CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTO DE LA RELACIÓN LABORAL “[…] el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 27001-23-33-000-2017-00065-01(3670-19) Actor: YARDLEY ARISTÓFANES RENTERÍA CORREA Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 15). La señora Yardley Aristófanes Rentería Correa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio de 19 de octubre de 2016, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las prestaciones sociales tales como [c]esantías, [i]ntereses a la[s] cesantías, [v]acaciones, [p]rima[s] de [n]avidad, […] de servicios [y] […] convencionales, seguridad social, y demás derechos laborales en igual condición que un médico de planta, por haber prestado sus servicios desde el 8 de agosto de 2013 […] hasta el 30 de septiembre de 2016», así como «[…] las sumas de dinero correspondientes al 20.5% del pago de la seguridad social que le correspondía pagar […]» a la accionada.

Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] fue vinculad[a] como [m]édico [g]eneral del Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante la modalidad de [c]ontrato de [p]restación de [s]ervicio, desde […] [el] 8 de agosto de 2013 […] hasta el 30 de septiembre de 2016 […]»; empero, «[…] en realidad, esconden una verdadera relación de trabajo […]», dado que «[…] laboró de manera dependiente y subordinada, recibiendo órdenes e instrucciones sobre la forma como debía desempeñar sus labores, cumpliendo el mismo horario de trabajo que un médico de planta del citado hospital y recibió una remuneración mensual por su trabajo, además de ello se le asignaba un sitio de trabajo conforme la necesidad del servicio».

Que el 14 de octubre de 2016 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 2 del Decreto 2400 de 1968; 1 del Decreto 3074 de 1968; 6 a 8 del Decreto 1950 de 1973; y 5, 15 y 17 del Decreto 1876 de 1994.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 189 a 196).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada cobro de lo no debido. Asevera que «[…] existió un contrato civil y no laboral, tal como se establece en la cláusula [o]ctava del contrato suscrito, concluyendo así que al firmar el mismo, esta acepta lo establecido en él y es fácil determinar que el hecho de cumplir con el objeto contractual no debe ser visto como una conducta subordinante, si no como la coordinación que debe haber para desarrollar bien las actividades encomendadas». 1.6 La providencia apelada (ff. 239 a 249 vuelto).

El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 20 de marzo de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se configuraron los elementos de una relación de trabajo entre la accionante y la administración, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios profesionales», pues «[…] al estudiar en conjunto los documentos y los testimonios obrantes en el plenario, se observa que [aquella] […] prestó personalmente y de manera continua durante aproximadamente 03 años sus servicios en la E.S.E. Departamental San Francisco de Asís como [m]édico [g]eneral; que la [e]ntidad le pagó honorarios como remuneración a la labor contratada, la cual fue desarrollada con subordinación» (sic).

Que «[…] las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios. A contrario sensu, los mismos revelan que se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos sucesivos […]» suscritos entre las partes. En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]

CUARTO: […] liquidar y cancelar […] las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos ([m]édicos [g]enerales) vinculados a esa entidad mediante “vinculación legal y reglamentaria”, efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán las correspondientes cotizaciones y de la suma a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE […] deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por [la] contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponda […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación (ff. 255 a 258).

La demandada, por conducto de su apoderada, formuló recurso de apelación, al estimar que «[s]i bien es cierto que [la actora] […] prest[ó] sus servicios en la ESE […], no es menos cierto que la misma fue a través de contrato de prestación de servicios, regid[o] a la normatividad de vinculación de [la] [L]ey 80 de 1993» y, en esa medida, «[…] el vínculo no fue laboral, sino contractual, respecto de que fue sometida al cumplimiento de reglamento interno, no es cierto pues no existe […], tampoco se le impuso jornadas de trabajo […] lo que existía era una relación de coordinación en las actividades que deben realizar los médicos, pues estos no pueden actuar como rueda suelta […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de mayo de 2019 (ff. 270 y 271) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 285), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 291), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como médica general, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[1], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[2].

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda[3] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, en forma personal e interrumpida, desde el 8 de agosto de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contratos de prestación|Inicio |Finalización |Folios | |de servicios | | | | |74 |08/08/2013 |30/08/2013 |198 (CD) | |367 |02/09/2013[4]|30/09/2013 |198 (CD) | |645 |01/10/2013 |30/10/2013 |74 a 78 | |Interrupción de 1 día hábil | |726 |01/11/2013 |31/12/2013 |198 (CD) | |182 |02/01/2014[5]|31/01/2014 |198 (CD) | |436 |03/02/2014[6]|30/04/2014 |198 (CD) | |Interrupción de 81 días hábiles | |1021 |01/09/2014 |31/12/2014 |83 a 87 | |558 |01/01/2015 |31/03/2015 |88 y 89 | |587 |01/04/2015 |30/04/2015 |93 a 95 | |784 |01/05/2015 |30/06/2015 |98 a 100 | |48 |01/07/2015 |31/10/2015 |101 a 106 | |207 |01/11/2015 |31/12/2015 |111 a 113 | |Adición al contrato 207|01/01/2016 |30/01/2016 |198 (CD) | |84 |01/02/2016 |31/03/2016 |114 a 116 | |265 |01/04/2016 |30/06/2016 |118 a 120 | |Adición 1 al contrato |01/07/2016 |31/07/2016 |198 (CD) | |265 | | | | |Adición 2 al contrato |01/08/2016 |30/09/2016 |105 y 106 | |265 | | | | b) En los folios 154 a 163 obran las planillas de los turnos desempeñados por la actora en su labor de médico general de la entidad demandada. c) En los folios 129, 131, 135, 137 a 141, 145, 147, 148, 150, 151 y 153 están algunos de los comprobantes de pago efectuados a la demandante con ocasión de los vínculos contractuales celebrados, así como en los folios 165 a 171 se encuentran diversas comunicaciones generales de la accionada en la que emite instrucciones, directrices y órdenes al personal médico de la institución. d) Certificación de 28 de septiembre de 2017 (f. 208), firmada por la agente especial liquidadora de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, en la que se indica que «[…] revisada la planta de personal […] se pudo determinar que la [actora] […] no presentó vinculación a la entidad». e) El 14 de octubre de 2016, la accionante solicitó del agente liquidador de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como médica general (ff. 17 y 18), lo que le fue negado con el acto acusado (f. 16). f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Yakelín Lozano Moreno y Jackson Eccehomo Maturana Abadía, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la actora como médica de la referida institución de salud (ff. 220 a 223).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como médica general de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación desde el 8 de agosto de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |Contratos de prestación de |Inicio |Finalización | |servicios | | | |74 |08/08/2013 |30/08/2013 | |367 |02/09/2013 |30/09/2013 | |645 |01/10/2013 |30/10/2013 | |Interrupción de 1 día hábil | |726 |01/11/2013 |31/12/2013 | |182 |02/01/2014 |31/01/2014 | |436 |03/02/2014 |30/04/2014 | |Interrupción de 81 días hábiles | |1021 |01/09/2014 |31/12/2014 | |558 |01/01/2015 |31/03/2015 | |587 |01/04/2015 |30/04/2015 | |784 |01/05/2015 |30/06/2015 | |48 |01/07/2015 |31/10/2015 | |207 |01/11/2015 |31/12/2015 | |Adición al contrato 207 |01/01/2016 |30/01/2016 | |84 |01/02/2016 |31/03/2016 | |265 |01/04/2016 |30/06/2016 | |Adición 1 al contrato 265 |01/07/2016 |31/07/2016 | |Adición 2 al contrato 265 |01/08/2016 |30/09/2016 | También se encuentra acreditado que el 14 de octubre de 2016 la accionante solicitó del agente liquidador de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como médica, lo que le fue negado con el acto demandado.

En primer lugar ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte de la actora, los únicos períodos acreditados por esta son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ella prestó sus servicios a la ESE en los restantes interregnos reclamados en el libelo introductorio, por cuanto esta Corporación evidenció una interrupción significante en las labores desarrolladas.

Por lo tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 8 de agosto de 2013 a 30 de abril de 2014 y (ii) 1º. de septiembre de 2014 a 30 de septiembre de 2016, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] ejecutar las actividades de [m]edicina [g]eneral para el apoyo de los diferentes procesos asistenciales, de conformidad con los requerimientos del HOSPITAL y las demás actividades relacionadas con el objeto del presente contrato» (sic).

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación para desempeñarse como médica general, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada y de acuerdo con los comprobantes de pago allegados al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que comporta el argumento principal de la alzada, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad demandada tiene como misión la de «[b]rindar a la población del departamento de Chocó servicios integrales de salud con calidad, eficiencia y calidez, contando para tal efecto con un equipo humano idóneo comprometido con la excelencia, en condiciones de capacidad tecnológica, suficiencia patrimonial, financiera permanente y de capacidad técnico- administrativa que permitan un sistema empresarial exitoso y en permanente mejoramiento», por lo que, contrario a lo expresado por aquella, la funciones ejercidas por la accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los más de 3 años (con una interrupción de 81 días) en que laboró para esa entidad.

Igualmente, cabe destacar que de los documentos aportados por la actora, se desprende que cumplía un horario y tenía turnos fijos asignados, lo que descarta el planteamiento de alzada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores.

Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Jakelín Lozano Moreno y Jackson Eccehomo Maturana Abadía, quienes aseguraron que la demandante laboraba como médica general, atendía los pacientes de la ESE en igualdad de condiciones de tiempo, modo y lugar que los médicos de planta, cumplía horario, recibía órdenes de los directivos o coordinadores; además, si trabajaban en jornadas nocturnas o dominicales y festivos, no recibían el recargo por esa actividad, lo que sí ocurría con el personal adscrito a la institución. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que la actora prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, si bien la demandante se vinculó a la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la actora se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[7], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[8].

En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción (que no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo), se tiene que en este caso la prestación del servicio de la demandante se dio en dos períodos, con una interrupción de 81 días hábiles, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[9] que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», no se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno, por cuanto si bien hubo solución de continuidad y el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos, desde la finalización del primer período (30 de abril de 2014) y la reclamación presentada (14 de octubre de 2016) no trascurrieron más de tres años[10].

Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la accionante y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[11], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[12], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[13], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[14], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[15], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[16].

Frente al reconocimiento de las primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[17], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[18], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[19], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones, como lo ordenó el Tribunal de instancia. 3.5 Síntesis de la Sala. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda; y (ii) modificará el ordinal tercero de su parte decisoria únicamente para precisar que la relación laboral se presentó en dos interregnos: 8 de agosto de 2013 a 30 de abril de 2014 y 1º. de septiembre de 2014 a 30 de septiembre de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Yardley Aristófanes Rentería Correa contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de 20 de marzo de 2019, únicamente para precisar que la relación laboral se presentó en dos interregnos: 8 de agosto de 2013 a 30 de abril de 2014 y 1º. de septiembre de 2014 a 30 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo expuesto. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [2] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [3] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [4] No hubo interrupción, por cuanto los días 31 de agosto y 1º. de septiembre de 2013 fueron sábado y domingo, respectivamente. [5] Tampoco ocurrió interrupción en este interregno, puesto que el 1º. de enero de 2014 fue día festivo. [6] No existió interrupción, toda vez que los días 1 y 2 de febrero de 2014 fueron, en su orden, sábado y domingo. [7] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [8] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [9] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [13] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [14] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [15] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [17] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [18] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [19] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN MEDIO DE CONTROL DE TUTELA - Pág. No. 1