52001-23-33-000-2015-00826-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTO DE LA RELACIÓN LABORAL “[…] el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00826-01(1398-18) Actor: JHOM JAIRO LUNA SOSA Demandado: MUNICIPIO DE SAN FRANCISCO (PUTUMAYO) Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 20 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 14 y 70 a 86). El señor Jhom Jairo Luna Sosa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Francisco (Putumayo), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio de 18 de junio de 2015, expedido por el secretario delegatario con funciones de alcalde de San Francisco (Putumayo), por medio del que se negó el reconocimiento del vínculo laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo de contador municipal u otro de igual o superior jerarquía y el pago de «[…] todas las prestaciones sociales y laborales dejadas de percibir […] desde el […] 02 de [e]nero de 2012 hasta el 31 de [m]arzo de 2013[[1]], […] y sin limitarse al pago de cesantías, vacaciones, primas, bonificaciones, aportes a seguridad social integral, y demás establecidas en la Constitución, Ley y Reglamento para el cargo de [c]ontador [m]unicipal […]» y las que se causen «[…] desde el 27 de [m]arzo de 2013, hasta la fecha de su reintegro […]», así como «[…] la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de perjuicios derivados del DAÑO PSICOLÓGICO Y MORAL causado como consecuencia del menoscabo de su integridad moral y afectiva» (sic).

Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] fue vinculado por primera vez al [m]unicipio de San Francisco, como CONTADOR MUNICIPAL o equivalente, mediante [o]rden de [p]restación de [s]ervicios […] por el período comprendido entre el […] 02 de [e]nero [y el] […] 30 de [j]unio de 2012 […]», relación que se prolongó durante ese año. Que «[…] a partir de la ejecución de la [o]rden de [p]restación de [s]ervicios No. 135 de [j]ulio 03 de 2012, empezó a exigir a la Administración [m]unicipal su vinculación formal como [c]ontador [m]unicipal, pues fue contratado para ejercer funciones de carácter permanente en el [m]unicipio […] recibiendo órdenes directas del […] [a]lcalde […] y del [s]ecretario [f]inanciero a quien ten[í]a como su [j]efe [i]nmediato, y cumpliendo estrictos horarios de trabajo, de 08:00 AM a 12:00 PM y de 2:00 a 06:00 PM» (sic), frente a lo que dicho alcalde «[…] p[i]di[ó] que continuara en su cargo, y que se dispondría de toda la gestión para solucionar sus peticiones».

En atención a lo anterior, «[l]legado el mes de [e]nero de 2013, […] creyó que la Administración […] había resuelto favorablemente sus peticiones, pues fue convocado a trabajar, entre tanto se resolvía su nombramiento, sin embargo a pesar de prestar personalmente su trabajo, pasados los meses de [e]nero, [f]ebrero y [m]arzo de 2013, no le eran cancelados sus salarios», pero con oficio SGG- 024 de 27 de marzo de 2013 fue desvinculado del ente territorial, «[…] sin haberlo nombrado, y ni siquiera haber renovado o suscrito contrato alguno […]», y por medio de oficio SDAMSD-OF 53 de 9 de abril siguiente fue requerido para la «[…] entrega formal de las respectivas claves del sistema que tenía a su cargo a la nueva contadora […] y de igual manera realizar el empalme […]» (sic).

Afirma que el 20 de mayo de 2015 pidió de la accionada el reconocimiento de una relación laboral, negado con el acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 15 y 22 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1437 de 2011, 2 (inciso 5º) del Decreto 2400 de 1968 y 2 del Decreto 1042 de 1978.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda.

Mediante auto de 24 de agosto de 2016 (ff. 428 y 429), el a quo tuvo por no contestada la demanda, dado que la profesional del derecho que suscribió ese documento no acreditó la condición de apoderada del ente territorial, decisión que, al no ser recurrida, quedó en firme. 1.6 La providencia apelada (ff. 494 a 512 vuelto). El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 20 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se encuentran demostrados los elementos esenciales de la relación laboral, en tanto las pruebas que obran en el expediente y los testimonios rendidos por las dos testigos citadas al proceso, no permiten […] aseverar que existió dentro de la vinculación contractual del [demandante] […] una relación laboral encubierta bajo la modalidad de contratación fijada en la Ley 80 de 1993, puesto que en el transcurso del proceso no se reveló la existencia de una subordinación, elemento esencial constitutivo de una relación laboral.

Igualmente no es del caso el examen de la figura del funcionario de hecho, ante la ausencia de pretensión expresa. Aún de examinarse ella, tampoco puede conllevarse una condena al pago de prestaciones sociales y salarios y menos orden de reintegro». Que «[…] se trata de una vinculación por contratación de servicios de una persona en razón de sus conocimientos especializados, de los cuales requería la Administración: lo de contador público.

Tampoco se disponía de elementos propios de la Administración [m]unicipal, de tal manera que el actor debía llevar sus elementos de trabajo, entre ellos su computador personal», al propio tiempo que «[e]l cumplimiento de un horario de trabajo, […] en concordancia con los demás aspectos denotados, no puede dar referencia de que efectivamente se trata del cumplimiento de una relación de estirpe laboral […]».

Precisa que «[a]l examinar el período comprendido entre el 01 [de] enero y el 27 de marzo del 2013 […] no se advierte existencia de contrato de prestación de servicios. En efecto, existe una minuta de un contrato […] firmada por funcionarios del [m]unicipio […] pero no suscrit[a] por el […] demandante (contratista)». Así que «[…] de los demás elementos de prueba documental enviados por el [m]unicipio […] y requeridos por este Tribunal, se puede colegir que el demandante habría prestado sus servicios en dicho período y que fue requerido […] para que efectuara la entrega del cargo y un empalme con una nueva persona […]»; no obstante, previo a ser requerido en múltiples oportunidades, finalmente el ente territorial «[…] habría reconocido la prestación de un servicio pero bajo la presunta existencia de un contrato de prestación de servicios». 1.7 El recurso de apelación (ff. 514 a 522).

El demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que el Tribunal de instancia «[…] en ningún momento se detuvo a examinar la naturaleza de las obligaciones impuestas […], las cuales tienen una connotación de permanencia en el ejercicio de la administración pública», pues la contaduría pública en este escenario «[…] no es potestativa, sino obligatoria, de ahí que en primera ratio, no pueda afirmarse que la actividad realizada […] sea transitoria o temporal […]».

Que sí está acreditado el elemento de la subordinación de la relación laboral, derivado de la existencia de dos memorandos con los que se desvirtúa la prestación del servicio en forma autónoma e independiente, sumado a la exigencia de un informe para el proceso de empalme con la persona que ocuparía ese empleo. Sostiene que «[…] la decisión de instancia, se ensaña únicamente en desacreditar la prueba testimonial, para denegar las pretensiones, sin hacer un examen de dichas declaraciones con el conjunto de pruebas que componen el expediente, testimonios que pese a su brevedad no se contradicen y por el contrario reafirman la verdadera naturaleza de la prestación del servicio que brindaba […] en la [a]lcaldía [m]unicipal de San Francisco».

Que «[r]esulta diáfano entonces que el pretender legalizar una situación que como lo advierte el mismo Tribunal sucedió de hecho durante el período comprendido entre el 1 de enero al 27 de marzo de 2013, tampoco puede ser analizado en [su] perjuicio […], pues resulta evidente el afán del [m]unicipio de San Francisco de legalizar una situación irregular, esto es un denominado “hecho cumplido”, al haber permitido la prestación personal y subordinada de un servicio […] sin los soportes presupuestales correspondientes […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de febrero de 2018 (f. 524) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 531), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 537), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del accionado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contador municipal de San Francisco (Putumayo), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha dependencia se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como contador municipal de San Francisco (Putumayo), en forma personal e ininterrumpida, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 27 de marzo de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalizació|Folios | |servicios | |n | | |6 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012 |30/05/2012 |15 a 18 y | | | | |124 a 127 | |Otrosí al contrato 6 de 2012 |---- |30/06/2012 |214 a 216 | |135 de 3 de julio de 2012 |03/07/2012[|31/07/2012 |20 a 22 y | | |5] | |223 a 229 | |Otrosí al contrato 135 de 2012 |----- |31/08/2012 |23 y 24 | |191 de 3 de septiembre de 2012 |03/09/2012[|31/12/2012 |25 a 27 y | | |6] | |257 a 260 | |26 de 2 de enero de 2013 |02/01/2013 |27/03/2013 |28 a 31 | Cabe destacar que la orden de prestación de servicios 26 de 2 de enero de 2013 (ff. 28 a 31) no se encuentra firmada por el actor, pero fue allegada por él con el libelo introductorio. b) Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas en las certificaciones de 25 de noviembre de 2013 y 26 de mayo de 2016, suscritas por el secretario de gobierno del ente territorial (ff. 403 y 113). c) En los folios 244, 264 a 268, 313, 364 y 365 se encuentran algunas planillas de pago que dan cuenta de los aportes al sistema integral de seguridad social realizados por el demandante, así como en los folios 114 a 116, 133 a 135, 154, 155, 174 a 176, 194 a 196, 210, 211, 219, 220, 233 a 235, 245 a 249, 269 a 273 y 315 a 317 están los comprobantes de egreso que evidencian el pago a aquel por la prestación de sus servicios. d) En los folios 39 a 41 se hallan los requerimientos realizados por la Administración municipal al accionante una vez culminó el vínculo «contractual», para que entregara la información en su poder, las claves del sistema contable a su cargo y realizara el empalme con quien ocuparía ese empleo. e) Oficio 18 de 7 de marzo de 2012 (f. 398), firmado por el secretario financiero del ente accionado, dirigido al demandante, en el que le expresa: […] desde que iniciamos labores en el mes de enero le he solicitado la HOMOLOGACIÓN en el módulo de presupuesto del software SyS APOLO necesaria para el funcionamiento del mismo y que como contador es su responsabilidad.

De igual manera le solicit[é] me ayudara a responder tres (3) oficios de los cuales no hay respuesta alguna y estos son de respuesta rápida. Además según resolución orgánica No. 6113 de 2010 en la cual la [C]ontraloría [G]eneral de la [R]epública obliga a cumplir información intergubernamental por [L]ey 715 SGP de los cuales hay unos formatos anexos en sus articulados, la información es de carácter contable y de estricto cumplimiento, precisando que la fecha de entrega era el 28 de febrero y con fecha de vencimiento el 13 de marzo de 2012 (anexo lo mencioado).

Por tal razón le solicito de manera urgente se me cumpla lo anteriormente solicitado ya que hace parte de su trabajo, con esta información se hará entrega constancia laboral solicitada [sic para toda la cita]. f) Memorando de 17 de septiembre de 2012 (f. 390), del alcalde de San Francisco (Putumayo) al actor, cuyo asunto es «LLAMADO DE ATENCIÓN INFORME FORMULARIO ÚNICO TERRITORIAL», en el que le informa: Me dirijo a usted en la oportunidad de hacerle el presente llamado de atención por escrito debido al no envío del FORMATO ÚNICO TERRITORIAL (FUT), a la Contaduría General de la Nación, el corte del 30 de junio, el que debía reportarse oportunamente hasta el 31 de julio y en forma extemporánea hasta el 31 de agosto del presente año, constituyendo esta anomalías una falta grave a las obligaciones que como encargado del área contable debía cumplir, y asumiendo de esa manera la responsabilidad por el incumplimiento y las consecuencias que como tal puede acarrear dicha falta, en compañía de los funcionarios responsables de este informe.

De igual forma hago de su conocimiento que la reincidencia en situaciones como la presente señalada determinar[á]n la aplicación de las sanciones legales correspondientes. Recuerde que el nuevo informe debe presentarse con corte a 30 de septiembre, fecha oportuna de presentación el día 31 de octubre y de manera extemporánea el día 30 de noviembre del presente año, desde ahora debe irse adelantando el informa para ser entregado en forma oportuna ya que la presentación extemporánea también genera consecuencias para el [m]unicipio.

Se adjunta reporte de informes rechazados, para que lo tenga en cuenta [sic a lo trascrito]. g) Oficio de 11 de diciembre de 2013 (ff. 392 y 393), firmado por el secretario financiero del accionado, a través del cual le indica al demandante: […] como Usted ya tenía conocimiento, su contrato estuvo por mucho tiempo en mi oficina a la espera de que usted tramitara lo pertinente, pero su respuesta siempre fue el tema de salud y pensiones, sin embargo mi trabajo como secretario financiero es velar porque todas las personas que entran a laborar a la administración, cuenten con los recursos en presupuesto para poder ser contratados, más aún cuando se trata de personas que van a estar a mi cargo, usted como también lo reconoce en el acta de empalme con la [n]ueva contadora, así como en el oficio de fecha 29 de mayo de 2013, usted acepta que se encontraba desempeñando el cargo de [c]ontador y tácitamente aceptó el contrato de prestación de servicios lo cual me obliga también a asegurar los recursos de sus honorarios, ahora no es entendible como usted en su último oficio solicita el pago de honorarios de los meses de enero, febrero y marzo, a lo cual la administración no se ha negado a pagarle, pero es indispensable que realice el trámite pertinente, presentando los informes y los demás documentos como seguridad social para poder pasar la cuenta a tesorería para pago.

Usted debe reconocer que se le solicitó completar la documentación en el período en el que usted prestaba sus servicios y que igualmente posterior a ello se le envió a su residencia toda la documentación para que la tramite, sin embargo usted la devuelve con la negativa a realizar todo lo solicitado, como profesional en el área contable y con la experiencia en todo el tiempo que laboró para esta administración debería entender que lo que se le está solicitando es necesario para pago.

Recuerde que el [a]rtículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece los principios de las [a]ctuaciones [c]ontractuales de las [e]ntidades [e]statales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Ahora lo invitamos a que complete la información para poder pasar su cuenta a [t]esorería y que le puedan pagar sus honorarios, aquí todo depende de [u]sted y no de nosotros [sic para toda la cita]. h) Oficio de 17 de diciembre de 2013 (f. 391), mediante el cual el alcalde de San Francisco (Putumayo) se dirige al accionante «[…] con el fin de comunicarle que desde hace algunos meses se le está solicitando llegue a cabo la legalización de su contrato de la vigencia 2013, a lo cual usted se ha negado, sin embargo pese a que se le ha informado que es necesario que legalice el contrato para su pago, usted viene adelantando quejas y demás a sabiendas que la administración no le está negando sus honorarios, simplemente le está solicitando legalice su contrato para poder realizar el pago, porque como usted ya sabe toda cuenta debe cumplir con los requisitos de Ley.

Por su amable colaboración, anticipo mis agradecimientos» (sic). i) Escrito de 20 de mayo de 2015 (ff. 43 a 49), por medio del cual el actor deprecó del alcalde de San Francisco (Putumayo) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como contador municipal, negado con el acto acusado (ff. 52 a 55). j) Certificaciones de 23 de mayo de 2016 (ff. 366 y 367), expedidas por la secretaria de gobierno de San Francisco (Putumayo), en las que informa que «[…] el [c]argo de CONTADOR no existe como cargo de [p]lanta; la vinculación se hace por medio de [o]rden de [p]restación de [s]ervicios», así como que «[…] [r]evisado el [a]rchivo de la [a]lcaldía se verifica que la vinculación de [c]ontador se inicia con [la] [o]rden de [p]restación de [s]ervicios No. 001 de 02 de [e]nero de 2001 […] a nombre de LUIS ALFONSO MORA CAICEDO» (sic). k) Testimonios de las señoras Bertha Doris Otaya Solarte y Greys Ibonee Morales Vanegas, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 30 de agosto de 2017 (ff. 475 a 481 vuelto), quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del demandante como contador municipal del ente accionado.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó sus servicios como contador municipal de San Francisco (Putumayo), en forma personal e ininterrumpida, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 27 de marzo de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalización| |servicios | | | |6 de 2 de enero de 2012 |02/01/2012 |30/05/2012 | |Otrosí al contrato 6 de 2012 |---- |30/06/2012 | |135 de 3 de julio de 2012 |03/07/2012 |31/07/2012 | |Otrosí al contrato 135 de 2012 |----- |31/08/2012 | |191 de 3 de septiembre de 2012 |03/09/2012 |31/12/2012 | |26 de 2 de enero de 2013 |02/01/2013 |27/03/2013 | También se encuentra acreditado que el 20 de mayo de 2015 el actor solicitó del alcalde de San Francisco (Putumayo) el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como contador municipal, negado con el acto acusado.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos, el objeto en cada una de las vinculaciones del demandante fue la «[…] prestación de servicios de servicios profesionales para la realización de todas las actividades contables según la normatividad vigente y disposiciones complementarias del municipio de San Francisco, [d]epartamento del Putumayo», lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad de la entidad demandada, puesto que se trata de una obligación del ente territorial la presentación a la Contaduría General de la Nación[7] de los informes contables como los de información contable pública CGN01, las operaciones recíprocas CGN02 y las notas de los estados financieros CGN03 que se requieran en forma periódica[8].

Asimismo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el demandado, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló un «Valor y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada, de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que aquel como «[…] entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes»[9], dentro de las cuales está la de presentar los informes de contabilidad pública necesarios y requeridos por los entes de control, en especial a la Contaduría General de la Nación, por lo que, contrario a lo expresado por el accionado, las funciones ejercidas por el actor no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con sus obligaciones como entidad pública.

En ese entendimiento, la Sala observa que le asiste razón al recurrente en su afirmación referente a que la naturaleza de las funciones por él ejercidas comportan atribuciones que están atadas al funcionamiento del ente territorial y, por tanto, no puede hablarse de un apoyo a la gestión. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas y/o órdenes del accionado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, imposición de llamados de atención, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Al respecto, cabe destacar la existencia de dos comunicaciones suscritas por funcionarios del ente demandado en las que imponían órdenes, requerían cumplimiento de funciones y, adicionalmente, lo conminaban con el ejercicio del poder disciplinario, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, en especial la presentación de informes contables y actualización del sistema a su cargo.

Acerca de estos documentos, le asiste razón al recurrente en que el Tribunal de instancia omitió su valoración, la que aporta a la configuración del elemento de la subordinación y dependencia en la relación laboral reclamada. De igual modo, de los testimonios recaudados, contrario a lo interpretado por el a quo, claramente se desprende la referida exigencia, en la medida en que las declarantes coincidieron en afirmar que el demandante recibía órdenes del alcalde y del secretario financiero (que a su vez suscribieron los llamados de atención indicados en precedencia), cumplía un horario, estaba sujeto al funcionamiento de la entidad y su trato no tenía distinción alguna frente a los empleados de planta.

En este punto cabe destacar que el hecho de que el contratista usara su computador personal y no contara con un puesto de trabajo no desvirtúa per se el elemento de la subordinación, puesto que el contratante podía ejercer esa sujeción con otras acciones, como en efecto ocurrió. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a San Francisco (Putumayo) a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[11].

En cuanto al período laborado, se precisa que el interregno del 1º. de enero al 31 de diciembre de 2012 está respaldado con varios contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y el del 1º. de enero al 27 de marzo de 2013, está probado que si bien al inicio de ese lapso no se suscribió un documento de esa naturaleza, tal situación fue subsanada por la Administración, a pesar de que durante varios meses el ente demandado requirió del actor el cumplimiento de los requisitos de ley para realizarle el pago de sus honorarios.

Así las cosas, se tiene que este trabajó para aquel desde el 1º. de enero de 2012 hasta el 27 de marzo de 2013. Por ende, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas al actor, por lo que esta subsección realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[12], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[13], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[14], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[15], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[16], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[17].

Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[18], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[19], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un contador público u otro empleado de igual o similar categoría, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º. de enero de 2012 y el 27 de marzo de 2013) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de contador público u otro empleado de igual o similar categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el demandante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de perjuicios inmateriales, dado que estos no fueron probados.

Igualmente, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes desde el 1º. de enero de 2012 hasta el 27 de marzo de 2013, lapso que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales. Ahora bien, la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21], fijó, entre otras, la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», mientras que la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 estableció «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», las que, aplicadas al presente asunto, se tiene que en cuanto al período frente al que se declarará la relación laboral, dicho fenómeno no se configuró, pues revisada la fecha de finalización del vínculo contractual (27 de marzo de 2013) y la de la reclamación (20 de mayo de 2015), se evidencia que no transcurrió más de tres años[22].

Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[23], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, (i) se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1º. de enero de 2012 y el 27 de marzo de 2013;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de San Francisco (Putumayo) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un contador público u otro empleado de igual o similar categoría, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, durante el interregno indicado, por no configurarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción;

(iii) ordenará al ente demandado tomar frente a dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de contador público u otro empleado de igual o similar categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(v) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; y (vi) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Sin condena en costas. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 20 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jhom Jairo Luna Sosa contra el municipio de San Francisco (Putumayo), conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio de 18 de junio de 2015, por medio del cual el alcalde de San Francisco (Putumayo) le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1º. de enero de 2012 y el 27 de marzo de 2013, según lo expuesto. 1.3 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de San Francisco (Putumayo) (i) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un contador público u otro empleado de igual o similar categoría, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, durante el interregno indicado, por no configurarse el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción;

(ii) tomar frente a dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo de contador público u otro empleado de igual o similar categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó el demandante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.4 El municipio de San Francisco (Putumayo) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 Declárase que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 1º. de enero de 2012 y el 27 de marzo de 2013, se debe computar para efectos pensionales. 1.6 El municipio de San Francisco (Putumayo) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.7 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] De conformidad con lo probado en el expediente, la vinculación del actor culminó el 27 de marzo de 2013. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] No hubo interrupción, dado que los días 1 y 2 de julio de 2012 fueron sábado y domingo, respectivamente. [6] Ibidem, respecto de los días 1 y 2 de septiembre de 2012. [7] De acuerdo con el artículo 354 de la Constitución Política, «[h]abrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al Contador General las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley […]». [8] Información tomada de los estudios previos de conveniencia y oportunidad (f. 158). [9] Artículo 311 de la Constitución Política. [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [11] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [14] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [15] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [16] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [18] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [19] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [20] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1