66001-23-33-000-2015-00296-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2015-00296-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”Sentencia2021-11-18

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Aurora Garzón Gaviria·Demandado: Municipio De Pereira (Risaralda)

De qué trata

Síntesis: “[…] Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. […] Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. […] En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. […] Para esta Subsección la señora (…) prestó de forma personal sus servicios al municipio de Pereira, independientemente de que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios por ella celebrados con el ente territorial, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera, independientemente que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta. […] En el sub examine, el ente territorial demandado alude que la relación que existió entre éste y la demandante fue de simple coordinación de actividades y de vigilancia más no de subordinación, pues no se aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos u órdenes no susceptibles de ser controvertidas. […] se tiene que la demandante demostró su permanencia en la entidad territorial, pues fue contratada para la prestación de sus servicios profesionales por alrededor de 6 años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de los contratos de prestación de servicios allegados al dossier, como se verá más adelante. […] Adicional a ello, la Subsección puede inferir razonadamente que las funciones contractuales que estuvieron a cargo de la señora (…) exigían la presencia constante de la aquí demandante en las instituciones educativas a la que era asignada para desarrollar sus labores, pues debía darle orden al material bibliográfico que allí reposaba, estar pendiente de los requerimiento y solicitudes de los docentes o estudiantes para suministrar y prestar el mismo y llevar un registro de dichas novedades para su seguimiento. […] Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra probado que la libelista durante el tiempo que laboró en la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño a la cual fue asignada por el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Educación de ese ente territorial, coordinó algunas de sus funciones con el rector del citado plantel, como así lo alega la entidad recurrente, pero también lo es que la dirigió mediante órdenes e instrucciones precisas, propias del rol de un empleador, extralimitándose en su facultad de coordinación sobre las funciones para las que la demandante había sido contratada (…) actuación que revela el ejercicio del ius variandi por parte de la demandada. […] Los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual. […] En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.[…] Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» […]De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.[…]”

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL “[…] Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. […] Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. […] En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. […] Para esta Subsección la señora (…) prestó de forma personal sus servicios al municipio de Pereira, independientemente de que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios por ella celebrados con el ente territorial, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera, independientemente que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta. […] En el sub examine, el ente territorial demandado alude que la relación que existió entre éste y la demandante fue de simple coordinación de actividades y de vigilancia más no de subordinación, pues no se aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos u órdenes no susceptibles de ser controvertidas. […] se tiene que la demandante demostró su permanencia en la entidad territorial, pues fue contratada para la prestación de sus servicios profesionales por alrededor de 6 años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de los contratos de prestación de servicios allegados al dossier, como se verá más adelante. […] Adicional a ello, la Subsección puede inferir razonadamente que las funciones contractuales que estuvieron a cargo de la señora (…) exigían la presencia constante de la aquí demandante en las instituciones educativas a la que era asignada para desarrollar sus labores, pues debía darle orden al material bibliográfico que allí reposaba, estar pendiente de los requerimiento y solicitudes de los docentes o estudiantes para suministrar y prestar el mismo y llevar un registro de dichas novedades para su seguimiento. […] Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra probado que la libelista durante el tiempo que laboró en la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño a la cual fue asignada por el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Educación de ese ente territorial, coordinó algunas de sus funciones con el rector del citado plantel, como así lo alega la entidad recurrente, pero también lo es que la dirigió mediante órdenes e instrucciones precisas, propias del rol de un empleador, extralimitándose en su facultad de coordinación sobre las funciones para las que la demandante había sido contratada (…) actuación que revela el ejercicio del ius variandi por parte de la demandada. […] Los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual. […] En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.[…] Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» […]De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.[…]” FUENTE FORMAL: CP-ARTÍCULO 53 / CP-ARTÍCULO 122 / CP-ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00296-01(0563-18) Actor: AURORA GARZÓN GAVIRIA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Referencia: CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE. SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD Y PRESCRIPCIÓN. EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada.

DEMANDA La señora Aurora Garzón Gaviria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1]: 1. Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora Aurora Garzón Gaviria y el municipio de Pereira dentro del período comprendido entre el 5 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2014, tiempo que deberá computarse para efectos pensionales. 2.

Declarar la nulidad del Acto Administrativo 4367 del 16 de febrero de 2015, a través del cual la Secretaría de Educación del ente territorial demandado negó la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, con su respectiva indexación. 3. Condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar a favor de la señora Garzón Gaviria la totalidad de las prestaciones sociales de ley tales como: primas de servicios, navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, dotación, bonificación por recreación, conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado e indexados al momento que se realice el pago. 4.

Condenar a la demandada a pagar a la señora Garzón Gaviria, a título de reparación integral del daño causado durante el período acreditado en los contratos: i) los porcentajes correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes y, ii) las cotizaciones a caja de compensación durante el período acreditado en los contratos, suma que deberá ser indexada. 5.

Condenar a la parte demanda a liquidar las condenas mediante sumas liquidas y ajustarlas conforme los términos del artículo «178 CCA»; así como a pagar las costas que ocasionen el presente proceso. Fundamentos fácticos[2] 1. La señora Aurora Garzón Gaviria laboró como bibliotecaria en la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 5 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014, a través de contratos de prestación de servicios. 2.

La demandante recibió como contraprestación de sus servicios pagos mensuales e indicó como último salario devengado la suma de $847.219. 3. Los contratos suscritos entre la señora Garzón Gaviria y el municipio de Pereira determinan las funciones que debía desarrollar, las cuales ejecutó de manera personal y bajo las órdenes del rector de la institución educativa. 4.

Durante todo el tiempo laborado, el ente territorial demandado no le pagó las prestaciones sociales a que tenía derecho; como tampoco lo correspondiente a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales; ni la afilió a alguna caja de compensación familiar. 5. Indicó que el municipio demandado tiene en la planta de personal administrativo un cargo que cumple funciones similares a las que ella desempeñó. 6.

La demandante radicó ante el municipio de Pereira reclamación administrativa el 11 de febrero de 2015, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones sociales. Por Acto Administrativo 4367 del 16 de febrero de 2015 la administración municipal negó dicho reconocimiento. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de agosto de 2016.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «Procede el Despacho a efectuar el análisis previsto en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A en consonancia con el canon 100 del C.G.P, atendiendo que la apoderada del municipio de Pereira, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. 1.

Respecto a la excepción de prescripción, observa el Despacho que si bien en reiteradas ocasiones ha considerado que el momento oportuno para decidir sobre la misma es la audiencia inicial conforme lo dispone el contenido del numeral 6 de artículo 180 de ley 1437 de 2011, lo cierto es que en torno a la oportunidad para su resolución el Consejo de Estado ha establecido recientemente la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso, o sea que dicha excepción debe ser analizada en la sentencia y no en la audiencia de que trata la disposición en cita.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló en reciente jurisprudencia[5] que, para determinar si el pago de algunos derechos salariales y prestacionales se encuentran prescritos, o bien si estos fueron reclamados oportunamente, el juez debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles, por lo que será una vez establecida la existencia de dicha relación, que se debe proceder a resolver sobre el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de aquella, así como sobre la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a los derechos que tengan el carácter de prescriptibles, y dejando a salvo los derechos pensionales, que no tienen dicha naturaleza.

Por lo anterior, la actitud que asume el Despacho no es otra que darle aplicación al reciente pronunciamiento del Consejo de Estado citado en precedencia, y a los principios de celeridad, economía procesal y eficacia en la aplicación de justicia en los que se cimenta nuestro ordenamiento jurídico vigente, y en consecuencia, se diferirá para el fallo el pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción conforme lo dispone el artículo 187 inciso 2º de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado al estudiar las decisiones de este Tribunal ha señalado de forma definitiva que “la finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es la de resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, debe tener totalmente claro el funcionario de conocimiento que en la audiencia inicial tan sólo puede decidir las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias”. 2.

Igualmente, la apoderada del ente territorial aquí demandado formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. Respecto de tales excepciones propuestas, estima el Despacho que dichos medios de defensa no constituyen excepciones que tengan el carácter de previas, de las señaladas en el artículo 100 C.G.P. ni en el 180 numeral 6º CPACA, lo anterior sin perjuicio del pronunciamiento que estos medios exceptivos ameriten en la sentencia. En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA., ni otras de las enlistadas en el artículo 180-6 de la Ley 1437 de 2011 para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 137 vto. de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «De conformidad con lo anterior, se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 4367 del 16 de febrero de 2015, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a favor de la demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, a favor de la señora Aurora Garzón Gaviria, de acuerdo con la labor que desempeñaba.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[6] Mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Aurora Garzón Gaviria, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar y luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el contrato de carácter laboral y de prestaciones sociales, pasó a analizar los elementos constitutivos del contrato de trabajo y para ello advirtió que la única prueba del vínculo existente entre la administración y la demandante lo eran los contratos de prestación de servicios y en aquellos casos donde el contrato se realizó por medio de cooperativa de trabajo asociado, lo era la demostración de la relación contractual del municipio con la respectiva cooperativa, ello en atención a lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, indicó que la demandante celebró unos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira e identificó cada uno de ellos, para luego señalar que el período debidamente acreditado y sobre el cual realizaría el análisis era el correspondiente al 5 de marzo de 2008 y el 18 de diciembre de 2009 y del 29 de junio de 2011 al 30 de noviembre de 2014.

En segundo lugar, señaló que encontró configurados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración en tanto que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto como se desprende del escrito demandatorio y la contestación de la demanda. En cuanto al elemento de subordinación, lo encontró demostrado con el material probatorio y en especial las copias de los contratos de prestación de servicios y los testimonios rendidos en el proceso; además, precisó que dichas labores desdibujan la temporalidad y transitoriedad, comoquiera que la relación se mantuvo por varios años.

Además, enfatizó que por la naturaleza propia de las actividades que realizó la demandante, su actividad debía ser permanente ante el suministro, control y registro a ejecutar sobre el material bibliográfico de la institución educativa, así como la asistencia prestada a los profesores y coordinadores en las jornadas escolares, bajo el cumplimiento de un horario y órdenes previamente asignadas por la entidad demandada.

En tercer y último lugar, frente a la figura de la prescripción indicó que la solicitud de existencia de la relación laboral debía formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral contractual. En ese orden de ideas declaró prescritos los contratos de prestación de servicios 1384 del 5 de marzo de 2008 y 414 del 19 de enero de 2009, comoquiera que la reclamación se presentó el 11 de febrero de 2015.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó, como restablecimiento del derecho a favor de la demandante y a cargo del municipio de Pereira por el período comprendido entre el 11 de septiembre de 2011 y al 30 de junio de 2012, i) reconocer y pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados de la entidad demandada que desempeñaron similar labor; ii) reconocer y pagar los porcentajes correspondientes al sistema de seguridad social y las diferencias que resulten de los aportes realizados por la libelista a pensión y los que debieron efectuarse; iii) tener el tiempo laborado por esta como contratista para efectos pensionales y; iv) pagar como compensatorio en dinero las dotaciones de vestido y calzado y por la cuota parte que le corresponde.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7] señaló que su inconformidad reside en haberle negado las prestaciones invocadas frente al período del 5 de marzo de 2008 al 19 de enero de 2009, ya que el fenómeno de la prescripción se configura a partir de que se obtiene el derecho, esto es, del fallo que reconoció la existencia de una relación laboral independientemente de que en la suscripción de un contrato y el inicio del otro hubiese una mínima interrupción. Como sustento de ello, trascribió apartes de providencias proferida por esa Corporación al respecto[8].

En ese sentido, consideró que declarar probada parcialmente la excepción de prescripción conllevó la violación de derechos constitucionales de carácter prestacional y principios como la seguridad jurídica e igualdad. En consecuencia, solicitó revocar el numeral primero de la sentencia que la declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, para modificarla en el sentido de incluir el periodo del 5 de marzo de 2008 al 18 de diciembre de 2009.

La parte demandada[9] reiteró la tesis planteada al momento de contestar la demanda en el sentido de existir en este caso en particular un vínculo contractual, el cual es permitido ya que se ampara en normas vigentes que así lo permite, ante la necesidad de dar cobertura a los servicios que debe brindar el municipio de Pereira ante la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha labor, pero con el lleno de todas las garantías legales y constitucionales que ampara a todo trabajador y en los que jamás hubo subordinación. Destacó que contrario a la decisión proferida por el a quo, al proceso no se aportó prueba siquiera sumaria para tener probada la subordinación, pues los contratos de prestación de servicios, por sí solo no dan por configurado dicho elemento, sino una relación de coordinación entre las partes y vigilancia por la parte contratante; además la libelista no aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos que supuestamente solicitaba por escrito u órdenes no susceptibles de ser controvertidas.

En cuanto a los testimonios recepcionados, señaló que las declaraciones de los señores Sanmiguel de Rodríguez y Rivera Victoria no brindaron certeza de una relación laboral o por lo menos no son suficientes y en lo que respecta a la señora Lancheros Arias, expuso que formuló en la audiencia su tacha, la cual considera debió declarase fundada por estar incursa en circunstancias que afectarían su credibilidad e imparcialidad al afirmar que tenía intenciones de iniciar una reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de una relación laboral con la demandada junto con el pago de prestaciones dejadas de cancelar.

Frente al elemento de prestación personal del servicio sostuvo que la demandante no fue trabajadora de planta, ni mucho menos hubo una relación laboral, pues las labores que ejecutaba eran las pactadas en los contratos suscritos. Adicionalmente mencionó que debió declararse probado el medio exceptivo de prescripción de manera más amplia, pues hubo interrupciones de días, incluso meses, en el período comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014, tiempo que no puede tenerse en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad, pues ello conllevaría a pensar que la administración disponía de presupuesto para signar contratos de esta índole durante el cambio de vigencia, situación que está prohibida por la ley.

En ese sentido, concluyó que, en el remoto caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se estudie la prescripción en cada una de las interrupciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[10] ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante[11] iteró los argumentos que le sirvieron de soporte para el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio según se advierte en constancia secretarial visible a folio 237.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Aurora Garzón Gaviria se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el municipio de Risaralda, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? En caso afirmativo, 2.

¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante con la entidad? Primer problema jurídico: ¿En el caso de la señora Aurora Garzón Gaviria se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el municipio de Risaralda, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Aurora Garzón Gaviria se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral.

Lo anterior se sustenta a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[12], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[13].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[14] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[15].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[16] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[17] Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, la Subsección advierte que la demandante pretendió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira, desde el 5 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014, sin solución de continuidad.

El tribunal encontró acreditado el vínculo solicitado entre el 5 de de marzo de 2008 y el 18 de enero de 2009 y del 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014; no obstante, declaró probado el fenómeno de prescripción respectó del primer período. Ahora, la inconformidad de la parte demandante reside en haberle negado las prestaciones invocadas frente al período del 5 de marzo de 2008 al 19 de enero de 2009, pues considera que el fenómeno de la prescripción se configura partir de que se obtiene el derecho, independientemente de que en la suscripción de un contrato y el inicio del otro hubiese una mínima interrupción. Por su parte, el ente territorial demandado se opuso a la sentencia de primera instancia por considerar que la relación que existió entre ella y la demandante fue de simple coordinación de actividades y vigilancia, más no de subordinación. Adicionalmente, señaló que no se aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos u órdenes no susceptibles de ser controvertidas y los testimonios recepcionados no brindan certeza de una relación laboral o por lo menos no son suficientes.

De otro lado, expuso que en el lapso comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014 se celebraron varios contratos de prestación de servicios interrumpidos en días e inclusos meses, para cubrir los servicios que debe brindar el municipio de Pereira ante la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha labor, pero con el lleno de todas las garantías legales y constitucionales vigentes que así lo permite.

En virtud de lo anterior, consideró que los tiempos no laborados no puede tenerse en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad y condenarla al pago de prestaciones sobre las cuales operó el fenómeno de la prescripción. En ese sentido, la Subsección verificará si se configuraron los elementos propios de una relación laboral entre la señora Garzón Gaviria y el municipio de Pereira y si existió solución de continuidad durante el tiempo por ella laborada al ente territorial y frente si frente a todos o algunos de ellos operó la prescripción. Elementos de la relación laboral a) Prestación personal del servicio Para esta Subsección la señora Aurora Garzón de Gaviria prestó de forma personal sus servicios al municipio de Pereira, independientemente de que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios por ella celebrados con el ente territorial, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera, independientemente que no hubiese desempeñado como trabajadora de planta. b) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, se cuenta con los contratos de prestación de servicios en los cuales se advierte el valor de cada uno de los contratos, así como la forma y condiciones de pago. De esa manera, para la Sala resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues si bien no obra en el expediente prueba del pago de honorarios durante toda la relación contractual, se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados a la aludida entidad territorial demandada, hecho que no fue controvertido por esta. c) Subordinación o dependencia Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[18], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[19] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En el sub examine, el ente territorial demandado alude que la relación que existió entre éste y la demandante fue de simple coordinación de actividades y de vigilancia más no de subordinación, pues no se aportó documento alguno que contenga llamados de atención, permisos u órdenes no susceptibles de ser controvertidas. Adicionalmente, los testimonios recepcionados a los señores Sanmiguel de Rodríguez y Rivera Victoria no brindan certeza de una relación laboral o, por lo menos, no son suficientes, y en lo que respecta a la señora Lancheros Arias expuso que formuló en la audiencia la tacha, la cual consideró debió declarase fundada por estar incursa en circunstancias que afectarían su credibilidad e imparcialidad.

Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: • En primer término, la señora Miriam Sanmiguel de Rodríguez indicó: «[…] PREGUNTADO: Sobre los hechos objeto de su declaración, narrará Usted las circunstancias de tiempo, modo y lugar, si le constan, en que se desarrolló la relación contractual entre la señora Aurora Garzón y el municipio de Pereira, que sabe al respecto.

CONTESTADO: Conocí Aurora en el 2010 en el Colegio Augusto Zuluaga Patiño, mi relación durante ese tiempo, pues no fue muy directa, yo maestra de preescolar, primer nivel del colegio y ella en el tercer nivel, ya a partir del 2011, la dirección como bibliotecaria fue más directa, porque ya además de bibliotecaria nos prestaba los equipos tecnológicos y ella bajaba a instalarlo a mi salón, como también yo, maestra de preescolar tenía que estar pendiente de los almuerzos de restaurante y ella hacia la veeduría. PREGUNTADO: Sírvase decirlo si le consta si la señora Aurora Garzón estaba sometida a algún tipo de horario en su relación con el Colegio.

CONTESTADO: Si ella sí, porque yo llegaba antes de las 6 y su horario era a partir de las 6:30, yo salía a la 1 y ella quedaba, pero Aurora y yo nos encontramos más o menos de 6:10 a 6:30 en el patio del colegio. PREGUNTADO: Sírvase decirnos durante cuánto tiempo Usted presenció que la señora Aurora Garzón estuvo trabajando para el mencionado colegio.

CONTESTADO: Desde el 2010 llegó ella hasta noviembre del 2014 que nos despedimos porque ella salía el 30 de noviembre, nosotros en diciembre, ya no la volví a ver como bibliotecaria, sino que fue al Colegio como a recoger papeles, pero nada más. PREGUNTADO: Sabe Usted si la señora Aurora Garzón para ausentarse de la biblioteca requería algún tipo de permiso escrito u oral por parte de alguien.

CONTESTADO: Sé que en el colegio cada, a ver, cómo se dice, cada administrativo tiene sus funciones y de eso tienen estipulado un horario como nosotros docentes también tenemos un horario de permanencia en el colegio. PREGUNTADO: O sea que sí requería algún tipo de permiso, justificación para retirarse CONTESTADO: Sí, nadie se mueve sin permiso, sin el conocimiento de quien dirige el colegio o, en su defecto, los coordinadores.

PREGUNTADO: Sabe Usted qué tipo de relación si por contrato de prestación de servicios, por nombramiento, en fin, tenía la señora Aurora Garzón con el municipio de Pereira. CONTESTADO: No, yo no sé si era contrato en propiedad, simplemente sabíamos que prestaban servicio en el Colegio, nosotros la vinculación sé que es con el municipio de Pereira a través de Secretaría de Educación, pero hasta ahí. […]» En cuanto a las preguntas formuladas por la apoderada de la parte demandante señaló: «[…] PREGUNTADO: Diga el despacho, sí lo sabe, a la señora Aurora quién le dio esa función de veeduría del restaurante escolar.

CONTESTADO: Yo pienso que eso viene desde las funciones que dan arriba la rectoría, cada estamento en el colegio tiene sus funciones y eso desde la administración del Colegio, nosotros nos damos cuenta porque se presta el servicio, pero nada más. PREGUNTADO: Diga al despacho, si lo sabe, si en el tiempo en que doña Aurora debía trabajar, ella prestó su servicio directa y personalmente, o Usted alguna vez vio que ella enviara algún reemplazo CONTESTADO: No, no, en el colegio no se permite remplazos si no es con un previo aviso y pienso que con un acuerdo, pues de todas formas es una responsabilidad que se tiene y tanto el rector como quienes trabajamos allí teníamos que responder ante el Gobierno, nuestro jefe inmediato, Secretaría de Educación. PREGUNTADO: Usted vio que doña Aurora siempre prestará el servicio.

CONTESTADO: Sí, señora, de eso doy fe. […] PREGUNTADO: Usted dijo que pues le constaba el horario de entrada de la señora Aurora y sabe Usted si doña Aurora en alguna ocasión llegó en un horario diferente o ella llegaba a la hora que pudiera o que ella quisiera. CONTSTADO: No vea, yo doy claridad en esto, ella su horario cuando había una sola bibliotecaria, cuando están los dos bibliotecarios perdón, entraba a las 6:30 y quedaba a la 1 que yo me iba para mi casa, pero cuando no había sino una sola bibliotecaria, Aurora permanecía en el Colegio, de eso sí se comentaba allí, hasta que se retiraba el personal.» Al absolver el cuestionario realizado por la entidad territorial demandada precisó: «PREGUNTADO: Señora Miriam, Usted conoció a la señora Aurora en el 2010 cierto, sabía Usted que ella trabajó para Servitemporales en el 2010.

CONTESTADO: Antes de llegar al colegio. CONTESTADO: Si trabajaba, yo sé que trabaja en el Colegio como que llegó en mayo y nada más. De ahí en adelante no sé a qué entidad, sé que Secretaría de Educación era la que entendían con ella. […] PREGUNTADO: Qué horario tenía el Colegio. CONTESTADO: El colegio es en dos jornadas, entra bachillerato a las 6:30 hasta las 12:30, pero yo era nivel preescolar, mi horario era diferente, pero fui la maestra que siempre llego antes de las 6 al Colegio, entonces por eso se dé Aurora.

PREGUNTADO: Le consta a Usted si la señora Aurora salía a las 8:00 de la mañana, volvía a entrar a las 10:00 de la mañana y volvía a salir a las 2:00 de la tarde. CONTESTADO: Segura que saliera a las 8 no, yo sé que a la 1 me iba para mi casa y Aurora quedaba ahí de eso sí sé. PREGUNTADO: O sea, no le consta solo la hora de entrada y la de salida, pero si ella salió en la mañana a Usted no le consta, que saliera a las 10 de la mañana a 9 de la mañana.

CONTESTADO: No, yo sé que ella permanecía allí porque ella tenía que estar atenta a las solicitudes de libros, a las solicitudes que hicieron los docentes y ella debía responder por los libros que tiene el colegio, es como un anecdotario que tienen ahí para que quede firmado quién se lleva los libros o los equipos PREGUNTADO: Usted comentó que el rector impartía órdenes, coordinaba funciones de las personas que trabajan allí en el Colegio.

CONTESTADO: Si eso siempre es así, tiene, hay una cabeza y la cabeza, la que tiran las líneas y en el colegio por estamentos, nos reunimos, hablamos las funciones prácticamente y listo, cada una se ciñe a eso, eso se hace, pienso yo, que en todas partes, porque o si no dónde está la organización. PREGUNTADO: En su presencia, la señora Aurora tramitó algún tipo de permiso.

CONSTESTADO: No, yo no, en eso si no, los permisos allá son por escrito, directamente con la persona a quien se le debe solicitar. PREGUNTADO: El rector es el que da los permisos. CONTESTADO: Pues a nosotros sí o en su defecto las coordinaciones. Luego pienso que los administrativos de servicios generales serán él o tendrá de pronto algún encargado, pero pues decir, dar fe, eso sería una mentira.

PREGUNTADO: No le consta entonces quién es el coordinador de la señora Aurora para que dé un permiso. CONTESTADO: Yo pienso que eso lo trabajan con el rector, pienso más no puedo dar fe. PREGUNTADO: Igualmente, estuvo presente mientras el rector le daba instrucciones a la señora Aurora. CONTSTADO: No, nosotros nos reunimos por estamentos, solamente cuando llegamos en el primer día en enero nos reunimos todos en la familia, nos dan la bienvenida, nos hablan de los propósitos y la fe que tenemos que poner, el amor al trabajo y listo para todos.

Luego ya nos dan las funciones y a trabajar se dijo. PREGUNTADO: Señora Mirian Usted le daba algún tipo de instrucción a la señora Aurora. CONTESTADO: No, no, nosotros como docentes también tenemos hasta dónde podíamos solicitarle los servicios a Aurora o la colaboración, como nosotros decíamos, por ejemplo, yo que en ese momento, en el 2010, me daba pereza empezar a manejar el computador y todos esos aparatos y le decía Aurorita me hace un favor, baja y me da una ayudita porque voy a ver un video, eso ya listo.

PREGUNTADO: El secretario de Educación le daba órdenes a la señora Aurora. CONTESTADO: Ignoro eso porque nosotros con la Secretaría de Educación, tenemos como medio de comunicación la rectoría o el jefe de núcleo, nada más, PREGUNTADO: Durante su presencia recibió algún tipo de orden de algún funcionario del Colegio para que ella cumpliera horarios, CONTESTADO: No, no nosotros, lo que es pertinente a mí como docente, eso me relacione con Aurora, cada cual con sus funciones, sabes que cada estamento tiene funciones porque durante el tiempo que permanecí así es el orden que se lleva en el colegio.» De la anterior declaración se extrae entonces que la demandante podía cumplir dos horarios, dependiendo si en la institución educativa hubiese o no otra bibliotecaria.

No obstante, de los dichos de la testigo Sanmiguel de Rodríguez si bien se desprende que sus labores iniciaban a partir de las 6:30 de la mañana, no fue precisa a que horas finalizaban, cuando señaló que si había otra bibliotecaria su horario era desde las 6:30 de la mañana y que a la 1 de la tarde, cuando ella salía, quedaba en la institución, y si solo estaba la libelista como bibliotecaria, permanecía en la institución hasta que se retira todo el personal.

Adicionalmente, agregó que el rector impartía órdenes o coordinaba funciones con el personal que trabajaba allí, pero desconoce de quién recibía órdenes la señora Garzón Gaviria, aunque piensa que era el rector el jefe inmediato de la libelista y que era a él a quién debía pedirle permiso para ausentarse de la institución. Por su parte, el señor Javier de Jesús Rivera Victoria sostuvo: «[…] yo a la señora la distinguí en el Colegio Augusto Zuluaga Patiño en sus labores de bibliotecaria.

PREGUNTADO: Entre qué lapsos de tiempo Usted observó que ella era bibliotecaria de ese Colegio. CONTESTADO: Pues en tiempo no, realmente no, pero sí sé que laboró varios años. PREGUNTADO: Y Usted en razón de qué la conoce, qué hacía Usted en el Colegio CONTESTADO: En compañía de mi esposa, tenemos las copias con los maestros. PREGUNTADO: Por favor, explíqueme cómo así que copias.

CONTESTADO: Las fotocopias, ellos trabajan con fotocopias para las clases, para repartirla a los niños, me mandan al correo, vea sáqueme 30 copias de esta hoja para pues la clase, dependiendo de la clase, matemáticas, sociales, español o como en el colegio hacen pruebas trimestrales, entonces yo les hago las pruebas. PREGUNTADO: Sírvase decir, si a Usted le consta que la señora Aurora Garzón cumpliera un horario como bibliotecaria en el colegio o en la institución educativa Augusto Zuluaga Patiño CONTESTADO: Pues en cuanto que yo sepa qué horarios, de qué horario a qué horario no, pero si laboraba, la veía en las mañanas y en las tardes.

PREGUNTADO: Y cada cuanto la veía Usted CONTESTADO: No constante, diario. PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué funciones, si le consta, cumplía la señora Aurora Garzón en la institución educativa Augusto Zuluaga. CONTESTADO: Si ella era la encargada de la biblioteca, pues de prestar los libros a los estudiantes[,] docentes, era encargada también cuando había de pronto algunas proyecciones, ella tenía las llaves del laboratorio que es donde se proyectan los vídeos a los estudiantes y cuando había alimentación para los estudiantes ella estaba, como digo yo, coordinando PREGUNTADO: Sabe Usted si la señora Aurora Garzón asumía el pago de su Seguridad Social, o eso lo pagaba quién. CONTESTADO: Pues yo a ella le sacaba copias a ella de Seguridad Social, pero no sé si la pagaba ella, quien, me imagino que al sacar la copia se la pagaba, pero no me consta.

PREGUNTADO: Sírvase decirnos si le consta qué tipo de relación, tipo de contrato de prestación de servicios, nombramiento, en fin, tenía la señora Aurora Garzón con el municipio de Pereira. CONTESTADO: Sí, eso sí, yo me daba cuenta por las copias que le sacaba que era prestación de servicios. PREGUNTADO: Sírvase decir si le consta quién le daba órdenes directas para realizar su trabajo a la Sra. Aurora Garzón. CONTESTADO: Pues en mi conocimiento y que yo creo, pues creo que era el jefe inmediato de ella que era el rector.

PREGUNTADO: Que le conste que le daba órdenes CONTESTADO: Que me conste, que me conste, que de pronto el rector le decía Aurora venga haga esto no, a mí no me consta. PEGUNTADO: A qué distancia estaba el lugar donde Usted trabajaba, de donde trabajaba doña Aurora. CONTESTADO: No, yo me andaba todo el colegio. El Colegio es pequeño, entonces yo iba donde las coordinadoras que quedaba al frente de la biblioteca en las aulas que quedan alrededor, pues constantemente ella estaba, la veía a ella constantemente, tenía la veía visualmente. […]» En cuanto al interrogatorio apoderada de la entidad demandada. «PREGUNTADO: El señor magistrado ponente le hizo una pregunta, pero no me quedó muy claro, exactamente, dónde queda el lugar donde Usted saca sus copias.

CONTESTADO: El lugar es mi residencia (…), queda a una cuadra y media del colegio. PREGUNTADO: Es decir, Usted nunca vio entrar a la señora Aurora al colegio o salir, en qué hora, no le consta nada de eso. CONTESTADO: Pues de horarios que yo diga que ella entraba a tal, pues si la veía entrar muy temprano en la mañana y también la veía en la tarde.

Sí, a veces la veía salir, pero que yo vaya a decir que salía a tales horas, no. Pero si ella entraba y salía y por la mañana, muy temprano, sí porque, o sea, yo no le puedo decir horarios porque a veces en la mañana no tenía copias o me llamaban a las 8 o 9, 10 y ya estaba allá o de pronto a las 6:30 que ingresaba a todo el personal la veía también ingresando, si eso es relativo no.» Según lo expuesto por el señor Javier de Jesús Rivera Victoria, la Sala advierte que no tuvo conocimiento directo y pleno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante ejerció su actividad en el Colegio Augusto Zuluaga Patiño, pues además de que el negocio de fotocopias que tiene con su esposa queda a cuadra y media de la institución, manifestó que no le constaba si ella cumplía un horario, ni quién le daba órdenes directas. • Finalmente, se observa que, si bien es cierto que la declaración rendida por la señora Claudia Cecilia Lancheros Arias fue tachada por el ente territorial, cuando esta manifestó en el curso de la audiencia de pruebas su interés de presentar un proceso igual al tema objeto de estudio en contra del municipio de Pereira, también lo es que ello implica entonces para la Subsección que sus respuestas sean valoradas con una mayor rigurosidad.

Así, en este caso, la testigo manifestó: «[…] PREGUNTADO: Le informó sobre el objeto de esta audiencia. Usted narrará las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación contractual entre la Sra. Aurora Garzón, Gaviria y el municipio de Pereira, si le consta, que sabe Usted al respecto. CONTESTADO: Sí, me consta.

Ella trabajó como bibliotecaria en un colegio público. PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué Colegio. CONTESTADO: El Augusto Zuluaga Patiño. PREGUNTADO: Sírvase decirnos por qué le consta Usted que doña María Aurora Garzón Gaviria laboró allá. CONTESTADO: Porque yo fui compañera de trabajo de ella por 3 años. PREGUNTADO: Usted qué hacía en el Colegio CONTESTADO: Servicios generales.

PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué funciones cumplía la señora Aurora Garzón Gaviria en el Colegio del que Usted habla CONTESTADO: Ella entregaba libros, cuidaba la biblioteca, a los niños en el tiempo que los niños estaban leyendo, ella asistía a las coordinadoras, que más, todas las funciones de la biblioteca. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si la señora Aurora cumplía algún tipo de horario para realizar su labor.

CONTESTADO: Sí señor, ella tenía dos horarios, uno cuándo había las dos bibliotecarias, ella siempre estaba en el horario de la mañana que era de 6:30 de la mañana a 2:30 de la tarde. Cuando no había sino una sola bibliotecaria, que siempre era ella, le tocaba cumplir las dos jornadas entraba a las 8:00 de la mañana y salir a las 3 o 4 de la tarde.

PREGUNTADO: En qué lapsos si lo recuerda hubo dos bibliotecarias. CONTESTADO: No pues, bien el tiempo no lo recuerdo, pero fueron varias veces que cambiaron el compañero y mientras llegaba el otro compañero a ella le tocaba cubrir las dos jornadas. PREGUNTADO: Usted sabe qué tipo de vinculación tenía la señora Aurora Garzón con el municipio, me refiero si tenía un contrato de prestación de servicio, un contrato laboral, un nombramiento.

CONTESTADO: Prestación de servicios. PREGUNTADO: A Usted por qué le consta eso. CONTESTADO: Porque yo tenía el mismo contrato. PREGUNTADO: Si Usted tenía el mismo contrato, pero por qué sabe que ella estaba por prestación de servicios. CONTESTADO: Por eso, todos los que estábamos en el área, trabajando allá, teníamos el contrato de prestación de servicios, lo mismo el de doña Aurora.» Al absolver el interrogatorio de la apoderada de la parte demandante indicó: «PREGUNTADO: Sé que la señora Aurora hacia otras funciones aparte de biblioteca, puede indicarnos cuáles funciones.

CONTESTADO: A la señora Aurora le tocaba cuidar el restaurante, le daban una veeduría, ella cuidaba el restaurante escolar, le tocaba subir tintos y todo, o sea, lo que le mandara el rector, lo que le mandaran los profesores, lo que le mandaran las coordinadoras, todos le daban la orden a Aurora. PREGUNTADO: La señora Aurora si necesitaba ausentarse de su sitio de trabajo, debía pedir permiso o ella lo hacía cuando deseaba o cuando lo pudiera hacer.

PREGUNTADO: Tenía que pedir permiso por escrito. PREGUNTDO: Y a quién pedía ese permiso, CONTESTADO: Al señor rector. PREGUNTADO: En las ausencias de la Sra. Aurora, ella podía nombrar un reemplazo de cuenta de ella o quien la reemplazada. CONTESTADO: No, la única que la podía reemplazar, era la compañera de biblioteca si estaba. […] PREGUNTADO: Aurora ejercía su labor por cuenta propia, explicó, ella era independiente para ejecutar su labor o recibió órdenes de alguien.

CONTESTADO: Recibía órdenes. PREGUNTADO: De quién. CONTESTADO: Del jefe inmediato que era el rector. PREGUNTADO: Presenció Usted en alguna oportunidad al rector dándole órdenes a la señora Aurora. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Puede contarnos una específicamente, en qué consistieron. CONTESTADO: Él nos reunía y nos daba cada uno las funciones que teníamos que hacer, por ejemplo, a la Sra. Aurora cuando teníamos semanas de receso, pues que no estaban estudiantes, siempre le decía, hoy esta semana le toca limpiar los libros, le toca archivar, le toca hacer, o sea, él nos ponía las funciones a cada una […].» Frente al interrogatorio efectuado por el apoderado de la entidad demandada sostuvo: «PREGUNTADO: Señora Claudia durante qué tiempo Usted laboró en el colegio Augusto Zuluaga Patiño. CONTESTADO: Yo estuve del 2011 al 2015.

PREGUNTADO: Exactamente qué meses CONTESTADO: Meses, en el 2011 yo entré en un abril y a nosotros nos daban contratos de 2, 3 meses, pero ya así pues los meses no, no sabría decírselo. PREGUNTADO: Y qué horario tenía Usted. CONTESTADO: Yo tenía una semana de 6 de la mañana a 2 de la tarde y otra semana la tenía de 10 de la mañana a 6 de la tarde.

PREGUNTADO: Qué lugares exactamente del Colegio le tocaba a Usted limpiar CONTESTADO: Toda el área común, oficinas y cuando no había estudiantes los salones. PREGUNTADO: Alguna vez limpió la parte de la biblioteca. CONTESTADO: Sí todos los días. PREGUNTADO: Por qué razón a Usted le constan todas las actividades que ella desarrollaba, sabiendo que Usted tenía otro trabajo muy diferente al de la señora demandante, Aurora.

CONTESTADO: Porque era un colegio muy pequeño y allá todos éramos muy unidos y pues cada que yo subía a arreglarle a Aurora o el tiempo que pasábamos juntas cuando almorzábamos y todo se ve en el colegio, o sea, yo veía todo lo que a ella le tocaba hacer. PREGUNTADO: Por qué le consta que la señora Aurora cuando pedía permisos, tenía que solicitarlo por escrito, Usted observó a la señora Aurora entregarle al rector o a otra autoridad del Colegio ese permiso.

CONTESTADO: Sí, y a todos nos tocaba hacerlo, por eso lo sé. PREGUNTADO: Qué le entregaba al rector algún permiso por escrito. CONTESTADO: La mayoría de veces sí, siempre nos tocaba por escrito, lo pasamos por escrito, pero no lo daban verbalmente. PREGUNTADO: Usted estuvo presente cuando a la Sra. Aurora le dieron instrucciones específicas de cubrir otro turno. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Por qué motivo le consta.

CONTESTADO: Porque el rector nos reunía a todos los que éramos de servicios generales y bibliotecarios, PREGUNTADO: Es decir, que para cubrir un turno de una persona que es bibliotecaria, tenía que reunir a todos los del Colegio para poder cubrir ese turno. CONTESTADO: Ah no, entonces no entendí la pregunta perdón. PREGUNTADO: Se la repito, una bibliotecaria falta al colegio.

Usted estuvo presente cuando el rector le dijo a la señora Aurora cubra ese turno. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Por qué motivo le consta eso CONTESTADO: Porque estaba en la biblioteca haciendo aseo muchas veces o en la oficina del rector y llegaba Aurora a pedir el permiso. […] » Así, en el caso de la señora Lancheros Arias coincide con lo afirmado por la señora Sanmiguel de Rodríguez, cuando indicó que la señora Aurora algunas veces cumplía dos horarios, dependiendo si estaba otra bibliotecaria.

En virtud de ello, precisó que cuando estaban las dos bibliotecarias, su horario era de 6:30 de la mañana a 2:30 de la tarde y cuando estaba sola, le tocaba cumplir la jornada que era de 8:00 de la mañana a 3 o 4 de la tarde. Agregó que recibía órdenes del rector y que en algunas oportunidades las presenció, además que era a él a quién debía pedirle permiso por escrito para ausentarse de sus labores, pero se lo daban verbalmente.

De los dichos de los testigos Sanmiguel de Rodríguez y Lancheros Arias, la Corporación advierte que ellos coinciden en señalar que la demandante prestó sus servicios de manera personal como bibliotecaria en el Colegio Augusto Zuluaga Patiño del municipio de Pereira, como también que debía cumplir en ocasiones doble horario, dependiendo si había otro bibliotecario, pero que su horario ordinario de trabajo iniciaba a las 6:30 am hasta las 2:30 p.m. Nótese además que no existe certeza del personal que le impartía órdenes a la libelista, pues si bien la señora Lancheros Arias asevera que lo era el rector, tanto el señor Rivera Victoria como la señora Sanmiguel de Rodríguez manifestaron desconocer quién era esa persona y aunque la señora Miriam Sanmiguel piensa que lo era el rector, no puede dar fe de ello.

En ese sentido, podría considerarse que las declaraciones no resultan suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, sin embargo, para la Sala estas resultan bastante ilustrativas frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la prestación del servicio, por lo que al analizar estos dichos en conjunto con las demás pruebas se puede concluir la existencia de una verdadera relación laboral encubierta. • Así las cosas, en cuanto al material documental adosado al expediente, se tiene que la demandante demostró su permanencia en la entidad territorial, pues fue contratada para la prestación de sus servicios profesionales por alrededor de 6 años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de los contratos de prestación de servicios allegados al dossier, como se verá más adelante.

Adicional a ello, la Subsección puede inferir razonadamente que las funciones contractuales que estuvieron a cargo de la señora Aurora Garzón Gaviria[20], exigían la presencia constante de la aquí demandante en las instituciones educativas a la que era asignada para desarrollar sus labores, pues debía darle orden al material bibliográfico que allí reposaba, estar pendiente de los requerimiento y solicitudes de los docentes o estudiantes para suministrar y prestar el mismo y llevar un registro de dichas novedades para su seguimiento.

De otro lado, se cuenta con oficio del 4 de junio de 2012[21] en donde el rector de la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño le asignó a la señora Garzón Gaviria unas funciones complementarias de apoyo a las Coordinaciones de Convivencia y Académica diferentes (labores que difieren a las pactadas en los contratos), tales como: digitación de listas para pruebas instruimos, digitación de correspondencia interna, cubrimientos de grupos ante incapacidades de docentes y requerimientos de estos para actividades institucionales, adecuación de laboratorio para reuniones, veeduría al programa de alimentación de la Secretaria de Desarrollo Social, seguimiento al programa de refrigerios escolares y entrega de carpetas de asistencia a cada grupo.

Así mismo, se advierte oficio del 22 de febrero de 2013[22], por medio del cual el rector de la aludida institución le informa que, a partir de esa fecha, no hacía parte de sus actividades llevar correspondencia o mensajes a los docentes, ya sea en la sala de profesores o en las aulas. Además, que la digitación y sistematización de proceso en el apoyo a las coordinaciones debe realizarlas los días miércoles y jueves en horario de la tarde, hasta que llegue el nuevo bibliotecario.

Adicionalmente le señaló que la capacitación recibida con ciudad educativa, para la plataforma de calificaciones, continuaría con el propósito de brindar apoyo administrativo a la tesorera cuando se requiera. También obra oficio del 19 de junio de 2013[23], dirigido por el bibliotecario Yeferson Stiven Cano y la bibliotecaria Aurora Garzón Gaviria al rector de la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño, por medio del cual le especifican el cronograma de actividades de biblioteca de la semana del 19 de junio de 2012 al 6 de julio de 2012 así: atención en biblioteca; organización, limpieza del material didáctico de biblioteca; colocar el número topográfico de los libros que se han caído y de los que han ingresado nuevos; organizar, limpieza a carteles o láminas de laboratorio; organizar carpetas de asistencia y enumeración de rompecabezas.

Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra probado que la libelista durante el tiempo que laboró en la Institución Educativa Augusto Zuluaga Patiño a la cual fue asignada por el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Educación de ese ente territorial, coordinó algunas de sus funciones con el rector del citado plantel, como así lo alega la entidad recurrente, pero también lo es que la dirigió mediante órdenes e instrucciones precisas, propias del rol de un empleador, extralimitándose en su facultad de coordinación sobre las funciones para las que la demandante había sido contratada al asignarle otras labores que no tiene relación con las del objeto de su contrato, tales como la veeduría del programa de alimentación Secretaria de Desarrollo Social, seguimiento al programa de refrigerios escolares entre otras, actuación que revela el ejercicio del ius variandi[24] por parte de la demandada.

En suma, para la Subsección es claro entonces que en los contratos de prestación de servicios no podía pactarse autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual, toda vez que: i) las labores que la demandante debía ejecutar lo era en las instalaciones del plantel educativo al que fuere designada[25]; ii) debía llevarse a cabo en un horario que no es programado autónomamente por la contratista, sino sujeto a la jornada escolar; iii) no le era posible retirarse del sitio de trabajo sin autorización de un superior jerárquico y iv) estaba sometida a recibir continuamente órdenes e instrucciones por parte de funcionarios de la entidad o del plantel educativo.

Por tanto, no podía actuar de manera independiente y menos que dichas labores no fueran subordinadas. A similar conclusión arribó esta Sección en un caso semejante al aquí expuesto, en el cual se sostuvo lo siguiente[26]: «El Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia proferida analizó los testimonios recibidos y con fundamento en ellos estableció que la demandante desarrolló las labores de ludotecaria y bibliotecaria en el municipio de Prado desde el año 2008 a 2011, en desarrollo de los distintos contratos de prestación de servicios cumpliendo el horario fijado por la administración municipal, que el servicio fue prestado de manera personal y a cambio percibía una remuneración económica.

En virtud de lo anterior, el A quo concluyó que en los contratos de prestación de servicios no podía pactarse autonomía e independencia en la ejecución de los mismos toda vez que labor de la demandante, en calidad era atender a los menores de edad para orientarlos y ayudarlos en las tareas escolares, por ende, no podía actuar de manera independiente y menos que dichas labores no fueran subordinadas por cuanto la Secretaría de Desarrollo Social tenía a su cargo velar porque se cumpliera el horario de trabajo como si la actora fuera una funcionaria más. Que también se le asignaban tareas y recibía órdenes de apoyar actividades culturales programadas para los días sábados.

Por tanto, la sentencia de primera instancia consideró que de acuerdo con los medios de prueba allegados se evidenció la existencia de una verdadera relación laboral dado que la demandante no ejerció su labor de manera independiente sino subordinada a las órdenes que impartiera el alcalde del municipio a través de la Secretaría de Desarrollo Social.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el estudio y análisis probatorio efectuado por el Tribunal de primera instancia a los testimonios practicados se ajusta a lo que realmente se puede establecer en el proceso, es decir, que en el desarrollo de los distintos contratos de prestación de servicios, no hubo independencia sino subordinación, por tanto, dichos contratos mutaron a una relación laboral toda vez que el servicio se prestó personalmente, por el mismo se percibió una remuneración y la demandante siempre estuvo subordinada a la administración del municipio de Prado.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala comparte el estudio y análisis que el Tribunal de primera instancia hizo frente a las pruebas testimoniales allegadas al proceso que señalan que la demandante era dependiente y subordinada, pues, tenía que cumplir el horario de trabajo y las órdenes que impartía la entidad. Lo anterior lleva a que se desvirtúe la existencia del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, no prospera el cargo formulado por la parte demandada a la sentencia del A quo.» Por consiguiente, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, esta Subsección considera que sí se encuentra plenamente demostrado que el municipio de Pereira encubrió, a través de los contratos de prestación de servicios, una relación laboral con la señora Aurora Garzón Gaviria.

En conclusión: como bien lo consideró el a quo, en vista de que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el municipio de Pereira vinculó a la señora Aurora Garzón Gaviria bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que ésta desempeñó.

Segundo problema jurídico: ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[27] y 102 del Decreto 1848 de 1969[28] (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[29]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta Sección se pronunció sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte».

Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.

Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración las segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Pues bien, una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y el ente territorial, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento y si frente a dichas interrupciones operó el fenómeno de prescripción. Al respecto, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia al considerar que el período del 5 de marzo de 2008 al 19 de enero de 2009 no se encuentra prescrito, por cuanto estima que dicho fenómeno solo se configura a partir de que se obtiene el derecho, esto es, del fallo que reconoció la existencia de la relación laboral, independientemente de que, entre la finalización de un contrato y el inicio del otro, hubiese interrupciones mínimas.

De otro lado, el ente territorial demandado expuso que en el lapso comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014 se celebraron varios contratos de prestación de servicios interrumpidos en días o meses, razón por la cual, estimó que los tiempos no laborados no pueden tenerse en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad y condenarla al pago de prestaciones ya prescritas.

De las pruebas relacionadas y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada, se infiere entonces que la demandante prestó sus servicios profesionales al municipio de Pereira así: entre el 17 de marzo de 2008 y el 18 de diciembre de 2009 y; entre el 1.° de agosto de 2011 y el 30 de noviembre de 2014. Así las cosas, resulta evidente que los servicios prestados lo fueron de forma interrumpida, puesto que, salvo los periodos comprendidos entre el 4 de abril de 2012 y el 2 de diciembre de la misma anualidad, y entre el 13 de julio de 2013 y el 12 de septiembre de 2013 fueron los únicos periodos con contratos sucesivos, es decir, en los que no medio interrupción entre contratos.

No obstante, y conforme a la actual tesis jurisprudencial de esta Sección, solo puede declararse la prescripción extintiva del derecho en aquellos casos en los que entre una y otra vinculación transcurrieron 30 días hábiles o más, según criterio del juez al analizar cada caso en concreto, y bajo ese entendido, la Sala advierte que entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1.° de agosto de 2011 no obra prueba de que la demandante hubiese estado vinculada a ningún título con la entidad demandada, lo que lleva a concluir que se configuró la solución de continuidad y, por tal razón, correspondía a la parte reclamar oportunamente la existencia de la relación laboral dentro de los tres años siguientes a la finalización de ese primer vínculo contractual, so pena de que se configurara la prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de la relación laboral.

Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la finalización de cada uno de los vínculos contractuales, esto es, desde el día 18 de diciembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2014, pues a pesar de que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, quien depreque dicha relación laboral no puede exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

En virtud de lo anterior se analizan los siguientes supuestos en el presente caso: ➢ La petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante, quedó radicada ante la entidad demandada el 11 de febrero de 2015[31]. ➢ Por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos contractuales efectivamente laborados. ➢ Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre el 17 de marzo de 2008 y el 18 de diciembre de 2009, se encuentran efectivamente prescritos. ➢ Ello, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización del respectivo período contractual y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se reitera, ocurrió el 11 de febrero de 2015. ➢ No ocurrió lo mismo con los periodos de vinculación comprendidos a partir del 29 de junio de 2011 y el 30 de noviembre de 2014, por cuanto la reclamación fue presentada dentro de los tres años siguientes a la finalización de la vinculación contractual surgida en dicho lapso.

En conclusión: tal como lo dispuso el a quo, en el caso de la señora Aurora Garzón Gaviria prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 17 de marzo de 2008 y el 18 de diciembre de 2009 (con excepción de los aportes a seguridad social en pensiones); no sucedió lo mismo, frente a los derechos laborales comprendidos a partir del 1.° de agosto de 2011 y el 30 de noviembre de 2014, pues no se vio interrumpida en ningún momento la prestación de los servicios por ella prestados al ente territorial, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a 30 días hábiles, que es el término unificado por esta Sección para la configuración de la solución de continuidad.

Finalmente, respecto de los aportes a seguridad social en pensiones, la Sala no dará orden adicional alguna, en tanto que el a quo se pronunció en los términos expuestos por esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la decisión que aquí se adopta tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, antes citada, razón por la cual se estima que, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima, no se debe imponer costas a cargo de ninguna de las partes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Aurora Garzón Gaviria contra el municipio de Pereira.

Segundo: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] Folio 85. [2] Folios 80 a 84. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B C.P. GERANRDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., auto del 4 de febrero de 2016. Rad: 2013-00334-01(3275-14) [6] Folios 173 y 188. [7] Folios 190 a 197. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de agosto de 2016, radicado 66001-33-33-001-2013-00279-01 (j-0444-2015) y sentencia del 13 de mayo de 2015, radicado: 68001-23-31-000-209-00636-01 (1230-2014). [9] Folios 198 a 203. [10] Folios 229 y 230. [11] Folios 232 a 235. [12] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [13] Ver sentencia C-614 de 2009. [14] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [15] C-614 de 2009. [16] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [17] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [18] «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [19] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [20] Las funciones similares que debía desempeñar la libelista en cada contrato son: 1.

Clasificar, catalogar, ordenar el material bibliográfico que posee el Establecimiento Educativo; 2. Suministrar el material bibliográfico y orientar a los usuarios sobre su utilización.; 3. Llevar el registro de utilización del servicio y el control de los prestamos realizados; y 4. Informar al rector y/o interventor sobre las anomalías o inconsistencias relacionadas con los asuntos, elementos o documentos encomendados. [21] Folio 76. [22] Folios 77. [23] Folio 78. [24] Sobre el concepto del ius variandi, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, nconsistencias relacionadas con los asuntos, elementos o documentos encomendados. [25] Folio 76. [26] Folios 77. [27] Folio 78. [28] Sobre el concepto del ius variandi, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de abril de 2010, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; núm. interno: 5288-2005.

O las sentencias de la Corte Constitucional (p. ej. T- 407 de 1992, T-503 de 1999), y, en especial, la Sentencia T-797 de 3 de agosto de 2005 donde se precisó lo siguiente: «El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo». [29] Situación que también revela el ejercicio del ius variandi por parte de la demandada, al trasladarla de sede de trabajo, según las necesidades. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, radicado: 73001-23-33-000-2012-00215-01(0796-14).

C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [32] «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [33] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [34] Según constancia de cumplimiento de un contrato de fecha 6 de enero de 2015, emitido por la directora Administrativa de Prestaciones del Servicios Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Risaralda (f. 65 y vto.) [35] Folios 3 a 8 del expediente.