PROCESO DISCIPLINARIO – Oficial operativo Coltempora S.A. / DEBIDO PROCESO / CONDUCTA DISCIPLINARIA / debido proceso – No vulnerado / FALSA MOTIVACION – No se configura / VALORACION PROBATORIA “[…] la Sala encuentra que si bien, como insistió el accionante y lo concluyó el a quo en el fallo acusado, las autoridades disciplinarias no hicieron uso de todas sus facultades para recaudar más medios de convicción tendientes a verificar la realidad de los hechos que ahora nos ocupan, lo cierto es que los obrantes dejan entrever la conducta de peculado por apropiación contenida en el artículo 397 del Código Penal, que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones […]», comoquiera que con ocasión de su vinculación laboral y cargo, recibió unos dineros provenientes del erario consistentes en ayudas humanitarias de orden económico para personas desplazadas, que, valga recordar, son públicos.
Sin embargo, actuó como presunto «intermediario» para gestionar el pago de algunos de ellos, los que, por lo menos dos (2) de los interesados, negaron haber recibido, pese a que fueron registrados en las bases de datos institucionales. para la Sala en los actos acusados sí se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor y se expresaron las razones de afectación del servicio.
Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidos para su expedición; fueron adecuados a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación e indebida apreciación de las pruebas, alegados por el demandante. […]” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00327-01(5605-18) Actor: JOSÉ JAVIER VILLALBA MACEA Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA SA (BANAGRARIO SA) Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ (10) AÑOS DECIDE APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 28 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 36). El señor José Javier Villalba Macea, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Banco Agrario de Colombia SA (Banagrario SA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 1º de diciembre de 2015, proferida por la coordinadora disciplinaria de la región costa de la oficina de control disciplinario interno de Banagrario SA, a través de la cual sancionó al actor disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por diez (10) años dentro del expediente 2013-04-0013; y (ii) el acto administrativo de segundo grado de 28 de abril de 2016, con el que el presidente de la citada sociedad confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado cancelar el registro de la referida sanción disciplinaria, sufragar los perjuicios morales causados y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
Por último, se condene en costas al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para Banagrario SA (i) «[…] mediante contrato de obra labor por intermedio de la Grupo Empresarial COLTEMPORA S.A. (Bolsa de empleo) […]» (sic), desde el 21 de mayo de 2009 hasta el 19 de julio de 2012, de manera interrumpida (en los cargos de temporal cajero convenio, asesor comercial asistencial y oficial operativo sénior); y del 23 de julio de 2012 al 25 de febrero de 2013, por vinculación directa (contrato de trabajo) con esa entidad financiera.
Que la coordinación disciplinaria de la región costa de la oficina de control disciplinario interno de la demandada, el 24 de enero de 2013, inició indagación preliminar en su contra, entre otros empleados de la agencia Sincelejo; y el 18 de septiembre de 2014 le formuló pliego de cargos, «[…] como presunto responsable de la falta disciplinaria descrita en el artículo 48 numeral 1º de la ley 734 de 2002, falta Gravísima cometida a título de Dolo […]» (sic).
Dice que se dictó decisión de primera instancia el 1º de diciembre de 2015, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por diez (10) años, confirmada el 28 de abril de 2016 por el presidente del Banco accionado. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Banco Agrario SA, en primera y segunda instancias, sancionó en 2016 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años al demandante, en razón a que el 17 y 24 de diciembre de 2012 y 2 y 10 de enero de 2013 reclamó en nombre de terceros los dineros girados a su favor por el Gobierno nacional por concepto de ayudas humanitarias para la población desplazada, de los cuales uno ya había fallecido, es decir, se apropió de auxilios económicos dirigidos a algunos de los clientes y usuarios de aquel.
La sociedad demandada lo halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, prevista en el artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, esto es, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», en concordancia con el 397 del Código Penal, que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 y 33 de la Constitución Política y 23, 48, 92, 101, 115, 128, 130, 142, 155, 162 y 163 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU). Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.
Asegura que en el trámite disciplinario la Administración incurrió en varias irregularidades: (i) falta de notificación del auto de apertura de la investigación, (ii) indebida descripción del cargo y de la respectiva normativa, (iii) errada valoración probatoria y (iv) desconocimiento del principio de presunción de inocencia. Que el pliego de cargos no determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados, sino que hace descripciones genéricas, al paso que no «[…] señaló de manera concreta la disposición normativa contenida en el Código Penal, que describe esa presunta conducta elevada a delito».
Aduce que las pruebas que sirvieron de fundamento para proferir el pliego de cargos y la decisión de primera instancia acusada están viciadas, dado que las reclamaciones que se formularon ante el demandado no son de aquellos medios de convicción de que trata el artículo 130 de CDU, y la declaración de la señora Yesenia Contreras, según la cual él recibió la suma de $200.000,oo para que una persona se apropiara de los dineros de una desplazada, «[…] no puede […] ser asimilable […] a una confesión […]»; además de que el accionado no procuró, como le correspondía, el recaudo de otros testimonios que pidió, relevantes para determinar la verdad de lo ocurrido. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 461 a 474).
Banagrario SA, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asimismo, propuso la excepción denominada inexistencia de los presupuestos necesarios para la procedencia de «[…] la acción de nulidad y restablecimiento del derecho».
Arguye que (i) las pruebas dan cuenta de la falta gravísima en la que incurrió el actor, (ii) la apertura de la investigación y las demás etapas surtidas fueron notificadas al disciplinado y (iii) el pliego de cargos contiene la información y medios de convicción sobre la defraudación mediante engaño a beneficiarios de auxilios estatales dirigidos a personas en condición de desplazamiento.
Que el accionante contó con todas las garantías procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen probatorio o una tercera instancia de la actuación sancionatoria. 1.6 La providencia apelada (ff. 764 a 788 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 28 de mayo de 2018, accedió parcialmente[1] a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionado no comprobó con suficiencia «[…] la ocurrencia de los elementos constitutivos de las normas legales que se invocaron para imputarle su violación […]; la actividad probatoria estuvo centrada principalmente en las versiones realizadas por los implicados, sin ahondarse en la búsqueda de otras pruebas que resultaren conducentes y pertinentes para dilucidar sobre el resultado de los actos de pago, el iter de los dineros y la definición concreta de quiénes y como se apropiaron de los giros, de ser así» (sic).
Que «[…] si bien se probaron […] falencias en el procedimiento del pago de un giro […], también lo es, que no hay convencimiento pleno de que el [demandante] haya actuado, dolosamente, para apropiarse del dinero de los usuarios en provecho suyo o de un tercero, máxime si en el proceso reposan documentos donde se expone la voluntad de los usuarios, en el sentido de retractarse de afirmaciones que se le imputaron […] y que por demás, no hubo probanza que estuvieran viciados de consentimiento» (sic).
Afirma que aunque el actor incumplió su deber de acatar los manuales de pagos y de seguridad bancaria, el reglamento interno y el contrato de trabajo (falta de identificación y toma de huellas, cotejo real de las fotocopias de las cédulas presentadas, la operación se hizo afuera de las instalaciones de la sede bancaria y con un funcionario diferente a un cajero), es decir, «[…] se constató un inadecuado comportamiento […]», en todo caso se echan de menos «[…] elementos que permitan concluir, que […] obró con dolo o mala fe al momento de efectuar la operación del pago de los giros […]».
Que «[…] la falta cometida por el accionante fue grave, a título de culpa gravísima[, por lo que] le corresponde como sanción la suspensión de sus labores como Oficial Operativo Senior por el término de doce (12) meses y la inhabilidad especial de ejercer tales labores o similares, por el mismo lapso» (sic); pero como aquel ya fue desvinculado, resulta necesario realizar la conversión en salarios mínimos legales, que corresponde a la suma de $16.800.000,oo.
Asegura que la parte accionada era competente para investigar al demandante, puesto que este, pese a laborar en una sociedad de economía mixta de carácter comercial, no deja de ser un servidor público que debe responder por la comisión de conductas contrarias a sus deberes funcionales, motivo por el cual no es dable pregonar la presunta incompetencia de las autoridades disciplinarias, invocada en el escrito inicial.
En lo concerniente al cargo según el cual el «auto» de apertura de la investigación no fue notificado, sostiene que si bien «[…] no reposa constancia […], tal irregularidad, de ser cierta, no violó el derecho de defensa, ni afectó sustancialmente el debido proceso», toda vez que «[…] el actor sí conoció de dicha investigación, pues, no de otra forma se puede concluir, que ejerció su derecho de defensa y contradicción a lo largo del procedimiento; amén de que se enteró de posteriores actuaciones intrínsecas de la investigación, presentó recursos, alegaciones y pidió pruebas» (sic).
Por otra parte, frente a las eventuales irregularidades contenidas en el pliego de cargos, colige que «[…] sí hubo una clara determinación y descripción de la conducta investigada», esto es, que se configuró el tipo penal de peculado por apropiación de que trata el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y aunque «[…] quizás pudo haber faltado técnica jurídica al no haberse elaborado [dicha] remisión normativa; […] ello por sí solo, no puede considerarse violación del debido proceso al momento de proferirse el pliego de cargos, toda vez que sí se indicó la definición penal, en circunstancias de tiempo, modo y lugar, clara y precisa […]», y se advirtieron «[…] lúcidamente las razones por las cuales la Oficina de Control Disciplinario, consideraba que el accionante quebrantó la norma, sí señalada en un cap[í]tulo en concreto […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 794 a 798).
Inconforme con el anterior fallo, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que no se valoraron las pruebas adosadas en debida forma, comoquiera que se omitió analizar que «[…] hay indicios graves de que el demandante si se apropió de esos recursos, aunque se hayan retractado posteriormente muchos de los quejosos, en razón de ello es contradictorio el concepto [emitido por el a quo] cuando dice […] que eso no se encontraba probado.
En razón de ello, se plantea el interrogante de cuál fue la finalidad de pagar supuestamente esas ayudas humanitarias cuando los verdaderos titulares no la recibieron» (sic). Que no encuentra razonable desconocer la declaración de la directora operativa de la oficina bancaria de Sincelejo, quien aseveró que la quejosa Yasmina Ríos Mercado acusó directamente al actor de mala fe y proceder, con la ayuda de un tercero, al cobro del auxilio de una persona fallecida, situación que este no desmintió, sino que aceptó al expresar que solo había recibido $200.000,oo de los $600.000,oo que aquella le enrostraba.
Agrega que no hay duda de que los dineros cobrados quedaron en poder del accionante, amén de que fueron varias las quejas de usuarios que reclamaron por la misma causa. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 27 de agosto de 2018 (f. 800) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 9 de octubre de 2019 (f. 806), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 811), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionado[2]. 2.1.1 Parte demandada.
Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de alzada, arguye que «No fue incorrecta ni exagerada la calificación jurídica de la falta, siendo del caso reiterar que la apropiación de dinero en esta Entidad configura la incursión objetiva en un delito, conducta que a su vez recoge el numeral 1 del artículo 48 ibídem [CDU], como falta disciplinaria gravísima, la cual se explica por el hecho de que los servidores públicos no pueden utilizar su empleo para cometer delitos, de suerte que quien lo haga debe recibir la máxima sanción disciplinaria, en este caso la destitución e inhabilidad general».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 1º de diciembre de 2015, expedida por la coordinadora disciplinaria de la región costa de la oficina de control disciplinario interno de Banagrario SA dentro del expediente 2013-04-0013, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por diez (10) años (ff. 338 a 362). 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 28 de abril de 2016, con el que el presidente de la referida sociedad confirmó la determinación anterior (ff. 593 a 600). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (modificó el grado de culpabilidad de dolosa a grave y, en consecuencia, le redujo la sanción de destitución a doce (12) meses de suspensión en el ejercicio del cargo).
Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por indebida valoración probatoria e incorrecta calificación de la culpabilidad, conforme a las acusaciones de la demanda, o si fueron legales, como lo asegura el demandado en el escrito de apelación. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El señor José Javier Villalba Macea, en el momento de la comisión de los hechos y la sanción disciplinaria, se desempeñaba como oficial operativo sénior, vinculado al demandado mediante contratos de (i) obra o labor, por intermedio de la empresa de servicios temporales Coltempora SA, del 1º de noviembre de 2011 al 19 de julio de 2012; y (ii) trabajo a término indefinido suscrito con el Banco Agrario de Colombia SA, entre el 23 de julio de 2012 y el 25 de febrero de 2013 (ff. 17 y 48). ii) El 24 de enero de 2013 los señores Alexánder Ángel Suárez y Yesenia Contreras Romero, directores comercial y operativa, en su orden, de la oficina bancaria de la ciudad de Sincelejo, presentaron informe «[…] relacionado con el pago de cinco giros por diferentes valores bajo la modalidad de suplantación de identidad» (ff. 50 a 53), así: |CASO |FECHA |VALOR |BENEFICIARIO |DOCUMENTOS | |Nº |CANCELAC |CREDITO | |PRESENTADO Y | | | | | |SOPORTES DEL | | | | | |COBRO | |1 |17/02/2012|$1.291.00|ANA CARMELA |Reclamación | | | |0 |MERCADO DE RIOS|personal | | | | |[…] | | |2 |24/12/2012|$1.110.00|MIGUEL MANUEL |Reclamación con | | | |0 |TRUJILLO |derecho de | | | | |MARQUEZ […] |petición | |3 |02/01/2013|$1.110.00|LUIS ALBERTO |Reclamación | | | |0 |VERGARA PADILLA|personal | | | | |[…] | | |4 |02/01/2012|$915.000 |JHON JAIRO DIAZ|Reclamación | | | | |TORO […] |personal | |5 |10/01/2013|$915.000 |LIDIS ISABEL |Reclamación | | | | |VELASQUEZ |personal | | | | |CHAMORRO | | […] CASO Nº 1 Reclamo recibido verbalmente el día 04/01/2013, de la señora Yasmina Ríos Mercado hija de la señora del giro en reclamación la cual me informa que su madre falleció en el mes de enero y que el giro desplazados a favor de su mama había sido cobrado el 17 de febrero de 2012 […], dice […] que un funcionario de la oficina le colaboró a la sobrina de la fallecida para que este giro fuera cobrado […], procedo a buscar el giro y evidencio […] que ese día el oficial sénior de la oficina Sincelejo José Villalba Macea es la persona que realiza todo el trámite para el pago ya que el viene a mi oficina acompañado de una joven a informarme y solicitar el favor para que se le tome la huella en el taxi a una beneficiada de un giro de desplazados porque la señora es de avanzada edad y no puede subir escaleras, razón por la cual [lo] autorizo […] para que baje, le tome la huella en el taxi y le haga todo lo pertinente […]; lo manifestado verbalmente por la señora Yamina es que eso lo cobro una sobrina […] con la hermana de la fallecida y conocimiento del funcionario que bajo a tomar la huella el cual manifiesta la señora que le habían regalado dinero primero dijo que $600.000 […] y el funcionario dijo que no, que no se acuerda de eso, y después de cruzar varias palabras dice que ya se acuerda pero que no fueron $600.000 si no $200.000, ese mismo día la solicite a la señora que por favor esa queja […] me lo pasara por escrito, la señora se retira diciéndome que si […] y que hasta lo va a denunciar en la fiscalía, en vista de que la semana siguiente no trajo nada […] la llame […] y el día 11/01/2013 […] vino a mi oficina diciéndome que no quiere perjudicar a nadie y que va a dejar las cosas así, entregándome una carta donde lo manifiesta por escrito […].
CASO Nº 2 El día 18/01/2013 el señor MIGUEL MANUEL TRUJILLO MARQUEZ […] se dirige a caja a reclamar su giro de ayuda humanitaria lo atiende el cajero Carlos Sotelo quien le informa que no le aparece giro, […] lo manda donde la asesora para que le verifique y verídicamente aparece cobrado y se dirigen a mi oficina, el cual nuevamente verifico y constato que el giro fue pagado el 24/12/2012; el señor me manifiesta verbalmente que él no ha cobrado […], al mostrarle […] la copia del giro pagado […] nos dice que no es su firma ni su huella […] pero si es la fotocopia de su cedula original, […] el día 21/01/2013 el señor presenta un derecho de petición bien argumentado haciendo saber los hechos y solcitando prueba grafológica y copia del video […] La sorpresa que me llevo es que al día siguiente […] me trae una comunicación disintiendo del derecho de petición presentado el día anterior.
CASO Nº 3 – 4 – 5 […] Los señores de estos tres casos, se presentaron hacer reclamación el día 22/01/2013 ya que después de pasar por caja y no tener giros pendientes de pago […] efectivamente aparecen pagados […] y podemos evidenciar en los dos primeros giros que las huellas no coinciden, el tercero […] no se evidencia bien la huella, […] les solicite que me pasaran […] la reclamación […], el cual con mucha seguridad me dicen que si […] A la fecha de hoy no he recibido […].
IRREGULARIDADES, DEFICIENCIAS Y RESPONSABILIDADES CASO Nº 1 Como presuntos responsables de estas operaciones se encuentran involucrados el Oficial Sénior de la oficina Sincelejo Jose Villalba Macea que fue la persona que realizó todo el proceso de visación y ejecuta el mismo cobro ante la cajera auxiliar Sarith Salazar. CASOS Nº 2-3-4-5 Como presuntos responsables el cajero auxiliar Carlos Sotelo quien realiza el pago y nuevamente el oficial Sénior está involucrado en estos hechos, ya que al pedirle explicaciones del caso al cajero el explica que actuó de buena fe confiando en su compañero de la oficina quien fue la persona que le pidió el favor que le colaborara con esos pagos porque la oficina estaba muy llena y a el mismo le entrega el dinero [sic para toda la cita]. iii) El 24 de enero de 2013 la coordinadora disciplinaria de la región costa de la oficina de control disciplinario interno de Banagrario SA dio apertura a la indagación preliminar contra el actor y el señor Carlos Andrés Sotelo Contreras, actuación notificada personalmente a estos el mismo día (ff. 75 a 78, 88 y 89). iv) De las declaraciones rendidas el 9 de mayo de 2013 por los señores Yesenia Contreras Romero (directora operativa de la oficina Sincelejo del Banco accionado) y Miguel Manuel Trujillo Márquez ante las autoridades disciplinarias (ff. 192 a 195, 198 y 199), se destaca, respectivamente: CONTESTO: Si, se dieron muchas quejas por algunos pagos de giros, reclamados por sus beneficiarios, que al ser constatada la queja, se evidenció que ya habían sido cobrados al parecer por suplantación, situación que se presento a finales de diciembre del 2012 y las primeras semanas del mes de enero del 2013 […] Lo primero que hay que decir es que ella [la señora Yasmina Ríos Mercado] llega alterada y como buscando a un funcionario y señalando que un funcionario de la oficina en complicidad con la sobrina de la fallecida habían cobrado el giro de su mamá, y relata que una prima ayudada por un funcionario del Banco habían hecho el cobro y señalo textualmente que ella sabía que su prima le había entregado al funcionario del banco la suma de $600.000, cuando ya la señora termina de hacer el relato, también manifiesta que ya el funcionario no trabaja en la oficina por qué no lo veía, sin embargo al momento de buscar el giro observo y recuerdo que para ese giro, se le había autorizado a Jose Villalba para que identificara tomara la firma y huella porque la señora no caminaba por su avanzada edad y estaba en un taxi afuera del banco y por qué se escogió a él, porque después de mi persona era la de más alto rango y quien podía desplazarse del puesto trabajo; […] cuando el sube y se presenta, en tono airado […] la señora empieza a insultarlo […] y el al principio de negaba […] y es cuando la señora le dice que si no se acordaba que le habían dado $600.000, es allí donde el le manifiesta ah ya me acuerdo pero no fueron $600.000 sino $200.000 […] termino la señora yéndose, pero antes quedo en que en la tarde presentaría la queja por escrito, […] en horas de la tarde […] la llame y me informa que ya ella había solucionado, porque […] lo que estaba buscando era plata porqué tenía una deuda con electrocosta, al punto de decirme que José Villalba le había dado $200.000 para pagar el recibo, igualmente José […] me hizo el comentario de que ya el había arreglado con la señora, una semana después es que se presenta la señora con una carta desistiendo de lo dicho […] PREGUNTADA: Recuerda usted el caso del señor Miguel Trujillo Márquez […] CONTESTO: […] el día que trae la carta retractándose, al indagar […] él, me manifestó entonces qua ya a él le habían solucionado y que le habían dado $1.000.000 pero esa información me la dio después de un buen rato […], puesto que sentí temeroso o como con miedo [sic para toda la cita]. […] entre donde […] la directora y le explique lo que pasaba y le pregunte porque mi plata no aparecía, ella busco en el computador y me dijo que esa plata ya estaba cobrada, […] para yo poder atenderlo me pidió que trajera un derecho de petición […], y hasta la fecha no me han pagado nada, y yo no he firmado ningún documento que demuestre que yo he recibido plata [sic para toda la cita]. v) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Juan Antonio Palencia Mejía y Cielo Patricia Escalante Olaya, quienes relataron circunstancias concernientes a las condiciones del accionante una vez fue sancionado y desvinculado del ente financiero (ff. 107 a 115). vi) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la sociedad demandada contra el demandante, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[3]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[4]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [5]. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[6], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 La conducta desplegada por el actor se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Conforme al numeral 1 del artículo 48 del CDU, constituye falta gravísima, entre otras, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». En virtud de lo anterior, corresponde a la autoridad disciplinaria determinar si las conductas reprobables en las que pudo haber incurrido el servidor público son de aquellas descritas en la normativa penal como delito y si están relacionadas con la función o cargo desempeñados, y, de encontrarlo demostrado, imponer la sanción a que haya lugar[7].
En el presente caso, el demandado halló disciplinariamente responsable al accionante y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, al encontrar: […] la segunda instancia no observa que se hubiera resquebrajado el principio de congruencia ente el pliego de cargos y el fallo, ya que en uno y otro pronunciamiento se consideró al señor JOSE JAVIER VILLALBA MACEA, como posible responsable de la falta disciplinaria gravísima tipificada en el número 1 del artículo 48 [del CDU], derivada de haberse apropiado de recursos del público y por los cuales el Banco está en la obligación de responder […].
En el presente caso se estableció que el señor JOSE JAVIER VILLALBA MACEA, aprovechando su calidad de servidor público en esa Entidad en la que ostentaba el cargo de oficial operativo senior, lo que le permitía interactuar con los clientes y con los cajeros, mediante artificios y engaños logró llevarlos a unos y otros a error, de suerte que los primeros le entregaron sus cédulas de ciudadanía, los cuales fotocopió, para proceder al segundo engaño, esta vez a su compañero el cajero CARLOS ANDRES SOTELO CONTRERAS, quien violando el reglamento interno accedió a efectuarle unos pagos y a entregarle el efectivo, estableciéndose posteriormente que los verdaderos beneficiarios de los giros nunca recibieron los recursos [sic para toda la cita][8].
El accionado arguye que el a quo, so pretexto de dar aplicación al principio de proporcionalidad, modificó la calificación de la culpabilidad de dolosa a grave, sin prestar mientes en los «[…] indicios graves de que el demandante si se apropió de esos recursos, aunque se hayan retractado posteriormente muchos de los quejosos […]» (sic). En el caso que ocupa la atención de la Sala, aparece demostrado que el 17 y 24 de diciembre de 2012 y el 2 y 10 de enero de 2013 se efectuaron en la oficina Sincelejo del Banco Agrario de Colombia SA cinco (5) pagos en efectivo por concepto de ayuda humanitaria girada por el Gobierno nacional a personas en condición de desplazamiento.
Empero, según reclamaciones formuladas por los titulares de dichos dineros, a cuatro (4) de ellos no les fueron entregados, por cuanto, verificado el sistema, ya habían sido sufragados, al paso que el quinto fue cancelado, pese a que la beneficiaria ya había fallecido. Según las versiones libres rendidas por otros de los investigados en el procedimiento disciplinario, esto es, los señores Carlos Andrés Sotelo Contreras y Viviana Marcela Paternina Echeverry, auxiliar de caja que hizo cuatro (4) de las transacciones presuntamente fraudulentas y asesora comercial de la referida sede bancaria, respectivamente, el demandante le «pidió el favor» a la última de que le llevara al citado auxiliar un sobre que contenía, según aquellos, copia de las cédulas de ciudadanía de cuatro (4) clientes, para que se hicieran los mencionados pagos, dinero que recibió el actor, nuevamente por intermedio de la señora Paternina Echeverry, y que si bien ambos actuaron sin verificar los documentos de identificación originales ni ver de manera directa a los usuarios concernidos, coincidieron en sostener que su comportamiento fue «[…] bajo un exceso de confianza y creyendo en la buena fe de [su] compañero», valga anotar, el accionado, «[…] por ser superior y como tercero al mando en la oficina y por el grado de amistad, porque aparte de compañeros había amistad por fuera del Banco» (ff. 92 a 94 y 196 a 197, en su orden).
Asimismo, la señora Sarith Sofía Salazar Meza, también auxiliar de caja, declaró que el recurrente fue a su caja «[…] con giro y la cédula diciendo que ya Yesenia había autorizado, fue […] y me dijo que era que la señora [Ana Carmela Mercado de Ríos] no podía subir a cobrar, que estaba en un taxi y que tenía una destroza puesta, el dinero de lo entregué en las manos a José Villalba […]» (sic, ff. 190 y 191).
De lo anterior, los afectados presentaron las correspondientes reclamaciones: dos (2) fueron verbales y tres (3) por escrito, estas suscritas por los señores Miguel Manuel Trujillo Márquez, Yasmina Stella Ríos Mercado y Luis Alberto Vergara Padilla. No obstante, pese a que no se demostró quien obtuvo el dinero correspondiente a la señora Mercado de Ríos, madre de la señora Ríos Mercado, aunque para esa época ya había fallecido, ni mucho menos el que estaba dirigido al señor Trujillo Márquez, ellos desistieron de sus exigencias, esto, al parecer, según lo explicó la señora Yesenia Contreras Romero (directora operativa de la agencia bancaria), porque el demandante ya les «había solucionado» (ff. 192 a 195).
Sin perjuicio de lo anotado, si bien el 22 de enero de 2013 el señor Trujillo Márquez, como ya se dijo, dio «[…] por terminada [su] solicitud o reclamación […]» por «[…] motivos personales […]» (f. 62), el 9 de mayo siguiente, al rendir declaración dentro de las diligencias administrativas, expresó: […] Yo llame a Bogotá para preguntar si me habían puesto la ayuda humanitaria y me dijeron que si, eso fue el 21 de diciembre, yo vi al banco el día 24 de diciembre y me dijeron que se estaba pagando por pico y placa y no pude ingresar […], ese mismo día 24 llego un muchacho recogiendo las cédulas, el trabaja aquí en el banco, no recuerdo el nombre pero si yo lo veo lo conozco, creo que fue el que salió ahora rato por aquí (hace referencia al señor Villalba que acaba de rendir una versión […]) el funcionario es el que se sentaba al lado de la directora, el salió con las cédulas para dentro del banco y después rato salió a donde estábamos nosotros haciendo cola y como señalo que era por pico y placa el nos devolvió la cédula y nos fueron muchas personal; regrese de nuevo el 26 de diciembre me atendió creo que fue la tercera persona que está en las cajas, […] y me dijeron que no había ayuda […], y hasta le fecha no he firmado ningún documento que demuestre que yo he recibido la plata […]» (sic para toda la cita).
De acuerdo con lo trascrito, son evidentes las inconsistencias del señor Trujillo Márquez, pues a pesar de que declinó la queja que formuló, tres (3) meses después insistió en no haber recibido la ayuda económica reconocida por el Estado, y relató los pormenores en cuanto a que el 24 de diciembre de 2012 entregó su cédula al actor para obtener los respectivos recursos, quien momentos después se la devolvió, dado que por el «pico y placa» no era posible atenderlo; empero, con el comprobante adosado al expediente disciplinario (f. 73), se constató que ese mismo día se le pagó la suma de $1.100.000,oo a quien dijo ser «Miguel Trujillo», y que según el señor Carlos Andrés Sotelo Contreras, fue de aquellas transacciones que tramitó a petición del disciplinado.
Por su parte, el señor Vergara Padilla no se retractó, es más, informó en su queja que había sido contactado por «un funcionario del banco acesor» (sic), quien le avisó que en tres días le «devolverían» el dinero ($1.100.000,oo), lo cual nunca ocurrió (f. 160). De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que si bien, como insistió el accionante y lo concluyó el a quo en el fallo acusado, las autoridades disciplinarias no hicieron uso de todas sus facultades para recaudar más medios de convicción tendientes a verificar la realidad de los hechos que ahora nos ocupan, lo cierto es que los obrantes dejan entrever la conducta de peculado por apropiación contenida en el artículo 397 del Código Penal, que preceptúa que es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones […]»[9], comoquiera que con ocasión de su vinculación laboral y cargo, recibió unos dineros provenientes del erario consistentes en ayudas humanitarias de orden económico para personas desplazadas, que, valga recordar, son públicos.
Sin embargo, actuó como presunto «intermediario» para gestionar el pago de algunos de ellos, los que, por lo menos dos (2) de los interesados, negaron haber recibido, pese a que fueron registrados en las bases de datos institucionales. Por lo tanto, se halla conforme a derecho la configuración o existencia de la falta disciplinaria atribuida al demandante en la investigación, prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».
Agrégase a lo expuesto que el actor, en virtud de su «RELACIÓN DE JERARQUÍA» en la sucursal bancaria, que lo ubicaba en el tercer lugar, pidió de otros empleados de la sede Sincelejo gestionar, sin colmar las exigencias contenidas en los diferentes manuales e instructivos de seguridad internos, y que todos conocían a juzgar por lo dicho en las versiones libres, pagos de ayudas humanitarias que, en últimas, no fueron recibidos por sus destinatarios, de manera que una vez entregados los recursos por los auxiliares de caja, el accionante fue el último quien los tuvo en su poder. 3.6.2 Se estableció la comisión de la falta (tipicidad), la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.
Sobre el particular, cabe recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el artículo 5º («ilicitud sustancial») de la Ley 734 de 2002, «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», esto es, «Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines»[10].
En suma, el principio de ilicitud sustancial está encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la Constitución Política y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su empleo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y los fines del Estado[11].
En el asunto sub examine, como se anotó en el fallo apelado, el disciplinado desconoció los lineamientos establecidos por la aludida entidad financiera en sus manuales de pagos y giros y de seguridad bancaria[12], reglamento de funciones[13] y el contrato de trabajo[14], lo cual, sin lugar a dudas, afectó negativamente el servicio y función públicas.
Así las cosas, para la Sala en los actos acusados sí se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor y se expresaron las razones de afectación del servicio. Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidos para su expedición; fueron adecuados a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación e indebida apreciación de las pruebas, alegados por el demandante.
De modo que, para la Sala, la aludida irregularidad de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento de expedición y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los demás cargos endilgados por el actor en la demanda[15], se precisa que fueron despachados de manera desfavorable por el a quo en el fallo impugnado, sin que aquel haya formulado recurso de apelación, motivo por el cual esta subsección no los examinará de manera específica, dado que, en todo caso, se constata que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales, incluida la presunción de inocencia, por cuanto esta fue desvirtuada con los medios de convicción recaudados dentro del trámite administrativo.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe revocar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, negarlas, conforme a la motivación. Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá tal condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 28 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Javier Villalba Macea contra el Banco Agrario de Colombia SA (Banagrario SA); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la motivación. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos acusados y, en consecuencia, modular la sanción disciplinaria de destitución a suspensión por el término de doce (12) meses, al concluir que el actor incurrió en «[…] la falta grave a título de culpa gravísima, tipificada en el artículo 50 del Código Disciplinario Único, consistente en el incumplimiento de los deberes y la violación al régimen de prohibiciones que consagra la ley», sanción conmutada a la suma de $16.800.000,oo, comoquiera que el accionante ya se desvinculó del Banco accionado. [2] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [4] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [5] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [6] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [7] Sentencia C-720 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández: «El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.
Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa». [8] Folios 135 a 158. [9] Cabe recordar que el alcance de dicha disposición no está limitado única y exclusivamente a quienes tienen a su cargo la responsabilidad de manejar dineros públicos, sino que también involucra a aquellos que hayan «[…] asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función»».
Fallo SP12042-2015 de 9 de septiembre de 2015, Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), expediente 45104, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Ver también, de la misma Colegiatura, providencias de (i) 13 de julio de 2006, expediente 25266; (ii) 23 de abril de 2008, expediente 23228, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca; y (iii) 12 de diciembre de 2012, expediente 38289, M. P. Javier Zapata Ortiz; entre otras. [10] Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, M. P. Álvaro Tafur Galvis. [11] Ver fallo de 23 de agosto de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001-03-25-000-2011- 00394-00 (1493-11). [12] «[…] 3.7 MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Para la expedición y pago de Giros se establecen las siguientes medidas de seguridad: […] 3.7.2.2 Identificación del Beneficiario. Antes de efectuar el pago de cualquier giro el(los) funcionario(s) encargado(s) de la operación debe cumplir con un riguroso proceso de identificación del beneficiario, de acuerdo al Manual de seguridad Bancaria anexo Instructivo de Prevención y Detección de ilícitos dejando la evidencia escrita y documentos soportes, tal como se describe en el procedimiento de Pago de Giros. […] 2.3 REGLAS DE SEGURIDAD EN EL TRÁMITE DE OPERACIONES.
Es necesario aplicar estrategias confiables, que permiten disminuir o evitar los riesgos contra los intereses del Banco y de los trabajadores responsables del proceso operativo. 2.3.1 En el Área de Caja. […] 9. Todas las operaciones en efectivo se harán directamente entre los clientes y los cajeros y por ningún motivo se harán por intermedio de otros trabajadores o superior inmediato. […]» (ff. 99 a 104). [13] «RESPONSABILIDADES […] 2.
Controlar que la ejecución de los procesos a cargo de la oficina se realice según la reglamentación y manuales establecidos. 3. Vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad cuyo control le sea asignado por el Director Operativo o el Subdirector. […] 11. Desempeñar, aplicar y asumir en la forma indicada, las funciones señaladas en los Manuales de Procedimientos del Banco, descritas como actividades y aplicar los controles establecidos en ellos. […] 19.
Ejercer las demás funciones que señalen la ley, los estatutos, los reglamentos y las que le correspondan de acuerdo con los procedimientos establecidos. […]» (ff. 108 a 111). [14] «[…] SEGUNDA. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR PARA CON EL BANCO. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la empresa es cumplir eficaz y eficientemente con su objeto social, fines, planes y programas, el Banco requiere que sus trabajadores contratados para el logro de sus metas comerciales, operativas y administrativas, cumplan cabalmente y diligentemente con sus obligaciones.
Son obligaciones especiales del Trabajador las siguientes: 1) Cumplir diligentemente las funciones que le sean asignadas en razón de su cargo, con compromiso, responsabilidad, buena fe, honestidad, transparencia, y lealtad institucional, teniendo siempre presente que el objetivo principal del Banco es cumplir eficaz y eficientemente con su objeto social […] 7) Cumplir con las demás obligaciones previstas por las leyes laborales y de seguridad social, disciplinarias, fiscales, así como con las disposiciones previstas en el Reglamento Interno de Trabajo y en los Manuales, Circulares e Instructivos del Banco […]» (ff. 142 a 145). [15] Valga recordar, ausencia de notificación personal del «auto» de apertura de investigación, irregularidades y falencias en el pliego de cargos y falta de prueba para sustentar la comisión de la falta y la responsabilidad disciplinaria. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).