25000-23-42-000-2017-06085-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ULTIMO AÑO / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 “[…] Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En esta decisión, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En efecto, la Sala Plena advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional. […] el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el IBL que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.

En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el IBL aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.[…]” FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06085-01(1152-20) Actor: MAXIMINO DE JESÚS DAZA SÁNCHEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 375599 de 9 de diciembre de 2016, emitida por el gerente nacional de reconocimiento la Administradora Colombiana de Pensiones —colpensiones—, por medio de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación; ii) ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de decisión ante los recursos de reposición y en subsidio apelación, interpuestos en sede administrativa el 16 de enero de 2017, contra la Resolución GNR 375599 de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor a partir del 1.º de junio de 2015, dando aplicación integral a las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, tomando todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, los cuales son: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, prima semestral, recargo nocturno 35%, horas extras al 125%, horas extras al 175%, recargos festivos diurnos 200%, horas extras al 225%, horas extras al 275%, recargos festivos nocturnos 235%, reconocimiento de permanencia, bonificación anual, prima de vacaciones, vacaciones en dinero (sic), bono especial de recreación y prima de navidad, conforme lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 7 de octubre de 2010.[1] ii) Condenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de conformidad con los artículos 195 del cpaca. iii) Dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del cpaca. iv) Condenar a la demandada a indexar los valores reconocidos desde la fecha de efectividad de la pensión por retiro del servicio hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. v) Condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Maximino de Jesús Daza Sánchez nació el 13 de febrero de 1958 y prestó sus servicios al Distrito Capital, en el cargo de teniente de prisiones, desde el 18 de octubre de 1979 hasta el 31 de mayo de 2015, acreditando 13.992 días, correspondientes a 1.913 semanas.

En consecuencia, es beneficiario del régimen de transición pensional. ii) El 25 de junio de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones -colpensiones- expidió la Resolución GNR 189552, mediante la cual liquidó la pensión de jubilación a favor del demandante. Para tal efecto, la demandada, frente a la forma de calcular el ibl de las personas beneficiarias del régimen de transición, dio aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. iii) El 10 de noviembre de 2016, el señor Maximino de Jesús Daza Sánchez solicitó a colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación previamente reconocida, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. iv) El 4 de enero de 2017, colpensiones notificó al señor Daza Sánchez la Resolución GNR 375599 de 9 de diciembre de 2016, a través de la cual se resolvió negar la reliquidación pretendida, con fundamento en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, expedidas por la Corte Constitucional. v) El señor Daza Sánchez interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la Resolución GNR 375599 de 9 de diciembre de 2016, sustentado en el desconocimiento del régimen de transición aplicable.

No obstante, la entidad demandada, a la fecha de la radicación de la demanda, no dio contestación al respecto, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 36 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978;130 del Acuerdo Distrital 40 de 1992 y las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del régimen especial -Ley 33 de 1985- junto a las del régimen general contempladas específicamente en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

En efecto, se liquidó la pensión de jubilación de manera atípica, pues se tomó una tasa de reemplazo del 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y no sobre el último año, es decir desde el 1.º de junio de 2014 hasta el 31 de mayo de 2015. Igualmente, debe darse aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ii) colpensiones debió dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, en caso de duda en la interpretación sobre cuál era el periodo y el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, con el fin de dar total aplicación a la Ley 33 de 1985. iii) El señor Daza Sánchez laboró en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, percibiendo desde 1983 hasta 2015 los respectivos porcentajes de una prima de riesgo, en los términos del artículo 130 del Acuerdo Distrital 40 de 1992.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 7 de octubre de 2010, radicado 25000234500020020239201 (0265-07) frente a un caso similiar al sub lite, ordenó la inclusión al entonces demandante, en condición de empleado del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de jubilación. 1.2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - colpensiones -, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo a las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo se dio observancia al régimen anterior (Ley 33 de 1985). El ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, como lo señalan las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hicieren falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ii) Se puede decir, entonces, que el ibl no es otra cosa que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados anualmente con base en la variación del ipc reportado por el dane.

En consecuencia, colpensiones, al liquidar la pensión de jubilación, tiene en cuenta lo plasmado en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75%, al que se le aplica el ibl gobernado por la Ley 100 de 1993, para así obtener la mesada pensional. iii) En virtud de la fuerza vinculante y obligatoria de la parte resolutiva y de la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, tanto en el ejercicio de control concreto como abstracto, la entidad aplicó de manera preferente las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Ello, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y las sentencias C- 634 de 2011 y C-539 de 2011. iv) Los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado aportes al sistema general de pensiones. v) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida, el 23 de octubre de 2019, en el marco de la audiencia inicial celebrada en los términos del artículo 180 del cpaca, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) La Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional marcó un hito frente al alcance e interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declarando inexequible la expresión «durante el último año» contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Así, fijó una interpretación sobre la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el cálculo del ibl bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición constituyen la concesión de una ventaja que no previó el legislador, consistente en que el beneficio otorgado trata de la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba el peticionario, pero solo en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ibl. ii) La interpretación constitucionalmente admisible, y que se acoge en la providencia de instancia, es la contenida en la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018,[4] según la cual el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas beneficiarias del mismo, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Igualmente, se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. iii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que el actor, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio, de manera que era beneficiario del régimen de transición y por tanto se le deben aplicar las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así mismo, se demostró que mediante la Resolución N.º GNR 189552 de 25 de junio de 2015, la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la edad y tiempo de servicio consagrados en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando lo devengado durante los últimos 10 años a la última fecha de cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el ipc, y aplicándole a la suma total el 75%. iv) Las anteriores razones llevan a concluir que la administración al negar la reliquidación, a través del acto administrativo censurado, de la pensión de jubilación reconocida al actor, dio cumplimiento al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

En efecto, debía aplicarse el ingreso base de liquidación conforme a las reglas de sus artículos 21 y 36 ibidem, por cuanto dicho aspecto no está sujeto a la transición. Así mismo, solo se debían tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, como en efecto de hizo. 1.4.

El recurso de apelación El señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) El señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985. ii) Debe observarse el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección segunda del Consejo de Estado[6] y, ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. iii) La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. iv) Frente a la condena en costas, en la actividad que ejerció el recurrente, no se probó una actuación temeraria o mala conducta para concurrir al proceso, en tanto que el numeral 8 del artículo 365 del c.g.p. prevé que no necesariamente en todos los eventos de condena deba realizarse de manera objetiva la condena en costas.

Por ende, debe ser revocada la condena impuesta. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.[7] 1.5.2. La entidad demandada La Administradora de Pensiones de Colombia -colpensiones- por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.[8] 1.6.

El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[9] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, i) si el señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, quien es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; y ii) si la condena en costas impuesta es acorde con los postulados del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del cgp. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018,[10] que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[11] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el ibl que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el ibl, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ibl previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el ibl que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.

En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el ibl aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.3.

De acuerdo con la información consignada en la parte motiva de la Resolución GNR 189552 de 2015[13], el demandante laboró como teniente de prisiones, código 457, grado 21, de la planta de la Secretaría General de Gobierno, y mediante Resolución N.º 232 de 5 de mayo de 2015 se aceptó la renuncia al cargo, a partir del 1.º de junio de 2015; hecho que no fue objeto de controversia en el presente proceso, por lo que se tiene por cierto y demostrado.

El 13 de julio de 2015, la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá emitió certificación a través de la cual se relacionan los valores devengados por el señor Daza Sánchez en el último año de servicios, esto es, desde el 1.º de junio de 2014 hasta el 31 de mayo de 2015, a saber:[14] [pic] Finalmente, se señaló que los factores sobre los cuales se efectuaron los descuentos para pensión, en cumplimiento de lo preceptuado en el Decreto 1158 de 1994, fueron: asignación básica, prima de antigüedad, horas festivas (sic), dominicales y nocturnas y bonificación por servicios.

Según se extrae de la Resolución GNR 189552 de 25 de junio de 2015,[15] proferida por la entidad demandada, el señor Daza Sánchez nació el 13 de febrero de 1958. 2.3.2. Sobre la actuación administrativa adelantada frente al reconocimiento de la pensión de jubilación El 10 de diciembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones, expidió la Resolución GNR 421488,[16] mediante la cual le reconoció pensión de jubilación en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.077.983 para el 2014, prestación que fue dejada en suspenso hasta que el asegurado acreditara el retiro definitivo del servicio oficial.

Para tal efecto, la entidad demandada aplicó la Ley 33 de 1985, es decir, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. El 25 de junio de 2015, colpensiones emitió Resolución GNR 189552[17] a través de la cual reliquidó la pensión de jubilación del señor Daza Sánchez. La entidad aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad, años de servicios con el Estado y una tasa de reemplazo del 75%; y el artículo 21 ibidem, frente a la forma de calcular el ibl de las personas beneficiarias del régimen de transición, en cumplimiento de la Sentencia C- 258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional y la Circular interna N.º 04 de 2013, proferida por la Vicepresidencia Jurídica de la referida entidad.

Así mismo, en aquel acto administrativo se señaló que el disfrute de la prestación sería a partir del 1.º de junio de 2015, en cuantía de $2.365.875. Finalmente, se estableció que el señor Daza Sánchez acreditó un total 13.392 días laborados, correspondientes a 1.913 semanas. El 10 de noviembre de 2016, el señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, elevó solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación,[18] pretendiendo se tuvieran en cuenta los factores salariales devengados por todo concepto en el último año de servicio oficial, conforme lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

El 9 de diciembre de 2016, mediante Resolución GNR 375599,[19] colpensiones negó la reliquidación pensional elevada por el señor Daza Sánchez. Para tal efecto, afirmó que, en condición de beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la liquidación de su prestación se aplicó la Ley 33 de 1985 respecto al requisito de edad, años de servicios con el Estado y una tasa de reemplazo del 75%; y el artículo 21 ibidem, frente a la forma de calcular el ibl de las personas beneficiarias del régimen de transición, en cumplimiento de las Sentencias SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional y de la Circular N.º 16 de 2015, proferida por aquella entidad.

Citó algunos apartes de la Circular N.º 16 de 2015, y entre ellos se señaló que «[…] los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones».[20] Por último, dijo:[21] De manera que si bien con la resolución (sic) GNR 421488 de 10 de diciembre de 2014 se liquidó la pensión de vejez del señor DAZA SANCHEZ MAXIMINO DE JESUS (sic) conforme a la ley (sic) 33 de 1985, es decir liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (dada la ausencia del retiro definitivo para el momento), la postura institucional sobre el ámbito de aplicación de la Circular Interna 16 de 2015 con ocasión a la Sentencia SU 230 (sic) de 2015 y en aplicación del respeto de los derechos adquirido, en el presente caso conlleva a la improcedencia de realizar un nuevo estudio con los factores salariales aportados en la solicitud objeto de atención, habida cuenta que el régimen de transición introducido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una prerrogativa para aquellos que cumplieron la edad, tiempo y la tasa de remplazo (sic) del régimen anterior a la expedición de ésta norma pero en alguna manera incluye el Ingreso Base de Liquidación, que definido por favorabilidad en el presente caso es el promedio de lo cotizado en los últimos años de servicio, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2016, acogida por la Circular 16 del 06 de agosto de 2015 de Colpensiones.

Finalmente, es preciso señalar que en el presente caso no es aplicable el principio de non reformatio in pejus, habida cuenta que si bien con resolución (sic) GNR 421488 de 10 de diciembre de 2014 se reconoció una mesada de $2.077.983 para el año 2014, conformado por el 75% del promedio de lo cotizado (dada la ausencia de retiro definitivo del servicio para el momento) en el último año de servicio por el interesado, si se actualizara con base en el IPC al año 2016 daría $2.299.865, suma inferior a la que en la actualidad devenga el asegurado, esto es $2.526.045.

(Resaltado original del texto) 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el primer problema jurídico A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite se encuentra demostrado que colpensiones, mediante Resolución GNR 189552 de 25 de junio de 2015[22] reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida al señor Maximino de Jesús Daza Sánchez, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias específicas: a) nació el 13 de febrero de 1958 y a la fecha de la reliquidación tenía 57 años de edad; b) laboró un total de 13.392 días, correspondientes a 1.913 semanas; c) adquirió el estatus jurídico pensional el 13 de febrero de 2013; y d) la liquidación efectuada obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – dane, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; arrojando una cuantía $2.365.875, efectiva a partir del 1.º de junio de 2015.

Así mismo, de acuerdo con lo probado en el expediente, el demandante se vinculó al servicio público el 19 de marzo de 1978 y su retiro definitivo se produjo el 31 de mayo de 2015.[23] De ahí que, es claro que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden territorial, el actor acreditaba más de 15 años de servicios.[24] En razón a lo anterior, la primera conclusión a la que se arriba es que el señor Daza Sánchez es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el señor Maximino de Jesús Daza Rodríguez adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, le resultaría aplicable para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación la primera de las subreglas, que establece que es equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión, en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el periodo allí previsto y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, y no como equivocadamente lo interpretó la parte demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales en el último año de servicio.

Ahora bien, la entidad demandada en el acto administrativo censurado señaló que mediante Resolución GNR 189552 de 25 de junio de 2015, reliquidó la pensión conforme al ordenamiento jurídico superior, esto es, con el 75% del promedio de lo cotizado los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en razón a que el demandante cumplió 55 años de edad el 13 de febrero de 2013, que era el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional al entrar a regir el Sistema General de Pensiones.

Ahora, es cierto que en el acto administrativo demandado no se discriminaron expresamente los factores que fueron incluidos para fijar el monto de la pensión de jubilación del demandante; no obstante, de su motivación se desprende que fueron incluidos los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, de acuerdo con lo establecido en la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, aspecto que no fue desvirtuado por el demandante.

En efecto, en la parte motiva del acto censurado se citaron algunos apartes de la Circular N.º 16 de 2015, y entre ellos se señaló que «[…] los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones».[26] Además, el señor Maximino de Jesús Daza Sánchez solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;[27] pretensión que no resulta procedente, toda vez que algunos de los factores solicitados, como la prima de riesgo, prima de navidad, prima semestral, prima vacaciones, vacaciones en dinero, bono especial de recreación, reconocimiento de permanencia, y bonificación anual, no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, ni tienen vocación legal de integrar el ingreso base de liquidación pensional, como se afirmó en certificación emitida, el 13 de julio de 2015, por la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá.[28] Por otro lado, es preciso advertir que la providencia unificadora es aplicable al caso sub judice porque esta Corporación en aquella oportunidad señaló que todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, eran susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De ahí que el presente estudio se circunscribe a los supuestos dados por la providencia referida, pues sobre la pretensión del demandante, consistente en obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en la medida en que esta Subsección está resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo.

En consecuencia, la postura reconocida como válida por el a quo fue recogida por esta Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[29], tendiente a sentar las reglas jurisprudenciales para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como frente al periodo y factores salariales para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, contrario a infringir las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la demandada al negar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos pretendidos por el demandante, dio cumplimiento estricto al ordenamiento jurídico reseñado y a las interpretaciones a él dadas a través de la jurisprudencia expedida por la Corte Constitucional y esta Corporación. 2.4.2.

Sobre el segundo problema jurídico La parte demandante solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que no fueron demostradas como lo ordena el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, dado que prevé que no necesariamente en todos los eventos de condena deba realizarse de manera objetiva la condena en costas.

Pues bien, por mandato del artículo 188 del cpaca la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes. De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del cgp, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes.

En ese orden de ideas, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto al tenor del artículo 188 del CPACA, toda vez que el tribunal gozaba de la facultad para disponer sobre costas a favor de la parte vencedora teniendo en cuenta que la demanda no prosperó y, por ende, la demandante resultó vencida en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[30], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[31], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados, por lo que se impone confirmar la decisión emitida por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Maximino de Jesús Daza Sánchez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones —colpensiones—, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] El demandante hace referencia a la sentencia de 7 de octubre de 2010, radicado N.º 25000232500020020239201 (0265-07) [2] Folios 82 al 107 [3] Folios 130 al 137 [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicado 52001- 23-33-000-2012-00143-01 [5] Folios 143 al 147 [6] El recurrente hace referencia al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-09) [7] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [8] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [9] Constancia secretarial Folio 158 [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [12] Folios 4 al 7 [13] Folios 4 al 7 [14] Folios 18 y 19 [15] Folio 4 reverso.

Toda vez que no fue allegada copia de la cédula de ciudadanía ni otro documento que pruebe el hecho. [16] Tal como consta en la parte motiva de la Resolución GNR 375599 de 9 de diciembre de 2016. Folio 21 [17] Folios 4 al 7 [18] Folios 8 al 17 [19] Folios 21 al 24 [20] Folio 23 [21] Folios 23 reverso y 24 [22] Folios 24 al 28 [23] Conforme lo establece la parte motiva de la Resolución GNR 189552 de 25 de junio de 2015, folio 4 [24] De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y formato N.º 1 del certificado de información laboral del actor para bonos pensionales y pensiones, la Ley 100 de 1993 para las entidades del sector publico de orden territorial, entró en vigencia el 30 de junio de 1995. [25] Folio 19 [26] Folio 23 [27] A saber: asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, prima semestral, recargo nocturno 35%, horas extras al 125%, horas extras al 175%, recargos festivos diurnos 200%, horas extras al 225%, horas extras al 275%, recargos festivos nocturnos 235%, reconocimiento de permanencia, bonificación anual, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, bono especial de recreación y prima de navidad. [28] Folios 18 y 19 [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [31] «8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».