NIVELACIÓN SALARIAL / FUNCIÓN EQUIPARABLE A LA DE OTRO FUNCIONARIO DE LA PLANTA DE PERSONAL / PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO DE SIMILARES FUNCIONES / PRUEBA DE LOS MISMOS REQUISITOS DEL EMPLEO / PRUEBA DE LA PREPARACIÓN PARA DESARROLLAR EL EMPLEO / PAGO DIFERENCIAL SALARIAL / CARGO PROFESIONAL UNIVERSITARIO / TÉCNICO EN INFORMÁTICA “[…] Varias disposiciones han regulado los empleos públicos que pueden desempeñar, entre otros, los empleados públicos, entre ellas se destaca la Ley 4ª de 1913, la cual, en su tiempo, consagró: “(…) Art. 5º.

Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber: 1. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. 2.

Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; 3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado. (…)” […] Por su parte, el Decreto Ley 2400 de 1968, expedido por el Presidente de la Republica, modificó las normas que regulaban la administración del personal civil, la cual en el artículo 2 dispuso que: “(…) Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (…)” […] Posteriormente el Decreto Ley 1042 de 1978 expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias del orden Nacional y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; en lo pertinente, previó: “(…) Artículo 2.

De la Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.

(…)” […]Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política de 1991, toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. […] De otro lado, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. […] Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. […] No se puede desconocer que el señor (…) aportó al plenario una serie de certificaciones de funciones, evaluaciones y de experiencia académica, sin embargo, omitió lo más importante que es, el señalar de manera especifica cuál de los empleos es que pretende ser nivelado, ya que, se insiste, existen dentro de la planta global múltiples grados de Profesionales de Defensa y de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa. […] Así las cosas, al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que el demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es Ingeniero de la Universidad Autónoma de Colombia; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, además de que no aportó el Manual Especifico de Funciones de los empleados no Uniformados del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, no especificó cuál de todos los empleos que existían en la planta de personal merecía ser nivelado salarialmente. […] Es evidente que la Constitución Política protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; sin embargo, el señor (…) no demostró que haya efectuado las mismas funciones de un “Técnico en Informática” en lo cual le permitía reclamar válidamente las diferencias salariales, prestacionales y, consecuentemente, los aportes a Seguridad Social. […] Se insiste, al demandante le correspondía probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada.

Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada. […]” FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 / LEY 5 DE 1978 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00473-01(2412-12) Actor: ERWIN ALONSO HERRERA PASTAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ESTABLECER SI EL DEMANDANTE TIENE DERECHO AL PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Erwin Alonso Herrera Pastas contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Erwin Alonso Herrera Pastas, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 20115620718461 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 26 de agosto de 2011, por medio del cual el Subdirector de Personal del Ejército Nacional le negó las diferencias salariales dejadas de percibir entre el 1º de octubre de 1996 y el 12 de septiembre de 2002 como Técnico en Informática y, entre el 13 de septiembre de 2008 al 8 de junio de 2010, como Profesional Universitario.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la diferencia salarial dejadas de percibir entre el 1º de octubre de 1996 al 12 de septiembre de 2002 y del 13 de septiembre de 2002 al 8 de junio de 2010 como Técnico en Informática y Profesional Universitario, respectivamente; que los anteriores valores sean tenidos en cuenta para efectos pensionales; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Erwin Alonso Herrera Pastas prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Técnico Administrativo desde el 4 de diciembre de 1990 al 8 de junio de 2010. A juicio del demandante y de acuerdo con las pruebas que aportó al proceso[4], es evidente que desde el 1º de octubre de 1996 prestó sus servicios como Técnico en Informática y, a partir del 13 de septiembre de 2002 «fecha en que obtuvo el titulo de Ingeniero de Sistemas», como Profesional Universitario.

En virtud de lo anterior, el 23 de agosto de 2011 el señor Erwin Alonso Herrera Pastas solicitó al Comandante del Ejército Nacional las diferencias salariales y prestacionales por haberse desempeñado en los citados empleos; sin embargo, por medio del Oficio 20115620718461 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER- SJU de 26 de agosto de 2011 el Subdirector de Personal del Ejército Nacional le negó tal petición por considerar, de un lado, que en ningún momento no le fue autorizado el desempeñó de otras funciones, y de otro, que los nombramientos deben corresponder a las políticas y necesidades institucionales. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13;

Decretos 091 de 2007, artículos 5 y 15; 092, artículo 4. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Falsa motivación, dado que la entidad demandada no realizó una evaluación de lo pretendido por el demandante, concretamente, porque se limitó a referirse de manera abstracta al Decreto 091 de 2007[5] y no tuvo en cuenta su hoja de vida, ni muchos menos las funciones que a lo largo de su trayectoria laboral desempeñó.

Desviación de poder, esto por cuanto le fue negada la diferencia salarial pese a que anteriormente ya había sido reconocida en un caso muy similar al que ahora se presenta; además, porque demostró sus calidades académicas, experiencia y competencia para el ejercicio de sus funciones, al punto, que los grados superiores reconocieron sus aptitudes y, por ende, le ordenaron ejercer funciones con mayores responsabilidades. 1.3 Contestación de la demanda[6].

El Ministerio de Defensa, a través de su apoderado, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Advirtió, que los cargos alegados deben ser probados mediante la formalidad legal correspondiente, esto es, a través de la vinculación legal y reglamentaria, pues si bien es cierto el demandante prestó sus servicios como Auxiliar de Apoyo y obtuvo el título de Ingeniero de Sistemas, no se puede desconocer que en ningún momento ejerció como Técnico en Sistemas o que realizara funciones propias de los Profesionales Universitarios.

De otro lado, no puede pretender el señor Erwin Alonso Herrera Pastas que se le realice el reconocimiento de unas diferencias salariales cuando ya ha dejado de pertenecer a la entidad. 1.4 La sentencia apelada[7]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Se encuentra probado que el señor Erwin Alonso Herrera pastas no logró desvirtuar la legalidad de lacto administrativo demandado, pues, aunque alegó haber desempeñado funciones propias de un Técnico de Apoyo a la Seguridad y Defensa o de Profesional Universitario, al expediente no fueron aportadas las pruebas suficientes y necesarias que permitieran demostrar que el demandante se hubiese desempeñado como tal.

En efecto, si se tiene en cuenta que según la jurisprudencia del Consejo de Estado[8] el empleado público que pretende el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, idénticas responsabilidades y categoría del empleo, resulta que en el presente caso resulta imposible verificar el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que se reconozca la condición que se pretende, dado que no existe ni el manual de funciones, ni muchos menos una certificación de un Técnico de Apoyo a la Seguridad y Defensa, Un Técnico en Informática y un Profesional Universitario. 1 El recurso de apelación[9].

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Aseguró que a partir del 1 de octubre de 1996 hasta el 12 de septiembre de 2002 ejerció las funciones de Técnico en Informática y, del 13 de septiembre de 2008 al 8 de junio de 2010, como Ingeniero en Sistemas; lo anterior, en virtud de las diferentes órdenes que recibía de sus superiores, prueba de ello son las evaluaciones, formularios, la hoja de vida y los procesos disciplinarios que fueron iniciados en su contra.

Al respecto, agregó, que tenía iguales obligaciones a los demás compañeros que también desarrollaban tales funciones, de hecho, los evaluadores lo calificaban igual que a los demás y bajo los mismos derroteros que existían en la entidad; al punto que, transcurrido el tiempo, se fue preparando y capacitando para ejercer funciones según la categoría del empleo nivel asignado.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Determinar si el señor Erwin Alonso Herrera Pastas, quien se desempeñó como Técnico Administrativo en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca la diferencia salarial producto de la prestación de sus servicios, aparentemente, como Técnico en Informática entre el 1º de octubre de 1996 y el 12 de septiembre de 2002 y Profesional Universitario del 13 de septiembre de 2008 al 8 de junio de 2010.

A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) se verificará la normativa constitucional y legal relacionada con el asunto, lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Corporación en relación con la nivelación salarial; y, (ii) se analizará el caso en concreto. i) De la relación legal y reglamentaria.

Varias disposiciones han regulado los empleos públicos que pueden desempeñar, entre otros, los empleados públicos, entre ellas se destaca la Ley 4ª de 1913[10], la cual, en su tiempo, consagró: “(…) Art. 5º. Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos.

Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber: 1. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. 2. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; 3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado.

(…)” Por su parte, el Decreto Ley 2400 de 1968[11], expedido por el Presidente de la Republica, modificó las normas que regulaban la administración del personal civil, la cual en el artículo 2 dispuso que: “(…) Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (…)” Posteriormente el Decreto Ley 1042 de 1978[12] expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias del orden Nacional y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; en lo pertinente, previó: “(…) Artículo 2.

De la Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.

(…)” Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política de 1991[13], toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal.

El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio toda vez que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento[14].

Así, el empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto, su correspondiente remuneración. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión de este[15]. En este sentido, todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un reglamento; además dicho empleo, se insiste, tiene que estar previsto en la respectiva planta de personal y contar con el respectivo salario en el presupuesto de la entidad respectiva.

Asimismo, señala la disposición superior, que el servidor al entrar en ejercicio del cargo debe jurar que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben. Entonces, la remuneración depende del cargo en el cual esté nombrado y posesionado el servidor, pues, como es sabido, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria; por ende, si se pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está vinculado el servidor público, es requisito sine qua non probar tal situación o supuesto fáctico.

De otro lado, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” (…) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»[16] (Lo subrayado es de la Sala). Esta Corporación por su parte ha señalado en casos similares al aquí tratado lo siguiente[17]: “(…) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.

(…) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…)».(Lo subrayado es de la Sala).

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite el señor Erwin Alonso Herrera Pastas pretende el reconocimiento de la diferencia salarial por parte del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional- por sus servicios prestados como Técnico en Informática entre el 1º de octubre de 1996 y el 12 de septiembre de 2002 y Profesional Universitario entre el 13 de septiembre de 2008 al 8 de junio de 2010; sin embargo, el a quo consideró que ello no es posible por cuanto no obra dentro del plenario el material probatorio necesario para efectos de demostrar tal particularidad.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) De acuerdo con las Certificaciones de salarios suscritas por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor Erwin Alonso Herrera Pastas estuvo vinculado en esta entidad como Técnico Administrativo grado 06 por el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1996 al 8 de junio de 2010[18]. b) El 4 de mayo de 2011 el Jefe de la Oficina de Control Interno formuló pliego de cargos en contra del señor Erwin Alonso Herrera Pastas por cuanto omitió realizar la copia de respaldo de la información recaudada en desarrollo del Contrato 341/ILCE-2005[19]. c) El 17 de agosto de 2011 el señor Erwin Alonso Herrera Pastas le solicitó al Comandante del Ejército Nacional lo siguiente[20]: “(…) 1.

A partir del 1 de octubre de 1996 y hasta el 12 de septiembre de 2002, hijo en informática, con sus correspondientes derechos salariales y prestacionales, para ese periodo, así como también los aportes a la Seguridad Social correspondientes a dicho grado y, en consecuencia, cancelar (…) dichos conceptos, debidamente indexados a la fecha. 2.

A partir del 13 de diciembre de 2002 hasta el 8 de junio de 2010, fecha de su retiro, el grado de profesional universitario (Ingeniero de Sistemas) y sus consecuentes derechos salariales, prestacionales, pensionales y demás derechos que se deriven de dicho reconocimiento, así mismo, que dicho grado le sea tenido en cuenta para la liquidación de su derecho pensional y el reconocimiento del mismo, de manera retroactiva desde la fecha en que cumplió con los requisitos para la pensión. (…)”. d) Por medio del Oficio 20115620718461 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 26 de agosto de 2011, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, le fue negado al señor Erwin Alonso Herrera Pastas las diferencias salariales pretendidas, por considerar que[21]: “(…) Actualmente el único sistema de ascensos previsto para el personal civil al servicio del Ejército Nacional es el contemplado en el Decreto 091 de 2007 y se refiere al ascenso a través del concurso de méritos; mientras se surten mencionados procesos, la forma de acceder a cargos de niveles salariales superiores, es a través de la figura de un nuevo nombramiento.

Se debe tener en cuenta que existe una gran cantidad de funcionarios que han venido preparándose profesionalmente y que hoy en día anhelan y solicitan un cargo diferente al que usted están actualmente, que esté acorde con la preparación que han adquirido a través de los años; las vacantes en la Fuerza son limitadas y se requiere de éstas para poder trámite a una solicitud de nombramiento, esto quiere decir que actualmente el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad presupuestal y vacantes suficientes en empleo de grado superior para dar trámite inmediato a su solicitud.

(…) Finalmente, me permito recordar, que mientras la Dirección de Personal, previa realización del trámite correspondiente, no autorice el desempeño de funciones diferentes, los funcionarios deben ejercer las funciones y los cargos para los que fueron nombrados. (…)”. e) A folios 8 a 62 se evidencian todas las calificaciones del desempeño laboral que recibió el señor Erwin Alonso Herrera Pastas mientras se desempeñó como Técnico Administrativo en el Ejército Nacional. f) Obra a folio 63 del cuaderno principal el Acta de Grado del señor Erwin Alonso Herrera Pastas en la que se evidencia que el 13 de septiembre de 2002 obtuvo el titulo de Ingeniero de Sistemas en la Universidad Autónoma de Colombia.

En aras a solucionar el problema jurídico planteado se debe indicar que el Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes para llevar al Juez a la libre formación del convencimiento, de manera que puedan probar las afirmaciones expuestas en la demanda o en su contestación, pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, siendo estas conducentes, pertinentes, útiles para la decisión del mismo, y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.

En otros términos, quien afirme hechos relacionados con el litigio, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Bajo ese contexto, el demandante a través de su apoderado alegó en el recurso de apelación que, dentro del expediente obran los suficientes elementos probatorios que demostrarían que ejerció en el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional- los cargos de Técnico en Informática y Profesional Universitario; por tal motivo, la Sala, con fundamento en lo expuesto en el anterior acápite, confrontará los 3 requisitos esenciales para efectos de reconocer la nivelación salarial, a saber: (i) que contaba con la misma preparación académica;

(ii) acreditar que cumplía con las mismas funciones; y, (iii) cumplir con los requisitos exigidos respecto del cargo que se depreca la compensación. En relación con el primero de los requisitos se evidencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 17 del Decreto 092 de 2007[22], que para ejercer el nivel profesional se requería como mínimo el titulo universitario y para el nivel técnico haber aprobado la educación primaria, requisitos que acreditó el demandante pues obtuvo el titulo de Ingeniero de Sistemas y varios cursos propios de su carrera[23].

Para efectos de acreditar el cumplimiento del segundo requisito, la Sala debe precisar que no obra dentro del plenario el Manual Especifico de Funciones que resultaba aplicable al señor Erwin Alonso Herrera Pastas que permita establecer no solo los requisitos de experiencia, sino también las funciones del cargo que pretende ser nivelado; adicionalmente, al analizar el Decreto 3124 de 2007[24] se evidencia que existió una planta global que estaba conformada, entre otros, por diversos códigos y grados de Profesional de Defensa y Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa[25] sobre los cuales el citado señor no especificó cuál de ellos en particular fue el que aparentemente ejerció, pues ello resultaba de vital importancia para realizar las comparaciones correspondientes.

No se puede desconocer que el señor Erwin Alonso Herrera Pastas aportó al plenario una serie de certificaciones de funciones, evaluaciones y de experiencia académica, sin embargo, omitió lo más importante que es, el señalar de manera especifica cuál de los empleos es que pretende ser nivelado, ya que, se insiste, existen dentro de la planta global múltiples grados de Profesionales de Defensa y de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa.

Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, aun si se aceptara que los evaluadores identificaron al demandante como Técnico en Informática y que tenía el cargo de Ingeniero, para la Sala tales calificativos no brindan el derecho a ser nivelado salarialmente, salvo que demuestre que es merecedor de la aplicación del principio a trabajo igual salario igual a través de los requisitos anteriormente señalados.

Por su parte, en cuanto a la formulación del pliego de cargos al señor Erwin Alonso Herrera Pastas por parte del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno en el cual lo identificó como “administrador del sistema de plataformas de Información del Ejército Nacional”, se deben señalar dos aspectos en particular, el primero, que ello se realizó dentro del contexto propio de una labor que el disciplinado ejerció al momento en que cometió la posible falta disciplinaria; y la segunda, que en todo caso esta autoridad administrativa no es la competente para definir dentro del marco de un manual de funciones, las tareas que debía desempeñar.

Así las cosas, al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que el demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es Ingeniero de la Universidad Autónoma de Colombia; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, además de que no aportó el Manual Especifico de Funciones de los empleados no Uniformados del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, no especificó cuál de todos los empleos que existían en la planta de personal merecía ser nivelado salarialmente.

Se reitera, no basta con realizar afirmaciones relativas al desempeño de funciones Profesional Universitario para lograr la nivelación salarial, sino que se debe demostrar que el cargo en que se encontraba posesionado no las tenía asignadas o que eran distintas a las allí atribuidas; y, en cambio, las que ejerció pertenecían a otro empleo en el que cumplía los requisitos exigidos para ejercerlo.

Tampoco puede predicarse, por una parte, la existencia de un contrato realidad, como lo ha denominado la jurisprudencia y la doctrina, pues no se colman los presupuestos cuando se trata de una situación legal y reglamentaria, y, por la otra, que las funciones hayan sido ejercidas de manera irregular, porque no hay elementos de juicio para hacerlo.

Es evidente que la Constitución Política protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; sin embargo, el señor Erwin Alonso Herrera Pastas no demostró que haya efectuado las mismas funciones de un “Técnico en Informática” en lo cual le permitía reclamar válidamente las diferencias salariales, prestacionales y, consecuentemente, los aportes a Seguridad Social.

Se insiste, al demandante le correspondía probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.

Finalmente, y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda de esta Corporación y a la Subsección que le corresponde de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 2003, no obstante, en el caso sub examine se evidencia que el Consejero Cesar Palomino Cortés se encuentra impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando admitió la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Dr. Cesar Palomino Cortés en Sala, por haber conocido del presente asunto en primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Erwin Alonso Herrera Pastas contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (IMPEDIDO) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 267. [2] Demanda visible a folios 1 a 17. [3] El abogado Juan Guillermo Córdoba Correa. [4] Calificaciones de los distintos cargos que ocupó y el pliego de cargos que le fue formulado por parte del Jefe de la Oficina de control Disciplinario Interno. [5] “(…) “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal (…)”. [6] Visible a folios 137 a 141 del expediente. [7] Visible a folios 211 a 223 del expediente. [8] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 17 de octubre de 2016, radicado 760012331000200503767-01, C. P. Dr. William Hernández Gómez. [9] Visible a folios 225 a 241 del expediente. [10] “(…) Sobre régimen político y municipal (…)”. [11] “(…) “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [12] “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”. [13] “(…)

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”. [14] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01016-01(1217-16). [15] Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo (Antioquia). [16] Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala). [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Radicación 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042- 12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto De Seguros Sociales. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Expediente: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón. [18] Visible a folios 90 a 255 del cuaderno 2. [19] Visible a folios 84 a 102 del expediente. [20] Visible a folios 3 a 5 del expediente. [21] Visible a folios 6 y 7 del expediente. [22] “(…) Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa.

(…)

ARTÍCULO

17. REQUISITOS MÍNIMOS Y MÁXIMOS DE LOS EMPLEOS DEL SECTOR DEFENSA. El Gobierno Nacional al determinar las competencias y los requisitos de los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos del Sector Defensa, tendrá en cuenta los siguientes parámetros: (…) 3. NIVEL PROFESIONAL: Mínimo: Título Profesional. Máximo: Título Profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y seis (36) meses de experiencia profesional relacionada.

(…) 5. NIVEL TÉCNICO: Mínimo: Aprobación de educación básica primaria. Máximo: Título de formación tecnológica con especialización; o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior y tres (3) meses de experiencia laboral. ”. [23] [24] “(…) por el cual se establece la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Unidad de Gestión General y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [25] |“(…) | |PLANTA GLOBAL  | |N° CARGOS  |DENOMINACION  |CODIGO  |GRADO  | |(…)  | |1 (Uno)  |Profesional de Defensa  |3-1  |21  | |20 (Veinte)  |Profesional de Defensa  |3-1  |18  | |9 (Nueve)  |Profesional de Defensa  |3-1  |16  | |16 |Profesional de Defensa  |3-1  |14  | |(Dieciséis)  | | | | |18 |Profesional de Defensa  |3-1  |12  | |(Dieciocho)  | | | | |2 (Dos)  |Profesional de Defensa  |3-1  |11  | |37 (Treinta y|Profesional de Defensa  |3-1  |10  | |Siete)  | | | | |24 |Profesional de Defensa  |3-1  |8  | |(Veinticuatro| | | | |)  | | | | |17 |Profesional de Defensa  |3-1  |6  | |(Diecisiete) | | | | |(…)  | |2 (Dos)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |33  | | |Defensa  | | | |1 (Uno)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |32  | | |Defensa  | | | |1 (Uno)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |30  | | |Defensa  | | | |1 (Uno)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |28  | | |Defensa  | | | |11 (Once)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |26  | | |Defensa  | | | |14 (Catorce) |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |24  | | |Defensa  | | | |14 (Catorce) |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |22  | | |Defensa  | | | |1 (Uno)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |21  | | |Defensa  | | | |2 (Dos)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |18  | | |Defensa  | | | |6 (Seis)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |17  | | |Defensa  | | | |11 (Once)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |14  | | |Defensa  | | | |17 |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |12  | |(Diecisiete) |Defensa  | | | |1 (Uno)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |7  | | |Defensa  | | | |2 (Dos)  |Técnico para Apoyo de Seguridad y|5-1  |6  | | |Defensa  | | | |2 (Dos)  |Técnico de Servicios  |5-1  |26  | |5 (Cinco)  |Técnico de Servicios  |5-1  |24  | |1 (Uno)  |Técnico de Servicios  |5-1  |22  | |2 (Dos)  |Técnico de Servicios  |5-1  |17  | |2 (Dos)  |Técnico de Servicios  |5-1  |14  | |(…)”. |