PRIMA ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA DIFERENCIA CORRESPONDIENTE AL 30% DEL SALARIO BÁSICO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL “[…] los funcionarios judiciales pueden reclamar por la indebida liquidación de la prima especial por el sólo hecho de tener la condición de empleados públicos y estar reconocido este derecho en la ley 4ª de 1992.

Se hace una salvedad, como este derecho ha sido desarrollado por Decretos del Gobierno Nacional, la posibilidad de reclamación, dados los efectos inmediatos de las sentencias, se genera a partir del pronunciamiento del año 2014, admitiéndose salvaguardar todas aquellas situaciones en las que se hubiera elevado reclamación antes del 2011, pues en estos eventos no se consolidó la situación jurídica toda vez que tal como dispone el artículo 41 del Decreto – Ley 3135 de 1968, la prescripción se interrumpió por un plazo igual, con lo que, caso por caso, debe analizarse si la ampliación del tiempo generada por la reclamación se ha agotado o no en el momento de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Se toma como punto de partida el año 2014, porque fue a partir de este momento en el que el Consejo de Estado se pronunció señalando una irregularidad en la manera como se había reglamentado la prima especial para los jueces. A partir de este momento se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado y recayó sobre el ejecutivo la prohibición de no repetir la norma anulada.

La anterior conclusión resulta de gran relevancia, si se tiene en cuenta que los empleados públicos tienen con el Estado una relación de carácter legal y reglamentario y, por lo tanto, sus condiciones laborales se encuentran delimitadas previamente en la ley y en el reglamento, por lo que la reclamación de sus derechos sólo puede hacerse de acuerdo a los supuestos fácticos y jurídicos que establezca la normatividad vigente en el momento de la reclamación y mientras se respete el término de la prescripción. […] no puede afirmarse que los derechos laborales sean imprescriptibles toda vez que, aunque se trate de derechos ciertos e irrenunciables, no por ello puede desconocerse la ponderación que el mismo ordenamiento jurídico realiza con el principio de seguridad jurídica, como quiera que la indeterminación temporal en el ejercicio de los derechos generaría la existencia de situaciones indefinidas, otorgándole un carácter absoluto al derecho de acceso a la administración de justicia. […] respecto de la prima especial, aún cuando se genera dentro de la relación laboral, cabe señalar una diferenciación que se desprende de lo hasta ahora desarrollado: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier tiempo, cosa distinta es el efecto económico de este derecho, es decir, el valor mensual de la misma, que si está sometido al término de prescripción trienal.

Si se observa, no puede argumentarse que por estar vigente la relación laboral con la rama judicial y ser ésta de tracto sucesivo, debe entenderse que se trata de derechos crediticios que no encuentran límite temporal en su posibilidad de reclamación. […] para la Sala resulta claro que el acto mediante el cual se liquidan las cesantías se goza de la presunción de validez; no obstante, tratándose del caso concreto, en el derecho de petición que dio lugar a la resolución demandada se hizo la solicitud expresa del reajuste respectivo, lo cual se traduce jurídicamente en la petición rectificación de estas decisiones.

De hecho, esta es una de las pretensiones que se encuentran en el escrito de la demanda con lo cual se denota la existencia de congruencia entre la solicitud inicial, el contenido del acto administrativo y lo solicitado en el proceso contencioso administrativo. […] la reclamación de este derecho también debe someterse a que su reclamación se haya realizado en un plazo razonable, por lo que también debe aplicarse el fenómeno de la prescripción trienal, es decir, que si se tiene en cuenta que la reclamación se hizo en el año 2015 solo deberá reconocerse la diferencia en el valor consignado en las cesantías desde el año 2012. […] Desde el año 2009, el Consejo de Estado ha precisado que la prima especial no puede liquidarse como parte de la asignación básica, como quiera que esta interpretación es contraria al principio de progresividad de los derechos laborales, por lo cual va en contravía de los artículos 53 de la Constitución y 2 la ley 4ª de 1992, máxime si se tiene en cuenta que este último impuso un límite al Gobierno al momento de reglamentar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, consistente en el no desmejoramiento de las condiciones salariales.

Adicionalmente, esta sala también ha sido clara en señalar que el concepto de prima es un agregado al ingreso de los servidores públicos, por lo que debe representar un aumento y no una merma en su asignación básica. […] en la sentencia de la sala de conjueces del 29 de abril de 2014, en sede de nulidad simple se indicó que los decretos proferidos por el gobierno nacional eran contrarios al ordenamiento jurídico por contener una interpretación errada, como quiera que la prima especial (30%) reconocida a los jueces no debe descontarse del salario básico y, por ende, la forma en como se reguló genera una merma en los derechos de estos servidores públicos. […] No se condenará en costas procesales y agencias en derecho y, por tanto, se revocará lo decido por el ad quo, como quiera que de lo establecido en la ley 1437 de 2011, no se desprende su imposición automática de estos emolumentos, sino que, por el contrario, se trata de una consecuencia jurídica por haber demostrado en el proceso una conducta temeraria o de mala fe de una de las partes, así como la existencia de pruebas sobre la causación de gastos que deben ser ponderados por el juez. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Consejero ponente: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA - Conjuez Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2021) Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00282-02(4615-18) Actor: ANDRÉS ADOLFO VELÁZQUEZ YAIME Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila del 23 de febrero de 2018.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda y Contestación. 1. El día 13 de junio de 2016, Andrés Adolfo Vázquez Yaime interpuso nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones No. DESAJN15- 6501 del 23 de noviembre de 2015, DESAJNR-11 del 1º de diciembre de 2015, DESAJNR16-11 del 6 de enero de 2016 y el acto administrativo ficto configurado el 26 de marzo de 2016[1]. 2.

Como pretensiones adicionales se solicitó que se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial inaplicar los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2008, los cuales desarrollan el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Como consecuencia de lo anterior, se reliquide y pague la diferencia correspondiente al 30% del salario básico devengado por el actor y se realice el respectivo reajuste y pago de cada una de las prestaciones sociales, vacaciones, cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos devengados por todo el tiempo en el que el demandante ha venido laborando como juez, desde el 12 de enero de 2010, hasta cuando se verifique el pago de dichas sumas.

De igual modo, solicita que se haga la indexación de las sumas que se cancelen y se reconozcan los intereses a partir del reconocimiento del derecho. Finalmente, se pretende el pago de 1 día de salario por cada día de retardo en la cancelación íntegra de las cesantías devengadas, en aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 2.

El actor señala que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 53 y 150 numeral 19, literal e y f de la Constitución Política; 2 y 14 de la ley 4ª de 1992: 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. 3. Como concepto de la violación el actor indica que el Gobierno desconoció lo estipulado en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, al fijar que la prima especial del 30% se encuentra incluida en el respectivo salario, aspecto que incide en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos.

Adicionalmente, afirma que existe un desconocimiento de la disposición contenida en el artículo 2º de la ley 4ª de 1992, porque con la regulación realizada por el Presidente de la República se incumple la prohibición de no desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos. En palabras del demandante: “(…) se tiene que por error de la Administración se ha cancelado el salario básico con un 30% menos de su importe, por haber tenido dicha suma como prima especial; referida falencia debe enmendarse reliquidando el salario básico (aumentando el 30% que se disminuyó) al igual que las prestaciones sociales, vacaciones, cesantías, primas de servicios y demás emolumentos teniendo en cuenta el salario reajustado…” Por último, en la demanda se afirma que los derechos que se solicitan nacen con la sentencia, por lo que no es posible aplicar la prescripción. Esta afirmación se fundamenta en la interpretación que se realiza de la sentencia proferida por esta sección el 29 de abril de 2014 (Exp. 1101-03-25-000-2007-00087-00) 4.

El 23 de marzo de 2017 se presentó la contestación de la demanda[2], oponiéndose la rama judicial a todas y cada una de las pretensiones. En el escrito se afirma que la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la ley 4 de 1992 no tiene carácter salarial, conclusión que se desprende fácilmente de los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional en ejercicio de una competencia que le es exclusiva de acuerdo con el literal E y F del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Bajo este entendido, concluye que el porcentaje del 30% no puede ser tenido en cuenta para el cálculo y liquidación de las prestaciones sociales, por lo que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico.

De igual modo, sostiene que no es posible pedir la aplicación de la Sentencia de la Sección Segunda – Subsección B del 19 de mayo de 2010 (Exp. 250002315000200501134-01), como quiera que en esta se resolvió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto sus efectos no son erga omnes. A su vez, pretender que la declaratoria de nulidad simple pueda cobijar situaciones anteriores no es ajustado a los principios de certeza y seguridad jurídica.

Finalmente, se reitera que la Dirección Ejecutiva no tenía competencia para apartarse del ordenamiento jurídico. 5. Como excepciones se proponen: 1. Prescripción trienal de los derechos laborales reclamados antes del 19 de noviembre de 2012; 2. Ausencia de causa petendi; 3. Inexistencia de la Obligación; 4. Cobro de lo no debido, y; 5. Cualquier otra que pueda hallarse demostrada en el proceso. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 23 de febrero de 2018, decidió declarar no probadas las excepciones propuestas; inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 6º del decreto 658 de 2008, el artículo 8º del decreto 723 de 2009, el artículo 8º del decreto 1388 de 2010, el artículo 8º del decreto 1039 de 2011, el artículo 8º del decreto 0874 de 2012, el artículo 8º del decreto 1024 de 2013 y el artículo 8º del decreto 194 de febrero de 2014; declarar nulos los actos administrativos cuestionados; condenar a la Nación - Rama judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reliquidar y pagar las prestaciones sociales, salariales y laborales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión), teniendo en cuenta para el efecto el 100% de la remuneración básica mensual legal -incluyendo el 30% que hasta ahora se ha tenido como prima especial-; reconocer y pagar la prima especial prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, sin carácter salarial, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual, entendida como un agregado o valor adicional; ajustar el valor de las sumas reconocidas aplicando el inciso final del artículo 187 del CPACA; condenar a la parte demandante a pagar los intereses moratorios contemplados en el inciso 3º del artículo 192 del CPACA, y; negar las demás pretensiones de la demanda.

En la parte motiva de la sentencia el ad quo señaló: 1. La excepción de prescripción trienal no es aplicable, toda vez que sólo a partir del 29 de abril de 2014 nació para el actor el derecho a exigir el reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas. El tribunal toma esta fecha como referente porque fue cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos de los decretos que desde 1993 fijaron anualmente la remuneración de los jueces, magistrados y fiscales en cuanto previeron como prima, sin carácter salarial, el 30% de la asignación básica. 2.

Se demostró que el demandante se desempeñó como funcionario judicial y que durante el tiempo de su vinculación se le fraccionó el salario, no habiéndose liquidado las prestaciones sociales sobre el 100%, generándose una mengua en los derechos del demandante. 3. Se consideró que “…el reconocimiento de la prima especial entendida como una adición o incremento de la asignación básica también está llamada a prosperar, pues tal como fue reglamentada por el Gobierno Nacional, sus efectos retributivos quedaron enervados, toda vez que ésta finalmente vino a ser imputada a la asignación básica mensual, aparejando contradictoriamente una desmejora en las condiciones salariales de sus destinatarios.” 4.

Finalmente, se estableció que el artículo 99.3 de la ley 50 de 1990 no es aplicable al caso analizado al estar ante una relación de carácter legal y reglamentario, por lo que no es posible acceder al reconocimiento del pago de un día de salario por cada día retardo en la consignación de las cesantías. 3. Los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación[3] en el cual se realiza una exposición sobre la diferencia entre los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, específicamente respecto de los efectos de la sentencia. Se estableció que las primeras tienen efectos hacia el futuro, por lo cual sólo se podrá realizar pronunciamiento sobre situaciones jurídicas particulares desde el momento en que la norma es expulsada del ordenamiento jurídico.

Además, reitera que a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial no tiene facultad alguna para inaplicar las normas que vinculan su actuar, pues esta es una labor que corresponde a los jueces. Por este motivo, a la autoridad administrativa le correspondía aplicar los decretos anuales proferidos por el Gobierno Nacional, argumentando que no hacerlo se traduciría en desacatar el ordenamiento jurídico.

Insiste en que la forma en que se regula la prima especial es una opción constitucional, dada la competencia que se asigna al Presidente de la Republica de desarrollar la ley 4ª de 1992, máxime cuando el legislador no le asignó carácter salarial. Advierte finalmente, que las decisiones que se tomaron se hicieron bajo la presunción de legalidad de los Decretos reglamentarios.

En otros términos, la discordancia entre la posición del juez administrativo y el constitucional, debe resolverse aplicando la posición de este último, como quiera que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y en sede administrativa no se discute el alcance del artículo 14 de la ley 4ª de 1992. Por los anteriores motivos, el demandado solicita que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen todas las pretensiones de la demanda.

De igual modo, el actor apeló la decisión del ad quo[4] al considerar que todas las autoridades administrativas se encuentran bajo el imperio de la ley laboral, concretamente del Código Sustantivo del Trabajo. Este cuerpo normativo regula la obligación del pagar el auxilio de cesantía, la forma de determinar el monto, la periodicidad en el pago y las sanciones por el incumplimiento en la obligación de consignar de manera tardía. De allí que deba aplicarse el artículo 249 que señala que es obligación de todo empleador pagar como auxilio de cesantía un mes de salario por cada año de servicio.

Así mismo establece que si no se consigna esta suma a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, se debe pagar un día de salario por cada día de salario, como consecuencia de la mora. Por esta razón, el demandante afirma que se adeuda a titulo de cesantías el valor correspondiente al 30% descontado irregularmente por el Gobierno nacional y, por tanto, el pago de la sanción establecida pues respecto de esta suma no se hizo consignación alguna.

Así las cosas, en el recurso de apelación se reitera esta pretensión. 4. La intervención del Ministerio Público y alegatos de conclusión Solo rindió en el término otorgado la parte actora reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación[5]. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1.

Aspectos preliminares. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. En este caso, una vez arribado el expediente a la Corporación e ingresado por reparto a Despacho, los miembros de la Sección Segunda, por Auto del 9 de mayo de 2019, se declararon impedidos para conocer de este proceso, con fundamento en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, consistente en tener interés “directo o indirecto en el proceso”, por la naturaleza del tema involucrado.

Luego se aceptó el impedimento y se ordenó el sorteo de conjueces, a los cuales se les asignó la sustentación y fallo de este proceso. 2. Manifestación de impedimento. El Doctor Hugo Alberto Marín Hernández, Conjuez de la Sección Segunda de esta Corporación, el 25 de junio manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, fundamentado en la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 141 del C.G.P., para el efecto, señaló: “(… El suscrito se desempeño entre los años 2006 y 2017 como magistrado auxiliar en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En el marco de dicha relación laboral, promoví a través de apoderada dos demandas en contra de la Nación – Rama judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a saber:( ) ii) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada, sugun lo que textualmente se expresó en las pretensiones respectivas, a que se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la diferencia salarial que resulte como consecuencia del reconocimiento de la bonificación por gestión judicial, hoy bonificación por compensación, en su condición de Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, equivalente al ocheta por ciento (80%) de la suma que resulte por la nivelación de la prima especial de servicios de los magistrados de altas cortes a partir del 15 de mayo de 2006 y hacia futuro.

(…) El proceso que dio origen a la demanda aún se encuentra en tramite.” No obstante, el Dr. Hugo Marín presentó su renuncia al cargo de Conjuez de la Sección Segunda, razón por la cual no resulta necesario para esta sala pronunciarse. 3. La estructura de la Sentencia Para resolver los recursos de apelación interpuestos esta sala abordará los siguientes puntos: A. El alcance de las sentencias de constitucionalidad sobre la prima especial y su relación con la posición jurisprudencial del Consejo de Estado;

B. Los efectos de las sentencias que se han proferido por el Consejo de Estado en relación con la prima especial; C. La aplicación de la prescripción trienal; D. La sentencia de unificación del Consejo de Estado y las implicaciones para la autoridad administrativa; E. La no aplicación de las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo a relaciones legales y reglamentarias en materia de auxilio de cesantía, y;

F. El análisis del caso concreto. A. El alcance de las sentencias de constitucionalidad sobre la prima especial y su relación con la posición asumida por el Consejo de Estado. En el recurso de apelación presentado por el demandado, se señala que la posición asumida por esta corporación respecto de la prima especial va en contravía y desconoce el precedente constitucional fijado en varias sentencias de constitucionalidad, especialmente la C – 279 de 1996[6], sentencia en la cual se declara que este emolumento económico no tiene la naturaleza de “factor salarial”.

De igual modo, subraya que si bien es cierto que la ley 1437 de 2011 en su artículo 102 estableció como obligación de las autoridades “…extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos efectos jurídicos.”, también es verdad que el juez constitucional señaló en la sentencia C – 816 de 2011[7] que para realizar este ejercicio el precedente constitucional se debe observar de manera preferente, cuando en este se interpreten las normas de la Carta Política que son predicables del caso concreto.

En la impugnación se señala que esta consideración no fue realizada por el ad quo, pues este antepuso su interpretación al alcance de la sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 14 de la ley 4ª de 1992. Debe señalarse que para poder dilucidar la cuestión planteada, es indispensable que en el análisis que haga la sala se tenga en cuenta la disposición consagrada en el artículo 10 de la ley 1437 de 2011, como quiera que la misma señala que en el deber que tienen las autoridades de aplicar el derecho (normas constitucionales, legales o administrativas) es obligatorio que tengan en cuenta las sentencias de unificación que profiera el Consejo de Estado.

De hecho, esta norma también fue objeto de control de constitucionalidad y en la sentencia C – 634 de 2011[8], se declaró su exequibilidad condicionada señalando que en esta tarea debe tenerse presente el precedente constitucional. Dicho lo anterior, la sala debe precisar entonces cual es el alcance de los precedentes constitucionales y cual es su relación con las sentencias de nulidad simple y de unificación del Consejo de Estado, para determinar si este último, en el caso objeto de estudio, desconoció la ratio decidenci del juez constitucional y, por tanto las reglas fijadas en las sentencias C – 634 y C – 816 de 2011.

Lo primero que debe advertirse es que en nuestro ordenamiento jurídico el clásico sistema de fuentes cambió con el advenimiento del modelo de Estado Constitucional. Por consiguiente, de una lectura legicentrista se pasa a una prevalencia de aquellas normas que se encuentran en la Carta Política, principalmente en su parte dogmática, por constituirse ésta, al mismo tiempo, como límite al poder público y, como conjunto de finalidades a perseguir y resultados por alcanzar.

Así, los valores, derechos, principios y la forma como se estructuran las competencias son un inamovible para las autoridades y dentro de ellas, para quienes hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora bien, la realidad descrita genera que en los modelos jurisdiccionales modernos se asigne a tribunales o Cortes Constitucionales el garantizar la supremacía constitucional.

Por este motivo, se le confía a estos órganos el control de las normas con fuerza material de ley, y dado el alcance de sus pronunciamientos, se dice que son verdaderos legisladores negativos o complementarios. Esto es así porque dado el carácter erga omnes de las llamadas sentencias de constitucionalidad, cuando una norma es declarada inexequible implica su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico y, por ende, los efectos del fallo irradian a todo el ordenamiento jurídico y a quienes ejercen competencias estatales, incluyendo los operadores judiciales.

Por su parte, el que una disposición se considere ajustada a la norma fundamental, se traduce en seguridad jurídica pues las razones que llevaron a su cuestionamiento deben ser descartadas por no ser violatorias de normas superiores. Incluso, en algunos eventos, dichos pronunciamientos pueden ser condicionados con lo cual se eliminan posibles interpretaciones de la ley o se agregan supuestos omitidos en la redacción original.

Lo dicho se desprende directamente del numeral 1º del artículo 48 de la ley 270 de 1996, norma que establece respecto de las sentencias de la Corte Constitucional: “1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Por su parte la Corte Constitucional ha señalado respecto del alcance de los efectos de las sentencias de constitucionalidad lo siguiente: “Según establecen los artículos 243 de la Constitución Política, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio de control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[8].

Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante que las convierte en definitivas, incontrovertibles e inmutables, además de ser consideradas de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes.” “10.

El fenómeno jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional, además de proteger la supremacía de la Constitución, está llamado a promover la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura, se garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que previamente ha adoptado.

Así, se ha sostenido por esta Corte que “la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico[9]” (Subraya y negrilla fuera de texto) Así mismo, respecto de los efectos de declarar exequible una norma y las posibilidades de modulación de los efectos de las sentencias de constitucional, el máximo órgano constitucional ha sostenido: “70.

Mediante las sentencias integradoras interpretativas, aditivas y sustitutivas la Corte ha empleado la técnica de modulación de sus fallos con el objeto de integrar normas no demandadas o contenidos no previstos en la norma no demandada, con el fin de ampliar el alcance de un precepto legal a supuestos de hecho no previstos por el Legislador.

“Las sentencias integradoras sustitutivas, son aquellas que permiten una modalidad de decisión en la que “el juez constitucional ´proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal´”, y tiene su fundamento en los artículos 2, 4 y 241 de la Constitución y en los principios de efectividad y conservación del derecho, que gobiernan el ejercicio del control constitucional y buscan mantener vigente en el ordenamiento jurídico las normas mediante una técnica que supere los aspectos que son insuficientes desde la perspectiva constitucional.

“71. En este orden de ideas, en algunos casos, la Corte ha establecido que ciertas disposiciones deben ser sustituidas o reemplazadas cuando su significado es contrario a principios y valores constitucionales, tales como la prohibición de discriminación o el principio de dignidad humana, lo anterior, por cuanto la aplicación de un condicionamiento interpretativo de la disposición acusada, sería una medida insuficiente para proteger los derechos de las personas y el orden Constitucional”[10].

De lo dicho hasta ahora puede concluirse que le asiste razón al demandado: las sentencias de constitucionalidad vinculan a los jueces administrativos en su labor de aplicar justicia. Ante esta regla obvia, la pregunta que debe hacerse esta sala es si el ad quo, en el desarrollo de la sentencia que se impugna, desconoció la ratio decidenci de la sentencia C -279 de 1996.

En dicha providencia se debatió la constitucionalidad del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, específicamente el que la prima especial no tuviera carácter salarial. Debe indicarse que la norma fue declarada ajustada a la Constitución, por considerarse que esta decisión hace parte del margen de libertad de configuración reconocida al legislador para desarrollar la Constitución política, en los siguientes términos: “(…) la actora ha confundido los conceptos de régimen  salarial y  salario, pues como afirma aquél en su escrito "el primero, es el género, mientras que el segundo, es la especie.

El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante  de tales derechos sin constituir la  totalidad del mismo". La Constitución dispone que, previa una ley marco, el gobierno  quedará facultado para fijar el "régimen  salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales  y prestacionales.

No es razonable suponer que un instrumento como la ley marco a la que se refiere el literal "e" del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios. “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legilador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores  no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter (el subrayado es de esta Corte).

“Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución[11].” (Negrilla y subraya fuera de texto) De la lectura de la sentencia transcrita, se vislumbra que para establecer si se presenta el yerro que aduce el demandado se debe analizar dos escenarios que son interdependientes en todos los procesos en los que se ha debatido sobre la naturaleza y reconocimiento de la prima especial: 1.

El alcance de las sentencias de nulidad simple que han sido proferidas contra los decretos que desarrollan la ley marco, y; 2. El alcance de los pronunciamientos emitidos como resultado del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad existe sentencia de unificación sobre la prima especial[12].

Lo primero que debe advertirse es que los Decretos que desarrollan leyes marco pueden ser demandados a través del mecanismo de nulidad simple o de nulidad por inconstitucionalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues aunque no puedan equipararse a los decretos reglamentarios comunes, lo cierto es que tampoco tienen fuerza material de ley al ser una manifestación normativa del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa.

Lo señalado se desprende fácilmente de los artículos 237.2 de la Constitución Política y 135 y 137 de la ley 1437 de 2011. En la primera disposición, la norma fundamental asigna a la Consejo de Estado la competencia de “…conocer las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” A su vez, el artículo 135 del CPACA desarrolla el mecanismo judicial que hace operativa la disposición constitucional, y el artículo 137 del mismo cuerpo normativo establece la competencia y mecanismo para que las manifestaciones normativas de la administración (entre ellas los decretos proferidos por el Presidente de la República), puedan ser enjuiciadas cuando se considere que han vulnerado las normas superiores en las cuales deben haberse fundado.

En consecuencia, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede conllevar un ejercicio de análisis de constitucionalidad, pues en la nulidad simple se puede invocar como concepto de la violación no sólo el que se haya vulnerado normas legales sino también preceptos constitucionales. No obstante, lo anterior no puede significar que en esta labor se desconozcan las sentencias que se han proferido declarando exequible una ley, pues la ratio decidenci delimitada por la Corte Constitucional, como ya se dijo, vincula al resto de operadores judiciales.

Sin embargo, para arribar a una conclusión correcta, debe subrayarse que el ejercicio realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C – 279 de 1996, difiere del que realizó el Consejo de Estado en la providencia del año 2014 que declaró la nulidad de varios de los Decretos Reglamentarios que desarrollaron desde 1993 el artículo 14 y 15 de la ley 4ª de 1992.

La afirmación realizada es relevante para el caso objeto de estudio, no solo porque el demandado implícitamente en su apelación critica la posición jurisprudencial asumida por esta corporación, sino además porque ésta constituye parte del fundamento o motivación en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se han instaurado con posterioridad.

Las razones que llevan a la sala esta conclusión son las siguientes: a. A diferencia de otros tipos de leyes, aquellas consagradas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución se caracterizan por no agotar la materia que regulan, aspecto que genera que simplemente fijen los principios generales y los límites que debe tener en cuenta el ejecutivo en el momento de expedir el reglamento correspondiente.

Esta característica ha llevado a la jurisprudencia a reconocer que obligatoriamente al ejecutivo se le debe reconocer un margen privativo de desarrollo. En otras palabras, de modo distinto a aquello que ocurre con las leyes ordinarias en las que el reglamento obedece al criterio de necesidad y, por ende, puede que el Congreso agote la regulación de una materia determinada no dando cabida al mismo; en una la ley marco siempre se reconoce un espacio de decisión en cabeza del ejecutivo, por lo que la labor del juez constitucional se resume en analizar dos aspectos: determinar si en la libertad de configuración el legislador respetó o no las normas constitucionales y establecer si se trata de una norma general que deja un espacio de desarrollo a la administración. Debe recordarse que las materias objeto de este tipo de regulación son las enlistadas en el artículo 150.19 de la Constitución, entre las que se encuentra precisamente el régimen salarial de los servidores públicos.

Esta conclusión se reafirma por parte de la Corte Constitucional al definir que: “5.1.1. Las leyes marco representan una técnica de producción normativa  compartida entre el Legislativo y el Ejecutivo que desarrolla el principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución. En virtud de ella, el Congreso limita su papel a la expedición de normas marco o generales, donde fija las pautas generales o directrices que deben guiar la ordenación de una materia determinada, dejando al Gobierno Nacional la tarea de precisar y completar esta regulación a través de decretos que desarrollan la ley marco.

“ (…) 5.1.3. Esta forma de producción normativa exceptúa, o más bien atenúa, la cláusula general de competencia legislativa que la Constitución atribuye al Congreso, ya que en relación con las materias objeto de ley marco, el Legislativo no puede regular exhaustivamente la materia, sino circunscribirse a fijar pautas generales. De modo correlativo, ella amplía el ámbito de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, puesto que le faculta ya no sólo para disciplinar aquellos aspectos necesarios para el cabal cumplimiento de las leyes, sino que le encomienda la tarea de completar la legislación atendiendo a las directrices generales fijadas por el Congreso.

“5.1.4. Por lo anterior, los decretos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco se distinguen de los decretos reglamentarios por la mayor amplitud de las facultades regulatorias que caracteriza a los primeros. En relación con este tipo de decretos la Corte ha explicado que “gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política -dada la naturaleza, mucho más general, de las leyes que pretende desarrollar-”, pero “no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva”[13].

(Subraya y negrilla fuera de texto) b. Los decretos proferidos en desarrollo de una ley marco, en palabras de la Corte Constitucional, son “…actos sometidos al control de constitucionalidad del Consejo de Estado”. De tal forma que así como se considera un defecto el que el legislador desarrolle de manera detallada una materia, se debe expulsar del ordenamiento jurídico la norma del ejecutivo que “…con invocación de una ley de dicha naturaleza, no la desarrollan y cumplen sino que la modifican, sustituyen o derogan”[14].

Se evidencia la equivocación del demandado, cuando afirma que existe una contradicción por parte de la jurisprudencia de esta sala con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, debido a que no es competencia del juez administrativo determinar si el legislador podía o no darle a la prima especial el carácter de factor salarial, sino establecer si una vez desarrollada la figura, el ejecutivo no se extralimitó en sus funciones.

En otras palabras, se debe realizar una comparación entre la norma administrativa y la legal, a efectos de establecer si esta última respetó el principio de jerarquía normativa. Bajo este parámetro, a diferencia de aquello que opina el demandado, no hay tampoco contradicción entre las sentencias C – 470 de 1995 y C – 681 de 2003 y la labor desarrollada por la jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Pues no es esta la instancia para establecer si el legislador es competente para el establecimiento de los factores salariales y prestacionales de los servidores públicos, específicamente de quienes pertenecen a la rama judicial. Se señala lo anterior, porque en la Sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda se realizó el siguiente ejercicio: 1.

Se hizo un análisis de legalidad de varios decretos que desde 1993 hasta el año 2007 desarrollaron el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Se llevó a cabo una confrontación entre estas normas administrativas y los artículos 2º y 14 de la ley marco que regula el régimen salarial y prestacional de los Servidores Públicos; 3. En la ratio decidendi que justifica la declaratoria de nulidad no se discutió el carácter no salarial de la prima especial sino que el Gobierno haya interpretado que esta hacía parte del salario, y; 4.

La consecuencia jurídica de esta interpretación se tradujo en una imposibilidad jurídica del gobierno nacional de expedir actos administrativos generales o particulares que repitan la norma declarada nula. En la providencia en comento se estableció: “De acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2º de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.

Sin embargo, los decretos demandadosinterpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad[15].” (Negrilla y subraya fuera de texto) Dos consecuencias entonces se desprenden de los pronunciamientos que el Consejo de Estado ha proferido precisando que la regulación realizadada por el Gobierno sobre la prima especial es contraria a la ley 4 de 1992: 1.

La imposibilidad de volver a repetir la norma que ha sido expulsada del ordenamiento jurídico, y; 2. La illicitud de seguir aplicando la interpretación declarada nula en la resolución de casos concretos. A continuación se explicará el primer supuesto, puesto que el segundo será objeto de desarrollo en el literal D de esta providencia. Así las cosas, las sentencias que declaran la nulidad simple de un reglamento tienen efectos erga omnes (artículo 189 del CPACA), lo que se traduce en que serán de carácter general y vinculante para toda autoridad administrativa y, en consecuencia, no pueden utilizar dicha norma como fundamento en la creación, aplicación o interpretación del derecho.

De allí que el artículo 237 de la ley 1437 de 2011 consagre expresamente una prohibición de reproducción de una disposición que ha sido declarada nula, aun cuando no se utilice la misma redacción pero de su contenido pueda establecerse idéntica esencia. De hecho, tal reproducción genera la posibilidad de solicitar por escrito al juez contencioso administrativo que decrete la de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo y que declare la ilegalidad correspondiente (artículo 239 del CPACA).

El que se declare nulo un acto administrativo de carácter general apareja, de igual forma, dos consecuencias: 1. Los actos administrativos particulares que se hayan proferido con antelación no son objeto de una nulidad sobreviniente, toda vez que para ello se requiere acudir al juez y desvirtuar la presunción de legalidad (Artículo 88 del CPACA).

No obstante, la sentencia genera como consecuencia la perdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos por decaimiento, pues la norma que les servía de fundamento ha desaparecido de la vida jurídica (Artículo 91 del CPACA), y; 2. Cuando los actos administrativos particulares sean demandados, la sentencia con efectos erga omnes constituye un parámetro de decisión del juez administrativo cuando deba pronunciarse sobre situaciones jurídicas particulares y concretas.

Por las anteriores razones, no puede afirmarse que la sentencia de primera instancia haya desconocido los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C – 279 de 1996, pues en su ejercicio, lo que hizo el ad quo fue aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha venido declarando nulos los decretos que desarrollan el artículo 14 de la ley 4 de 1992, la cual, dicho sea de paso, realiza un ejercicio diferente, no contradictorio y armónico al desarrollado por el juez constitucional.

Ante los efectos de las sentencias de nulidad simple, no es posible sostener, como lo hace el demandado en su apelación, que no existen precedentes jurisprudenciales que le permitieran al ad quo resolver el caso planteado, máxime cuando erróneamente basa su apreciación en una falsa contradicción con la jurisprudencia de la Corte Constitucional Debe simplemente reiterarse que, además del juicio de legalidad, también en las sentencias de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho se realizan juicios de constitucionalidad.

Así, cuando en los actos administrativos cuestionados se deduce el 30% correspondiente a la prima especial del salario, en efecto se contrarían disposiciones como el artículo 53 de la norma fundamental, pues se obliga a la renuncia de un mínimo laboral establecido en la ley, en la medida de que el artículo 2º de la ley 4ª de 1992 señala que: la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos “…en ningún caso se podrá desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.” B. Los efectos de las sentencias que se han proferido por el Consejo de Estado en relación con la prima especial.

La parte actora, señaló en el trámite de segunda instancia que, en el caso concreto, la prescripción es inoperante como quiera que: “(…) sólo a partir de la de la ejecutoria de la sentencia de abril 29 de 2014, Exp. 11001-03-25-000-2007-00087-00., M.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruíz (Conjuez) de la Sección Segunda el Consejo de Estado hace exigible judicialmente el derecho a solicitar las indemnizaciones debidas por la disminución en un 30% de los salarios de los jueces y magistrados.

“También es importante destacar que mediante el fallo de nulidad de 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado, se logró desvirtuar el principio de legalidad que gozaba los actos administrativos (sic) que reglamentaron erróneamente la ley 4ª de 1992 y la buena fe que habían depositado los funcionarios en el Estado en el correcto pago de su salario y demás emolumentos laborales, convirtiéndose en una sentencia constitutiva de derecho a partir de su ejecutoria, fecha a partir de la cual, se debe contabilizar la prescripción del derecho…”[16] (Negrilla y subraya fuera de texto) Dos aspectos se entrelazan en el argumento esgrimido por el demandante, de una parte abre el debate sobre los efectos de las sentencias de nulidad simple y la necesidad de establecer si, por lo tanto, la sentencia de esta corporación de abril de 2014 es constitutiva de derechos, por lo que, en su concepto, la prescripción solo se generaría a partir del año del pronunciamiento judicial y no podría alegarse respecto de los derechos generados con anterioridad a la ejecutoria de esta providencia judicial.

Debe advertirse que respecto de los efectos de las providencias judiciales que declaran la nulidad simple no existe un criterio unificado por parte de esta corporación. No obstante lo anterior, esta sala desde ya señala que, con independencia de la postura que se asuma, no se está ante sentencias constitutivas sino declarativas de derechos, por lo que debe indiscutiblemente aplicarse la figura de la prescripción extintiva de los derechos laborales. a. La implicación de señalar que los efectos de las sentencias de nulidad simple son retroactivos.

Parte de la Corporación ha sostenido que los efectos de las sentencias de nulidad simple son ex tunc, es decir, que se retrotraen al momento de la expedición del acto administrativo. Bajo esta teoría, los defectos de legalidad de los reglamentos que han desarrollado la ley 4ª de 1992 se presentan desde su nacimiento, razón por la cual el pronunciamiento judicial deberá abarcar todo el tiempo de vigencia de la norma administrativa.

Ahora bien, aunque no se acoja esta línea jurisprudencial, lo cierto es que la misma ha sido consistente en señalar que no es posible afectar situaciones jurídicas consolidadas, “…entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque ya vencieron los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial”[17].

Por consiguiente, se debe diferenciar la ilegalidad que se genera con la expedición misma del acto administrativo con el análisis posterior que hace el juez administrativo, pues se trata de dos momentos distintos[18].De hecho, aunque no exista nulidad sobreviniente de los actos particulares que se fundamentan en la norma administrativa declarada ilegal, en caso de ser demandados posteriormente, la consecuencia lógica es su expulsión del ordenamiento jurídico[19].

En este punto se apela, de nuevo, al respeto de las situaciones jurídico – consolidadas, entendidas como aquellas que no se encuentran en discusión ante autoridades judiciales o administrativas[20]. Por lo que después de la sentencia que declara la nulidad simple solo se podrán revisar los supuestos de afectación particular en los que no haya operado la caducidad o la prescripción[21] y, tal como se verá, esta construcción teórica es mucho más consistente para soportar la tesis de los efectos ex nunc-.

La conclusión anterior se sustenta en una interpretación del artículo 189 de la ley 1437 de 2011, pues se afirma que en la redacción de la disposición el legislador solo estableció efectos hacia el futuro para la nulidad por inconstitucionalidad, dándole la posibilidad al juez contencioso administrativo de modular los efectos de la sentencia cuando se amerite.

No obstante, se considera que dicha facultad no se estableció para efectos de la nulidad simple[22]. Esta postura ha llevado a que esta Corporación afirme: “Los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general (…) son de efecto inmediato respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas. “(…) Tales sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, las que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, bien porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, o porque ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

“Según se ha advertido, la seguridad jurídica se fundamenta precisamente en la consolidación de las situaciones jurídicas, situaciones que, además pueden ser favorables o desfavorables. Que así, si un particular, bajo determinada norma o actos administrativos generales, adquirió determinado derecho, consolidó una situación jurídica favorable que incluso pudo haber entrado a su patrimonio económico o moral.

Por tanto, una sentencia que anule esa norma o acto general no puede afectar esa situación particular. “(…) La nulidad del acto administrativo normativo o general no implican ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverían al estado en que se encontraban antes[23] ( )” (Subraya y Negrilla fuera de texto) En la misma línea, se diferencia entre la validez y la eficacia de los actos administrativos, pues aunque la declaratoria de nulidad afecte de manera retroactiva el primer atributo, la terminación de los efectos se da hacia el futuro con el pronunciamiento del juez contencioso administrativo[24].

Con base en lo expuesto, no puede compartirse con el demandante que la consecuencia de defender esta línea jurisprudencial sea la ausencia de prescripción de los derechos laborales. Como se observó, no puede alterarse con una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo una situación jurídico – consolidada, lo cual implica que así como no se alteran derechos que hayan sido reconocidos, tampoco se reviven derechos cuya posibilidad de exigirse se ha extinguido.

En ese sentido, debe reconocerse a la seguridad jurídica como un valor propio del modelo de Estado Social de Derecho que no sólo se predica de una sola de las partes de la relación jurídico -laboral. Así las cosas, no puede deducirse tampoco que la sentencia del 29 de abril de 2014 es constitutiva porque si se sigue el hilo argumental expuesto, aun cuando se reconozca que el acto administrativo tuvo un defecto desde el momento de su expedición, este sólo deja de producir sus efectos a partir de la ejecutoria del pronunciamiento judicial.

Por este motivo, esta sala se apartará de la decisión del ad quo, por encontrar demostrada la excepción de prescripción trienal respecto de algunos emolumentos. Esto será objeto de mayor desarrollo en el literal C. Ahora bien, la figura de la sentencia constitutiva ha sido aplicada por esta Corporación en los casos en los que se dilucida si existe o no contrato realidad.

Se trata de un supuesto distinto en el que se niega o desconoce el reconocimiento de derechos laborales a quienes, estando bajo una relación de subordinación son vinculados mediante contrato de prestación de servicios. Ello, porque en estos casos no se trata de determinar el alcance de una norma que reconoce adecuada o inadecuadamente un derecho laboral (como si ocurre en el supuesto que se está estudiando), sino de exigir derechos que aunque son claros en su contenido han sido negados utilizando vinculaciones indebidas[25].

No obstante, debe aclararse que, incluso en estos supuestos, la jurisprudencia reciente ha señalado la aplicación de la prescripción trienal bajo el entendido de que los derechos deben tener un tiempo razonable para ser reclamados[26]. En sentencia de unificación del 2016, la sección segunda fijo la siguiente regla: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual[27].” (Negrilla y Subraya fuera de texto) En concordancia con lo anterior, en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, dejó en claro que los pronunciamientos que han declarado la nulidad simple de los decretos proferidos por el gobierno nacional desarrollando la prima especial tienen naturaleza declarativa: “Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.

Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de lbs servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 —acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reqlamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa[28].” (Negrilla y Subraya fuera de texto) b. La implicación de señalar que los efectos de la nulidad simple son hacia el futuro.

Es importante advertir, que esta corporación también en numerosas ocasiones ha afirmado que los efectos de las sentencias de nulidad simple son hacia el futuro. Varios son los argumentos que sustentan esta tesis: 1. La presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, la cual permite que el desarrollo de relaciones jurídicas se base en los principios de buena fe, confianza en la institucionalidad, certeza jurídica, entre otros; 2.

La necesidad de respetar situaciones consolidadas, pues resulta inocuo que al tomarse los efectos de la sentencia como retroactivos se mantengan incólumes situaciones jurídico – concretas (favorables o desfavorables), y; 3. La necesidad de establecer cuáles son los efectos reales de la declaratoria de nulidad en el ordenamiento jurídico y sobretodo los que pueda llegar a tener en la estabilidad institucional[29].

En este orden de ideas, esta Sala acogerá la segunda tesis porque a los argumentos expuestos se pueden sumar las siguientes consideraciones: 1. La teoría de los efectos ex nunc no desconoce que el acto nació viciado de legalidad desde el momento de su expedición, pero si diferencia el instante en que fue expulsado del ordenamiento jurídico por un juez.

No se trata entonces de desconocer que la ilegalidad se originó en la expedición del acto administrativo general, sino de enfatizar en que el momento de declaratoria de nulidad es distinto y marca unas reglas hacia el futuro como la prohibición de no repetir la norma cuestionada o que la misma siga utilizándose como fundamento para la toma de decisiones administrativas.

De hecho, esto resulta coherente con la premisa de que una norma derogada pueda ser cuestionada en su legalidad[30]. Así, aunque sus efectos ya se hayan agotado (eficacia) el juez debe pronunciarse sobre su validez y no tendría sentido señalar que las decisiones judiciales puedan alterar situaciones que se hayan consolidado bajo la anterior norma.

Lo que se quiere analizar son los efectos que se hayan podido producir durante la vigencia de la norma, de tal manera que si estos no se han agotado por existir actos administrativos particulares que los desarrollen, la consecuencia para estos es que opere el fenómeno del decaimiento. 2. No es relevante la retroactividad para que las situaciones jurídicas que no se encuentran consolidadas se vean alteradas.

Lo anterior porque si los efectos de los actos administrativos particulares que desarrollaban la norma anulada ya se agotaron no existe posibilidad alguna de reclamación administrativa o judicial. Contrario sensu, si todavía las decisiones particulares estaban surtiendo efectos en el momento de la declaratoria de nulidad, estos cesan inmediatamente por el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria.

Esta interpretación puede verse en la sentencia de la sección segunda de 31 de mayo de 1994: “En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya se encontraban consolidadas[31].” 3.

La posibilidad del juez de modular efectos de las sentencias de nulidad simple[32]. Esta opción hermenéutica implica la necesidad de tener una regla general que admita excepciones. Así las cosas, el que se reconozca efectos ex nunc a estas providencias posibilitaría precisamente que en algunos casos se pudieran afectar situaciones jurídico-concretas tal como lo hace la Corte Constitucional, sin que esta posibilidad quede circunscrita solo a la nulidad por inconstitucionalidad. 4.

El legislador, en el artículo 189 de la ley 1437 de 2011, no fijó como regla general que los efectos sean retroactivos en las sentencias de nulidad simple, sino que en ellas la modulación que se haga no pueda traducirse en la afectación de situaciones jurídicas ya consolidadas. Es decir, se utilizó la misma lógica del artículo 45 de la ley 270 de 1996, el cual consagra: “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Este criterio de excepcionalidad al momento de dotar de efectos retroactivos a las sentencias ha sido reconocido por la Corte Constitucional en casos como el de la sentencia C-588 de 2009, en la cual se declaró la inexequibilidad del acto legislativo 01 de 2008.

En dicha providencia la alta Corporación señaló que se hacía necesario el modular los efectos de la sentencia de constitucionalidad para evitar el desconocimiento de la carrera administrativa como regla general en nuestro ordenamiento: “Tanto el demandante, como el Procurador General de la Nación solicitan que a la presente decisión se le otorguen efectos retroactivos.

La Corte tiene facultad para dotar de efectos retroactivos a sus sentencias y, en esta oportunidad, hará uso de esa facultad, porque, conforme se ha explicado, el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional.

“Consecuente con lo anterior, se ordenará la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

“Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable[33].” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Esta lógica ha sido acogida por el Consejo de Estado, quien ha señalado que la mismas consideraciones que se aplican a las sentencias de inconstitucionalidad debe aplicarse a las de nulidad simple.

Ello por encontrarnos ante una norma general, impersonal y abstracta que justifica que todo lo ocurrido con anterioridad se rigiera por la norma vigente, de tal forma que los efectos son inmediatos a partir de la ejecutoria de la sentencia: “La Sala ha precisado, que “las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”.

“De manera que, cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, pues, en ese evento, lo que ocurre es que, simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes. Por eso, no es que la sentencia se aplique de manera retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula[34]” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Reiterando esta posición, en una tesis intermedia, el Consejo de Estado establece la posibilidad de modular la sentencia de nulidad simple, al considerar que en algunas oportunidades es importante salvaguardar el ordenamiento jurídico.

No obstante, en la parte motiva deja entrever la contradicción de la que aquí se habla: “Lo anterior, en aplicación del principio de seguridad jurídica por virtud del cual las situaciones jurídicas que nacieron en vigencia del acto que se anula deben quedar incólumes, razón por la que “el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas.” A pesar de lo dicho, esta posición incurre en una evidente contradicción, habida cuenta que resulta impropio sostener que el fallo que declara la nulidad del acto administrativo tiene efectos retroactivos y a pesar de ello no incide en las situaciones jurídicas que han surgido mientras el acto estuvo vigente, esto, teniendo en cuenta que, precisamente, la consecuencia lógica que se desprende del carácter retroactivo de la decisión es que todo vuelva a su estado anterior.

“(…) La analogía propuesta se soporta en que, al igual que el medio de control de simple nulidad (art. 137 CPACA), la nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 CPACA) se reputa objetiva en consideración a que su objeto se circunscribe a la protección del ordenamiento jurídico. Esta coincidencia, que valga decirlo, parte de la esencia de ambos medios de control, permite que se acuda a la regulación establecida en cuanto los efectos de la sentencia proferida en sede de nulidad por inconstitucionalidad para suplir el vacío normativo que en este punto aqueja al medio de control de nulidad.

En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia en el caso concreto produce efectos hacia el futuro en aplicación de lo previsto en el anotado inciso 3 del artículo 189 del CPACA. En este orden de ideas, la declaratoria de nulidad del Decreto 2552 de 2015 no tendrá, por las razones expresadas, ningún efecto respecto del salario que con fundamento en él devengaron los trabajadores durante el año 2016, tampoco afectará ningún valor que haya tenido como parámetro el salario mínimo, como por ejemplo las cuantías para determinar competencias administrativas o judiciales, multas, sanciones, contratos, tarifas, cuotas alimentarias y en general todo aquello que tome como referencia el salario mínimo[35].”(Negrilla y Subraya fuera de texto) 5.

Desde un punto de vista material la acción de nulidad por inconstitucionalidad no se diferencia de la acción de nulidad simple, por las siguientes razones: a. En las dos se realiza el mismo ejercicio, un control contencioso objetivo, es decir, confrontar el acto administrativo general con el ordenamiento jurídico, y; b. la acción de nulidad simple también es una forma de control constitucional, pues a los argumentos de violación de normas legales se pueden sumar o adicionar discusiones sobre la conformidad con disposiciones constitucionales, pues es una consecuencia lógica del principio de jerarquía normativa al que están sometidas las autoridades administrativas.

Por contera, en un escenario de constitucionalización del derecho es lógico afirmar respecto del obrar del juez administrativo que: “continua siendo el garante de la legalidad; empero, este concepto es ampliado e involucra garantizar que la administración pública adapte su actuar no sólo a normas de carácter legal sino a preceptos constitucionales.

Esta conclusión parece no ofrecer novedad, comoquiera que la norma constitucional se ubica en el vértice de la jerarquía normativa y desde la creación de la jurisdicción contenciosa administrativa su principal justificación es el asegurar precisamente el respeto de este postulado…” “En este punto, debe aclararse que aún cuando en la demanda de nulidad se citen de manera conjunta normas legales y constitucionales, el juez debe hacer un pronunciamiento que obedezca a una revisión respecto de si el principio de jerarquía normativa ha sido respetado, de forma tal que cuando el demandante en su concepto de la violación cita preceptos constitucionales, es deber del operador asegurar su respeto y si es del caso su supremacía respecto de la norma demandada.

Este aspecto resulta de vital importancia para el análisis que se está realizando, pues pone en evidencia que el juez administrativo siempre ha sido un juez constitucional, cosa distinta es que hasta antes de la Constitución de 1991 se tenía la falsa concepción de que este papel sólo podía desempeñarlo de manera indirecta o mediata, es decir que la confrontación debía hacerse mediante la intermediación de una norma de carácter legal”[36].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) 6. Por contera, sostener que los efectos son hacia el futuro genera la misma consecuencia jurídica que se estudiaba en el acápite anterior: las situaciones jurídicas consolidadas se mantienen incólumes, en la medida de que los efectos son inmediatos. En el caso de reclamaciones laborales, resulta ajustado decir que si no ha operado el fenómeno de la prescripción es una situación que puede reclamarse y, de ser el caso, ser objeto de tutela judicial.

Ahora bien, en este punto debe aclararse, respecto de la prima especial, cómo se han modulado los efectos de los diferentes pronunciamientos que sirven de referente en el tema. En las sentencias de 2 de abril de 2009[37] y de 29 de abril de 2014[38], esta sección fue clara en señalar que el interprete frente a las declaratorias de nulidad no puede de ninguna manera “…suponer que al desaparecer la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual de tales empleados, su asignación para la época en que tuvo vigencia el Decreto, sea del 70% de la escala remuneratoria allí prevista, se trata sencillamente de descargar el castigo de dicho 30%, que conforme a los términos de la norma invalidada, restringía ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores.” Podría pensarse que se está apelando a la tesis de los efectos retroactivos de la nulidad, pero lo cierto es que ninguna de las dos providencias hace una referencia explícita de este tema; de hecho, en consonancia con lo sostenido, puede afirmarse que es acorde con la teoría del respeto de las situaciones jurídicamente consolidadas, debido a que la consecuencia de los efectos es la posibilidad de reclamar por parte de los jueces a partir de la sentencia de 2014 lo adeudado por la administración, pero sin que ello implique ausencia de prescripción, pues en ningún apartado se sostiene que este sea el alcance que dio al fallo la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La línea jurisprudencial ha sido consistente, toda vez que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019[39] estableció que la declaratoria de nulidad de varios decretos del gobierno en el 2014 no implicaba imprescriptibilidad de los derechos, sino que su reclamación precisamente debió hacerse dentro de los términos establecidos por el Derecho Administrativo Laboral.

Cosa diferente es que muchos de estos tiempos para la reclamación del emolumento económico no habían finalizado, razón por la cual los pronunciamientos del juez contencioso administrativo le eran perfectamente aplicables. El efecto inmediato y hacia el futuro se traduce en la posibilidad de reclamar derechos cuya discusión aún esta abierta, pero este punto será precisado de mejor manera con posterioridad. 7.

En consonancia con lo anterior, a diferencia de lo que argumenta el demandado, después de la declaratoria de nulidad, uno de los efectos a futuro más importantes es la prohibición de repetir las normas que han sido anuladas, por lo que si en sede de nulidad simple se señaló que éstas normas vulneraban abiertamente disposiciones constitucionales, resulta apenas lógico que en el marco de una nulidad y restablecimiento del derecho las mismas sean inaplicadas al caso concreto y se reconozcan los emolumentos adeudados.

Se trata de la única vía que puede utilizar el juez en el contencioso objetivo, pues aun cuando se constate que el gobierno incumplió la prohibición de reproducción de una disposición anulada, lo cierto es que no puede pronunciarse de oficio sobre el alcance de la misma, pues esta posibilidad sólo se presenta, bien interponiendo una nueva acción de nulidad simple, o con una petición del demandante dentro de un proceso que aun no tenga fallo definitivo y en el que la norma respecto de la cual se decretó la suspensión provisional haya sido derogada.

Lo anterior resulta acorde con la premisa de una jurisdicción rogada, manifestada en normas como el artículo 239 del CPACA que establece como presupuesto procesal la solicitud del interesado. No es dificil constatar que el Gobierno Nacional, pese a las sentencias que han declarado la nulidad simple de varios de los decretos que han desarrollado el artículo 14 de la ley 4 de 1992, ha reproducido nuevamente la norma declarada nula.

Basta sólo con revisar las disposiciones proferidas desde el 2008 hasta la fecha. Así, un primer grupo prácticamente repite la disposición declarada nula por el Consejo de Estado: Decretos 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 874 de 2012. La redacción de estas normas es idéntica a la de aquellas que fueron declaradas nulas en la sentencia del 29 de abril de 2014: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4a de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Coordinadores de Juzgado Penal de Circuito Especializado, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.” Aunque desde el año 2013 se cambió la redacción de los decretos anuales, lo cierto es que en consonancia con el artículo 237 del CPACA, las nuevas normas conservaron “en esencia la misma disposición anulada”.

En efecto, los decretos 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1007 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019 y 301 de 2020, establecen: “Los funcionarios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, con excepción de los señalados en el parágrafo de dicho artículo, tendrán derecho a percibir a partir del 1° de enero de 2020, una prima especial, sin carácter salarial, equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico.” Como ya se sostuvo, dado el efecto erga omnes de las sentencias de nulidad que abordaron conceptos de violación en los que se denotó la vulneración de normas constitucionales, el juez de lo contencioso administrativo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad por presentarse todos los supuestos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado para su procedencia: “La inaplicación que el funcionario competente haga de una norma por encontrar palmaria su incompatibilidad con la Constitución Política no excluye del ordenamiento jurídico la norma inaplicada, porque ello solo compete al juez constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad del precepto normativo, que se despliega como consecuencia del ejercicio ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad o del control automático y previo en los casos expresamente consagrados en la Constitución. Ahora bien, la Corte ha sostenido que para que surja en el operador jurídico la facultad de aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad es menester que la incompatibilidad de la norma inaplicada con la Constitución política sea evidente.

Es decir, es necesario que de una primera revisión surja para el intérprete la inequívoca conclusión de que la norma revisada se encuentra en contravía de los principios y mandatos Superiores”[40]. (Negrilla y Subraya fuera de texto) Recapitulando: 1. Desde el año 2014 esta sección señaló que descontar el valor de la prima especial del salario básico de los jueces contradecía abiertamente la Constitución Política de 1991, principalmente el principio de progresividad consagrado en el artículo 53[41]; 2.

Aún con la existencia de pronunciamientos con efectos erga omnes, el Gobierno ha repetido la norma declarada nula por razones de inconstitucionalidad incumpliendo una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico; 3. Ante este comportamiento, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, dado el alcance inter-partes de las sentencias, el operador tiene el deber de inaplicar las normas al caso concreto, en la medida de que no tiene competencia para expulsar los decretos del mundo jurídico, y; 4.

Lejos de lo alegado por el demandado en su apelación, esta la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad va en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Dos aspectos más refuerzan lo afirmado: 1. Se trata de una figura que puede utilizarse oficiosamente, pues en palabras del juez constitucional “…no comporta un exceso en los límites materiales y personales del proceso en el cual se verifica, como tampoco un desconocimiento del valor jerárquico normativo en que se estructura el ordenamiento jurídico”, y; 2.

En gracia de discusión, esta excepción fue solicitada por el actor en el escrito de demanda, no solo porque alega un desconocimiento del precedente judicial en la materia, sino también debido a que al exponer las normas violadas y el concepto de la violación argumenta: “Las normas violentadas con la aplicación de los decretos declarados por la sentencia del Consejo de Esttado, Segunda, Expediente: 11001-03 -25-000-2007-00087-00, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz y los decretos sucesivos que fueron expedidos a partir del año 2008 reglamentando en el mismo sentido la ley 4ª de 1992 violenta los artículos 53, 150 numeral 19, literal e y f de la Constitución; el artículo 2 de la ley 4ª de 1992; los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), los dos últimos tratados pertenecientes al bloque de constitucional (sic)[42].” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Por último, en la sentencia de Unificacion del 2 de septiembre de 2019 se reitera: “Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, la Sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad, rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes u otras normas jurídicas[43].” C. La aplicación de la Prescripción Trienal.

Tal como se dijo líneas atrás, el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas no puede conducir a la conclusión de que los derechos no reclamados antes de la ejecutoria de la sentencia del año 2014 no prescriben. Como ya se dijo, no resulta admisible pregonar el carácter de constitutiva de derechos a este tipo de providencias. Ahora bien, dos aspectos de relevancia para el caso concreto deben ser dilucidados: a. La normatividad que fundamenta la prescripción trienal en las relaciones laborales de los empleados públicos y la necesidad de la figura para generar certeza y seguridad jurídica, y; b. La confusión que existe entre la posibilidad de reclamar en cualquier momento un derecho laboral por tratarse de una prestación periódica y el reconocimiento de la prescripción en las consecuencias económicas derivadas de éste. a. La normatividad que fudamenta la prescripción trienal en las relaciones laborales de los empleados públicos y la necesidad de la figura para generar certeza y seguridad jurídica.

Aun cuando se mantenga el precedente fijado en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, referente a la aplicación de la figura de la prescripción al reconocimiento de los derechos derivados de haber realizado una errónea liquidación de la prima especial, esta sala hará una precisión sobre el fundamento normativo, comoquiera que además de los artículos 41 del Decreto – Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 la jurisprudencia de la sección segunda ha admitido la aplicación del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

En efecto, si se revisa con detenimiento el contenido del artículo 41 del Decreto – ley 3135 de 1968, podría establecerse fácilmente que la figura de la prescripción trienal se restringe a los derechos y obligaciones en él consagrados, no a emolumentos regulados en otras disposiciones, como sería el caso de la prima especial. Para llegar a esta conclusión bastaría con leer la norma: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo del escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, repite exactamente la misma fórmula, como es lógico en una norma de naturaleza reglamentaria, pues de haber dado un alcance diferente se habría presentado una extralimitación. “1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. “2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) De la transcripción realizada, podría derivarse que hacer una aplicación de las normas transcritas a prestaciones como la prima especial, la cual no se consagra en el Decreto – Ley 3135, resulta inapropiado debido a que la regulación realizada por éste es restrictiva.

No obstante, una posición mas sistemática podría llevar a una conclusión diferente, si se tiene en cuenta que: 1. Se está ante la posibilidad de aplicar de manera analógica una norma ante un vacío existente; 2. Resulta mas apropiado acudir a una disposición que regula las relaciones laborales legales y reglamentarías en el Estado y no a una norma, como el código procesal laboral que, aunque general, se concibió para el adelanto de litigios en el que se debaten los extremos de una relación contractual, y; 3.

Se señala que la relación laboral de un empleado público es estatutaria, porque las normas legales y reglamentarias que contienen sus deberes y derechos conforman una unidad, un sistema que permite que las condiciones en las que se presta el servicio estén predefinidas, lo cual incluye los tiempos previstos para exigir el reconocimiento de una condición subjetiva.

En gracia de discusión, si se asumiera una posición restrictiva y se adoptara la tesis de la no aplicación del Decreto – ley 3135 de 1968 y del Decreto reglamentario 1848 de 1968, tampoco podría afirmarse la inexistencia de un límite temporal para reclamar los derechos, como quiera que, frente a un vacío o laguna normativa, corresponde al juez contencioso administrativo hacer una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.

Esta posibilidad ya ha sido utilizada por la Sección Segunda quien de manera expresa ha afirmado que ante prestaciones no reguladas en el Decreto 3135 de 1968 es inviable apelar a la teoría de la imprescriptibilidad o incluso aplicar el Código Civil[44], toda vez que lo más lógico sería acudir a la legislación laboral[45]. Así las cosas, la segunda posibilidad sería utilizar el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, porque se trata de una norma general que cubre vacíos cuando se pretende utilizar acciones que sirvan para reclamar derechos derivados de “leyes sociales”, denominación otorgada a las normas laborales con independencia de su naturaleza pública o privada, lo que permite acudir a la figura de la analogía en aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 1887[46], el cual dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes…” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Para ofrecer mayor claridad, se transcribe lo sostenido por esta Corporación: “Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

“La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978”[47].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) Señaladas las dos posiciones, esta sala se decanta por la primera de ellas, confirmando el precedente fijado por la sentencia de unificación, pues como se dijo, el ejercicio de analogía se puede realizar tambien con el Decreto 3135 de 1968, lo que de suyo permite llenar una laguna apelando a las disposiciones que conforman el llamado estatuto de la función pública.

Lo anterior se refuerza si se observa que se trata de una discusión teorica que no tiene efectos prácticos, pues si se observa con detenimiento, cualquiera de los caminos expuestos lleva a identica solución, la aplicación de la prescripción trienal en las relaciones laborales entabladas con los empleados públicos. Aclarado lo anterior, la Sala recuerda al actor que la prescripción trienal (de naturaleza extintiva) tiene la función, en palabras del profesor Hinestrosa, de proteger el orden público y el interés general[48].

Lo anterior, porque se trata de una institución cuyo fundamento es el generar condiciones de certeza y seguridad en el marco de las relaciones jurídicas, con independencia de si en éstas los sujetos son privados o uno de ellos tiene el carácter de público. Por lo anterior, no es proporcionado que en un ordenamiento jurídico las reclamaciones o pretensiones no estén sujetas a un límite temporal, pues es ésta condición la que se encuentra ligada precisamente al principio de seguridad jurídica[49].

Por ello, aunque lo normal es que la prescripción se alegue como excepción en los procesos contencioso administrativos, lo cierto es que su carácter es sustancial y no meramente formal, pues se trata de una consecuencia jurídico – negativa que prevé el legislador frente a una conducta omisiva: no ejercer a tiempo un derecho[50]. Por este motivo la doctrina ha sostenido: “…La presencia de la prescripción extintiva es indispensable por exigencias de tráfico jurídico y en razón de la necesidad de certeza de las relaciones jurídicas, de claridad, de seguridad y de paz jurídicas, de orden y paz social, y para sanear situaciones contractuales irregulares”[51].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) En consecuencia, lo que salta a la vista es que el legislador ha previsto que los derechos propios de la relación laboral tienen un carácter transitorio, por lo que la ausencia de una actuación positiva por parte del titular genera que se retire toda protección del ordenamiento jurídico[52]. Por consiguiente, no sólo se afecta la capacidad de accionar, sino que el derecho subjetivo a reclamar se extingue, de manera que “…el empeño de mantener la expresión obligación para designar algo que no es tal, carece por completo de la coercibilidad que identifica la figura, es del todo inconsistente.

Una vez consolidada (declarada) la prescripción no hay mas derecho de crédito…[53]” Así las cosas, el Decreto – ley 3135 de 1968 consagra de forma clara cuál es el momento en el que se debe comenzar el conteo del término para que opere la prescripción trienal. Este aspecto resulta fundamental como quiera que debe aplicarse la siguiente premisa: “…una obligación es exigible cuando para su satisfacción y, por ende, para su cobro, no es menester el advenimiento de hecho alguno cierto o incierto, determinado o indeterminado, esto es, que surgió pura y simple, o que, de otra manera, tiene del todo allanado su camino[54].” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Por ello, el artículo el artículo 41 del Decreto – ley 3135 de 1968: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo del escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) De acuerdo con la norma transcrita, los funcionarios judiciales pueden reclamar por la indebida liquidación de la prima especial por el sólo hecho de tener la condición de empleados públicos y estar reconocido este derecho en la ley 4ª de 1992.

Se hace una salvedad, como este derecho ha sido desarrollado por Decretos del Gobierno Nacional, la posibilidad de reclamación, dados los efectos inmediatos de las sentencias, se genera a partir del pronunciamiento del año 2014[55], admitiéndose salvaguardar todas aquellas situaciones en las que se hubiera elevado reclamación antes del 2011, pues en estos eventos no se consolidó la situación jurídica toda vez que tal como dispone el artículo 41 del Decreto – Ley 3135 de 1968, la prescripción se interrumpió por un plazo igual, con lo que, caso por caso, debe analizarse si la ampliación del tiempo generada por la reclamación se ha agotado o no en el momento de acudir ante la jurisdiccion contencioso administrativa.

Se toma como punto de partida el año 2014, porque fue a partir de este momento en el que el Consejo de Estado se pronunció señalando una irregularidad en la manera como se había reglamentado la prima especial para los jueces. A partir de este momento se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado y recayó sobre el ejecutivo la prohibición de no repetir la norma anulada.

La anterior conclusión resulta de gran relevancia, si se tiene en cuenta que los empleados públicos tienen con el Estado una relación de carácter legal y reglamentario y, por lo tanto, sus condiciones laborales se encuentran delimitadas previamente en la ley y en el reglamento, por lo que la reclamación de sus derechos sólo puede hacerse de acuerdo a los supuestos fácticos y jurídicos que establezca la normatividad vigente en el momento de la reclamación y mientras se respete el término de la prescripción. Cosa diferente es, que ante el carácter erga omnes de las sentencias de nulidad y la prohibición de reproducir las normas violadas, las condiciones jurídicas varian y se puede realizar reclamaciones posteriores bajo nuevos condicionamientos jurídicos o dar respuesta favorable a aquellas que, aunque no tenían sustento normativo antes del 2011, se había interrumpido la prescripción de acuerdo con las regla establecida en el artículo 151 del CPT.

No puede afirmarse que la interpretación que se hace de la aplicación de la prescripción es ajena a la función pública, de hecho, la doctrina ha sido consistente en decir que esta institución “…supone [en el ámbito del derecho administrativo] la pérdida de los derechos nacidos de [una relación estatutaria], cuando no son ejercitados por el titular de los mismos dentro del plazo que para ello fijan las normas legales”[56].

En conclusión, los argumentos expuestos dan respuesta clara a las pretensiones del actor: no puede afirmarse que los derechos laborales sean imprescriptibles toda vez que, aunque se trate de derechos ciertos e irrenunciables, no por ello puede desconocerse la ponderación que el mismo ordenamiento jurídico realiza con el principio de seguridad jurídica, como quiera que la indeterminación temporal en el ejercicio de los derechos generaría la existencia de situaciones indefinidas, otorgándole un carácter absoluto al derecho de acceso a la administración de justicia. b. La confusión que existe entre la posibilidad de reclamar en cualquier momento un derecho laboral por tratarse de una prestación periódica ante la prescriptibilidad de las consecuencias económicas derivadas de éste.

La Sala debe aclarar que aunque es cierto que el numeral 1º, literal c del artículo 164 del CPACA dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede en cualquier tiempo contra “actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, no puede predicarse esta periodicidad de las consecuencias económicas de estas prestaciones.

La premisa de la que parte el legislador tiene sustento en situaciones de tracto sucesivo, propias de toda relación laboral, por lo que mientras ésta última subsista, los derechos legales y reglamentarios podrán ser exigidos si se presentan las condiciones que el ordenamiento jurídico establece. No obstante, no por ello puede pensarse, por ejemplo, que la discusión del derecho a que la prima especial se liquide correctamente implique que los montos derivados de tal reconocimiento puedan ser reclamados sin límite temporal alguno. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia ha realizado la siguiente precisión: “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, "situaciones jurídicas" como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.

Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas 'las acciones que emanen de las leyes sociales' del trabajo”[57].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) Por contera, respecto de la prima especial, aún cuando se genera dentro de la relación laboral, cabe señalar una diferenciación que se desprende de lo hasta ahora desarrollado: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier tiempo, cosa distinta es el efecto económico de este derecho, es decir, el valor mensual de la misma, que si está sometido al término de prescripción trienal.

Si se observa, no puede argumentarse que por estar vigente la relación laboral con la rama judicial y ser ésta de tracto sucesivo, debe entenderse que se trata de derechos crediticios que no encuentran límite temporal en su posibilidad de reclamación. La jurisprudencia ha refrendado lo expuesto en varias oportunidades. Así, en materia pensional afirmó: “La connotación de derecho adquirido no implica que esté exento del fenómeno de la prescripción, entendido este como el límite temporal para el ejercicio del derecho, es decir, que si el pensionado no hace valer su derecho dentro del periodo legal preestablecido, se presumirá que lo ha abandonado o renunciado a él. Luego entonces, es claro que la figura pretende castigar la desidia o negligencia de quien detenta el derecho y no ejerce su facultad de forma oportuna.

Empero, dada la naturaleza periódica y vitalicia de la pensión gracia, la prescripción se aplicará exclusivamente respecto de las mesadas pensionales no peticionadas en tiempo, según lo establecen las normas aplicables a las prestaciones sociales[58]”. (Negrilla y subraya fuera de texto) En otra oportunidad, hizo la misma salvedad respecto de la prima técnica: “De igual forma dirá el Despacho, en atención a su tradición jurisprudencial, que teniendo en cuenta que los valores que se reclaman por concepto de prima técnica al constituir un factor salarial cuya causación es en forma periódica, es una prestación económica susceptible de ser demandada en cualquier tiempo, sin perjuicio de la aplicación del medio extintivo de la prescripción sobre los mismos, motivo por el cual, el tribunal dio aplicación a la prescripción a partir del 20 de enero de 2007, teniendo en cuenta que la última petición fue elevada en fecha 20 de enero de 2010, sin que respecto de las anteriores haya ejercido en tiempo la respectiva acción, razones por las que se declarará improcedente el presente recurso extraordinario de revisión”[59].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) Sobre prestaciones sociales, específicamente la prima especial, se reitera: “Reclama la demandante la reliquidación de sus prestaciones sociales, con inclusión del porcentaje establecido como prima especial (30%), situación que obliga a la Sala a estudiar el fenómeno de la prescripción. La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales de término indefinido, dado su carácter de imprescriptible por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las actuaciones que emanen de los derechos prestacionales.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas actuaciones[60].”(Negrilla y Subraya fuera de texto) Así las cosas, en el caso objeto de estudio: 1. El actor se encuentra vinculado desde el 2010 a la rama judicial; 2. Para ese momento de la reclamación ya existía pronunciamiento del Consejo de Estado denotando la inconstitucionalidad e ilegalidad en la forma de liquidar la prima especial, por lo que aunque se expidieran nuevos decretos, dados los efectos inmediatos y erga omnes de la sentencia de 2014, así como la prohibición de no repetir la norma declarada nula, se trataba de un derecho exigible; 3.

Dado que debe diferenciase entre el reconocimiento del derecho a que la prima especial sea liquidada correctamente y la consecuencia jurídica del mismo, en el segundo evento debió hacerse la reclamación en tiempo para que no operara el fenómeno de la prescripción extintiva; 4. En el expediente se encuentra demostrado que la reclamación se realizó el 10 de noviembre de 2015[61], con lo cual la prescripción se interrumpió y, por ello, debe hacerse el reconocimiento de las prestaciones reclamadas retrotrayendo desde este momento tres años, es decir desde el 10 de noviembre de 2012.

D. La sentencia de unificación del Consejo de Estado y las implicaciones para la autoridad administrativa. Parte de los argumentos del demandado en su recurso de apelación se pueden resumir en la imposibilidad que tiene la autoridad administrativa para apartarse de los decretos que año a año desarrollan el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, si se tiene en cuenta que estos gozan de la presunción de validez que es propia de las manifestaciones normativas que provienen del Presidente de la República.

Aun cuando la autoridad tiene razón en cuanto a que no es la competente para regular la prima especial y darle un alcance diferente, lo cierto es que no puede dejarse de lado la prohibición de no reproducir actos administrativos anulados ya mencionada, a la cual se debe sumarse el valor y alcance de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

La primera obligación se predica del Gobierno Nacional y deriva de los pronunciamientos de nulidad simple. El segundo escenario, el cumplimiento de las sentencias de unificación, es propio de quien tiene la competencia de responder las reclamaciones laborales. Lo anterior se desprende de la ley 1437 de 2011, la cual establece en su artículo 10 un deber en cabeza de las autoridades administrativas de aplicar el derecho de manera uniforme, teniendo en “…cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.

Esto porque el acatamiento del precedente judicial es garantía de derechos y valores constitucionales, entre ellos: la igualdad, el debido proceso, el principio de legalidad, la proscripción de la arbitrariedad, entre otros. De hecho, esto ya fue considerado por la Corte constitucional quien señaló: “El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.). “19.6. En caso de concurrencia de una interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto similar o análogo dicha interpretación; ya que para estas autoridades no es aplicable el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces”[62].

(Negrilla y Subraya fuera de texto)   Como puede observarse, la Corte Constitucional reitera la regla prevista por el legislador, pues ante la existencia de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, es clara su aplicación obligatoria por parte de la autoridad administrativa, quien en la resolución de cada caso que guarde identidad con el debatido en la sentencia, debe acoger la interpretación asumida en sede judicial.

Esta Corporación reitera la conclusión a la que se arriba del siguiente modo: “La extensión de jurisprudencia permite a las autoridades públicas tener certeza en las decisiones que adoptan al resolver reclamaciones de las que deben ocuparse; evita que el ciudadano se vea obligado a acudir a un proceso judicial, con todo lo que ello implica, para que se resuelvan sus pretensiones en relación con casos iguales que ya han sido decididos a través de sentencias de unificación y reduce los niveles de congestión en la Administración de Justicia, bondades del mecanismo que redundan en un sistema jurídico más armónico y coherente que permite la realización de principios y garantías como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, la celeridad y la economía procesal”[63].

(Negrilla y Subraya fuera de texto) Lo sostenido es armónico con lo consagrado en el artículo 102 del CPACA, el cual establece que es obligación de las autoridades administrativas extender los efectos de una sentencia de unificación, fijándose un procedimiento administrativo en el que caso por caso debe determinarse: 1. Si la acción judicial no ha caducado.

Se agrega que tratándose de derechos laborales es menester determinar si no ha operado el fenómeno de la prescripción; 2. Que el supuesto fáctico a analizar sea idéntico o análogo al estudiado por el juez administrativo; 3. Que se aporten las pruebas que justifican el derecho cuyo reconocimiento se solicita, y 4. Que se diga expresamente en la solicitud que se esta pidiendo una extensión de jurisprudencia. Por contera, la única posibilidad de apartarse del precedente judicial será el argumentar que no hay elementos probatorios suficientes o que se trata de una situación distinta a la decidida en sede judicial.

De hecho, si se considera que la interpretación judicial no es la apropiada, esto podrá ser objeto de revisión por el Consejo de Estado si el interesado utiliza la vía procesal consagrada en el artículo 269 de la misma codificación. En este último caso, los argumentos deben ser diferentes a aquellos que se sostuvieron en la contestación de la demanda al momento de proceder a la unificación de jurisprudencia, pues respecto de estos ya se ha fijado una posición determinada de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo indicado en los párrafos precedentes cobra especial importancia en el caso estudiado, porque como ya se ha sostenido en reiteradas oportunidades, el 2 de septiembre de 2019, la Sala plena de conjueces de la Sección Segunda, con ponencia de la Conjuez Carmen Anaya de Castellanos, profirió sentencia de unificación (Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018), en la que se fijaron las siguientes reglas: “PRIMERO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: “1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tiene (sic) derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. “2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a quese refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

“3. Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.

“4. Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no estén sometidos a limite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. “5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta én cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa ya partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998V 1848 de 1969.

“6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido,el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo.” En consecuencia, contrario a aquello que opina el demandado, los pronunciamientos de la jurisdiccion contencioso administrativa también se integran al sistema de fuentes al que debe someterse la autoridad administrativa, por lo que a partir de la ejecutoria de la sentencia de unificación se generó una obligación en la Dirección Ejecutiva de aplicar las reglas fijadas por la sala de conjueces cuando: 1.

Uno de los beneficiarios de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 eleve una petición en la que pida una extensión de esta jurisprudencia; 2. Se demuestre que la prima especial no se ha reconocido como un incremento del salario básico y que por lo tanto las prestaciones sociales no han sido liquidadas correctamente por excluir un 30% que corresponde a este concepto; 3.

Que se constate que existen medios probatorios que sustentan lo solicitado por el peticionario y; 4. Que se trate de derechos no prescritos y se esté en término para acceder a la justicia. E. La existencia de regulación especial aplicable a las relaciones legales y reglamentarias en materia de auxilio de cesantía. Se comparte con el ad quo que en materia de cesantías de los empleados públicos no se aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo (artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990).

Lo anterior por tratarse de una relación legal y reglamentaria en la que esta institución tiene una regulación propia. En efecto, la ley 6ª de 1945, dispuso en su artículo 17, que todos a los empleados de la Nación se les reconoce un mes de salario por cada año de servicio. Por su parte, el artículo 7º de la ley 33 de 1985, estableció que “…quienes ingresen a la Rama jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las notarías, se regirán por las normas del decreto extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y pago de cesantías”.

Para el presente caso, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó en el año 2010, debe aclararse que el régimen retroactivo regulado en la normatividad señalada, se modificó en el año 1997 por disposición del artículo 13 de la ley 344 de 1996, disponiéndose la necesidad de hacer anualmente la correspondiente liquidación definitiva. En la norma en comento se consagró: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: “a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”.

(Negrilla y Subraya fuera de texto) Adicionalmente, la ley 1071 de 2006 -que modifica la ley 244 de 1996- reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. En el artículo 5º se reconoció el derecho a recibir un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. Debe establecerse entonces, que son dos los supuestos de hecho regulados en el ordenamiento jurídico: 1.

El reconocimiento y liquidación anual de las cesantías, y; 2. El pago que implica la consignación efectiva del dinero en el fondo correspondiente. Tomando en cuenta que la liquidación se realiza mediante la expedición de un acto administrativo, en el expediente se constata que ésta se realizó en el caso concreto durante los años que el actor acredita de vinculación como juez a la rama judicial.

Esto se puede constatar en las copias aportadas de las siguientes resoluciones: 2948 del 31 de diciembre de 2010; 1043 del 15 de enero de 2013; 175 del 27 de enero de 2014, y; 898 del 21 de enero de 2015[64]. Es importante resaltar este punto, en la medida de que el ordenamiento jurídico ciertamente consagra una sanción moratoria, pero será solo en aquellos casos en los que se presente un pago tardío, es decir posterior al plazo que se fija para que las entidades públicas realicen la respectiva consignación. Basta con leer el artículo el artículo 5º de la ley 1071 de 2006: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.

“PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo…” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Ahora bien, una vez establecido el régimen aplicable a los servidores públicos, diferenciándolo de aquel propio de los trabajadores privados, se concluye que no es posible acceder a la pretensión del demandante si se tienen en cuenta dos variables: 1.

Lo que se debate en estricto sentido es la indebida liquidación de las cesantías. Se aclara, que el legislador señaló que se trata de una liquidación que, aunque se hace cada año mientras dura la relación laboral, se considera definitiva y es equivalente a un mes de salario. Resulta obvio que al descontarse un 30% de la asignación básica para otorgarle indebidamente el carácter de prima especial, se incidió negativamente en la suma que debía entregarse por este concepto, razón por la cual se ordenará que se realice la consignación al fondo donde actualmente se encuentra afiliado el actor, para que se que cubra la diferencia faltante y se indexen las sumas a efectos de que no pierdan su valor adquisitivo.

La orden que se impartirá en la parte resolutiva de esta providencia, encuentra justificación en el artículo 37 del decreto ley 3118 de 1968 que establece: “En caso de retiro del servicio y siempre que no medien causas legales de pérdida del auxilio de cesantía, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar al fondo, a fin de beneficiarse de los intereses que la mencionada institución reconoce sobre tales sumas y de los planes de vivienda que ella formule.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Lo anterior resulta coherente con la finalidad que la Corte Constitucional ha evidenciado en el auxilio de cesantías, pues este se dirige a “…cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo.

Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto de la dignidad humana, en este caso del trabajador”[65]. En este punto se hace necesario poner de presente que, para la Sala resulta claro que el acto mediante el cual se liquidan las cesantías se goza de la presunción de validez; no obstante, tratándose del caso concreto, en el derecho de petición que dio lugar a la resolución demandada se hizo la solicitud expresa del reajuste respectivo, lo cual se traduce jurídicamente en la petición rectificación de estas decisiones.

De hecho, esta es una de las pretensiones que se encuentran en el escrito de la demanda con lo cual se denota la existencia de congruencia entre la solicitud inicial, el contenido del acto administrativo y lo solicitado en el proceso contencioso administrativo. Teniendo esto claro, debe reconocerse que el auxilio de cesantía tiene su justificación en la existencia de una relación laboral, con lo cual se trata de una contraprestación a cargo del empleador que asume el carácter de periódico y solo pierde este carácter cuando se reclaman al finalizar el vinculo legal y reglamentario.Tal y como ha entendido esta Corporación: “Un asunto que resulta relevante precisar en esta instancia, está referido a la naturaleza de las cesantías, frente al punto, esta sección como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.

Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral[66].”(Negrilla y Subraya fuera de texto) Como se indicó en líneas precedentes, la reclamación de este derecho también debe someterse a que su reclamación se haya realizado en un plazo razonable, por lo que también debe aplicarse el fenómeno de la prescripción trienal, es decir, que si se tiene en cuenta que la reclamación se hizo en el año 2015 solo deberá reconocerse la diferencia en el valor consignado en las cesantías desde el año 2012. 2.No puede hablarse de sanción moratoria, comoquiera que esta consecuencia sólo se consagra cuando se presenta un pago tardío, esto es: la no consignación dentro de los 45 días hábiles, contados a partir de que quede en firme el acto que ordena la liquidación. Se trata, como puede verse, de un supuesto fáctico diferente que no se presentó, puesto que si el cálculo no se hace adecuadamente ello no implica per se un incumplimiento en la obligación de trasladar el dinero al respectivo fondo.

La imposición de la sanción moratoria ha sido objeto de análisis de esta sección, la cual ha determinado que se restringe al supuesto traído en la norma legal, porque se consagra como una consecuencia jurídico – negativa ante la ausencia de reconocimiento de la prestación social o al guardar silencio frente a la solicitud que realice el empleado público y permitir que se supere el término establecido por el legislador.

Pero estos dos eventos tampoco son objeto de debate en el presente proceso[67]. E. El análisis del caso concreto. Se encuentra probado en el proceso: 1. El demandante se ha desempeñado como funcionario judicial en los siguientes cargos y periodos[68]: |Juez Segundo Penal Municipal del|Del 12/01/2010 al 01/02/2010 | |Distrito | | |Juez Sexto Penal Municipal |Del 15/03/2010 al 12/05/2010 | |Adjunto de Neiva | | |Juez Segundo de Ejecución de |Del 14/12/2010 al 07/01/2011 | |Penas y Medidas de Neiva | | |Juez Adjunto de Descongestión |Del 16/03/2011 al 26/04/2011 | |Primero Penal Municipal de | | |Pitalito | | |Juez Promiscuo Municipal de |Del 31/08/2012 al 31/01 de 2017| |Elías | | 2.

En el expediente obra constancia laboral de la asignación mensual devengada por el actor, en la misma se denota que la asignación básica se ha fragmentado y al 30% se le ha dado el calificativo de prima técnica. 3. En las constancias laborales que obran en el expediente se demuestra que la liquidación de las prestaciones sociales durante el tiempo de vinculación del actor se liquidaron no sobre el %100 de la asignación básica sino sobre el 70%[69]. 4.

En las constancias laborales que obran en el plenario se prueba que la liquidación de las cesantías no se realizó sobre el 100% de la asignación básica sino sobre el 70%. Como puede observarse, el caso que se analiza guarda identidad con los supuestos jurídicos y fácticos que dieron lugar a la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019.

El artículo 14 de la ley 4ª de 1992 dispone que es deber del gobierno establecer “…una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial” para los jueces de la república. Desde el año 2009, el Consejo de Estado ha precisado que la prima especial no puede liquidarse como parte de la asignación básica, como quiera que esta interpretación es contraria al principio de progresividad de los derechos laborales, por lo cual va en contravía de los artículos 53 de la Constitución y 2 la ley 4ª de 1992, máxime si se tiene en cuenta que este último impuso un límite al Gobierno al momento de reglamentar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, consistente en el no desmejoramiento de las condiciones salariales.

Adicionalmente, esta sala también ha sido clara en señalar que el concepto de prima es un agregado al ingreso de los servidores públicos, por lo que debe representar un aumento y no una merma en su asignación básica[70]. De igual modo, en la sentencia de la sala de conjueces del 29 de abril de 2014, en sede de nulidad simple se indicó que los decretos proferidos por el gobierno nacional eran contrarios al ordenamiento jurídico por contener una interpretación errada, como quiera que la prima especial (30%) reconocida a los jueces no debe descontarse del salario básico y, por ende, la forma en como se reguló genera una merma en los derechos de estos servidores públicos.

La anterior interpretación ha conducido a que en sede de nulidad y restablecimiento del derecho se constate la disminución de la asignación básica por otorgarle al 30% del salario el carácter de prima especial, lo cual justifica que se dé procedencia a la excepción de inconstitucionalidad para así inaplicar los decretos que desarrollan el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 frente al caso concreto y acceder a las pretesiones.

Así las cosas, la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 enfatizó en la manera correcta de liquidar la prima especial. Se reproduce a continuación, a modo de ejemplo, la forma de liquidación: |Interpretación correcta: la prima|Interpretación correcta: la | |equivale a un 30% adicional al |liquidación de las prestaciones | |salario básico y/o asignación |sociales y cesantías se debe | |básica |realizar sobre el 100% del | | |salario. | |Salario básico: $10.000.000 |Salario básico: $10.000.000 | |Prima especial (30%): $3.000.000 |Prima especial (30%): $3.000.000 | |Salario más prima: $13.000.000 |Salario más prima: $13.000.000 | |Total a pagar al servidor: |Base para liquidar prestaciones y| |$13.000.000 |cesantías: $10.000.000 | En palabras de la Sala Plena de Conjueces: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, se tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” (Negrilla y Subraya fuera de texto) En definitiva, luego de lo expuesto, la sala arriba a las siguientes conclusiones: 1.

A Andrés Adolfo Velázquez Jaime se le descontó de su salario y/o asignación básica el 30%, otorgándole indebidamente a este porcentaje el carácter de prima especial. 2. El que se haya descontado del salario básico el 30%, generó que la liquidación de las prestaciones sociales se realizara sobre el 70% de la asignación básica y no sobre el 100%. 3.

Este obrar de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial conduce a la necesidad de declarar la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar para este caso los decretos que han desarrollado año tras año la prima especial. La justificación de la utilización de este mecanismo ya fue sustentada en los apartes anteriores. 4. Lo anterior genera que se confirme en su mayoría la sentencia apelada, se declare la nulidad de los actos administrativos cuestionados y se acceda al consecuente restablecimiento del derecho. 5.

El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a titulo de prima especial, por la indebida fragmentación de su asignación básica. 6. De igual manera, el restablecimiento implica que se pague la porción de las prestaciones sociales dejadas de pagar, por haber sido estas liquidadas sobre el 70% de la asignación básica. 7.

A diferencia de lo sostenido por el ad quo, debe declararse probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en párrafos precedentes. Así las cosas, el reconocimiento de las sumas no pagadas se hará desde el 10 de noviembre de 2012, teniendo en cuenta que la reclamación se presentó el 10 de noviembre de 2015. 8. De igual manera, se modifica el fallo de segunda instancia reconociendo el derecho que tiene el actor a que se actualicen los valores que se consignaron por concepto de cesantías, pues estas se liquidaron sobre el 70% y no el 100% del salario básico como ordena la ley. 9.

Los valores, resultado de esta sentencia, deberán ser indexados y ajustados de acuerdo con lo regulado en el artículo 187 del CPACA; para ello, se aplicará la siguiente fórmula: R= R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es dejado de percibir por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice de precios del consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago. 10.

No se condenará en costas procesales y agencias en derecho y, por tanto, se revocará lo decido por el ad quo, como quiera que de lo establecido en la ley 1437 de 2011, no se desprende su imposición automática de estos emolumentos, sino que, por el contrario, se trata de una consecuencia jurídica por haber demostrado en el proceso una conducta temeraria o de mala fe de una de las partes, así como la existencia de pruebas sobre la causación de gastos que deben ser ponderados por el juez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila y en consecuencia: 1. DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de todas aquellas acreencias laborales anteriores al 10 de noviembre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2.

ORDENA R la consignación del 30% del salario del actor debidamente indexado en el Fondo de Cesantías al que se encuentre afiliado dada la incorrecta fragmentación realizada por la Dirección Ejecutiva de la asignación básica, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 3. REVOCAR la condena en costas impuesta al demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR, en lo demás, la Sentencia del 23 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA Conjuez Ponente Salvamento Parcial de Voto JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Ausente con excusa FREDY ALONSO PELÁEZ GÓMEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA ----------------------- [1] Folios 3 a 13. [2] Folios 122 a 133. [3] Folios 195 a 207 [4] Folios 208 a 209. [5] Folios 259 a 162. [6] Conjuez ponente: Hugo Palacios  Mejia. [7] Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo [8] Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva    [9] Corte Constitucional.

Sentencia C – 193 del 20 de abril de 2016. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva [10] Corte Constitucional. Sentencia C - 754 del 10 de diciembre de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado [11] Corte Constitucional. Sentencia C – 279 del 24 de junio de 1996. Conjuez ponente: Hugo Palacios Mejia. [12] Consejo de Estado.

Sección Segunda – Sala plena de Conjueces. Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Radicación: 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (2204). Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019. Conjuez Ponente: Carmen Anaya De Castellanos [13] Corte Constitucional. Sentencia C – 723 del 11 de septiembre de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [14] Corte Constitucional.

Sentencia C – 608 del 23 de agosto de 1999. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernandez Galindo [15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala de Conjueces. Sentencia del 29 de abril de 2014. Exp. 11001- 03-25-000-2007-00087-00(1686-07). Conjuez Ponente: María Carolina Rodriguez Ruiz [16] Folio 260. [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019- 00171-00(AC). Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2018. Exp. 11001-03-25- 000-2012-00209-00 (0828-12).Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [19] Ibídem. [20] “Ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverían al estado en que se encontraban antes, lo cual suele resultar incluso imposible”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 3 de agoto de 2016. Exp. 13001 - 23 - 31 - 000 - 2009 - 00087 - 01 ( 20080 ). Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [21] Ibídem. [22] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de mayo de 2017. Exp. 11001-03-06-000-2016-00244-00(C).

Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas [23] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016. Exp. 130012331000200900087(20080). Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Ver también de la misma Corporación: Sección Tercera Subsección A. Sentencia de 6 de febrero de 2020.

Exp. 81001-23-33-000-2013-00042-01 (51534). Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico [24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 2 de agosto de 2012. Exp. 76001-23-31-000-2003-03286- 01(17979) Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Ver también de la misma corporación: Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia de 10 de diciembre de 2015. Exp. 130001-23-31-000-2001-00817-01 (1723-11). Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [25] La tesis de la sentencia constitutiva en contratos realidad se sostuvo en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda.

Sententencia del 19 de febrero de 2009. Exp. 73001-23-31-000-2000-03449- 01(3074-05). Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramirez De Paez [26] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Exp. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16-. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter [27] Ibídem.

Esta tesis fue reafirmada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2018. Exp. 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. En esta providencia se sostuvo: “De acuerdo con lo probado la última interrupción, se dio frente a la orden de prestación de servicios que se suscribió por un mes del 1 al 30 de septiembre de 2005 en tanto que entre el 30 de septiembre de 2005 y el 1 de noviembre de 2005, que fue la fecha de suscripción de la siguiente orden de prestación de servicios, transcurrió un mes, lo que dio lugar a aplicar la regla del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 18 de julio de 2008, tal y como se probó, el vínculo contractual fue continuo y permanente, lo que quiere decir que el actor podía reclamar el pago de las prestaciones derivadas del vínculo laboral que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad existió durante este periodo en forma ininterrumpida dentro de los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual; lo que en efecto sucedió puesto que el vínculo terminó el 18 de julio de 2008 y la petición se presentó el 29 de enero de 2009.

Luego entonces las prestaciones a las que tiene derecho el demandante comprenden el periodo transcurrido entre el 1 noviembre de 2005 y el 18 de julio de 2008. En este sentido se aclarará la sentencia recurrida” (Negrilla y subraya fuera de texto) [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces.

Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018). SUJ-016-CE-S2-2019. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos. [29] Estas razones se encuentran explicadas en la parte motiva de la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018.

EXP. 110001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2017. Exp. 110011032500020130108700 (2512-2013). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 31 de mayo de 1994. Exp. 7245. Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas. [32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. EXP. 110001-03-25- 000-2014-01511-00(4912-14) Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [33] Corte Constitucional.

Sentencia C – 588 del 27 de agosto de 2009. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 2 de agosto de 2012. Exp- 76001-23-31-000-2003-03286- 01 (17979). Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 1101-03-25-000-2016-00019- 00 (0034-2016). Consejero Ponente: Gabriel Valvuena Hernández [36] RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. “Retos en el Camino de la Constitucionalización del Juez de lo Contencioso Administrativo”, 100 años de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Justificación, Retos y Aportes al Derecho Administrativo.

XVI Jornadas de Derecho Administrativo. (Editores: Alberto Montaña Plata y Andrés Fernando Ospina Garzón). Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2013. Pág. 394 a 396 [37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 2 de abril de 2009. Exp. 11001-03-25-000-2007-00098- 00 (1831-07). Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [38] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 29 de abril de 2014. Exp. 11001-03-25-000-20007- 00087-00 (1686-07). Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruíz. [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018).

SUJ-016-CE-S2-2019. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos [40] Corte Constitucional. Sentencia T – 221 del 23 de marzo de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 2 de abril de 2009. Exp. 11001-03-25-000-2007-00098- 00 (1831-07). Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [42] Folio 7. [43] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018). SUJ-016-CE-S2-2019. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos. [44] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002.

Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro [45] Ibídem. [46] Ibídem. [47] Ibídem. [48] HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones: Concepto, Estructura, Vicisitudes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2007. Pág. 53. [49] Ibídem. [50] Ibídem. [51] Ibídem. Pág. 55 y 56. [52] Ibídem. [53] Ibídem. Pág. 68. [54] Ibídem.

Pág. 119. [55] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 29 de abril de 2014. Exp. 11001-03-25-000-20007- 00087-00 (1686-07). Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruíz. [56] GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI MOGGIA, Caterina. Manual del Contrato de Trabajo. Santiago de Chile. Thomson Reuters. 2012.

Pág. 332 y ss. [57] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15 de Julio de 2003. Rad: 19557. Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz. También se puede consultar de la misma corporación: Sentencia del 20 de noviembre de 2003. Rad: 21603 y Sentencia del 5 de Julio de 2006. Rad: 26033. [58] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de agosto de 2018. Exp. 25000-23-42- 000-2012-01937-01(4877-15). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [59] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de 2018. Exp. 11001-23-25-000-2017- 00318-00 (1491-17). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [60] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 4 de marzo de 2010. Exp. 25000-23-25- 000-2005-06222-01(1469-07). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón [61] W\diopqt«®ÂÃÄÆÉ {}…†êìü 6 T V [ u v ” • ´