13001-23-33-000-2013-00602-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL “[…] el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.[…]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00602-01(0850-20) Actor: OSWALDO ALFONSO FORTICH GUTIÉRREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). El señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad del oficio 2-2013-000755 de 2 de abril de 2013, «[ ] mediante el cual se niega al demandante, el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, de aportes a la seguridad integral y demás derechos laborales correspondientes a los periodos que estuvo al servicio de la entidad [ ]»; (ii) la existencia de una relación laboral «[ ] durante el lapso de ejecución de los simulados contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes desde 2004 hasta 2010 [ ]»; y (iii) que el tiempo trabajado en esa modalidad se compute para efectos pensionales.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[ ] las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad (Primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de transporte, viáticos, dotación, entre otros) [ ]»; los porcentajes de cotización a seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales que el actor sufragó; y «[ ] el valor de las cotizaciones que debió efectuar a la Caja de Compensación Familiar durante el tiempo que sirvió a dicho ente [ ]» (sic).

Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[ ] se desempeñó como instructor al servicio del SENA, discontinuamente desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2010 [ ] a través de simulados contratos de prestación de servicios [ ]», los cuales ejecutó de manera subordinada, dependiente, personal y retribuida en dinero, pero le negó el reconocimiento de prestaciones sociales por medio del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º. de la Ley 995 de 2005; 1º. del Decreto 1160 de 1947; 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968; 1º. del Decreto 3148 de 1968; 2º., 43, 45, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 50, 58, 60 y 61 del Decreto 1042 de 1978; 3º., 5º., 8º., 18, 24, 25, 32 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 2º. y 3º. del Decreto 451 de 1984; 16, 18 y 21 del Decreto 1295 de 1994; 2º. del Decreto 426 de 1998; 1º. del Decreto 404 de 2006; 1º. de los Decretos 4411 de 2004, 399 de 2006, 628 de 2007, 668 de 2008, 733 de 2009 y 1398 de 2010 y 9 a 11 del Decreto 1374 de 2010.

Así como la Ley 21 de 1982 y el Decreto 1252 de 2000. Arguye que «[ ] el acto acusado está viciado, de falsa motivación, toda vez que, como se explicó en precedencia, durante la ejecución de los simulados contratos de prestación de servicio, se configuraron los elementos que rodean una relación de trabajo, y pese a ello, la entidad negó el reconocimiento de los derechos laborales exigidos por el demandante, arguyendo que los diversos contratos celebrados entre las partes, fueron en forma y materia, del que trata el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 y que por tanto no era procedente el reconocimiento de beneficio laboral alguno [ ]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 148 a 164).

El Sena, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Afirmó que «[…] el actor no se desempeñó en igualdad de condiciones a un empleado público [ ] y bien podía ser contratado por prestación de servicios ante la ausencia de personal de planta o la insuficiencia de personal existente.

El hecho que en el caso [ ] se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión de que encubre una relación laboral administrativa [ ]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 346 a 355). El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 16 de septiembre de 2019, declaró probada a excepción de inexistencia de la obligación por parte del Sena y negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] de los documentos arrimados al expediente, así como de los testimonios recepcionados, se concluye la existencia de una relación de coordinación [ ] la cual resulta necesaria para la adecuada prestación del servicio contratado; pero dichas pruebas no son suficientes para demostrar la existencia de una verdadera relación de dependencia o subordinación [ ]».

Que «[…] de acuerdo a las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no se deriva una situación que acredite subordinación sino más bien, lo que se observa es que las mismas podían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista».

En consecuencia, «[…] si bien se acreditó la prestación personal del servicio [ ] así como la remuneración que percibía [ ] no se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es la subordinación como elemento determinante de la relación laboral, pues las actividades estuvieron encaminadas al cumplimiento de los contratos respectivos [ ]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 358 a 362).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el Tribunal desacreditó, por suposición -al dar por supuesta la actividad coordinadora- la naturaleza subordinante del vínculo existente entre el demandante y el SENA, sin [ ] por razones de publicidad y contradicción, detenerse a informar a los sujetos procesales las razones por las cuales las citadas actividades de las que, dice el tribunal, únicamente dan cuenta los testigos, constituyen actividad de coordinación y no de subordinación. SIMPLEMENTE LO AFIRMA [ ]» (sic).

Que «[…] en lo tocante a la misión, objetivos y funciones del establecimiento público, según los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 119 de 1994, por la cual se reestructura el [ ] Sena y enfatizando en que las funciones principales del INSTRUCTOR, consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, no cabe duda que éstas constituye una actividad permanente de la entidad demandada, lo que reafirma que a la contratación de los servicios que el demandante prestó como instructor en favor de la institución, debiera dársele el tratamiento de una relación laboral con todos los derechos que ello implica».

(sic para toda la cita). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de noviembre de 2019 (ff. 364 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de julio de 2020 (f. 370), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 372), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Sena el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor- contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como instructor del Sena, en forma interrumpida, desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2010, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de |Inicio |Finalización|Folios | |prestación de | | | | |servicios | | | | |1570 de 2004 |29/12/2004 |28/02/2005 |30 a 32 | |Interrupción de 68 días hábiles | |32 de 2005 |13/04/2005 |04/06/2005 |33 a 34 | |Interrupción de 24 días hábiles | |177 de 2005 |12/07/2005 |30/11/2005 |35 a 36 | |462 de 2005 |21/11/2005 |30/03/2006 |37 a 38 | |117 de 2006 |15/02/2006 |30/10/2006 |39 a 40 | |Interrupción de 89 días hábiles | |179 de 2007 |15/05/2007 |14/12/2007 |41 a 45 | |522 de 2007 |17/11/2007 |26/12/2007 |53 a 56 | |Interrupción de 30 días hábiles | |61 de 2008 |11/02/2008 |31/07/2008 |58 a 61 y 185 | |Interrupción de 13 días hábiles | |341 de 2008 |22/08/2008 |21/10/2008 |63 a 65 | |344 de 2008 |05/08/2008 |08/11/2008 |78 a 84 | |Interrupción de 147 días hábiles | |180 de 2009 |18/06/2009 |31/12/2009 |187 a 188 | |Interrupción de 19 días hábiles | |27 de 2010 |01/02/2010 |30/12/2010 |72 a 76 | b) Reportes de asistencia de alumnos participantes a los diferentes cursos dictados por el actor durante las vinculaciones contractuales antes relacionadas (ff. 2 a 23, 25 a 46, 48 a 68, 70 a 83, 85 a 96, 100 a 111, 113 a 122, 125 a 143, 145, 149 a 154, 156 a 170, 173 a 182, 187 a 201, 207 a 229, 232 a 255, 258 a 281, 284 a 303 y 306 a 329 c. de antecedentes administrativos) c) Reportes mensuales de actividades, elaborados por el accionante (ff. 1, 24, 47, 69, 84, 97, 123, 146, 147, 171 a 172, 186, 204, 206, 230, 231, 256, 257, 282, 283, 304 y 305 c. de antecedentes administrativos) d) Los coordinadores del «Hogar Hijos de Bolívar» y «Centro multiactivo del adulto mayor» certificaron que el accionante cumplió con los programas de formación del 1°. al 12 y 15 a 26 de marzo, 5 a 30 de abril de 2010, durante 6 horas diarias de 7 a. m. a 1 p. m. o de 8 a. m. a 2 p. m. (ff. 98 y 112 c. de antecedentes administrativos). e) El 1°. de marzo de 2013 (ff. 25 a 28), el actor solicitó del director del Sena (regional Bolívar) el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio 2-2013-000755 de 2 de abril siguiente (ff. 21 a 24). f) Actas de «declaración jurada» (ff. 85 a 86), firmadas el 7 y 8 de mayo de 2013, en la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena (Bolívar), por los señores Manuel Parra Lascarro y Eliécer Rodas López, respectivamente, quienes afirman que conocieron al accionante como instructor del Sena, y que desarrolló esa labor bajo la dependencia y subordinación de la coordinación académica y los supervisores de los contratos. g) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores antes citados, quienes relataron las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, la regulación del horario y la supeditación a funcionarios del Sena en el ejercicio de su trabajo (ff. 270 a 273 y CD en f. 274).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios como instructor del Sena (regional Bolívar), en forma interrumpida, desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2010, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |Contratos de |Inicio |Finalización | |prestación de | | | |servicios | | | |1570 de 2004 |29/12/2004 |28/02/2005 | |Interrupción de 68 días hábiles | |32 de 2005 |13/04/2005 |04/06/2005 | |Interrupción de 24 días hábiles | |177 de 2005 |12/07/2005 |30/11/2005 | |462 de 2005 |21/11/2005 |30/03/2006 | |117 de 2006 |15/02/2006 |30/10/2006 | |Interrupción de 89 días hábiles | |179 de 2007 |15/05/2007 |14/12/2007 | |522 de 2007 |17/11/2007 |26/12/2007 | |Interrupción de 30 días hábiles | |61 de 2008 |11/02/2008 |31/07/2008 | |Interrupción de 13 días hábiles | |341 de 2008 |22/08/2008 |21/10/2008 | |344 de 2008 |05/08/2008 |08/11/2008 | |Interrupción de 147 días hábiles | |180 de 2009 |18/06/2009 |31/12/2009 | |Interrupción de 19 días hábiles | |27 de 2010 |01/02/2010 |30/12/2010 | También se encuentra acreditado que el 1°. de marzo de 2013 el accionante solicitó del director del Sena (regional Bolívar) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como instructor en dicha seccional, negado con el acto demandado.

Resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos, el objeto de las vinculaciones del demandante fue prestar servicios profesionales «para desarrollar el componente empresarial [ ]» y «como instructor [ ]», lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que su función principal es la de fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural.

Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el reclamante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en todos los contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[5] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][6].

Así las cosas, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las desempeñadas por el accionante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad; además, de las declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra g del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, habida cuenta de que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes y en cumplimiento de horarios.

Sobre este aspecto, cabe destacar que, contrario a lo concluido por el a quo, las declaraciones recaudadas vierten al proceso las evidencias con las que se acredita la existencia de los referidos elementos de subordinación y dependencia, en la medida en que dan cuenta de (i) el desempeño de funciones propias de la entidad y el cumplimiento de horario, (ii) la existencia de coordinadores de las actividades, (iii) los controles que se efectuaban sobre las actividades desarrolladas y (iv) la imposibilidad de delegar sus actividades.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De igual modo, estima la Sala, con base en los testimonios de los señores Eliécer Rodas López y Manuel Parra Lascarro, que las actividades cumplidas por el demandante como instructor requerían de su presencia y desempeño de capacitaciones en la forma, modo y horario que requiriera la entidad, pues se trataba de formación en el área de emprendimiento, propia de la institución de enseñanza.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[7], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[8].

En tales condiciones, el argumento por el cual se negaron en primera instancia las pretensiones de la demanda, referente a la inexistencia de la subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se revocará la providencia impugnada. Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en forma considerable[9] entre algunos de los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios: | |Contratos de |Inicio |Finalización | |Lapso|prestación de | | | | |servicios | | | |1 |1570 de 2004 |29/12/2004 |28/02/2005 | |Interrupción de 68 días hábiles | |2 |32 de 2005 |13/04/2005 |04/06/2005 | | |177 de 2005 |12/07/2005 |30/11/2005 | | |462 de 2005 |21/11/2005 |30/03/2006 | | |117 de 2006 |15/02/2006 |30/10/2006 | |Interrupción de 89 días hábiles | |3 |179 de 2007 |15/05/2007 |14/12/2007 | | |522 de 2007 |17/11/2007 |26/12/2007 | |Interrupción de 30 días hábiles | |4 |61 de 2008 |11/02/2008 |31/07/2008 | | |341 de 2008 |22/08/2008 |21/10/2008 | | |344 de 2008 |05/08/2008 |08/11/2008 | |Interrupción de 147 días hábiles | |5 |180 de 2009 |18/06/2009 |31/12/2009 | | |27 de 2010 |01/02/2010 |30/12/2010 | Ahora bien, como la solicitud ante la entidad se formuló el 1°. de marzo de 2013, de cara a los primeros cuatro lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 8 de noviembre de 2011 (fecha en la que culminó el contrato 344 de 2008) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 180 de 2009 y 27 de 2010), por lo que se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[10], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 29 de diciembre de 2004 al 8 de noviembre de 2008, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 2004 y el 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones.

Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[11], no obstante, en providencia de 21 de enero de 2016[12], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[13], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[14], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[15], la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[16].

Frente al reconocimiento de otras prestaciones sociales, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[17], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[18], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un empleado de planta del Sena con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En cuanto al reconocimiento del valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989[19], el accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero, por los lapsos laborados en los años 2009 y 2010; sin embargo, esto únicamente será procedente en caso de que en esos vínculos haya devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos mensuales vigentes[20].

En ese sentido, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Frente a las cotizaciones a caja de compensación familiar, cabe destacar que la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 para ser beneficiario de los planes que otorgan ese tipo de entidades, por lo que se evidencia la imposibilidad de recibirlos y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.

En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[21], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar: i) Declarará la nulidad del oficio 2-2013-000755 de 2 de abril de 2013, por medio del cual la subdirectora del centro internacional náutico, fluvial y portuario del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Bolívar, le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones. iii) Decretará la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 8 de noviembre de 2008. iv) Declarará que el lapso del 29 de diciembre de 2004 al 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones, laborado por el accionante para el Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. v) A título de restablecimiento del derecho, ordenará a la demandada pagar al actor las correspondientes prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta de ese establecimiento con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 180 de 2009 y 27 de 2010. vi) Asimismo, condenará al Sena a tomar durante el período del 29 de diciembre de 2004 al 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban un empleo de planta de ese ente territorial con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vii) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio 2-2013-000755 de 2 de abril de 2013, por medio del cual la subdirectora del centro internacional náutico, fluvial y portuario del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Bolívar, le negó al señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre el Sena y el señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones, según lo expuesto. 1.3 Decrétase el fenómeno de la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 8 de noviembre de 2008, de acuerdo con la parte considerativa. 1.4 Declárase que el lapso del 29 de diciembre de 2009 al 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones, laborado por el accionante para el Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Sena pagar al señor Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez las correspondientes prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta de ese establecimiento con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba (liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 180 de 2009 y 27 de 2010, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.6 Condénase al Sena a tomar durante el período del 29 de diciembre de 2004 al 30 de diciembre de 2010, salvo sus cuatro interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban un empleo de planta de ese establecimiento con iguales o similares funciones a las que él desempeñaba o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 1.7 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la parte condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [6] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [7] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [8] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [9] Superiores a 30 días hábiles.

Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [10] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [13] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [14] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [15] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [17] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [18] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [19] Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. [20] Se precisa que, aunque el valor de los contratos se determina por su duración total, la remuneración mensual del actor para 2013, 2014 y 2015 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. [21] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1