), de la Comisión Escrutadora Municipal de Tinjacá, del Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, del municipio de Tinjacá, del señor Wilson Ricardo Chacón González, quien reemplazó al accionante en el concejo municipal al aplicar la cifra repartidora, del Consejo Nacional Electoral, de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, de los partidos Alianza Social Independiente – ASI y Movimiento Alternativo Indígena Social – MAIS. 51.

Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2. Intervenciones de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Consejo Nacional Electoral 52. Por intermedio de un profesional universitario adscrito a la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en lo que se refiere a su vinculación. 53.

Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la violación de los derechos fundamentales que la parte actora alega se materializó con la sentencia dictada el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Primera. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Boyacá 54. La Magistrada Ponente de la decisión de primera instancia dictada en el juicio de pérdida de investidura adelantado en contra del accionante, manifestó que no existe reproche alguno en contra de esa autoridad judicial, toda vez que su decisión fue revocada por el Consejo de Estado – Sección Primera, siendo la providencia dictada en esa instancia judicial la que es objeto de cuestionamiento, por lo que no le corresponde realizar manifestación alguna, estándose a lo resuelto en la presente acción. 1.5.2.3.

Intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil 55. La entidad, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela, por cuanto la acción se dirige a cuestionar la actuación judicial desplegada por el Consejo de Estado – Sección Primera. 56.

Con fundamento en lo anterior y en la relación e identificación de las funciones que le corresponde cumplir, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.2.4. Partido Alianza Social Independiente – ASI 57. Por intermedio de la representante legal, el partido político solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, por considerar que no vulneró los derechos fundamentales que la parte accionante reclama. 1.5.2.5.

Consejo de Estado – Sección Primera 58. El magistrado ponente de la decisión censurada informó sobre el trámite que se le impartió al proceso de pérdida de investidura, explicó ampliamente la decisión que se adoptó y los argumentos con fundamento en los cuales el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 59. Para desvirtuar la incursión de la providencia en violación directa de la Constitución y de la Convención, se refirió a la asignación de curules en las corporaciones públicas de elección popular, en virtud de lo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, desarrollado por la Ley 1909 de 2018 – Estatuto de la Oposición. 60.

Se refirió a la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, en relación con la cual precisó que la expresión “sin posibilidad de retracto”, contenida en el artículo 2º del acto general en cita, fue declarada legal por el Consejo de Estado – Sección Quinta, en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2020. Transcribió las principales consideraciones del fallo y señalo la ratio decidendi. 61.

Indicó que, en esa sentencia, en armonía con la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se consideró que: (i) El Consejo Nacional Electoral está facultado para desarrollar disposiciones generales, en especial, para velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y propugnar por el desarrollo adecuado de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías, siempre que se trate de asuntos de orden técnico o de mero detalle sobre la organización electoral reconociendo, en todo caso que, su ejercicio se encuentra sujeto a la plena observancia de la Constitución Política y de la ley;

(ii) El aparte acusado de ilegalidad fue expedido por la autoridad electoral con el propósito de dotar de eficacia al voto ciudadano pues la aceptación o no de la curul y con ello la posibilidad de retracto incide directamente en el reparto de los escaños y pretende optimizar el mandato constitucional previsto en el artículo 112 Constitucional. 62.

Agregó que, la Sección Primera del Consejo de Estado, al pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad que había sido declarada por el a quo en la sentencia de primera instancia, consideró que el control de constitucionalidad difuso en cabeza de los jueces era residual frente al de legalidad a cargo de esta jurisdicción, por lo que al existir un pronunciamiento judicial lo procedente era estarse a lo decidido por esta Corporación en la sentencia de 16 de diciembre de 2020. 63.

Advirtió que el tutelante parte de un entendimiento equivocado, toda vez que la regulación que realizó el Concejo Nacional Electoral en la resolución citada no afecta el núcleo esencial del derecho personal a ocupar la curul del candidato con la segunda mayor votación, en la medida que dicha prerrogativa debe ser analizada en el contexto de las garantías de los derechos a la oposición, en su faceta de derecho fundamental, propósito que fue perseguido por el constituyente derivado al introducir la reforma política al artículo 112 del Estatuto Superior y desarrollado por la Ley 1909 de 2018. 64.

Hizo referencia a la jurisprudencia reiterada de la Corporación, relacionada con la pérdida de investidura y señaló que la interpretación propuesta por esa Sección no desconoce el principio de legalidad, el debido proceso y el de favorabilidad, sino que pretende afianzar el derecho fundamental a la oposición y el pluralismo político, fines que motivaron la reforma política del 2015, frente a la consolidación de nuevas fuerzas políticas al interior de los cuerpos colegiados.

Precisó que “dicha hermenéutica es la que más se ajusta a los postulados de la Carta Política, pues dada su estrecha relación con los derechos de la oposición, ello conlleva inexorablemente a la imposición de derechos y también deberes.” 65. Recalcó que, entender que los concejales designados por virtud del artículo 112 Constitucional no deben tomar posesión de su investidura, implicaría un vaciamiento del propósito perseguido por el constituyente al instituir la pérdida de investidura e implicaría introducir un tratamiento discriminatorio contrario al principio de igualdad en relación con los demás candidatos que acceden a los cargos de elección popular a través del mecanismo de elección directa. 1.5.2.6.

Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá y demás terceros vinculados a la actuación 66. En la presente acción de tutela no se presentaron más intervenciones, no obstante que todos los terceros interesados fueron debida y oportunamente vinculados y notificados, según constancia obrante en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 67. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 68.

Lo anterior, por cuanto la acción se dirige, entre otros, contra el Consejo de Estado - Sección Primera y, por ende, le corresponde el conocimiento a otra Sección de la misma Corporación, en virtud de lo consagrado en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Cuestión previa – legitimación en la causa por pasiva 69.

El Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Partido Alianza Social Independiente – ASI, quienes fueron vinculados a esta acción de tutela, por considerarse que podían tener interés jurídico en el resultado de la actuación, formularon la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitaron ser desvinculados del trámite. 70.

En efecto, las personas jurídicas referidas precisaron que no vulneraron los derechos fundamentales del accionante ni de ellos se predica acción y omisión alguna que tenga la posibilidad de desconocerlos y que tampoco les asiste interés en esta actuación. 71. Cabe destacar que la legitimación por pasiva en acciones de tutela se predica de quien efectivamente debe responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, debiendo igualmente estar presentes en el proceso todos aquellos terceros a quienes la decisión les pueda generar alguna afectación o beneficio, esto, por el interés jurídico que les asista el cual debe ser cierto, real y actual. 72.

Lo anterior, para garantizar el derecho al debido proceso y la posibilidad de defender la posición jurídica y aportar las pruebas para no resultar afectados sin haber sido oídos en el juicio. 73. Esta Sección ha considerado que tienen interés en el resultado de la acción de tutela que se dirige contra providencia judicial todas las personas naturales y jurídicas que hubieran intervenido en el proceso judicial en el que se dictaron las providencias que se cuestionan y las autoridades judiciales que participaron en el trámite judicial, en las instancias del proceso. 74.

Al verificar tales presupuestos en el caso concreto, lo primero que se evidencia es que el accionante no predica la vulneración de sus derechos fundamentales de alguna acción u omisión de quienes formulan la excepción objeto de decisión, de tal manera que estos carecen de legitimación por pasiva. 75. Igualmente se advierte que el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Partido Alianza Social Independiente – ASI tampoco intervinieron en el proceso de pérdida de investidura en el que se dictó la sentencia de la que se predica la vulneración. 76.

En efecto en la acción tuvieron la calidad de demandantes o solicitantes de la pérdida de investidura los señores Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, quienes invocaron su condición de miembros de la Mesa Directiva del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá) y como demandado intervino el accionante de esta tutela señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, sin que se hubiera convocado a alguna otra autoridad o partido político al debate de carácter sancionatorio. 77.

Adicionalmente, el hecho de que el Consejo Nacional Electoral haya dictado el reglamento de carácter general relacionado el derecho del candidato que obtuvo la segunda mayor votación no torna ni imperativa ni procedente su vinculación en los procesos en que se debata su aplicación a casos concretos. 78. Tampoco la intervención en la elección junto con la Registraduría Nacional del Estado Civil, como autoridades electorales, implican la existencia de un interés en la acción de tutela en la que se pretende que se deje sin efectos el fallo que decretó la pérdida de la investidura de concejal, pues dichas funciones son igualmente de carácter general y no fueron debatidas en el juicio. 79.

En ese orden de ideas, les asiste la razón a los intervinientes, debiéndose declarar en esta oportunidad la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de interés jurídico en el resultado de esta actuación que permita mantener su vinculación al proceso. 2.3. Problemas jurídicos 80. Con fundamento en la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y el cargo único presentado en la demanda de tutela, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si concurren los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencia judicial. 81.

En el evento de encontrar superados tales requisitos, se deberá establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y el derecho personal reconocido en el artículo 112 Constitucional invocados por la parte actora, con ocasión del proferimiento de la sentencia que decretó la pérdida de investidura en su condición de concejal elegido en forma indirecta. 82.

Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y las intervenciones de las partes y los terceros interesados. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 83. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9] y declaró su procedencia.[10] 84.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iv) de relevancia constitucional.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se deber declarar la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 85. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 86.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.2.1.

Tutela contra tutela 87. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de perdida de investidura adelantado en contra del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes.[11] 2.4.2.2.

Inmediatez 88. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Primera, el 11 de marzo de 2021, notificada el 5 de abril de 2021, de tal manera que cobró ejecutoria el 12 del mismo mes y año. 89.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 8 de octubre de 2021, por lo que no alcanzaron a transcurrir los seis (6) meses, que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado como plazo razonable cuando el cuestionamiento se dirige contra providencias judiciales. 2.4.2.3. Subsidiariedad 90. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la tutela se dirige contra la sentencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de tal manera que se agotaron con ello los recursos ordinarios. 91.

Tampoco procedería en el caso concreto el recurso extraordinario especial de revisión consagrado en el artículo 19 de la Ley 1881 de 2018 el cual remite a las causales previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto las alegaciones de la parte accionante no encuadrarían en alguna de las causales in procedendo descritas por el legislador. 2.4.2.4.

Relevancia constitucional 92. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita, entre otros, la garantía de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y los derechos políticos, que considera vulnerados con ocasión de la decisión adoptada en el proceso de pérdida de investidura. 93.

En el presente caso se alegó la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Igualmente, solicitó la protección del derecho de acceso a la administración de justicia que tiene un contenido constitucionalmente protegido, así como lo tienen los derechos políticos y de la oposición desde la perspectiva de los artículos 40 y 112 de la Carta. 94.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso con fundamento en los postulados del Estado Social de Derecho. 95.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 96. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.[12] 97.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.[13] 2.4.3. Examen del caso concreto 2.4.3.1. Análisis sobre la alegación relacionada con el derecho del candidato de no aceptar la curul 98. El primer argumento que el accionante presentó en el escrito de tutela para sustentar el cargo de violación directa de la Constitución, consistió en afirmar que “ni la Constitución ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho que le asiste al candidato de no aceptar la curul, por lo que no está obligado a posesionarse.” (Negrillas de la Sala) 99.

También consideró que se desconoció esta disposición –artículo 112 de la Constitución Política– que consagra, como consecuencia jurídica “de la no aceptación de la curul”, la asignación de esta de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política. 100. Al respecto, la Sala aclara que, según los hechos probados en la presente acción, en el proceso de pérdida de investidura que se adelantó contra el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes por la causal descrita en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra como supuesto de hecho, no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo, no se le reprochó la conducta consistente en “no haber aceptado el cargo de concejal”. 101.

Contrario a ello, lo que se le imputó, como causal de pérdida de investidura, fue no haberse posesionado en el término previsto por el legislador, pese a haber aceptado expresamente la curul, manifestación con respecto a la cual no procedía la retractación. 102. Con lo anterior, lo que se pretende es diferenciar claramente las dos circunstancias que el accionante confunde –no aceptación del cargo frente a omisión de posesionarse para ocupar la curul previamente asentida– y sobre las que edifica el juicio de reproche constitucional contra la sentencia que, en sede de apelación, le impuso la sanción referida. 103.

Para mayor claridad, se reconstruyen las actuaciones según los medios de convicción y las normas jurídicas que consagran la figura del derecho a la curul para garantizar la oposición política, que surge del artículo 112 de la Constitución, con la adición introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015, que establece: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de… Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el …Concejo Municipal, … durante el período de la correspondiente corporación. 104.

El derecho personal a ocupar la curul que se le confiere al candidato con la segunda mayor votación no implica el aumento de las curules en dicha corporación y el beneficiario goza de la potestad de aceptarlo o no, evento este último en relación con el cual, la norma constitucional prevé que se “asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.”[14] 105.

Por su parte, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[15], reglamentario de la norma constitucional, estableció que los candidatos a las alcaldías municipales que obtengan el derecho a ocupar la curul deben manifestar por escrito su decisión de aceptarla o no, la cual se le concedió al aquí accionante. 106. La oportunidad para aceptar la curul quedó establecida en el artículo 2º de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019[16], expedida por el Concejo Nacional Electoral, en las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de la elección, precepto que igualmente reiteró la imposibilidad de retracto de la decisión de aceptar o no la curul. 107.

Según las pruebas que obraban en el proceso de pérdida de investidura, que fueron valoradas por la Sección Primera del Consejo de Estado para declarar la pérdida de investidura del concejal declarado electo, en el término previsto, el 29 de octubre de 2019 el señor Candela Reyes manifestó su aceptación, circunstancia que, de conformidad con las normas jurídicas que regulan la materia, aplicadas al caso por la citada Sección, lo obligaba a tomar posesión en el término previsto, en garantía de los derechos de la oposición y de quienes depositaron en él su confianza, con independencia de que el cargo de elección popular al cual hubiera aspirado inicialmente fuera el de alcalde. 108.

Cabe destacar que fue precisamente con fundamento en la manifestación expresa del candidato que se declaró electo como concejal del municipio de Tinjacá, acto electoral que no se habría generado sin la aceptación previa del candidato, lo que quedó consignado en los siguientes términos. [pic] 109. Lo expuesto permite concluir que la autoridad judicial accionada no vulneró el derecho de no aceptar la curul, como lo alega en esta oportunidad, precisando que la conclusión a la que arribó en el sentido de que tal manifestación generaba para él la obligación de posesionarse en el cargo en el mismo término y condiciones que son imperativas para los demás concejales, resulta razonable, pues es la calidad que adquirió, como consecuencia del derecho que el constituyente y el legislador le concedieron y que voluntariamente ejerció, el cual regulaba su comportamiento a partir de la fecha de la declaratoria de elección. 2.4.3.2.

Alegación relacionada con habérsele dado un alcance extensivo a la causal de pérdida de investidura y desconocido la reserva de ley en relación con los derechos políticos 110. Igualmente, como sustento de la misma causal especial de procedibilidad de violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el tutelante afirmó que se le dio un alcance extensivo a la causal de pérdida de investidura, que no está consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. 111.

A su juicio, la regla según la cual el candidato debe manifestar oportunamente la aceptación, sin posibilidad de retracto, es abiertamente inconvencional, por cuanto vulnera el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalando que lo relacionado con los derechos políticos tiene reserva de ley y la restricción se realizó en acto administrativo reglamentario por parte del Consejo Nacional Electoral. 112.

El precepto de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene el siguiente tenor: Artículo 23. Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:  a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;  b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y  c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.  2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.” 113. En relación con este tema, en la sentencia censurada en esta sede el Consejo de Estado - Sección Primera señaló que este argumento había sido igualmente propuesto, como causal de nulidad del acto de carácter general, impersonal y abstracto contenido en la Resolución No. 2276 de 2019 dictada por el Consejo Nacional Electoral, en la demanda de nulidad que se formuló contra la expresión “sin posibilidad de retracto’ contenida en el inciso 1º y lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2º…”. 114.

Agregó que, para resolver ese cargo de nulidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado dictó la sentencia del 16 de diciembre de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda y declaró legal el aparte demandado, por ajustarse a las normas superiores. 115. Consideró que esa sentencia hizo tránsito a cosa juzgada[17] y produce efectos erga omnes[18] en relación con la causa petendi juzgada.

En la providencia citada se argumentó: “La situación referida, de entrada, para la Sala no constituye exceso en su potestad reglamentaria, pues como se indicó en precedencia, la reserva de ley en materias específicas, como la que corresponde a funciones electorales, se ha otorgado puntualmente al Legislador Estatutario, lo cual no se advierte desconocido ya que, en el caso concreto, fue precisamente éste, quien expidió el que ahora se conoce como el Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018 y en consecuencia, la reglamentación de la función electoral que sí correspondía al CNE, debe verificarse en entornos de detalles técnicos, administrativos o logísticos que contribuyen al ejercicio democrático[19], como en efecto ocurrió. A este respecto, se tiene que la ley estatutaria que reguló la autoridad electoral, estableció que “(…) posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales Para la Sala, evidentemente el legislador estatutario no contempló de manera expresa la posibilidad o no de retracto frente a la decisión que manifieste el candidato que, en comicios para elecciones uninominales de gobernador o alcalde, obtenga el segundo lugar en las votaciones, respecto de su derecho personal a acceder a una curul en la asamblea o concejo correspondiente; sin embargo, ello no significa que haya excedido sus facultades; pues no incluyó un aspecto nuevo frente a lo legislado estatutariamente, sino que su establecimiento contribuye a los fines de la norma estatutaria ya que con ella se materializa lo referente a la aceptación o no de la curul en el término indicado, que es precisamente la disposición del legislador.

Lo anterior, significa que aunque expresamente la norma estatutaria no hace referencia directa a la posibilidad de retracto, como sí lo hizo la autoridad electoral, no se evidencia en ello una función legislativa sino relativa a la operatividad como órgano de control y vigilancia de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos.” 116.

Adicional a lo anterior, en la sentencia censurada se consideró que la prohibición de retracto de la aceptación de la curul no surge únicamente de la resolución dictada por el Consejo Nacional Electoral y declarada legal por el Consejo de Estado – Sección Quinta, en relación con los mismos aspectos que suscitan la inconformidad del actor, sino de toda la reglamentación que regula la elección popular, bien sea que se trate de una elección directa o por mandato del artículo 112 de la Constitución. 117.

Lo anterior por cuanto se encuentran en juego principios democráticos derivados del compromiso asumido con los electores y, en este, caso los derechos de la oposición que no pueden ser desconocidos por el candidato. 118. Es así como, declarada la elección surge para este la obligación de tomar posesión en las oportunidades previstas en la ley, en las mismas condiciones de todos los demás concejales, pues la norma no hace diferencia alguna y en esa medida tampoco le es dable al interprete hacerla. 120.

Cabe agregar que, los destinatarios -sujetos pasivos- de la causal de pérdida de investidura descrita en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, son los concejales municipales, con independencia de la modalidad como accedieron a obtener tal calidad, si en forma directa o por virtud del artículo 112 de la Carta, por lo que correspondía aplicar la consecuencia jurídica de la pérdida de investidura, tal como lo concluyó la autoridad judicial accionada. 121.

En efecto, el precepto es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.” 122.

En el caso concreto, acreditada la calidad de concejal, con el acta de declaratoria de la elección que -se reitera- se dictó con fundamento en la aceptación expresa del candidato que obtuvo la segunda mayor votación a la alcaldía, correspondía aplicar la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado en punto de la causal de pérdida de investidura. 123.

En esta línea, tal y como se señaló en la sentencia debatida, la tesis aplicada ha sido reiterada por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del 16 de febrero de 2012[20], de 28 de enero de 2016[21] y también por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia de unificación SU 632 de 2017[22]. 124. Tales pronunciamientos recalcan que, el respeto al pacto político realizado por los votantes debe primar ante cualquier interés personal, por lo que la renuncia presentada con anterioridad al acto de posesión comporta una defraudación de la confianza con el elector que resulta sancionable con la pérdida de investidura. 125.

Se ha hecho especial énfasis en que se debe privilegiar el mandato de los electores al proyecto individual del candidato, por las siguientes razones: “(i) los cargos públicos no pueden ser empleados como catapulta política para concretar otros escaños a corto plazo; (ii) existe un deber por parte del elegido de respetar la confianza y el voto dado por el elector; y (iii) la facultad de poder renunciar a un cargo para aspirar inmediatamente a otro puede llegar a afectar la imparcialidad, moralidad y trasparencia en el uso de recursos públicos.”[23] 126.

A juicio de la Corte Constitucional aplicar la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión en el cargo de concejal que se adquiere en forma directa o por el derecho personal que confiere el estatuto de la oposición no afecta derecho fundamental alguno “por cuanto la renuncia en toda circunstancia debe ser aceptada como una expresión (negativa) del derecho fundamental a la conformación del poder político y, por ende, su presentación debe conllevar a su aceptación; cosa distinta es que por expreso mandato de la ley pueda acarrear sanciones de carácter político- disciplinarias por contrariar el compromiso celebrado con los electores.” 127.

No es en consecuencia posible predicar en esta sede la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, derivados del desconocimiento del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con ocasión de la prohibición de renunciar cuando se ha aceptado la curul y se ha adquirido la condición de concejal electo. 128. Lo anterior por cuanto la obligatoriedad de tomar posesión del cargo y la prohibición de retracto son parte integrante del ordenamiento jurídico y tienen una específica finalidad de protección de principios y valores constitucionales que no pueden ser desconocidos y fueron ampliamente expuestos en la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en forma razonada y atendiendo principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, propios del régimen sancionatorio aplicado. 2.5.

Conclusiones 129. Las anteriores razones son suficientes para considerar que no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional de tutela, pues la providencia censurada se dictó atendiendo parámetros de razonabilidad y carece de arbitrariedad, motivo por el cual prevalecen los principios de cosa juzgada y autonomía judicial, tornándose imperativo negar la petición de amparo constitucional. 130.

En efecto, no se encontró configurada la violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto la decisión atendió los principios y valores consignados en los instrumentos nacionales e internacionales referidos, con plenas garantías para el demandado quien se apartó del deber constitucional de posesionarse en el cargo que previamente aceptó. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral, de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Partido Alianza Social Independiente – ASI y, por ende, desvincularlos del trámite de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NEGAR la petición de amparo constitucional invocada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081 ----------------------- [1] El accionante confirió poder especial al abogado Wilmer Yesid Legizamon. [2] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [3] “ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” [4] “Por la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.” [5] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16.12.de 2020, Rad: 11001-03-28-000-2019- 00060-00 (acumulados), actor: Sofía Villamir Quiroz y otros, demandado: Consejo Nacional Electoral, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [6] Cita original del texto transcrito: “C-018 de 2018” [7] Se refirió a las sentencias C-1081 de 2005 y C-102 de 2018 dictadas por la Corte Constitucional. [8] Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [10] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [11] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014- 00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179- 00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001- 03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019- 05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [12] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [13] Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. [14] La norma citada establece: “Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda.” [15] Precepto declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-018 de 2018. [16] «Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018». [17] La cosa juzgada ha sido definida como un atributo que se predica de las sentencias ejecutoriadas que las convierte en inmutables, inmodificables, obligatorias, vinculantes y definitivas «[…] lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso»; figura que «responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y gran trascendencia social no tiene carácter absoluto».

Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2002. [18] En virtud de lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada…” [19] (cita es original): Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 10 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00.

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [20] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16.02. 2012, Rad: 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI), M.P.: Marco Antonio Velilla (E) [21] MP: José Fernando Reyes Cuartas [22] Ob.Cit.