RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FUERZAS MILITARES Y POLICÍA NACIONAL / CAPITÁN DE NAVÍO / FACULTAT DISCRECIONAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / RENOVACIÓN DE LOS CUADROS DE MANDO DE LA FUERZA PÚBLICA / PÉRDIDA DE DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD LABORAL “[…] [L]a Sala precisa que a través de la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 2000, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema […] Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre». […] En otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. […] De las pruebas (…) enunciadas se desprende que (i) el actor laboró como oficial de la Armada Nacional durante más de 28 años y su último grado fue el de capitán de navío;

(…) la junta médico- laboral militar y el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, en su orden, calificaron la pérdida de disminución de capacidad laboral del accionante en el 45.75%, no apto para el servicio; (…) el coordinador del GATRI le informa al demandante que debe presentarse (…) al comando de dicha fuerza; (iv) la citada autoridad requirió de la coordinación de talento humano de la demandada, (…) un recordatorio para ser entregado al actor como reconocimiento a su gestión, «[…] entre tanto se tramita su retiro de la Institución»;

(…) el accionante pide del señor presidente de la República su desacuartelamiento, (…) motivado por la necesidad de mejorar su estado de salud, además de «[…] acontecimientos acaecidos en el último trimestre del año inmediatamente anterior […]»; (vi) en acta (…) junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares no recomendó acceder al retiro solicitado por el demandante y aprobó el llamamiento a calificar servicios; y (vii) con Decreto (…), el Ministro de Defensa Nacional lo retiró por esta última causal. […] Como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional. […] Sobre el particular, resulta importante decir que la Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», preceptúa que «acoso laboral [es] toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo» (artículo 2º) […] Sobre tales aspectos, recuérdese que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro. […] Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado continúa incólume. […] Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. […]” FUENTE FORMAL: LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / / DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / LEY 1010 DE 2006 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01885-01(2251-19) Actor: CARLOS EMILIO OSPINA MONSALVE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL Referencia: RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 6 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 26 a 57). El señor Carlos Emilio Ospina Monsalve, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del Decreto 1402 de 1º de septiembre de 2016, por el cual se dispuso su retiro de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al grado de capitán de navío o a otro «[…] de igual o superior jerarquía […]», sin solución de continuidad;

(ii) ascenderlo, «[…] de tener derecho a ello […]»; (iii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de desvinculación (8 de septiembre de 2016) hasta cuando sea reincorporado; y (iv) pagar los perjuicios morales causados. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para la Armada Nacional como alumno y oficial (su último grado fue el de capitán de navío) del 9 de julio de 1988 al 8 de septiembre de 2016.

Que en atención a su destacado desempeño, el Ministerio de Defensa Nacional, a través de Resolución 1826 de 7 de marzo de 2014, lo designó en el grupo de acción para la transparencia institucional (Gatri), en el que «[…] comenzó a encontrar […] en todos los frentes rotos contables y fiscales que dejaban ver el desparpajo con el que se manejaba el dinero y peor aún, logrando detectar a donde iban a parar con el pleno consentimiento oficial[,] esta situación […] no cay[ó] en gracia de muchos de sus superiores, los que posteriormente fueron nombrados en altos cargos [de dicha cartera], por lo que todos estos hallazgos de corrupción comenzaron a pesar en contra de sus derechos laborales e incluso seguridad personal y familiar […]».

Dice que el 9 de noviembre de 2015 fue trasladado del Gatri a la Armada Nacional, empero, «[…] no se le asignaban labores […], es decir se le dejó sin funciones, tan solo se le indicó que debía presentarse en el Comando de la Armada a diario, eso sí con la amenaza de que su ausencia […] generaría sanción laboral e investigación por abandono de su lugar de trabajo», motivo por el cual el 11 de abril de 2016 decidió presentar solicitud de retiro voluntario, reiterada el 14 de los mismos mes y año, en las que adujo dificultades de salud y «acontecimientos» acaecidos durante los últimos tres (3) meses, sin que fueran atendidas; «[…] por el contrario se le mantuvo en las mismas condiciones indignas […], hasta que se le notificó el 8 de septiembre su retiro pero por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, mediante Decreto 1402 del 1 de septiembre de 2016». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 4, 13, 25, 47, 54 y 93 de la Constitución Política; 22 y 26 de la Ley 361 de 1997; 4 y 8 de la Ley 776 de 2002; 138, 162 y 164 del CPACA; y las Leyes 762 de 2002, 1010 de 2006 y 1346 de 2009. Asevera que, además de las conductas de acoso laboral de las que fue víctima, al dejarlo por casi diez (10) meses sin funciones, pese a sus excelentes condiciones académicas, profesionales y militares, la Administración desconoció que se encontraba en estado de indefensión y vulnerabilidad en atención a su estado de salud que, incluso, desde 1994, era valorada por las autoridades médico-laborales militares, las cuales le calificaron la pérdida de capacidad laboral en el 46.75%. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 133 a 141 vuelto).

La accionada, por conducto de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan. Sostiene que la «[…] estructura PIRAMIDAL de las fuerzas militares tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que les es asignada dentro del Estado y las necesidades del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto […]».

Que el «[…] retiro por Llamamiento a Calificar servicios, implica una Facultad Discrecional que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo […] no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión deshonrosa, sino […] un valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros, en el evento de requerirse» (sic).

Expresa que se garantizó el debido proceso, habida cuenta de que se colmaron los requisitos para ordenar el desacuartelamiento del demandante, esto es, el tiempo de servicios, tener derecho a la asignación de retiro y contar con el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares. 1.3 La providencia apelada (ff. 282 a 300).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 6 de febrero de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no se observa que la administración haya calificado erróneamente los hechos que le sirven de soporte desde el punto de vista jurídico, esto es que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable para el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, y que el servidor cumple los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, tampoco se observa que las normas se interpretaron o aplicaron en forma equívoca por lo que es evidente que el fundamento de hecho del acto de retiro, no es contrario a lo probado en este proceso» (sic).

Que si bien el accionante, al solicitar su desvinculación, expuso que lo hacía por «acontecimientos» ocurridos entre octubre y diciembre de 2016, no explicó a qué se refería, al paso que su principal argumento fue la necesidad de procurar la mejora de su salud. 1.4 El recurso de apelación (ff. 305 a 308). Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que, contrario a lo concluido por el a quo, al momento del retiro no estaba adscrito como auditor del Gatri, aunque figure así en la hoja de servicios, pues con oficio de 3 de noviembre de 2015 se le ordenó presentarse a la jefatura de desarrollo humano de la Armada Nacional, amén de que la demandada certificó que entre el 9 de noviembre de 2015 y el 8 de septiembre de 2016 «No reposa folio de vida […]», lo que comprueba la persecución laboral de la que fue objeto.

Que «[…] justo cuando […] pone en conocimiento sus afecciones de salud, en la respectiva renuncia, sobreviene el retiro, pero además […] se le determinó una incapacidad RELATIVA Y PERMANENTE[, que] determina que sus afectaciones en salud son irreversibles, así hayan pasado 22 años, razón por la cual desde tal época esta cobijado por el principio de estabilidad laboral reforzada […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 19 de marzo de 2019 (ff. 310 y 311) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 9 de noviembre de 2020 (f. 316), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 320), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor[1]. 2.1.1 Accionante.

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada y aduce que (i) «[…] el desarrollo jurisprudencial […] impone al juzgador administrativo no detenerse simplemente en la reunión de requisitos para el llamamiento a calificar servicios, sino en observar que este elemento no se constituya en la cobertura de la persecución laboral, sin embargo, al observar el análisis del juzgado de primera instancia, no analizó la causal de acoso laboral esbozada en la demanda […]» (sic);

(ii) «[…] la decisión de retiro […] no obedeció a una NECESIDAD DEL SERVICIO o de MEJORAR EL SERVICIO, por el contrario, insospechadamente luego de dar resultados efectivos en el Grupo Anticorrupción al que había sido designado, (GATRI), se le dejó sin labores por espacio de 10 meses y posteriormente se le desvinculó […]» (sic); y (iii) se omitió analizar «[…] la Estabilidad Laboral Reforzada, sin que se le hubiese dado la oportunidad de la reubicación laboral o de aprovechar sus habilidades en favor del Servicio Público […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto acusado, mediante el cual la Armada Nacional retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 2000[3], el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 2000[4], mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro.  <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.

Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.

Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887[5], que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos[6].

En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2013[7], explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante[8], por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»[9].

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.

De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia[10] en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [[11]] (se destaca). En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

En otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Extracto de hoja de vida expedido por la Armada Nacional el 8 de septiembre de 2016, en el que consta que el capitán de navío (r) Carlos Emilio Ospina Monsalve prestó sus servicios para esa institución entre el 1º de junio de 1992 y el 8 de septiembre de 2016, esto es, por 28 años, 4 meses y 27 días, y en el que figuran como últimos cargo y unidad adscrita el de auditor del grupo de acción para la transparencia institucional (ff. 10 a 14). b) «FORMATO PLAN TRASLADOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL», que «Rige a partir de: 18/05/2012» (sin firma de quien lo elabora), en el que figura «CNANCI OSPINA MONSALVE CARLOS» (f. 17). c) Actas de junta médico-laboral militar y del tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía de 12 de enero y 10 de junio de 1994, en su orden, según las cuales el actor sufre una disminución de la capacidad laboral, relativa y permanente, del 45.75%, no apto para el servicio, por «[…] deformidad en valgo y plano de ambos pies, limitación severa para dorsiflexión y rotación interna y externa bilateral […]», y «[…] alteración de la articulación tibiotarsiana bilateral» (ff. 18 a 22). d) Oficio OFI15-412-MDN-DM-GATRI de 3 de noviembre de 2015, por el que el coordinador del Gatri comunica al accionante que, según conversación sostenida con el segundo comandante de la Armada Nacional, «[…] debe efectuar presentación en el Comando de [esa fuerza] el día lunes 09 de noviembre de 2015 a la iniciación del servicio, mientras que el mando Superior toma las decisiones a que haya lugar» (f. 8). e) Oficio OFI0417/MDN-DM-GATRI de 5 de noviembre de 2015, por medio del cual el citado coordinador solicita de la coordinación de talento humano de la demandada autorización para «[…] el suministro de un recordatorio para el [demandante], quien se desempeñaba como asesor del […] “GATRI”», y fue «[…] reasignado a otra Unidad […] entre tanto se tramita su retiro de la Institución. Por lo anterior, y como un simbólico reconocimiento a sus funciones y trabajo se requiere la moneda que otorga el Ministerio de Defensa a los funcionarios que prestaron sus servicios en la Unidad de Gestión General» (f. 9). f) Escrito de 11 de abril de 2016 (f. 6), a través del cual el actor pide del presidente de la República «[…] autorice [su] retiro voluntario en la fecha antes indicada [19 de diciembre del mismo año], ya que es [su] deseo una recuperación sosegada y empezar un año 2017 en uso del buen retiro luego de recuperar [su] salud ya que las afecciones son por actos del servicio y con razón al mismo» (sic).

Para tal fin, precisa las patologías que padece y agrega que «Fu[e] miembro del Grupo de Acción para la Transparencia Institucional “Gatri” y acontecimientos acaecidos en el último trimestre del año inmediatamente anterior fueron el culmen junto a la situación médica para la toma de esta decisión». g) Memorial de 14 de abril de 2016, por cuyo conducto el accionante reitera a la autoridad indicada en precedencia su «[…] retiro voluntario de la institución con fecha 20 de diciembre de 2016 […]», con el propósito de recuperar su salud (f. 7). h) Oficio 20160041310179241/MD-CGFM-CARMA-ASJUR 1.10 (sin fecha), por el que el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, en respuesta al escrito mencionado en la letra anterior, «[…] pone a su consideración [del demandante] el cambio de fecha de retiro solicitada, para el primer semestre del presente año», y le advierte que «[…] de no dar respuesta dentro del término legal se entenderá desistida […]», recibida personalmente por el destinatario el 29 de abril de 2016 (f. 117 vuelto). i) Acta 5 de 28 de junio de 2016 (ff. 110 a 114), en la que consta que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares aprobó por unanimidad el retiro de varios oficiales, entre ellos el actor, así: II.

Consideración y Recomendación del estudio de la solicitud de retiro de la institución elevada al Señor Presidente de la Republica, por el Señor Capitán de Navío OSPINA MONSALVE CARLOS EMILIO. […] Que mediante Correo electrónico el señor Oficial declina el ofrecimiento en el sentido de adelantar la fecha fiscal de retiro, dejando en forma la fecha para diciembre del presente año, como fue tramitada.

Que mediante Oficio sin número de fecha 15 de mayo de 2016, dirigido al señor Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, el oficial informa que sostiene su solicitud de retiro de la institución con fecha 20 de diciembre de 2016, argumentando su situación médica. Teniendo en cuenta lo anterior, la Honorable Junta Asesora después de analizar la solicitud del señor Oficial no recomienda acceder favorablemente a la fecha de retiro solicitada, en atención a las necesidades actuales de la Fuerza, así como el perfil profesional del Oficial y el análisis de la hoja de vida.

III. Llamamiento a Calificar Servicios. […] Que el oficial […] cuenta con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015. La Honorable Junta Asesora después de estudiar la propuesta de retiro presentada a su consideración y teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000 […] por unanimidad recomienda y aprueba el retiro por la causal anotada [llamamiento a calificar servicios] (sic para toda la cita). j) Decreto 1402 de 1º de septiembre de 2016, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, por el cual retiró al accionante de la Armada Nacional, dado que «[ ] la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 28 de junio de 2016, […] recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios” […]» (sic) [ff. 3 a 5]. k) Dentro de este proceso judicial se recaudó el interrogatorio de parte del demandante y los testimonios de los señores Pedro Emilio Rodríguez Rojas y Luis Jorge Tovar Neira, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación de aquel en la Armada Nacional (ff. 269 a 273).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor laboró como oficial de la Armada Nacional durante más de 28 años y su último grado fue el de capitán de navío; (ii) el 12 de enero y 10 de junio de 1994 la junta médico-laboral militar y el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, en su orden, calificaron la pérdida de disminución de capacidad laboral del accionante en el 45.75%, no apto para el servicio;

(iii) el 3 de noviembre de 2015 el coordinador del Gatri le informa al demandante que debe presentarse el 9 de los mismos mes y año al comando de dicha fuerza; (iv) la citada autoridad requirió de la coordinación de talento humano de la demandada, el 5 de noviembre de 2015, un recordatorio para ser entregado al actor como reconocimiento a su gestión, «[…] entre tanto se tramita su retiro de la Institución»;

(v) el 11 y 14 de abril de 2016 el accionante pide del señor presidente de la República su desacuartelamiento, a partir del 20 de diciembre de 2016, motivado por la necesidad de mejorar su estado de salud, además de «[…] acontecimientos acaecidos en el último trimestre del año inmediatamente anterior […]»; (vi) en acta 5 de 28 de junio de 2016, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares no recomendó acceder al retiro solicitado por el demandante y aprobó el llamamiento a calificar servicios; y (vii) con Decreto 1402 de 1º de septiembre de 2016, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró por esta última causal.

Como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional y, por ende, no es viable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.

Por lo tanto, en principio, la Decreto 1402 de 1º de septiembre de 2016, por medio del cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de 28 años laborados para la Armada Nacional, por lo que conforme al artículo 1º del Decreto 991 de 2015[12], tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables [ ]».

Asimismo, el mencionado Decreto 1402 de 1º de septiembre de 2016 tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares, plasmado en acta 5 de 28 de junio de 2016, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.

En el asunto sub judice, al actor cuestiona la decisión acusada, por cuanto fue removido sin tener en consideración su complejo estado de salud y la situación de acoso laboral de la que era objeto por su gestión en el Gatri, en el que evidenció varios actos de corrupción al interior de las fuerzas militares. En tal sentido, cabe precisar que, aunque, en efecto, el accionante sufre varias afecciones de salud evaluadas desde 1994 y que, según los antecedentes clínicos aportados a las presentes diligencias, aún subsisten y siguen en tratamiento, lo cierto es que ello no desvirtúa la facultad discrecional de la Administración para retirar del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía, puesto que, como ya se dijo, no todos quienes ingresan a las filas como oficiales tienen la posibilidad de llegar a la máxima gradación, dadas las exigencias de dicha labor y la estructura institucional que debe reducir los mandos en aras de mantener la disciplina y organización. Agrégase a lo anotado que si bien al demandante le fue calificada la disminución de su capacidad psicofísica en el 45.75%, porcentaje que lo catalogó como no apto para el servicio, en todo caso permaneció en la Armada Nacional por veintidós (22) años más (1994 a 2016), de lo que se colige que no hubo ninguna predisposición por los quebrantos de salud que pudiera padecer (que por demás la Administración conocía desde cuando fue calificado por las autoridades médico-laborales, y no solo al formular las solicitudes de retiro ante el presidente de la República, como se aduce en el recurso); al contrario, se le dio la oportunidad de desempeñar cargos de menor exigencia física y acordes a su perfil profesional (ingeniería y arquitectura), como alumno; jefe de viviendas fiscales, de construcciones terrestres, de mantenimiento, de proyectos, de personal, de aseguramiento de calidad; asesor de medio ambiente y auditor[13]; y solo se permitió el desacuartelamiento al contar con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, la cual le garantiza no solo el pago de la respectiva mesada, sino continuar con sus tratamientos y asistencia médica profesional.

Por otra parte, el actor alega que el Tribunal de primera instancia no valoró, en conjunto, las pruebas adosadas al plenario, que a su juicio evidencian que fue objeto de persecución laboral. Sobre el particular, resulta importante decir que la Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», preceptúa que «acoso laboral [es] toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo» (artículo 2º) [se subraya].

El artículo 8º de la citada Ley 1010, sobre las conductas que no constituyen acoso laboral, menciona, entre otras, las órdenes necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen la fuerza pública; y la formulación de exigencias contenidas en los reglamentos y de cumplir las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria, aplicable a los servidores públicos.

En el presente caso, ante la ausencia de queja o denuncia formal sobre la presunta ocurrencia de conductas constitutivas de maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad o desprotección laborales, resulta necesario revisar las pruebas recaudadas. Si bien el señor Luis Jorge Tovar Neira (testigo y superior del recurrente) expresa que el accionante estuvo vinculado al Gatri, donde se adelantaron investigaciones por posibles hechos de corrupción y no fue convocado al consejo de almirantes que analizó el caso de este, no dio cuenta de conductas «repetidas y públicas» (como lo exige el artículo 7º de la Ley 1010 de 2006) exclusivamente dirigidas contra el demandante, ni que se le impusieran exigencias que desbordaran las normales que se requiere en el desarrollo adecuado de las tareas asignadas a un trabajador.

Del igual modo, el actor asevera que duró diez (10) meses sin la asignación de funciones, sin aprovechar su potencial laboral, y tan solo debía acudir a las instalaciones del comando de la Armada Nacional, toda vez que, de no hacerlo, podría ser investigado o sancionado disciplinariamente. Al respecto, las pruebas demuestran que en noviembre de 2015 se ordenó su salida del referido grupo Gatri, habida cuenta de que, desde esa época, ya se adelantaban los trámites para su desvinculación, incluso, quien fuera su superior y coordinador en esa dependencia (Luis Jorge Tovar Neira) estaba al corriente de esa situación (pese a que expuso en su declaración que desconocía las razones que motivaron el retiro), a juzgar por lo anotado en oficio OFI0417/MDN-DM-GATRI de 5 de noviembre de 2015, en el que pedía un recordatorio para ser entregado al accionante mientras se concretaba su desacuartelamiento.

Por tanto, el que eventualmente no tuviera funciones a cargo, no constituye indicio o evidencia con la entidad suficiente para sugerir algún tipo de persecución de índole laboral o represalias por las actividades y descubrimientos que desarrolló como auditor, sino la transición a una nueva etapa que, al parecer, ya había sido decidida por la Administración. En suma, el demandante no demostró su dicho, tal como lo exige el artículo 167[14] del Código General del Proceso (CGP).

Sobre tales aspectos, recuérdese que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción[15], sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.

Además, se reitera que en el sub lite no existe ninguna prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los 25 años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su desvinculación, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.

Por lo expuesto, dado que el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado continúa incólume. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 6 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Emilio Ospina Monsalve contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». [4] «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». [5] En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. [6] En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000- 08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. [7] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001- 03004-01 (0357-12). [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (0505-04). [10] Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;

T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. [11] Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». [12] «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [13] Como consta en el extracto de hoja vida del actor. [14] «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». [15] En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1° de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31-000- 2003-00401-01 (1129-2014).