RECONOCIMIENTO HORAS EXTRAS / RECARGOS Y DESCANSOS COMPENSATORIOS / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL / CONDENA EN COSTAS “[…] [E]l Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996. […] [L]as actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana.

Pero, esta sección, en sentencia (…), determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. […] Sobre las horas extras. Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978 […] [L]os recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. […] Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 […] [R]especto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 […] Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. […] De las pruebas relacionadas en el acápite (…) se infiere que el actor se desempeña como bombero en el cuerpo oficial de bomberos del municipio demandado, condición en la que pidió de este el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, por haber laborado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, durante el interregno (…), lo cual le fue negado por la Administración, por medio de los actos acusados. […] [E]sta Sala advierte que se contrae únicamente a dos aspectos, a saber: (i) la inexistencia de una autorización previa, por lo que no pueden pagarse emolumentos adicionales; y (ii) que el accionante no laboraba las 24 horas de un turno, sino que una vez culminada su jornada ordinaria laboral, se quedaba en las instalaciones del cuerpo oficial de bomberos «disponible» para cualquier situación que pudiera presentarse y, por consiguiente, no es dable pago alguno por «[…] unas horas que estuvo en el cuartel, no propiamente laborando sino durmiendo, eso sí, disponible para atender cualquier emergencia». […] [L]a Sala ha expresado, entre otras razones, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador, como lo concluyó el a quo. […] Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras (que comporta uno de los argumentos de alzada), conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, pues resultaría reprochable que fuera la entidad la que determinara dicho sistema para luego, una vez demandada, alegue la inexistencia de una aprobación previa, sin tener en cuenta que ya se había beneficiado de tal situación. […] [R]ecuérdese que los miembros de un cuerpo oficial de bomberos son servidores públicos que, durante los turnos en que laboran, se encuentran en un estado de alerta o disponibilidad para cualquier emergencia que pueda surgir, así como también pueden estar en capacitaciones para mejorar la prestación de sus servicios, pero ello no significa que deba pagárseles por labor u obra, como erróneamente lo aduce el demandado. […] En tales condiciones, como los anteriores fueron los fundamentos de la alzada, en virtud de la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala se abstendrá a realizar un análisis adicional respecto del restante contenido del fallo impugnado, pues se trata de aspectos no discutidos por el accionado, de los que se presume estuvo de acuerdo. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas. […]” FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 306 / LEY 1575 DE 2012 / LEY 322 DE 1996 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / CGP- ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00324-01(4604-18) Actor: RÚSBEL QUINTERO NÚÑEZ Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL (RISARALDA) Referencia: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, RECARGOS Y DESCANSOS COMPENSATORIOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 6 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 93 a 122 y 125 a 132 del cuaderno principal). El señor Rúsbel Quintero Núñez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 3140 de 1º. de noviembre de 2012 y 168 de 31 de enero de 2013, por medio de las cuales la accionada negó al demandante el pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos causados por su labor como bombero del 1º. de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de tales emolumentos durante dicho interregno, así como del reajuste de «[…] las prestaciones sociales como PRIMA DE NAVIDAD, BONIFICACIONES LEGALES Y EXTRALEGALES, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, CESANTÍAS E INTERESES correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 [y] hasta el 22 de octubre de 2012» (sic), lo cual deberá ser debidamente indexado.

Por último, se condene en costas al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] se vinculó con la administración municipal […] en el cargo de ayudante, a partir del 15 de abril de 1999, dependiente de la secretaría de gobierno […]», y en la actualidad labora como bombero de ese ente territorial, «[…] inscrito en carrera administrativa […]», pero cumplía un horario de más de 44 horas semanales, esto es, «[…] un total de 96 horas semanales; existiendo 52 horas extras semanales, las cuales no le fueron reconocidas ni mucho menos pagadas […], así mismo la administración municipal no le reconoció ni pag[ó] los recargos nocturnos [y] los dominicales.

Ni los días festivos laborados durante el tiempo comprendido entre el primero (1) de enero de 2008 [y el] […] 22 de octubre de 2012 […]» (sic). Que el demandado le adeuda, además de los anteriores emolumentos, el reajuste de las bonificaciones legales y extralegales, las vacaciones, las cesantías y sus intereses y las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Afirma que el 22 de octubre de 2012 presentó reclamación para obtener tales emolumentos, lo que le fue negado con Resolución 3140 de 1º. de noviembre siguiente, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, resuelto en forma desfavorable a sus intereses por medio de Resolución 168 de 31 de enero de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 38, 39 y 53 de la Constitución Política. Asimismo, las Leyes 6ª de 1945, 46 de 1945, 24 de 1947, 4ª de 1966, 344 de 1996 y 432 de 1998 y los Decretos 2127 de 1945, 1045 de 1978, 1592 de 1998, 1572 de 1998 y 1919 de 2002. Arguye que el ente territorial accionado desconoce las anteriores previsiones, toda vez que se ha abstenido de reconocer las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados por la extensión de la jornada laboral en la que trabajó para esa entidad, lo que, además, comporta un desajuste en sus prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 150 a 152 del cuaderno principal).

El accionado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; en relación con los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formula la excepción denominada prescripción. Asevera que «[…] la labor de los miembros del cuerpo de [b]omberos es permanente, razón por la cual también lo es su disponibilidad, sin que ello genere el pago de emolumentos por el trabajo suplementario». 1.6 Providencia apelada (ff. 181 a 192 del cuaderno principal).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 6 de abril de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] toda labor que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser pagado con cargos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley, independientemente de la naturaleza de las actividades a cargo de la entidad que funge como patrono […]» (sic).

Que «[…] a los servidores públicos que desempeñan labores en el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio [demandado] […], les son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, para suplir el vacío normativo respecto a esta labor en lo que tiene que ver con la jornada ordinaria de trabajo […] ya que estando facultada la administración para establecer la jornada laboral de sus trabajadores, omitió hacerlo en el caso del cuerpo de bomberos […]».

Precisa que «[…] si bien en el expediente no obra comunicación escrita en la cual se evidencie que al [actor] […] le fue autorizado el trabajo suplementario, como tampoco obra resolución en tal sentido, lo cierto es que en el dossier obran pruebas que demuestran los turnos realizados por [aquel] […] ([t]estimonios de los señores Durley Blandón Marín y Pedro Pablo Idarriaga Torres y [r]elación de turnos diarios laborados en los años 2008 a 2012 […]), con los que se acredita que estos turnos excedieron la jornada de 44 horas semanales, quedando así satisfecho dicho requisito legal».

Que «[d]e lo anterior se colige que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, en consideración a las labores que prestaba por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas, por lo que le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras referido, debiendo el ente territorial, liquidar y ordenar el pago de las horas de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas presentadas por el trabajador».

En lo atañedero a los recargos nocturnos solicitados, sostiene que «[…] no cabe duda de que el actor laboró las 24 horas al día, esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, situación que no fue ajena a la entidad demandada, pues en ningún momento objetó que ello hubiera ocurrido en tal forma, por lo que se condenará al municipio a pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual, con el salario correspondiente a cada año de servicios, en este caso desde el 22 de octubre de 2009 [hasta el] […] 22 de octubre de 2012, sin perjuicio del descuento de todas las situaciones administrativas presentadas y del descanso remunerado reconocido al demandante».

Lo mismo ocurre con los dominicales y festivos, puesto que este «[…] laboró habitualmente en […]» estas jornadas. Que «[…] a efectos del pago de los emolumentos reclamados y aquí reconocidos, se tendrá en cuenta el límite que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 194 a 196 del cuaderno principal).

El ente territorial accionado, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solo alega que «[e]n el expediente no obra acto administrativo que autorice el trabajo suplementario y menos que especifique las actividades que hayan de desarrollarse»; y «[…] aunque lo probado es que el demandante, como sus compañeros, cumplían turnos de 24 horas, ello no significa que laborara las 24 horas, sino que, cumplida la jornada ordinaria, debía quedarse en disponibilidad en el cuartel de bomberos, donde están dispuestos los alojamientos y camas para un descanso normal.

Ello significa que, para referirnos a las horas nocturnas, se le está ordenando al municipio que pague al demandante un trabajo nocturno que no prestó, sino unas horas que estuvo en el cuartel, no propiamente laborando sino durmiendo; eso sí, disponible para atender cualquier emergencia». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido por medio de proveído de 11 de julio de 2018 (ff. 201 y 202 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 208 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 214 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), le asiste derecho al reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales, con la consecuente afectación en la liquidación de los factores salariales y prestaciones sociales (incluidas las cesantías); o, por el contrario, no existió autorización previa del accionado para desarrollar trabajo suplementario, además de que debe tenerse en cuenta que aquel no laboraba las 24 horas, sino que permanecía «disponible» frente a cualquier situación que pudiera presentarse. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Sobre el Cuerpo Oficial de Bomberos. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 1948[1] se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.

Posteriormente, Ley 322 de 1996[2] derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema[3]. Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996. 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen al Cuerpo Oficial de Bomberos.

Al respecto, se tiene que la Ley 6.ª de 1945[4], en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales[5]. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2[6] de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado[7], que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral; esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015[8], determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 3.3.3 Sobre las horas extras.

Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 3.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en cualquier cuerpo de bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas[9].

Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito de 22 de octubre de 2012 (ff. 3 a 5 del cuaderno principal), con el que el actor, a través de apoderado, solicitó del demandado la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y el consecuente reajuste de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, con su respectiva indexación desde el 1º. de enero de 2008 hasta el 22 de octubre de 2012, lo que le fue negado por medio de Resolución 3140 de 1º. de noviembre siguiente, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, resuelto negativamente a través de Resolución 168 de 31 de enero de 2013. b) En los cuadernos anexos 1 a 5 se encuentra copia de las minutas de guardia desde 2008 hasta 2012, en las que consta que el demandante trabajó en turnos rotativos de 24 horas. c) En la audiencia de pruebas celebrada el 15 de marzo de 2017 (ff. 173 a 177 del cuaderno principal), se recaudó el testimonio de los señores Durley Blandón Marín y Pedro Pablo Idarriaga Torres, quienes declararon sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el accionante prestó sus servicios como bombero en el ente territorial, en especial los turnos de 24 horas en que estaba organizada la prestación de ese servicio.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el actor se desempeña como bombero en el cuerpo oficial de bomberos del municipio demandado, condición en la que pidió de este el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, por haber laborado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, durante el interregno del 1º. de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012, lo cual le fue negado por la Administración, por medio de los actos acusados.

De manera previa a resolver la alzada, esta Sala advierte que se contrae únicamente a dos aspectos, a saber: (i) la inexistencia de una autorización previa, por lo que no pueden pagarse emolumentos adicionales; y (ii) que el accionante no laboraba las 24 horas de un turno, sino que una vez culminada su jornada ordinaria laboral, se quedaba en las instalaciones del cuerpo oficial de bomberos «disponible» para cualquier situación que pudiera presentarse y, por consiguiente, no es dable pago alguno por «[…] unas horas que estuvo en el cuartel, no propiamente laborando sino durmiendo, eso sí, disponible para atender cualquier emergencia».

En ese contexto, dada la aclaración anterior y con el propósito de enmarcar jurídica y jurisprudencialmente esta decisión, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 2015[10], consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, pues falta una regulación especial sobre la materia[11].

En virtud de lo anotado, para decidir este asunto, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí previstos y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y la labor habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.

Ello al ser «[…] apenas razonable por criterios de igualdad[12] y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal de 44 horas, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana»[13], pues «Una posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia»[14].

Para fortalecer lo expuesto, la Sala[15] ha expresado, entre otras razones, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador, como lo concluyó el a quo.

Ahora bien, el límite legal, de las 44 horas, determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes. Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras (que comporta uno de los argumentos de alzada), conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, pues resultaría reprochable que fuera la entidad la que determinara dicho sistema para luego, una vez demandada, alegue la inexistencia de una aprobación previa, sin tener en cuenta que ya se había beneficiado de tal situación. Por otro lado, tampoco es de recibo la aseveración del accionado consistente en que no puede pagarse por permanecer en las instalaciones del cuerpo de bomberos, porque algunas veces el demandante estaba durmiendo, toda vez que sería equivalente a afirmar que la remuneración mensual de este dependería de la cantidad de incendios en los que intervino, lo que comporta un absurdo que desconoce la importancia de la labor bomberil y, por ende, pretende darle un carácter discontinuo, intermitente o de mera vigilancia. Sobre este punto, recuérdese que los miembros de un cuerpo oficial de bomberos son servidores públicos que, durante los turnos en que laboran, se encuentran en un estado de alerta o disponibilidad para cualquier emergencia que pueda surgir, así como también pueden estar en capacitaciones para mejorar la prestación de sus servicios, pero ello no significa que deba pagárseles por labor u obra, como erróneamente lo aduce el demandado.

En tales condiciones, como los anteriores fueron los fundamentos de la alzada, en virtud de la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala se abstendrá a realizar un análisis adicional respecto del restante contenido del fallo impugnado, pues se trata de aspectos no discutidos por el accionado, de los que se presume estuvo de acuerdo.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[16], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionado, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 6 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rúsbel Quintero Núñez contra el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), conforme la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones». [2] «Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones». [3] Letra a) del artículo 6. [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. [6] «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». [7] Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011- 00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003- 00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23- 25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y 131 del Decreto 991 de 1974. [10] Como se señaló en la referida providencia, «[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”». [11]Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 66001-23-31-000-2003- 00039-01(9258-05), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se indicó que «[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978». [12] «Artículo 53 de la C.P.» [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente 66001-23-31-000-2014-00078-01 (2894-15). [14] Ibidem. [15] Ver entre otras sentencias de la subsección la proferida el 10 de noviembre de 2016, con ponencia del consejero de Estado César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-000446-01 (4573-13). [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1