RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN / DOCENTE OFICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2019 / IMPROCEDENTE DE CONDENA EN COSTAS “[…] A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014 CE S2 19 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda de la Corporación precisó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: (i).

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

(ii). Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. […] Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. […] No obstante, en el caso de los docentes que tienen reconocida la pensión con acumulación de aportes prevista en la Ley 71 de 1988 también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año.[…] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues estima que deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus, teniendo en cuenta que la pensión que le fue reconocida incluyó solo algunos de los factores que la demandante devengó en dicho lapso, por lo que solicita aplicar la sentencia […] Advierte la Sala que la sentencia de primera instancia objeto de apelación, denegó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante y estimó correctamente liquidado el derecho pensional, en la medida que dio aplicación efectiva a las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación (…) precisamente la relativa a los factores que debían validarse para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes, toda vez que solo fueron incluidos aquellos sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, aspecto que no fue controvertido por la parte demandante, quien no acreditó haber efectuado cotizaciones sobre factores adicionales a los que fueron incluidos en el acto de reconocimiento y liquidación pensional, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada. […] Así las cosas, la subsección confirmará la sentencia en cuanto negó las pretensiones de reliquidación pensional, toda vez que la pensión de la demandante fue liquidada en la forma prevista en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, tal y como lo consideró la sentencia de unificación (…) en cuanto estableció que serán incluidos solo aquellos factores respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.[…] En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en la medida que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación (…) sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación de los docentes oficiales. […]” FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 812 DE 2003 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 71 DE 1988 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / CGP- ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76000-12-33-000-2018-00838-01(1151-21) Actor: JANETH POLANCO SARMIENTO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE.

APLICACIÓN INTEGRAL DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019. ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora JANETH POLANCO SARMIENTO, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015, mediante la cual, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, aprobó, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta que adquirió el estatus pensional el 8 de febrero de 2015, tomando como base el último año de salarios anterior al estatus pensional, con la inclusión de todos los factores salariales incluyendo: asignación básica mensual, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual, prima de servicios docente y prima de antigüedad. b. Condenar al pago de las diferencias que resulten entre los valores pagados y los que resulten de la reliquidación, con los correspondientes ajustes de ley, efectiva a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional hasta la inclusión en nómina. c. Condenar a la entidad demandada a realizar el reconocimiento y pago del aumento de la pensión, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985. d. Ordenar el cumplimiento de la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. e. Condenar a la demandada al ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor, según el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. f. Condenar al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. g. Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora Janeth Polanco Sarmiento fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). La demandante nació el 8 de febrero de 1960. (ii). Prestó sus servicios al magisterio por más de 20 años desde el 17 de septiembre de 1992 hasta el 8 de febrero de 2015 en la Secretaría de Educación Municipal de Cali. (iii).

Adquirió el estatus de pensionada el 14 de septiembre de 2015(sic)[2], fecha para la cual se encontraba afiliada al FOMAG. (iv). El 25 de febrero de 2015 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión. (v). Mediante la Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015, la demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación con escala salarial docente, Decreto 2277 de 1979 y tuvo como base los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones «Decreto 1381 de 1997», prima de navidad y horas extras, sobre el salario promedio mensual devengado el último año de servicio a la fecha en que adquirió el status pensional “el 8 de febrero de 2015”, por lo que la base de liquidación ascendió a la suma de $3.060.347, y aplicó una tasa de remplazo del 75% para una mesada por valor de $2.295.260.

El acto administrativo estableció que solo era procedente el recurso de reposición. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: preámbulo, 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58. De orden legal: Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, Sección segunda Al desarrollar el concepto de violación la demandante afirmó que el acto administrativo demandado desconoció que para liquidar la pensión debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUPREVISORA por intermedio de apoderado judicial contestaron la demanda de manera extemporánea, según consta en el informe secretarial obrante a folio 78, por lo que no fue tenida en cuenta. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] El 7 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: Teniendo en cuenta que la entidad demandada y la Fiduprevisora contestaron la demanda de manera extemporánea, no hubo lugar a resolver ninguna. Las partes se mostraron conformes con la decisión. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Se contrae a establecer, si la Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015 “MEDIANTE LA CUAL EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO APRUEBA, RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” a la señora Janeth Polanco Sarmiento, proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, se encuentra ajustada o no a derecho, y por lo tanto le asiste derecho a la demandante al ajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados entre los años 2014 y 2015.».[5]

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] En sentencia del 22 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión explicó lo siguiente: (i). Luego de hacer un resumen respecto de las normas que regulan el tema pensional de los docentes, concluyó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en su función unificadora mediante la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, y acogió el criterio sobre estos que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las mesadas pensionales en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

(ii). Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que, si bien la actora devengó en el último año de servicios factores adicionales a la asignación básica, no es menos cierto que la demandada liquidó la pensión teniendo en cuenta factores enlistados y no enlistados en las leyes 33 y 65 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes y en otros no, como fueron la asignación básica, la prima de vacaciones y de navidad, aspectos sobre los cuales no es posible hacer referencia. Si bien devengó otros factores adicionales a los señalados, los mismos no se encuentran señalados en la ley y no se aportó prueba de que sobre ellos se hubiese cotizado.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda por los motivos que se exponen a continuación: (i). Expuso que la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, así como la primera subregla no cobija a los docentes afiliados al FOMAG, ya que fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1987 y por esta razón los docentes no están cobijados por el régimen de transición y debe aplicarse lo establecido en el artículo 15 numeral 2 de la Ley 91 de 1989.

(ii). Consecuentemente, señaló que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, deben incluirse los factores salariales enunciados en el Decreto 1145 de 1978 como regla aplicable a los empleados oficiales cuya vinculación se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. (iii). Advirtió que, por tratarse de la seguridad social en pensiones, este es un derecho adquirido que debe ser respetado con aplicación del principio de favorabilidad y por lo tanto, deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[8] solicitó mantener incólume la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones de la demanda por considerar que no le asiste el derecho que reclama la demandante. Indicó, que con fundamento en la jurisprudencia y normatividad que regulan la materia, y teniendo en cuenta la historia laboral de la señora Janeth Polanco Sarmiento, esta “se vinculó como docente en propiedad el 12 de julio de 2003, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir a la actora no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la tantas veces citada Ley 71 de 1988”.

Agregó también que, “(…) de la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG”.

De otro lado manifestó que cuando se habla de solución de continuidad, la misma debe entenderse como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, pues se establece como aquella interrupción del servicio por más de 15 días hábiles, tal como lo establece artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. Advierte la Sala que los argumentos expuestos por la demandada no corresponden a las pretensiones de la demanda ni al fallo apelado. 2.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se pronunció[9] en el sentido de manifestar que, teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019,solo resta verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el ingreso base de liquidación. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron según consta en el informe secretarial obrante a folio 226 y así se constata en SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la recurrente. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar si ¿la señora Janeth Polanco Sarmiento, en su calidad de docente, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, o tan solo los previstos en la Ley 62 de 1985, conforme a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los docentes oficiales? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014 CE S2 19 de 25 de abril de 2019[12], la Sección Segunda de la Corporación precisó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: (i).

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[13], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | (ii).

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | Lo expuesto permite colegir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia unificadora en alusión desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Ahora bien, la sentencia unificadora aludida, solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM. No obstante, en el caso de los docentes que tienen reconocida la pensión con acumulación de aportes prevista en la Ley 71 de 1988 también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. En efecto, en sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del radicado 25000- 23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014), la subsección A lo precisó en el siguiente sentido: “Este presupuesto interpretativo ha sido sostenido por esta Subsección[14] precisamente para resolver asuntos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988 con sujeción de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que desarrolla la interpretación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues es en cuanto al caso de marras que en esta oportunidad nos remitimos a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido que ésta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. (…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido (…).” Bajo tal entendimiento, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 4.

Análisis del caso concreto La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues estima que deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus, teniendo en cuenta que la pensión que le fue reconocida incluyó solo algunos de los factores que la demandante devengó en dicho lapso, por lo que solicita aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que, en calidad de docente oficial, la demandante se encuentra cobijada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y solo pueden incluirse en el IBL pensional aquellos factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985; empero en este caso, la entidad incluyó, además, la prima de vacaciones y la prima de navidad, aspecto que es más favorable y por ende debía dejarse incólume.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a). Fecha de vinculación de la demandante: según el formato único para la expedición de historia laboral[15] emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, la fecha de vinculación de la accionante en la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar fue el 28 de agosto de 1992.

La Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[16] se extrae la siguiente información: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |No. DIAS | |F.N.P.S.M Secretaría |17/09/1992 |08/02/2015 |8.062 | |de Educación Municipal| | | | |Cali | | | | |TOTAL | | |8.062 | b). Acto administrativo que reconoció la pensión. Mediante la Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015[17], el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la pensión de la señora Janeth Polanco Sarmiento.

El acto administrativo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: - Que nació el 8 de febrero de 1960 y adquirió el estatus de jubilación el 8 de febrero de 2015. - Que la Fiduprevisora S.A., aprobó la liquidación de la pensión con la siguiente observación: “APROBADA. SEÑORES S.E. SE HA LIQUIDADO LA PRESTACIÓN CON ESCALA SALARIAL DOCENTE DECRETO 2277 DE 1979 DE LA SIGUIENTE MANERA: ASIGNACIÓN BASICA POR $2.711.939, PROMEDIO PRIMA DE VACACIONES $112.997, PROMEDIO PRIMA DE NAVIDD $235.411, SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN $3.060.348, MESADA PENSIONAL $2.295.260.

CORREGIR EL PROYECTO DE ACUERDO CON LA HOJA DE REVISIÓN”. - Que el valor de la pensión está calculado con una tasa de remplazo del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus. - Que los factores que sirvieron como base de liquidación son: |FACTOR |VALOR | |ASIGNACIÓN BCA.

PROMEDIO | 2.711.939 | |PRIMA VACAC. DEC. 1381/97 | 112.997 | |PRIMA NAVIDAD |235.411 | |TOTAL |$3.060.347 | - La mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus. - Efectiva a partir del 9 de febrero de 2015. - Precisó que “el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.” - Como disposiciones aplicables tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003, Ley 33 de 1985 y Ley 1122 del 9 de enero de 2007. e).

Factores devengados durante el periodo comprendido entre 2014 y 2015: De acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de salarios expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[18], se observa que la demandante percibió los siguientes factores durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus así: ✓ Asignación básica ✓ Bonificación mensual ✓ Prima de antigüedad ✓ Prima de navidad ✓ Prima de servicios docentes (NO FACTOR SALARIAL) ✓ Prima de vacaciones docentes ✓ Prima de antigüedad 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora Janeth Polanco Sarmiento, en su calidad de docente, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, o únicamente aquellos previstos en la Ley 62 de 1985 conforme a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los docentes oficiales? Conforme a los antecedentes jurisprudenciales y teniendo en cuenta el acervo probatorio, estima la Sala que para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Sobre el asunto, la Sala de Subsección, dando aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación, tendrá en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes, el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión por aportes de docentes, esta Sala ha determinado en casos anteriores[19], que corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que ello fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación para este tipo de servidores. Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: La pensión de jubilación de la señora Janeth Polanco Sarmiento en su calidad de docente oficial, vinculada antes de la Ley 812 de 2003, debe ceñirse al periodo de liquidación del año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, con inclusión de los factores sobre los cuales ésta realizó aportes, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y en un monto equivalente al 75% del IBL calculado de la forma indicada.

En el asunto sub judice se verifica que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la demandante mediante la Resolución 4143.0.21.4469 de 3 de julio de 2015 y efectuó un cálculo a partir del salario devengado por aquella durante el último año de servicios anterior al estatus, aplicando el 75% como tasa de reemplazo, sobre un ingreso base de liquidación -IBL en el que incluyó: el sueldo básico promedio, la prima de vacaciones promedio y la prima de navidad.

Sobre este punto, cabe advertir que, aunque la prima de vacaciones y la prima de navidad no tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación porque no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, la Sala mantendrá incólume ese reconocimiento pensional en aras de no hacer más gravosa la situación de la demandante, quien no puede resultar afectada con una decisión judicial que reduzca el quantum del derecho pensional que le fue reconocido por la entidad en sede administrativa, pues tal aspecto no fue objeto de la demanda y en tal sentido, debe darse aplicación al principio de congruencia. Advierte la Sala que la sentencia de primera instancia objeto de apelación, denegó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante y estimó correctamente liquidado el derecho pensional, en la medida que dio aplicación efectiva a las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisamente la relativa a los factores que debían validarse para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes, toda vez que solo fueron incluidos aquellos sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, aspecto que no fue controvertido por la parte demandante, quien no acreditó haber efectuado cotizaciones sobre factores adicionales a los que fueron incluidos en el acto de reconocimiento y liquidación pensional, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada.

Así las cosas, la subsección confirmará la sentencia en cuanto negó las pretensiones de reliquidación pensional, toda vez que la pensión de la demandante fue liquidada en la forma prevista en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, tal y como lo consideró la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 en cuanto estableció que serán incluidos solo aquellos factores respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 5.

Conclusión Conforme con lo explicado, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de septiembre de 2019 a través de la cual negó las súplicas de la demanda, toda vez que la pensión de jubilación reconocida a la señora Janeth Polanco Sarmiento en su calidad de docente, debía liquidarse con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[20], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[21] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en la medida que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 7.

Otras órdenes En el índice 13 de la plataforma SAMAI, fue allegado poder conferido a la abogada EDID PAOLA ORDUZ TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía 53008202 y portadora de la tarjeta profesional 213648 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG.

En virtud de lo anterior, resulta procedente reconocerle personería. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora JANETH POLANCO SARMIENTO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con fundamento en las razones consignadas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada EDID PAOLA ORDUZ TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía 53008202 y portadora de la tarjeta profesional número 213648 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE [pic] ----------------------- [1] Folios 9 a 18. [2] En el acto de reconocimiento pensional Resolución 4469 de 3 de julio de 2015 se indicó que adquirió el estatus pensional el 8 de febrero de 2015. [3] Folios 67 a 73 y 74 a 77 respectivamente. [4] Folios 83 a 88.

CD a folio 95 [5] Folio 87. [6] Folios 196 a 206. [7] Folios214 a 217. [8] Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 13. [9] Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 14. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [13] Esta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 12 de noviembre de 2020, radicación: 15001233300020150069301(3213-2017), demandante: Gladys Yolanda Sáchica Bastidas; y del 19 de noviembre de 2020, radicación: 66001233300020160008201(4676-2017), demandante: María Fabiola Restrepo Morales. [15] Folios 189 y 190. [16] Folios 9 a 18. [17] Ibidem [18] Folios 7 y 8. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de noviembre de 2020 (Rad.:66001-23- 33-000-2016-00082-01(4676-17)); sentencia de 30 de abril de 2020 (Rad.: 66001-23-33-000-2016-00432-01(3793-18)) [20] Artículo 361 del Código General del Proceso. [21] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.