CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN – FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER “[…] El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. […] Dentro de este marco, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5, del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. […] Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, […] A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, […] En el mismo sentido, el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera. […] De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia es de libre nombramiento y remoción, y por ello, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover al demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad. […] Visto lo anterior, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) La facultad discrecional del nominador en los cargos libre nombramiento y remoción; y, (ii) del caso en concreto. […] Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. […] En el sub-lite, el apoderado del señor (…) expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto no efectuó una adecuada valoración de las pruebas, pues, a su juicio, existen los suficientes elementos probatorios que permiten concluir que el acto acusado se encuentra inmerso en desviación de poder.[…] Para efectos de brindar una solución al problema expuesto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-; y, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. […] las consideraciones expuestas llevan a concluir que la convicción del nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor se debió a la pérdida de confianza por las diferentes juicios de valor que mantuvieron acerca de la investigación que adelantó (…) y las actuaciones que no contaron con la aprobación de la Fiscal General de la Nación, pues, a pesar de tener autonomía para ejercer su cargo, se debe cumplir con el principio de unidad de gestión y de jerarquía establecido en el artículo 251 de la Constitución Política. […] Entonces, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también lo es que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó la nominadora en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público.

De tal manera, quedó demostrado que el acto administrativo demandado no está viciado por desviación de poder, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. […]” FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO TRANSITORIO 5 LITERAL A / DECRETO 2699 DE 1991 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / DECRETO 261 DE 2000 / LEY 938 DE 2004 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 LITERAL A PARÁGRAFO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00061-01(4969-18) Actor: GERMÁN PABÓN GÓMEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO QUE DECLARÓ INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO SE ENCUENTRA VICIADO DE DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Germán Pabón Gómez en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación. I. ANTECEDENTES[2] 1.

La demanda y sus fundamentos. Germán Pabón Gómez, por medio de apoderado judicial[3] en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0-1790 de 8 de julio de 2011 expedida por la Fiscal General de la Nación por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía del que desempeñaba;

(ii) el pago de todos los conceptos salariales dejados de percibir desde el momento en que fue separado del cargo hasta cuando se haga efectivo el reintegro; (iii) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y, (iv) el pago de las sumas y ajuste de los valores que consagra el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con el IPC.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de los demandantes, así: El señor Germán Pabón Gómez fue nombrado Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, cargo de que corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, por medio de la Resolución No. 0—246 de 25 de enero de 2011.

Mediante la Resolución 0-1790 de 8 de julio de 2011 la Fiscal de General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Pabón Gómez en el citado cargo. A juicio del demandante, su remoción del cargo se debió, presuntamente, a la imputación de cargos que quiso realizar en contra del entonces Alcalde mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 15, 25, 53, 125 y 209;

Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 36 y 84; Leyes 270 de 1997; 938 de 2004, artículos 47, 50 y 57; 738 de 2004, artículo 6. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: La funcionaria nominadora, a través de una interpretación errónea de sus funciones, distorsionó el ordenamiento jurídico al declarar insubsistente el nombramiento de su cargo, el cual venía desempeñando ejemplarmente, lo cual ocasionó que fuera cercenada la autonomía como fiscal en la investigación que adelantó en el denominado “carrusel de la contratación”, siendo la causa real por la cual fue retirado del servicio.

Si bien el nominador cuenta con la discrecionalidad para determinar el ingreso y retiro de sus funcionarios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que ello no supone la liberalidad de la administración, de forma que, se vulneraron los principios orientadores de la administración ya que, a pesar de la rectitud con la que ejerció el cargo, fue designada una persona de menor grado de excelencia y se retrasó el trámite del proceso investigativo del caso denominado “carrusel de la contratación”.

Adicionalmente, se afectó su derecho al buen nombre y su reputación como persona, concretamente porque consideró que no cumplió con su deber como fiscal a pesar de que cumplió celosamente con su deber, resultó empañada su intachable hoja de vida. 1.3 Contestación de la demanda[4]. La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: La facultad discrecional de libre nombramiento y remoción ha sido conferida a la administración por razones de interés público, la cual, debe prevalecer sobre los intereses privados de carácter laboral de sus servidores, pues, si bien es una obligación de Estado proteger el derecho al trabajo, esta no es absoluta, ya que llega hasta el límite que impone el interés general con miras de asegurar la eficiencia y el mejoramiento de las funciones públicas, razón por la cual, el nominador, dada la naturaleza del cargo que ejercía el demandante podía retirar del servicio sin necesidad de motivar el acto administrativo, ni de adelantar un procedimiento previo.

No se demostró desviación alguna de poder ya que la desvinculación solamente obedeció a la facultad de dirección y organización que confiere la Constitución y la Ley al Fiscal General de la Nación y, por lo tanto, se encontró ajustado a los preceptos señalados en el Código Contencioso Administrativo, de manera entonces que no se encasilló en alguna de las causales que invaliden el acto acusado.

Si bien el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la Ley 938 de 2004[5], implica el ejercicio de funciones de confianza, conducción y orientación institucional, las cuales implican un grado de autonomía, sin embargo, ello no quiere decir que estas deban ser ejecutadas de conformidad con las orientaciones, directrices y políticas que les fija la entidad.

Respecto al mejoramiento del servicio éste se presume y, en el caso del demandante, las funciones fueron asumidas por personas idóneas, tal es el casi de la señora Sandra Patricia Ramírez Montes, quien contaba con gran trayectoria en la entidad y, respecto del caso específico denominado “carrusel de la contratación” su conocimiento fue asumido por el señor José Ricardo González, quien, para la época de la demanda, contaba con más de 26 años de experiencia en la administración pública.

Además, interpuso las siguientes excepciones: (i) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad del que trata el Decreto 1716 de 2009[6], toda vez que respecto de la solicitud de conciliación instaurada por el demandante obran nuevos hechos en la demanda, normas violadas y pruebas sobre las cuales nunca se agotó dicho requisito; (ii) ausencia de vicios e irregularidades en el acto acusado, ya que, de acuerdo con recuento fáctico de la demanda, la nulidad que supuestamente padece el acto administrativo, se desvirtúa al realizar un análisis detallado del contenido de ésta; y, (iii) falta de inscripción en carrera administrativa. 1.4 La sentencia apelada[7].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de marzo de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: No se encontró probada la desviación de poder, como quiera que, de los testimonios practicados durante el proceso, no se demostró el interés de la Fiscal General de la Nación, en ese entonces, la señora Viviane Morales Hoyos, de no presentar cargos en contra del ex alcalde de Bogotá, el señor Samuel Moreno Rojas, por el contrario, la Fiscal propendía por llevar a cabo más actuaciones tendientes a sustentar la acusación, más aún cuando era ella quien debía responder ante el Gobierno Nacional, la ciudadanía y los medios de comunicación sobre este escándalo de corrupción. Así mismo, aun cuando el señor Germán Pabón Gómez ya había sido retirado del cargo, lo cierto fue que la investigación continuó y, aproximadamente tres meses después la Fiscalía General de la Nación presentó cargos en contra del señor Samuel Moreno Rojas, razón por la cual, se desvirtuó el interés que tenía la entonces Fiscal de demorar la investigación en contra del exalcalde.

Si bien fue allegada copia de la hoja de vida de la señora Sandra Ramírez Montes con el fin de compararla con la del demandante para que se advirtiera la diferencia de experiencia laboral, no resulta suficiente para advertir la ilegalidad del acto administrativo de retiro, toda vez que, independientemente de la práctica laboral, debía existir una relación de confianza entre el Fiscal General de la Nación y el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto al buen desempeño del señor Germán Pabón Gómez en ejercicio de sus funciones como Fiscal, es una obligación legal y constitucional de lo que espera la administración de la persona que toma el juramento para posesionarse en un cargo, sin que ello implique un fuero de estabilidad, así mismo, de modo alguno se desconocen las calidades y competencias del demandante, sin embargo, esto no es suficiente para probar la falsa motivación en la expedición del acto administrativo demandado.

Los retrasos en la investigación en el caso del denominado “carrusel de contratación” no se produjeron como resultado de actuaciones dilatorias del proceso, pues, contrario a lo que afirmó el demandante, éstas se debieron a que la persona que fue asignada al caso debía apropiarse de todas las actuaciones ocurridas en el proceso investigativo para así continuar con trámite respectivo.

Así las cosas, se determinó que, no existen motivos ocultos por parte de la nominadora para beneficiar al señor Samuel Moreno Rojas a través de la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante; no obstante, lo que sí pudo haber acontecido, fue que la Fiscal General de la Nación perdió la confianza en el señor Germán Pabón Gómez para ejercer el cargo de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. 1.5 El recurso de apelación[8].

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación por los motivos que se exponen a continuación: Se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo porque era evidente la voluntad oculta de la nominadora en torno a la demora injustificada y la limitación de la autonomía para proceder a la imputación de cargos en contra del señor Samuel Moreno Rojas, lo cual contraviene los principios de celeridad e imparcialidad que caracterizan a la administración de justicia, especialmente ante un caso de tanta importancia como lo era el que estaba investigando el demandante en aquella oportunidad, toda vez que, la entonces Fiscal General de la Nación, pretendía dilatar los tiempos procesales sin justificación alguna, al punto que cuando ya fueron insostenibles tales demoras, decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor, y así, afectó la buena prestación del servicio de justicia, prueba de ello, son los testimonios de los señores Manuel Alejandro Botero Franco, Laura Julieta Gómez González, Nelson Javier Galeano Ochoa y Jaime Alfonso Zetién y, las notas periodísticas que reportaron el caso.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Establecer si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Pabón Gómez como Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia estuvo viciado por desviación del poder, pues a su juicio, obran en el plenario suficientes elementos probatorios que demostrarían tal situación. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5, del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera.

Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

(…).” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, estipuló: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) En el mismo sentido, el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera.

En cuanto a la clasificación dispuso que: “(…)

ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.

(…)” (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia es de libre nombramiento y remoción, y por ello, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover al demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad.

Visto lo anterior, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) La facultad discrecional del nominador en los cargos libre nombramiento y remoción; y, (ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[9]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[10] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[11], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite, el apoderado del señor Germán Pabón Gómez expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto no efectuó una adecuada valoración de las pruebas, pues, a su juicio, existen los suficientes elementos probatorios que permiten concluir que el acto acusado se encuentra inmerso en desviación de poder. Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) Por medio de la Resolución 0-1790 de 8 de julio de 2011 la Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Germán Pabón Gómez como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.[12] b) A folios 190 a 194, 197 a 201, 202 a 207 y 414 a 422 del expediente se evidencian las declaraciones que rindieron los señores Manuel Alejandro Botero Franco, Laura Julieta Gómez González, Nelson Javier Galeano Ochoa y Jaime Alfonso Zetien. c) A folios 25 a 98, 305 a 338, 340 a 350 y 351 a 374 se encuentran diversos recortes de prensa en los cuales se registró que el señor Germán Pabón Gómez había sido declarado insubsistente. d) Por medio del Oficio 16000-XXXXXXXXXXX de 9 de octubre de 2014, el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia respondió una serie de interrogantes realizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acerca del desarrollo de la investigación sobre el denominado “carrusel de la contratación” dentro de la entidad. e) El 26 de abril de 2016, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación expresó lo que le constaba en relación a los hechos que rodearon tanto la vinculación como la declaratoria de insubsistencia del señor Germán Pabón Gómez.

Para efectos de brindar una solución al problema expuesto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina[13] han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-; y, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “(…) que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.(…)[14]” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso, el apoderado del demandante considera que existen los suficientes elementos probatorios que demuestran que el acto acusado fue ajeno al interés público, pues, en su sentir, se alejó de los fines atribuidos a la Fiscalía General de la Nación como organismo parte del Estado de Derecho, vulnerando las normas aplicables y los derechos del demandante.

Para sustentar estos argumentos indicó que obran en el expediente: (i) las declaraciones que fueron rendidas en el proceso; y, (ii) las citas de notas periodísticas en donde se expresaron las posibles razones para retirarlo del servicio; es por ello que resulta relevante examinarlos en su integridad, no si antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes, no significa que no se realice un estudio concienzudo de los mismos.

En relación con las notas periodísticas, se destacan 3 particularmente, las cuales registran la salida del señor Germán Pabón Gómez de la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera: El 7 de agosto de 2011 el periódico El Espectador expresó: “(…) El representante del ente acusador había estado al frente de las audiencias de imputación de cargos en contra de los exempresarios, así como la de la exdirectora del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, Liliana Pardo; el exdirector técnico y jurídico de la entidad Inocencio Meléndez y el excontralor Distrital Miguel Ángel Moralesrussi.

(…) En su última actuación frente al caso, Pabón había solicitado el aplazamiento de la lectura de fallo contra los Nule, cuando se trataba del tercer intento por adelantar la diligencia, propósito que al final resultó fallido. Entonces, el funcionario explicó que pensaba disponer de un mes más para hacer efectiva la entrega de bienes de los acusados; aunque hasta ahora se desconocen los motivos de la salida de Pabón de su cargo, es un hecho que su proceder frente al caso sí dejó sembrada una marcada molestia en algunos líderes de opinión (…)” (Lo resaltado es de la Sala).

Por su parte, la Revista Semana el 9 de julio de 2011 señaló lo que: “(…) La salida del fiscal Germán Pabón estaba cantada. Desde hace dos semanas, cuando la fiscal Viviane Morales le quitó el caso del alcalde Samuel Moreno y lo dejó solo con el de los primos Nule, ya se sabía que algo no estaba funcionando bien. Sin embargo, su destitución deja dos grandes interrogantes: ¿por qué lo sacaron? ¿Y hasta qué punto su salida puede provocar un cambio en el proceso de Manuel, Miguel y Guido Nule? (…) Fuentes de la Fiscalía han dicho que la fiscal Morales perdió toda la confianza en él. En los últimos días, dicen, Pabón pidió un nuevo aplazamiento de la audiencia de los Nule, ya aplazada en múltiples ocasiones por solicitud de la defensa del clan de contratistas.

Según las fuentes, Pabón no comentó el tema con la fiscal ni con el jefe directo, el coordinador de fiscales delegados ante la Corte, Álvaro Osorio. Otro motivo sería una carta que Pabón envió el 5 de julio al procurador general, Alejandro Ordóñez, en la que le pedía que no citara a declarar a las esposas de los Nule, con el argumento de que podrían verse enfrentadas a problemas de seguridad por esos testimonios públicos.

Aunque mandarle al procurador una carta sin pasar por el despacho de la fiscal general muestra por lo menos una falta de tacto, estos no parecen motivos de peso. ¿Cuál es la verdadera razón de su salida? Varias personas conocedoras del caso consideran que desde la defensa de Samuel Moreno se hizo una muy eficaz estrategia para poner a Pabón a un lado.

No solo le esculcaron episodios de su vida que podrían ser polémicos, sino que, dicen, lograron poner como fiscal del caso a una persona cercana a Carlos Gómez Pavajeau, abogado defensor del alcalde Moreno. De hecho, Pabón, antes de ser relevado, había informado a sus superiores del ofrecimiento de nuevos testimonios por parte de otros protagonistas del cartel cuyos nombres se reservan por su seguridad.

Con su salida, esa oferta quedó en el aire. Lo cierto es que, desde Semana Santa, el fiscal Pabón tenía lista la imputación para Samuel Moreno y la fiscal Morales solo la anunció sesenta días después, justo cuando nombró a José Ricardo González para reemplazar a Pabón en el caso Moreno. Desde entonces, la amistad de diez años entre Pabón y Morales se enfrió, y este parecía dialogar más con la Corte Suprema que con sus mandos en el búnker para este caso.

(…) Lo resaltado es de la Sala. Y la última fue la noticia que publicó también la Revista Semana y que denominó “Cartel de la contratación de Bogotá: ¿miedo a la verdad?, la cual fue desarrollada así: “( )Pero con el paso del tiempo se ha comenzado a destapar la verdad. En el caso de Pabón, él mismo reveló varios meses después lo que podía ser la razón oculta de su salida.

Contó que Carlos Alonso Lucio, el esposo de la fiscal Viviane Morales, lo llamó cuando él investigaba el cartel de la contratación y le dijo: "No te encarnices con Samuel, que ese no es el objetivo central". Lucio se refería al alcalde Samuel Moreno, quien estaba viéndose seriamente involucrado con las confesiones que estaban haciendo los primos Nule a la Fiscalía. De hecho, a Pabón lo retiraron de la Fiscalía en julio de 2011, casi tres meses después de que él le pasó a la fiscal Viviane Morales el proyecto de imputación contra el alcalde Samuel Moreno. Dicha imputación finalmente se hizo en septiembre, debido en buena parte, a la presión de la opinión pública que ya sabía de la existencia del proyecto contra el alcalde.

Hasta hoy, sin embargo, más de un año después, no ha podido avanzar el juicio porque la defensa ha insistido en que tiene que leer los 57.000 folios de evidencia. Lo cual parece ser solo una excusa, pues se trata de contratos en los cuales no están propiamente las pruebas. (…)” Lo resaltado es de la Sala. Antes de efectuar cualquier juicio de valor en relación con las anteriores notas periodísticas, es importante señalar que éstas son una prueba que demuestran el registro mediático del hecho; sin embargo, por sí solas no constituyen plena prueba de la situación; por lo que, las manifestaciones realizadas por las personas allí entrevistadas no pueden ser consideradas como una prueba testimonial, pues carecen de los requisitos previstos en la ley, tales como la falta de ratificación y juramento.

Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que: “(…) En ese sentido, los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación son representativos del hecho que se dice registrar, pero no sirven para probar, por sí solos, la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta, pues estos, para que tengan valor probatorio deben ser valorados en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso –regla general a partir de 2012-.

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios. Por tanto, el convencimiento del juez frente a la entrevista, la columna o la declaración en el medio, no depende de lo que en ellas se dice, sino de los medios de prueba idóneos para determinar si lo que en ellos se plasma es veraz.

(…) La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, Ministros, Alcaldes, Gobernadores, etc., Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión. En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

(…) El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba. (…)”. En virtud de lo anterior, las notas de prensa aportadas al proceso se valorarán en conjunto con las demás pruebas allegadas y se analizará si existe un nexo o un vínculo entre la divulgación del hecho y los demás medios de prueba obrantes en el expediente, de modo que se pueda apreciar lo narrado en los respectivos medios de comunicación. Bajo ese contexto, pasa la Sala a citar las declaraciones que fueron rendidas en la etapa probatoria del proceso, a saber: - Manuel Alejandro Botero Franco, testigo del proceso denominado “carrusel de la contratación”. - (…) PREGUNTA DEL DESPACHO: sírvase decir al Despacho, si tiene conocimiento de los hechos o circunstancias que precedieron al retiro del servicio del demandante señor GERMÁN PABÓN de la Fiscalía General de Nación, en caso afirmativo, sírvase precisarlo.

CONTESTÓ: Al llegar el doctor PABÓN a la Fiscalía y gracias solamente a él, se pudo traer a los NULE e imputar al ALCALDE SAMUEL MORENO ROJAS, cosa por la cual la FISCAL VIVIANE MORALES me quitó mi esquema de seguridad lo cual consta en los medios de comunicación, tratando de ejercer presión para que dicha imputación no se diera, a lo cual, a los días siguientes, no sé cuántos días, la doctora VIVIANE MORALES declaró insubsistente al doctor PABÓN y nombraron al fiscal RICARDO GONZÁLEZ.

PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho si conoce las causas o razones que tuvo la administración para retirar al doctor Germán PABÓN GÓMEZ, en caso afirmativo sírvase decir cuales fueron y por qué las conoce. CONTESTÓ: realmente a nadie le dio explicaciones ella ni a los medios ni a nadie, no se supo en sí por qué lo retiró ya que fue el único fiscal que logró todas las imputaciones de todos aquellos que están presos por este proceso.

(…) PREGUNTA APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted tuvo encuentros con el doctor GERMÁN PABÓN por fuera de las instalaciones de la Fiscalía, en caso afirmativo como sucedieron. CONTESTÓ: más o menos como en febrero abril de 2011, no me acuerdo cuando ya hace tiempo, yo me encontraba en la embajada de Panamá, y el día anterior en los medios de comunicación expresé que había visto la imputación del doctor SAMUEL MORENO ROJAS, en el escritorio del doctor ZETIEN a lo cual en respuesta de esa declaración la Fiscal VIVIANE MORALES da la orden de que se retire mi esquema de seguridad, lo cual está en los medios de comunicación y a lo que el GENERAL NARANJO de manera rápida y eficaz me mandó recoger con un esquema de seguridad de la Policía por lo que mi vida corría peligro como testigo del Carrusel de la contratación, a lo cual me dirigí al día siguiente a recoger al doctor PABÓN en mi camioneta blindada y le dije que yo necesitaba que hubieran las garantías para mí y para todo su equipo porque lo que estaba haciendo la FISCAL VIVIANE MORALES no era correcto, nos dirigimos a la oficina del Doctor LOMBANA, le expresé mis temores y por sobre todo mi desespero de cómo era posible que el único fiscal que había imputado a todos los miembros del cartel de la contratación que había logrado traer a los NULE a Colombia para destapar todo este engranaje de corrupción no tuviéramos las garantías por parte de la Fiscal General de la Nación a lo cual él personalmente me dijo, lléveme al apartamento de la Doctora VIVIANE MORALES que queda (…) a lo cual obviamente al FISCAL VIVIANE no me iba a dejar subir a lo cual subió el Doctor PABÓN y yo me quedé en frente de la portería del edificio, pasaron 15 minutos máximo media hora, no creo que haya sido más, el doctor PABÓN salió llorando, se subió a mi carro y me dijo: la Fiscal no quiere que impute a SAMUEL MORENO, a lo cual yo le contesté doctor PABÓN, yo me muero de la pena pero así me toque irme del país, yo me le enfrento a ella ante los medios.

PREGUNTADO: manifiéstele al Despacho si tiene conocimiento de las razones por las cuales el señor GERMÁN PABÓN fue desvinculado de la Fiscalía. CONTESTÓ: ¿creo que fue más un tema político y de corrupción la salida del doctor PABÓN de la Fiscalía, que, por un tema administrativo, por qué? De la única manera que la Fiscalía o mejor la justicia podía aclarar todo lo que hoy se ha aclarado era que el doctor PABÓN como fiscal delegado ante la Corte imputara como medida de aseguramiento al Alcalde SAMUEL MORENO ROJAS y a todo su andamiaje de corrupción, y que los NULE vinieran a Colombia cuando la Fiscal General de la Nación VIVIANE MORALES esposa de CARLOS ALONSO LUCIO, le dicen al doctor PABÓN que no impute al Alcalde a la luz pública el doctor PABÓN era la piedra en el zapato en la administración de la Doctora VIVIANE MORALES.

(…) PREGUNTA DEL APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA: PREGUNTADO: Sírvase precisar al Despacho, específicamente por qué considera que la desvinculación del señor GERMÁN PABÓN se debió a actos de presunta corrupción de la anterior Fiscal VIVIANE MORALES. CONTESTÓ: Por que fue el único que logró imputar a todo el andamiaje de SAMUEL MORENO, traer a los NULE a Colombia, pero claramente la administración de la doctora VIVIANE MORALES no quería dicha imputación y sin explicación ni a los medios ni a nadie declaró insubsistente al doctor PABÓN. (…)”.

De la anterior declaración se puede establecer, en primer lugar, que el señor Germán Pabón Gómez, una vez tomó posesión del cargo, logró un significativo avance en la investigación por el desfalco de dineros del Distrito destinados a la obra de Transmilenio, concretamente, porque no solo imputó cargos en contra de diferentes personas, sino que también obtuvo la colaboración de varios indiciados que le permitieron esclarecer los hechos; y en segundo lugar, que no cuenta con certeza suficiente acerca de las razones por las cuales presuntamente fue retirado del servicio el demandante, puesto que hace referencia a simples suposiciones de lo que pudo haber sucedido.

En efecto, no se puede desconocer que el señor Manuel Alejandro Botero Franco se enteró a prima facie de la determinación que había adoptado la entonces nominadora de retirar del servicio al demandante del cargo; sin embargo, no se evidencia una correlación entre el supuesto móvil y el acto acusado, puesto que, si la razón era su desacuerdo en la imputación de cargos en contra de Samuel Moreno Rojas, lo cierto es que, con posterioridad al retiro de éste, ello aconteció. - Laura Julieta Gómez González, asistente del Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. (…) PREGUNTA DEL DESPACHO: PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho si tiene conocimiento de los hechos o circunstancias que precedieron al retiro del servicio del demandante señor GERMÁN PABÓN de la Fiscalía General de la Nación, en caso afirmativo sírvase precisarlos.

CONTESTÓ: Es difícil porque las circunstancias que precedieron la salida fueron todo lo que suscitó el proceso del carrusel de la contratación, creo yo, sin embargo, no soy yo quien para catalogar que fue eso, porque no tengo conocimiento directo del asunto. PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho si conoce las causas o razones que tuvo la administración para retirar al doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ, en caso afirmativo cuáles fueron y por qué las conoce.

CONTESTÓ: Cuando me enteré de la salida del doctor PABÓN me encontraba en mi puesto de trabajo, vi que el doctor venía hacia mí con cara de consternación y traía en la mano un papel y me dijo Laura me sacaron, me echaron no recuerdo las palabras exactas, me enseñó el papel que traía y era la resolución de insubsistencia la verdad, recuerdo que la leí, era una resolución muy cortica y me parece que decía algo así como mejora o necesidades del servicio, algo así. Porque las causas desde mi posición de asistente de despacho no tenían acceso a ellos.

(…) PREGUNTA DEL APODERADO DEL DEMANDANTE: PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si durante su permanencia como asistente del doctor GERMÁN PABÓN en la Fiscalía, tuvieron a cargo el denominado proceso del carrusel de la contratación, y en caso afirmativo indíquele al despacho la gestión que adelantó el doctor Pabón. CONTESTÓ: Sí, efectivamente el proceso estuvo en la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte, es un proceso que llegó a ese despacho prácticamente con la llegada del doctor PABÓN, que venía de la Fiscalía Primera, recuerdo que también en ese momento el doctor ZETIÉN llegó también a la Fiscalía Segunda, desde la llegada del doctor PABÓN nos manifestó al equipo de trabajo, que se componía de dos asistentes, el Fiscal Auxiliar y el Fiscal Delegado, que la prioridad iba a ser el proceso de la contratación en Bogotá, para la cual se tenía programadas incluso ya la posibilidad de realizar imputación en contra de LILIANA PARDO, MIGUEL ÁNGEL MORALES e INOCENCIO MELÉNDEZ, como en efecto se hizo más o menos a los dos meses de haber llegado, no lo recuerdo.

Recuerdo que hubo jornadas de trabajo extensas, más que todo entre fiscales y policía judicial, pues mis funciones como asistente no me permitían involucrarme tanto, sin embargo, sí puedo asegurar que este proceso recibió una gran atención y empeño por parte del DOCTOR GERMÁN, pues, al poco tiempo de haber imputado a las personas que mencioné logró hacer comparecer a los hermanos NULE y a su cuñado GALOFRE, a quien también se les imputaron cargos dentro de este proceso, sé que las jornadas de trabajo fueron agobiantes porque incluso tuvimos que trabajar un miércoles santo hasta las once de la noche y el jueves santo hasta la cuatro de la tarde en asuntos relacionados con el caso de la contratación. PREGUNTADO: En su condición de asistente del doctor PABÓN, conoció algún documento elaborado por éste referido a la imputación del exalcalde SAMUEL MORENO ROJAS, y si respecto de éste le fue excluida la facultad al doctor PABÓN de investigarlo, y en caso afirmativo, de donde provenía esa orden.

CONTESTÓ: En efecto, tuve conocimiento que existió un documento al que llamaban “dossier” en este documento tengo entendido que se realizaba una síntesis fáctica y jurídica de los que sería una eventual imputación contra el entonces alcalde. En una ocasión, no recuerdo la fecha exacta, se nos informó que había “luz verde” para radicar la solicitud de imputación en el centro de servicios judiciales de Paloquemao, ese día nos quedamos los dos asistentes del despacho en la oficina y supuestamente el doctor ZETIÉN y el doctor GERMÁN iban a radicar la solicitud, sin embargo, al pasar el tiempo no recibíamos noticias de si ya se había radicado que no, y obviamente por ser un tema de interés general, pues estábamos pendientes de la noticia, fue cuando por medio de BlackBerry, en ese entonces, por un mensaje del doctor ZETIÉN me indicó que ya no lo iban a radicar, sin darme más razones.

No me consta del por qué desistieron de radicarlo. (…) PREGUNTADO: Cuando usted señaló que tenían unas jornadas largas de trabajo para lograr algún resultado, en relación con las denuncias por el denominado “carrusel de la contratación la entonces Fiscal VIVIANE MORALES estaba al tanto de lo que esa unidad realizaba, en caso afirmativo, sírvase precisar las condiciones en que estaba informada.

CONTESTÓ: Obviamente desde mi posición de asistente del despacho nunca tuve contacto directo con la Fiscal General de la Nación, sin embargo, lo que yo he escuchado era que el doctor GERMÁN siempre subía a hablar con ella, a mantenerla al tanto de lo relacionado con el tema. Subía directamente a informarle, incluso en la noche. Nosotros estábamos trabajando en la oficina y el doctor GERMÁN no estaba, luego llegaba tarde en la noche y manifestaba que venía del despacho de la Fiscal General.

PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho cuánto tiempo aproximadamente transcurrió entre cuándo les dieron “luz verde” para imputar la comisión de un presunto delito al ex Alcalde SAMUEL MORENO ROJAS y el retiro del demandante. CONTESTÓ: No recuerdo, pero aproximadamente transcurrió entre un mes y mes y medio, podría ubicarme en ese tiempo (…) Del anterior testimonio se puede considerar que tampoco le consta las razones que conllevaron a declarar la insubsistencia del señor Germán Pabón Gómez, pues fue enfática en señalar que “(…) las causas desde mi posición de asistente de despacho no tenían acceso a ellos” y posteriormente “obviamente desde mi posición de asistente del despacho nunca tuve contacto directo con la Fiscal General de la Nación (…)”. - Nelson Javier Galeano Ochoa, investigador.

(…) PREGUNTA DEL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: PREGUNTADO: Conoció usted algún documento emanado del Dr. GERMÁN PABÓN tendiente a la imputación del ex alcalde de ese entonces, SAMUEL MORENO, y en caso afirmativo si usted produjo insumos investigativos para dicho fin procesal. CONTESTÓ: Todos los informes que rendimos todos los investigadores del mencionado caso fueron el insumo para que el Dr. PABÓN hiciera la imputación de cargos a los referidos ex funcionarios del IDU y de la Contraloría Distrital, y en particular fui uno de los investigadores que rindió varios informes en la investigación que se adelantó contra el ex Alcalde SAMUEL MORENO los cuales hicieron parte en el escrito de imputación de cargos contra el mismo.

En las actuaciones que yo adelanté y en conversación con el Dr. GERMÁN PABÓN y el Dr. JAIME ALONSO ZETIEN en tres (3) oportunidades se tenía lista la imputación contra el ex alcalde SAMUEL MORENO, pero la misma debía ser autorizada por la Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIANE MORALES, tengo conocimiento que ella solicitó que se llamara a ampliación de interrogatorio al señor SAMUEL MORENO lo cual efectivamente se hizo, recuerdo que yo fui el que llevó y entregó la citación en la residencia del señor MORENO, cumplida esa diligencia de acuerdo a lo que me comentó el Dr. PABÓN, fue que efectivamente con esta diligencia se corroboraba que había que imputarle los delitos que había cometido el señor MORENO. (…).

En el despacho de la señora Fiscal se analizó el tema de los allanamientos y me hizo unas preguntas sobre el mismo, y solicitó el documento del dossier el cual le entregaron el Dr. OSORIO en sus manos, incluso ella sugirió se hiciera un allanamiento en la residencia de la señora madre del Alcalde SAMUEL MORENO, debido a que allí podría existir documentación que lo comprometiera.

El día lunes subí al Despacho, yo ya tenía proyectado el informe solicitando el mencionado allanamiento siendo informado por el Dr. PABÓN o el Dr. ZETIEN uno de los dos, donde se me informó que la orden había cambiado y que ya no era necesario hacer el allanamiento. El análisis que hacemos los investigadores junto con los dos fiscales era que no había como una explicación lógica y nos causaba extrañeza que no se autorizara por parte de la Dra. VIVIANE la solicitud de imputación de cargos y medida de aseguramiento contra el Alcalde SAMUEL MORENO. Recuerdo que, en la tercera oportunidad, eso fue un día miércoles, el Dr. PABÓN en horas de la tarde nos manifestó que la Dra. VIVIANE lo había autorizado para que el día jueves radicara la mencionada solicitud lo cual fue motivo de confianza y apoyo en el trabajo que se había adelantado para que se llegara a la imputación. El día jueves en la mañana había audiencia en contra de LILIANA PARDO, MORALES RUSSI e INOCENCIO MELÉNDEZ, nosotros llegamos el Dr. ZETIEN, un asistente de la Fiscalía Segunda de nombre PABLO y yo, el Dr. PABÓN no llegaba a la audiencia, lo cual nos causó preocupación, y el Dr. ZETIEN me dijo eso fue que algo pasó. (…) PREGUNTADO: Sabe usted las razones por las cuales salió de su cargo el Dr. GERMÁN PABÓN y a partir de ese momento, si sabe a quién le correspondió la investigación del carrusel de la contratación y finalmente, que suerte y dinámica tomó ésta.

CONTESTÓ: Me encontraba en el despacho del Dr. GERMÁN PABÓN cuando lo llamó a su celular la Dra. VIVIANE MORALES y él le dijo señora Fiscal tengo entendido que el Dr. OSORIO y el Dr. ZETIEN le entregaron el dossier en su Despacho, así mismo él le dijo que “le juro por mi madre, señora Fiscal que yo no he entregado ningún tipo de información a los medios de comunicación”, porque en días anteriores en el noticiero CM& en el 123, yo escuché que decían que la Fiscalía General de la Nación iba a ser efectiva unas capturas contra algunas personas importantes del país; al momento entró el Dr. ZETIEN, el Dr. PABÓN salió, regresó y nos dijo la señora Fiscal me declaró insubsistente, lo cual nos causó extrañeza a todos y en ese momento no sabíamos el motivo, porque ella había tomado esa decisión. Alguien le preguntó al Dr. PABÓN que había pasado, porque ella había tomado esa decisión, y él le respondió “por hacer las cosas bien y ella sabe que yo al único que me le doblego es a Dios y no voy a modificar o cambiar algún cargo en la imputación de SAMUEL MORENO”.

No conozco el motivo por el cual fue declarado insubsistente el Dr. Pabón, (…). PREGUNTA APODERADO ENTIDAD DEMANDADA: (…) PREGUNTADO: de acuerdo a una de sus respuestas en líneas anteriores, usted afirma que la señora Fiscal General de la Nación al parecer se disgustó porque el dossier llegó a los medios de comunicación, considera usted que esa fue una circunstancia relacionada con el retiro.

CONTESTÓ: yo no he dicho que el dossier se haya filtrado a los medios de comunicación y tampoco que la señora Fiscal se haya disgustado por ese hecho, como es de público conocimiento y debido a la importancia o connotación nacional por este caso, el abogado IVÁN CANCINO, en varias oportunidades dio declaraciones del caso a los medios de comunicación, y el doctor GERMÁN PABÓN las veces que dio declaraciones a los medios de comunicación, fue para aclarar alguna situación y en pro del debido proceso y de la investigación lo cual fue de conocimiento de la señora Fiscal y reconocimiento de su labor, recuerdo que en una de las audiencias en Paloquemao en uno de los recesos la señora Fiscal lo llamo al Dr. PABÓN al celular y después él nos comentó que ella le había dicho que estaba haciendo las cosas bien y que era el mejor de sus fiscales.

PREGUNTADO: en su criterio cuál sería el hecho o la circunstancia que generó el retiro del doctor PABÓN. CONTESTÓ: La percepción de los investigadores y de los fiscales del caso debido a que se había adelantado una labor en cumplimiento a la ley y todas las garantías constitucionales por haber querido imputarle cargos al alcalde SAMUEL MORENO. PREGUNTADO: ¿En su calidad de investigador dentro del señalado proceso, dentro de la parte investigativa, era necesario la ampliación del interrogatorio al señor SAMUEL MORENO y la solicitud del allanamiento al lugar de residencia de la señora madre del señor exalcalde SAMUEL MORENO, para proferir en términos de seguridad investigativa la solicitud de imputación? CONTESTÓ: con las actuaciones, los elementos materiales probatorios, la información que existía en la investigación y el interrogatorio que se recepción o al señor SAMUEL MORENO, era suficiente para hacerle la imputación de cargos al mismo.

La solicitud de ampliación de interrogatorio y de allanamiento al lugar de residencia de la señora madre del exalcalde MORENO, fue sugerida por la señora Fiscal General de la Nación VIVIANE MORALES. De acuerdo a su conocimiento, para tener mayor fundamento para la imputación de cargos. (…) PREGUNTADO: sírvase decir al despacho si le consta a usted personalmente que la entonces Fiscal VIVIANE MORALES, le hubiese señalado o inducido al doctor GERMÁN PABÓN, que debiera retardar u obstruir la investigación denominada “carrusel de la contratación” y en especial para el exalcalde Samuel Moreno. CONTESTÓ: Personalmente no me consta.

Fui testigo de la reunión en el despacho de la señora Fiscal a la que me referí anteriormente, en donde ella recibió el dossier del señor SAMUEL MORENO, y que días después la comunicación vía celular al doctor PABÓN y de acuerdo con lo que él me manifestó, ella le había dicho que no había recibido tal dossier, y que por lo tanto no era procedente por el momento imputarle cargos al señor SAMUEL MORENO. (…) De la valoración del anterior testimonio se puede concluir que en cabeza del señor Germán Pabón Rojas se llevó a cabo satisfactoriamente la investigación sobre el denominado proceso del “carrusel de la contratación”, y que, incluso, fue felicitado por la misma nominadora; ahora bien, la no autorización por parte de la Fiscal General de la Nación para proceder a imputar cargos al señor Samuel Moreno Rojas, en el sentir del declarante, no tenía explicación alguna, ya que contaban con todas las pruebas que lo señalaban como responsable del detrimento patrimonial al proyecto de la Fase III de Transmilenio.

Para la Sala, se logra evidenciar que la imputación de cargos no se llevó a cabo porque existían diversidad de criterios entre la nominadora y el demandante que, en todo caso, no fueron unificados, habida cuenta que, de acuerdo a la afirmación realizada por el declarante, el retiro se debió “por hacer las cosas bien y ella sabe que yo al único que me le doblego es a Dios y no voy a modificar o cambiar algún cargo en la imputación de Samuel Moreno”.

Nótese que la intensión de imputar cargos en contra del exalcalde no solo fue de parte del señor Germán Pabón Gómez, sino también de la entonces Fiscal General de la Nación. Quisiera dar a entender el declarante que el motivo por el cual se produjo la insubsistencia del nombramiento del demandante fue por su intención de presentar dicho pliego, pero llama la atención de la Sala que finalmente, se insiste, la acusación fue presentada tiempo después a su retiro, por este motivo, se desvirtúa el argumento que propuso el recurrente; de otro lado, de modo alguno se puede desconocer la conversación telefónica que mantuvo la Fiscal General de la Nación con el demandante en la cual le expresó su inconformidad por la filtración de información a los medios de comunicación, toda vez que, los referentes que gobiernan la provisión y el retiro de este tipo de cargo, al ser de dirección y conducción, no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad que permitan definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de la entidad hacia el mismo propósito. - Jaime Alfonso Zetién, Fiscal Auxiliar delegado ante la Corte Suprema de Justicia. (…) PREGUNTAS DEL DESPACHO: PREGUNTADO: Sírvase indicarle al Despacho sí conoce al señor GERMÁN PABÓN GÓMEZ en caso afirmativo, cuánto hace y porque lo conoce.

CONTESTÓ: sí lo conozco, lo conozco desde el año 2011 exactamente desde el mes de febrero de este año, lo conozco en razón a que el doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ ejerció el cargo de fiscal segundo delegado ante la Corte Suprema de Justicia y desde el mes de febrero del año 2011 hasta aproximadamente la segunda semana del mes de julio de ese año, labore en el despacho a cargo del citado doctor, inicialmente como Fiscal Delegado ante circuito en calidad de apoyo, y desde el mes de abril como Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si tiene conocimiento de los hechos y circunstancias que precedieron la desvinculación del señor Germán Pabón Gómez de la Fiscalía General de la Nación, en caso afirmativo sírvase precisarlas.

CONTESTÓ: el doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ fue declarado insubsistente del cargo de fiscal segundo delegado ante la Corte Suprema de Justicia mediante una resolución suscrita por la señora Fiscal General de la Nación de la época del mes de julio del año 2011. Ahora sobre los hechos que rodearon o pudieron rodear dicho acto administrativo, aparecen descritos en la resolución, pero me consta que el señor Fiscal Segundo Delegado ante la Corte de ese momento doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ tenía a cargo una de las investigaciones más complejas y de mayor connotación de este país en ese momento, conocido públicamente el caso como el carrusel de la contratación de Bogotá. PREGUNTAS DEL APODERADO DEL DEMANDANTE: (…) PREGUNTADO: Precísele al despacho sí el FISCAL PABÓN logró efectuar imputaciones durante su permanencia en la Fiscalía quién relación con el denominado cartel de la contratación. CONTESTÓ: Ubicado el caso en la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, recuerdo que durante la permanencia del doctor PABÓN, se realizaron las siguientes imputaciones: en el mes de marzo se celebraron las audiencias de formulación de la imputación y de imposición de medida de aseguramiento detención contra la doctora LILIANA PARDO GAONA ex directora general del IDU, el doctor INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO ex subdirector jurídico del IDU, contra el doctor MIGUEL ÁNGEL MORALES RUSSI ex contralor de Bogotá; así mismo contra MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE, finalmente contra MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN. PREGUNTADO: precísele al despacho si el Fiscal PABÓN GÓMEZ durante su permanencia en la Fiscalía ejecutó algún acto procesal contra el señor SAMUEL MORENO ROJAS.

CONTESTÓ: en el vigente sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 se consideran actos procesales los que se realicen formalmente a través de audiencias preliminares o principales. Durante el periodo de desempeño como fiscal del doctor PABÓN GÓMEZ no se realizaron audiencias de formulación de imputación, ni las posteriores a estas.

Recuerdo que se recibió una diligencia de ampliación de interrogatorio al doctor SAMUEL MORENO ROJAS en la que personalmente estuve y estaba el doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ, asimismo se hicieron actos de investigación, es decir, se emitieron algunas órdenes de Policía Judicial y se realizaron algunos controles posteriores a estos actos de investigación, eso fue lo que se realizó los temas procesales frente al doctor SAMUEL MORENO ROJAS.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si a usted le consta que el otrora Fiscal PABÓN GÓMEZ hubiese preparado escrito de imputación contra el señor SAMUEL MORENO ROJAS y en caso afirmativo traté de precisar la época en que se realizó. CONTESTÓ: Sí, pero quiero precisar que el actual sistema penal acusatorio no existe lo que el señor abogado denomina, escrito de imputación, sino de acusación, pero sí se elaboró un proyecto escrito que en estos casos complejos se realiza, previo a solicitar la audiencia de formulación de imputación, este proyecto se elaboró con fines de justificar que legal y probatoriamente se podía solicitar en ese momento que de una vez le preciso, fue aproximadamente finales de Semana Santa del año 2011, aproximadamente inicios del mes de abril.

(…) PREGUNTADO: Por su participación en la investigación del carrusel de la contratación desde su iniciación y hasta la fecha, precísele al Despacho sí para la época en la cual el doctor PABÓN GÓMEZ elaboró el proyecto referido, se daban las condiciones objetivas para la imputación y acusación del alcalde de la época SAMUEL MORENO. CONTESTÓ: respetuosamente primero preciso que se trata de un proyecto de imputación y no acusación, jurídicamente, desde mi formación, y lo que se conocía del proceso, ello era viable.

(…). PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA: (…) CONTESTÓ: me consta lo que decía directamente el doctor PABÓN GÓMEZ en relación a qué la señora Fiscal le decía que aún no, que aún faltaba y que siguiéramos aun investigando, eso se repitió en aproximadamente más de 2 o 3 oportunidades. PREGUNTADO: Respetado doctor Zetien en su calidad de fiscal auxiliar y dado que ha firmado en esta diligencia que ha conocido del proceso del carrusel de la contratación desde el año 2010 a la fecha, considera que el acto administrativo de retiro del doctor GERMÁN PABÓN generó un ostensible atraso en la investigación. CONTESTÓ: Objetivamente al inicio sí, por ser un caso complejo, por lo cual correspondió que el nuevo fiscal se enterara de lo que había y retomará el rumbo.

Aproximadamente en un mes a 2 meses se mantuvo para efectos de proseguir con actos de fondo en el marco de una prudencia judicial. PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO: PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho en su calidad de fiscal auxiliar del llamado carrusel de la contratación y participe de la elaboración del proyecto de imputación al señor alcalde para la época SAMUEL MORENO ROJAS, sí conoció hecho alguno que dada la no aprobación por la Fiscal General de la Nación del dossier presentado para su aprobación se debiera la insubsistencia del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ.

CONTESTÓ: El doctor PABÓN insistió en que se imputará el doctor SAMUEL MORENO ROJAS desde el mes de abril hasta finales del mes de junio del 2011 y ello no se logró, a inicios del mes de julio se dio la declaratoria de insubsistencia, sin conocer el suscrito, directamente por lo menos, de otras razones o circunstancias del comportamiento del funcionario judicial, para llegar a su insubsistencia. PREGUNTAS DEL DESPACHO: PREGUNTADO: Sírvase precisar al despacho las razones por las cuales usted considera que la Fiscal General de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante GERMÁN PABÓN GÓMEZ, en caso afirmativo señales los hechos concretos.

CONTESTÓ: Lo único que me consta porque el comportamiento del funcionario judicial fue correcto, es que fue insistente en que se realizará el acto de imputación al citado investigado, SAMUEL MORENO ROJAS, pero también soy consciente que este tipo de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del principio de unidad de jerarquía y de gestión son de resorte del nominador.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho sí de las directrices o instrucciones dadas por la Fiscal General de la Nación doctora VIVIANE MORALES se deduce la existencia de un favorecimiento o interés en la no formulación de la imputación al señor SAMUEL MORENO, en caso afirmativo precise los hechos en que sustenta su dicho. CONTESTÓ: Señor magistrado, de manera respetuosa le reitero lo que anteriormente dije, en cuanto a que el funcionario judicial fue insistente en realizar ese acto de imputación y estaba a potestad de la señora Fiscal General de la Nación considerarlo o no sí era procedente, si no lo consideró procedente, me quedaría en carácter de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia conforme a las competencias y estructura de la Fiscalía General de la Nación por fuera de contexto, señalar si hubo favorecimiento o no, solo reiterarle que estaban dadas las condiciones para ese acto procesal, que el funcionario judicial fue insistente y que la señora Fiscal General de la Nación y su equipo no lo consideraron en su momento.

PREGUNTADO: sírvase decir al despacho sí previo al retiro del demandante se filtró a los medios de comunicación el denominado dossier, en caso afirmativo sírvase precisar las circunstancias. CONTESTÓ: El dossier es un documento de trabajo interno, hasta donde me consta sólo lo conocieron el doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ, la asistente de la oficina, de un investigador y se entregó al despacho de la señora Fiscal General de la Nación, de allí no sabría decirle sí fue filtrado a los medios de comunicación. En conclusión, no me consta, no tengo conocimiento si fue filtrado.

PREGUNTADO: En declaración del señor NELSON GABRIEL GALEANO OCHOA manifestó que usted junto con el actor PABÓN entregaron dossier a la Fiscal General de la Nación doctora VIVIANE MORALES y expresamente señaló que el demandante le dijo “… le juro por mi madre, señora Fiscal que yo no he entregado ningún tipo de información a los medios de comunicación” porque en días anteriores en el noticiero CM& en el 123 yo escuché que decían que la Fiscalía General de la Nación iba a hacer efectivas unas capturas contra algunas personas importantes del país; al momento entro el doctor ZETIÉN, el doctor PABÓN salió…”.

Conforme a la anterior declaración sírvase precisar al despacho lo que le conste en relación con esa afirmación y lo que ocurrió después cuando usted entró o sí ocurrió después cuando usted entró a esa relación. CONTESTÓ: Señor magistrado, no precisó en este momento ese episodio, lo único que me consta es que el doctor GALEANO OCHOA, investigador, sí acompañó en una oportunidad al doctor PABÓN y al suscrito, cuando se le entregó un proyecto de imputación escrita o conocido como dossier, de lo demás no precisó en este momento.

Al igual que los anteriores declarantes, al señor Jaime Alfonso Zetién tampoco le constó las razones por las cuales fue retirado el señor Germán Pabón Gómez; pues pese a que fue enfático en señalar que colaboró en la realización de la investigación y que, a su juicio, se tenía el suficiente material probatorio para proceder a la imputación de cargos al entonces Alcalde Mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas; de acuerdo con el criterio de la Fiscal General de la Nación, se debían reunir más pruebas para hacer más fuerte la acusación. Adicionalmente, señaló que el señor Germán Pabón Gómez fue quien adelantó la investigación dentro del proceso denominado “carrusel de la contratación”, en donde se les impuso medida de aseguramiento a varias personas[15] y se alcanzó a proyectar la imputación de cargos en contra del señor Samuel Moreno Rojas, el cual no fue aprobado por su superior, en este caso la Fiscal General de la Nación, sin que por esta razón se pueda considerar que existió alguna presión o móvil oculto, puesto que indicó “no conozco de situaciones relacionadas con lo que se denomina la pregunta “presiones”, más sí de que no obtuvo, por así decirlo aprobación del despacho superior funcional para materializar el proyecto de imputación”.

Es importante precisar, que los miembros de la Fiscalía General de la Nación se encuentran sometidos por el principio de unidad de jerarquía, ello quiere decir que si bien cuentan con la autonomía necesaria para adelantar las respectivas investigaciones que se encuentren en su cargo, es necesario que acrediten con la autorización de sus superiores, en este caso del Director de la Unidad y de la Fiscal General de la Nación, máxime cuando se trataba de una investigación tan relevante y de connotación nacional como lo era el detrimento patrimonial del Estado en la fase III de Transmilenio, en el cual fue partícipe el entonces alcalde en ejercicio, Samuel Moreno Rojas.

Y es que sobre este tópico resulta oportuno realizar un alto en el análisis que viene efectuando la Sala, pues si se tiene en cuenta que el citado señor venía ejerciendo sus funciones como Alcalde Mayor de Bogotá, la Fiscal General de la Nación debía obrar con diligencia, cautela y certeza en la posible implicación, ya que, de lo contrario, se podían ocasionar perjuicios irremediables para el Estado y la ciudadanía e, incluso, para la misma administración de justicia. Es de conocimiento público en la actualidad que Samuel Moreno Rojas estuvo implicado en la malversación de los dineros públicos provenientes del Distrito de Bogotá, pero para aquél entonces la Fiscalía General de la Nación tenía y, estaba en la obligación, de reunir todo el material probatorio que estimara pertinente en aras de efectuar y sin asumo de duda la correspondiente imputación de cargos.

Bajo ese contexto, para la Sala lo que aconteció fue un desacuerdo o discrepancia entre la Fiscal General de la Nación y el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el señor Germán Pabón Gómez, sin que por ello se llegue a concluir que existió un fin alejado al buen servicio. En conclusión, los anteriores testimonios y las citas periodísticas son coincidentes en señalar la buena gestión que realizó el demandante al desempeñar el cargo de Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia respecto del la investigación del denominado “carrusel de la contratación”, pues, realizó importantes actuaciones con el fin de investigar y judicializar a los responsables del detrimento patrimonial causado durante la realización de la Fase III de Transmilenio; también coincidieron en las sospechas de que la insistencia del señor Germán Pabón Gómez para imputar cargos al exalcalde mayor de Bogotá fue la que causó la insubsistencia de su nombramiento, al destacar que las directrices de la Fiscal General de la Nación fueron confusas y sin sustento para postergar en diversas oportunidades en las cuales se pretendió proceder a la imputación, sin embargo, estos motivos más allá de ser una divergencia de criterios, se tratan de manifestaciones subjetivas realizadas desde su perspectiva personal, mas no de hechos que demuestren las supuestas razones ocultas de la nominadora para retirar del cargo al demandante.

En consecuencia, las consideraciones expuestas llevan a concluir que la convicción del nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor se debió a la pérdida de confianza por las diferentes juicios de valor que mantuvieron acerca de la investigación que adelantó en contra de Samuel Moreno Rojas y las actuaciones que no contaron con la aprobación de la Fiscal General de la Nación, pues, a pesar de tener autonomía para ejercer su cargo, se debe cumplir con el principio de unidad de gestión y de jerarquía establecido en el artículo 251 de la Constitución Política.

Entonces, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también lo es que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó la nominadora en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público.

De tal manera, quedó demostrado que el acto administrativo demandado no está viciado por desviación de poder, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda de esta Corporación y a la Subsección que le corresponde de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 2003, no obstante, en el caso sub examine se evidencia que el Consejero Cesar Palomino Cortés se encuentra impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando admitió la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Dr. Cesar Palomino Cortés en Sala, por haber conocido del presente asunto en primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de marzo de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Germán Pabón Gómez en contra de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (IMPEDIDO) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Visible a folio 613. [2] Demanda visible a folios 100 a 117. [3] El abogado Enrique Martínez Sánchez. [4] Visible a folios 133 a 148. [5] “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” [6] “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.” [7] Visible a folios 538 a 560. [8] Visible a folio 562 a 570. [9] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [11] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [12] Visible a folio 3. [13] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, Pag. 26 a 35. [14] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [15] Liliana Pardo Gaona, Inocencio Meléndez Julio, Migue Nule, Manuel Nule y Guido Nule.