25000-23-42-000-2013-05574-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO – Representante legal de Saludcoop / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia / ADECUACION DE LA CONDUCTA – Tipo penal / VALORACION PROBATORIA / DEBIDO PROCESO – No vulnerado / SANCION DISCIPLINARIA - la autoridad disciplinaria no se extralimitó en la imposición de la sanción / PRESUNCION DE LEGALIDAD – No desvirtuada “[…] El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos.

Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud. (…) la conducta que se le reprocha al actor es la presentación de solicitudes de recobro ante el Fosyga, donde se dejaba constancia que las facturas habían sido canceladas, lo cual daba derecho al recobro de esos dineros, sin que fuera cierto, toda vez que los cheques que pretendían el pago se anulaban, pero a pesar de ello obtenían el recobro y entraban los dineros a Saludcoop generando liquidez.

(…) Manifiesta el actor que la sentencia apelada se limitó a afirmar que, sí se configuró el delito de estafa, sin embargo, el actor señala que este exige que el afectado se desprenda de su patrimonio y que, correlativamente, se incremente el suyo o el de un tercero; agrega que no es posible jurídicamente que se hubiera apropiado del recurso administrado porque el pago a dicho proveedor si se hizo, solo que no se reunió un requisito para tal efecto en el momento del trámite del recobro.

Con lo señalado se dio cumplimiento a los elementos objetivos del delito de estafa sin que sea necesario que se analicen los elementos que configuran el mismo, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. (…) solo anuncio del funcionario instructor de que no se aceptarían aplazamientos de la audiencia, no constituye desconocimiento del derecho de defensa, máxime cuando no se encuentra establecido que el apoderado de la parte actora hubiese hecho una solicitud en tal sentido, pues tal prevención constituyó una forma de evitar situaciones dilatorias e injustificadas.

(…) para la Sala la autoridad disciplinaria no se extralimitó en la imposición de la sanción, pues la multa fue de cien (100) SMMLV equivalente a $51.500.000 e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este por el término de dieciocho (18) años, estuvo acorde con los parámetros legales, teniendo en cuenta el grave daño social de la conducta, dado que, el actor al apartarse de la buena administración de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y darles un uso indebido, puso en peligro la buena marcha y garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado frente al derecho fundamental de salud. […]” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05574-01(3352-18) Actor: CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE MULTA POR 100 SMMLV E INHABILIDAD GENERAL POR 18 AÑOS. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de marzo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones La nulidad de las siguientes providencias que decidieron el proceso disciplinario que se tramitó con radicación No. IUS-2012-117526: a) decisión del 17 de octubre de 2012, proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se resolvió la primera instancia y se declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, entre otras personas, a CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, a quien se impuso sanción consistente en multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho -- ($515.000) para la época-, suma que asciende a $51.500.000, e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 18 años, y b) providencia del 4 de marzo de 2013, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la que se confirma la decisión del A- quo.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita: i) el reconocimiento y pago de salario y las prestaciones sociales y cualquier otra suma de carácter laboral a la que tenga derecho, desde la fecha en que se produjo la terminación de su contrato con SALUDCOOP EPS - OC, como consecuencia y efecto de las providencias de la Procuraduría, objeto de esta demanda, hasta la fecha de su efectivo reintegro en el cargo de presidente ejecutivo de la señalada empresa.

En cuanto a las prestaciones sociales el monto mensual pagado al actor equivale a $14.737.000; el salario asignado era de $ 90.336.400 pesos que deben ser pagaderos por el periodo de tiempo que ha transcurrido desde que se terminó el contrato con Saludcoop así: |Periodo |Dias |Valor | |15 de abril a 30 |15 |$45.168.200 | |de abril | | | |mayo |30 |$90.336.400 | |junio |30 |$90.336.400 | |julio |30 |$90.336.400 | | |Total |$316.177.400 | A la fecha esta pretensión asciende a la suma total de TRESCIENTOS VEINTE NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($329.470.475) M/te, a título de lucro cesante histórico o consolidado.

Es de aclarar que el valor debe ser actualizado a la fecha del fallo; ii) se reconozca el tiempo dejado de laborar para todos los efectos legales en materia laboral y de seguridad social; iii) el reconocimiento y pago de las sumas canceladas (debidamente indexadas), por concepto de la multa ($51.500.00); iii) el pago de los perjuicios morales los cuales ascienden a la suma de cien salarios mínimos mensuales vigentes ($57.950.000); iv) el pago de los perjuicios por el daño causado a la alteración grave a las condiciones de existencia, el cual asciende a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes equivalentes a $57.950.000, por haber perdido su fuente de ingresos, su vida normal que es una parte vital de su dignidad y desarrollo personal, situación que ha afectado no sólo su estado de ánimo sino también sus relaciones personales y familiares; v) los intereses sobre las sumas anteriores, conforme a lo señalado en los artículos 192 y 195 del CPACA, desde la fecha de los hechos y hasta que se produzca su pago real y efectivo[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que la Procuraduría General de la Nación resolvió iniciar investigación disciplinaria con base en el oficio 12-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, en el cual se remite un informe realizado por la firma KPMG denominado “Documento de Analista Independiente”, que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS por parte de varios funcionarios y ex funcionarios de la señalada EPS, dentro de los cuales estaba el Dr. CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA.

Afirma que, en consecuencia, a lo anterior mediante Auto del 18 de mayo de 2012, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 57 y siguientes de la Ley 1474 de 2011. Este procedimiento fue radicado bajo el No. IUS 2012-117526. Señala que la investigación disciplinaria se inicia debido a que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA presuntamente infringió normas administrativas que regulan el procedimiento de recobros en el momento en que SALUDCOOP solicitó el pago de algunos recobros, sin haber previamente pagado las facturas a los proveedores de los servicios de salud del "No POS".

Anota que el 17 de octubre de 2012 se dictó fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable al señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, a quien se le impuso sanción consistente en una multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho, e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 18 años.

Agrega que se interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el cual, fue resuelto mediante la providencia del 4 de marzo de 2013, notificada el día 5 de abril de 2013, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la que se confirma la decisión del A-quo. El disciplinado canceló la totalidad de la multa.

Asegura que, mediante carta del 11 de abril de 2013, se comunicó al actor que se había dado por terminado su contrato de trabajo, por justa causa, como presidente ejecutivo de la citada empresa por parte del agente especial designado por la Superintendencia Nacional de Salud para dirigir SALUDCOOP EPS-OC[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El demandante considera que los actos sancionatorios violan los artículos 6, 29, 49 y 58 de la Constitución Política; artículos 6, 9, 13, 14, 17, 18, 20, 47,53, 55, 56, 143, 162 y 175 de la Ley 734 de 2002, artículos 246, 249 y 397 del Código Penal, artículos 264 y 273 de la Ley 600 de 2000, artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002.

Resoluciones 724 de 2008 y 2851 de 2012, proferidas por el Superintendente Nacional de Salud y la Resolución 458 de 2013, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, lo cual fundamentó en los siguientes cargos: I. Violación de los artículos 29 de la Carta Política, 6, 9, 17, 20, 143, 162 y 175 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), 264 y 273 de la Ley 600 de 2000.

Acerca de la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa, señala que el acto administrativo del 18 de mayo de 2012, por el cual se dispuso la apertura del procedimiento verbal, tuvo en cuenta, única y exclusivamente, el informe elaborado por la firma KPMG, el cual según el actor carece de credibilidad, debido a que fue realizado de forma fraudulenta por parte de personas interesadas, como fueron los propios implicados de SALUDCOOP. De esta forma, no se podía adelantar el procedimiento verbal como quiera que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único exige como requisito para adelantar esta actuación que exista prueba para formular pliego de cargos, que según las voces del articulo 182 ibidem procede cuando está objetivamente demostrada la falta y existe prueba de la responsabilidad del investigado.

Además, pretender desarrollar toda la actividad investigativa en una sola audiencia, como la práctica de pruebas, los descargos de todas las personas vinculadas al proceso, en términos muy cortos de tiempo, se constituyó en una violación del derecho de defensa del actor. Por otro lado, los interrogatorios realizados a las personas de la firma KPMG, vulneraron lo establecido en el artículo 273 de la Ley 600 de 2000, que dispone que "Los testigos serán interrogados separadamente, de tal manera que no puedan saber, ni escuchar las declaraciones de quienes les preceden", norma que se aplica por vía de remisión, según el estatuto disciplinario.

Adicionalmente las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen fueron contestadas parcialmente y de manera insuficiente. Tampoco se hicieron bajo la gravedad de juramento, en contravía del artículo 264 de la Ley 600 de 2000, ya que este documento no se presentó directamente a la Procuraduría General de la Nación, sino a un particular, es decir, a SALUDCOOP en intervención, accediendo a información médica de miles de usuarios del Sistema de Salud, sin orden judicial, tornando este documento en prueba ilícita.

Añade que, no existieron las debidas garantías de defensa, por cuanto el operador disciplinario, desde un primer instante, manifestó que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, lo anterior implicó que los abogados no pudieran nombrar representantes suplentes para apoyar su trabajo acorde con la voluntad del defendido y del abogado principal.

Así mismo, se vulneró el derecho de defensa por cuanto la señora María Fernanda Isaac, siendo citada como testigo, al no asistir a la diligencia, el operador declaró el desistimiento de la prueba, sin tener en cuenta que la labor del operador es velar porque los testigos acudan a las audiencias, debido a que la defensa no puede obligar a un particular a asistir al proceso.

II. Violación de los artículos 29, 49 y 58 de la Constitución Política, 53 inciso 3º del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, 30 de la Resolución 724 de junio 10 de 2008, proferida por el superintendente Nacional de Salud. Sostiene que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para investigar y sancionar al actor, pues, este no ejerció una labor de administración de recursos públicos, habida cuenta que la gestión de recobros realizados ante el FOSYGA, derivan recursos estrictamente privados debido a que es el mecanismo previsto por la ley para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato suscrito entre las EPS y el Estado, cuando por virtud de una orden judicial o de la autorización emitida por un Comité Técnico Científico, las EPS se ven constreñidas a realizar procedimientos, prestar servicios o suministrar medicamentos no contemplados en el POS.

Otra razón para considerar que estos recursos pertenecen a estas empresas, es que en el Plan Único de Cuentas de las EPS, según lo dispone la Resolución No. 1424 de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, se contabiliza estos ingresos como “cuentas por cobrar Fosyga", lo que implica que son recursos privados. Así mismo, la legislación establece que si el Estado no paga oportunamente estos dineros, causan intereses moratorios, de lo cual también se infiere su carácter privado.

Finalmente, trae a colación el concepto emitido por la Contraloría General de la República del 13 de mayo de 2010 y la respuesta emitida por el Ministerio de la Protección Social en el año 2007 a esta EPS, que soportan estas apreciaciones. III. Violación de los artículos 13, 14 y 55 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), 246, 249 y 397 del Código Penal, Resolución 2851 del 19 de septiembre de 2012, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, Resolución 458 del 22 de febrero de 2013, emitida por el Ministro de Salud y Protección Social.

Manifiesta que la imputación jurídica realizada por la Procuraduría General de la Nación resulta equivocada y absolutamente contradictoria. Para explicar lo anterior, argumenta que la autoridad disciplinaria siempre entendió que lo que hizo el señor Palacino Antia, mediante la operación del sistema de recobros, fue engañar al FOSYGA para obtener, de forma irregular, recursos del sistema de salud.

En tal sentido, optó por sancionarlo por haber cometido supuestamente el delito de estafa, sin embargo, estos hechos no encajan en el anterior tipo penal, pues si SALUDCOOP es administrador de recursos públicos del recobro, como insistentemente se sostiene en los fallos, resulta entonces, imposible, que un administrador estafe recursos que el mismo administra.

En este orden, los hechos que se imputan no pueden ubicarse en el punible de estafa, descrito en el artículo 246 del Código Penal, sino en otras figuras delictivas, como "el abuso de confianza", (Art. 249 del Código Penal) y su forma delictual especial, "el peculado por apropiación" (Art. 397 ibidem). Estos tipos penales entran en la imputación cuando los hechos corresponden a situaciones en que el administrador de un bien, es decir, aquel que lo ha recibido bajo un título no traslaticio de dominio, se apropia del mismo.

Así entonces, si era SALUDCOOP, quien administraba los recursos públicos, que supuestamente fueron objeto de apropiación, entonces la entrega por parte del Fosyga a SALUDCOOP no puede ser constitutiva de delito, ya que se trataría de la entrega a su administrador. Por otra parte, indica que el cargo endilgado al actor, consistente en realizar recobros al Fosyga, sin el cumplimiento de los requisitos legales, se sustentó en una norma que se encontraba derogada, pues, aunque para el año 2010 era requisito el pago previo de los servicios o medicamentos a los proveedores, para la presentación de la solicitud de recobro, el Ministerio de la Protección Social, eliminó esta exigencia, mediante la Resolución No. 2851 del 19 de septiembre de 2012 y la No. 458 del 22 de febrero de 2013.

En este orden, considera que por haber operado un cambio normativo, debió aplicarse el principio de favorabilidad. Un último aspecto que señala en este acápite, es que hubo ausencia absoluta de imputación subjetiva (dolo), en relación con la conducta que se le endilga. Lo anterior debido a que el ente de disciplina parte del supuesto de que el señor Palacino Antia, tenía conocimiento de que SALUDCOOP estaba haciendo recobros al Fosyga, esto se fundó, en un correo electrónico donde el Señor Carlos Palacino expresa su preocupación al Dr. Sabogal por los comentarios que hiciera el señor Esteban Cobo, operador de recobros, donde solamente se evidencia la preocupación del sancionado por el hecho de que "la operación de recobros no se estaba pudiendo realizar porque aún no se había pagado las facturas", lo que es distinto a tener conocimiento de que se estaba gestionando recobros sin el pago previo a los proveedores, pues, como lo demuestran las pruebas y testimonios recaudados, por ejemplo del señor Esteban Cobo, el sancionado jamás dio instrucciones para que se hicieran recobros sin el cumplimiento de requisitos legales.

Así mismo, para sustentar la calificación dolosa de la conducta se tuvo en cuenta las reuniones semanales que efectuaba el señor Palacino para evaluar los estados financieros de la empresa, lo que no prueba el dolo si no demuestra que el demandante era un diligente ejecutivo y un administrador comprometido, al punto que contrató una auditoría y tercerizó con una empresa la operación de los recobros.

En este orden, concluyó que el actor fue sancionado por una responsabilidad puramente objetiva, que en el derecho disciplinario está proscrita. IV. Violación de los artículos 18, 47 y 56 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002). En cuanto a la tasación de la sanción impuesta al accionante, manifiesta que la calificación del concurso de faltas realizadas por la Procuraduría General de la Nación como un "concurso ideal o aparente", no resulta acertada, pues son dos figuras jurídicas penales distintas.

El concurso ideal hace referencia a la infracción efectiva a varios tipos mediante una conducta única, mientras el concurso aparente, es aquel en el cual una sola infracción prevalece, por contener la totalidad del injusto penal. Así que el actor no entiende como siendo una única infracción y existiendo causales de agravación como de atenuación punitiva, se aplique la máxima sanción para el caso de la multa y la más próxima al extremo superior, en el caso de la inhabilidad general desconociéndose una tasación proporcionada de la sanción. De otro lado, reitera que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para disciplinar al Sr. Palacino Antia, pues el Articulo 53 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011, señala que el régimen disciplinario para particulares solo se aplica en tres casos i) a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, ii) quienes ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas y iii) quienes administren recursos públicos.

Así mismo, esta norma dispone que no serán sujetos disciplinables aquellos particulares que presten “servicios públicos", salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen "funciones públicas". En este orden, concluye que si bien SALUDCOOP, presta un servicio público, es claro que el representante legal es un particular que no ejerce una función púbica.

Así mismo, indica que la vinculación del Sr. Palacino Antía, al proceso, según las providencias emitidas por la procuraduría, radica en considerar que SALUDCOOP y sus directivos, son particulares que "administran recursos públicos". Sin embargo, los particulares, solo pueden administrar recursos públicos cuando existe norma legal que los autorice, disposición que se omite en los fallos disciplinarios, en la medida que no se citó norma alguna que otorgue a SALUDCOOP o a los integrantes del Consejo de Administración la potestad de administrar los recursos recibidos por concepto de Recobros, que no son cotizaciones, ni unidades de pago por capitación, copagos o cuotas moderadoras, tasas o contribuciones o aportes contemplados en la ley 100 de 1993, que sin duda son recursos parafiscales.

Concluye que las EPS no actúan como intermediaria entre el FOSYGA y el proveedor del medicamento, para efectos de recaudar el dinero debido al proveedor. Tampoco custodia dineros que el FOSYGA le entrega por los recobros, ni los liquida, ni estos tienen destinación diferente que la recuperación del recurso invertido, por lo que no realiza ninguna de las actividades que constituye administración de recursos públicos[3]. 1.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que de los supuestos fácticos no se vislumbra elemento de juicio que conduzca a la nulidad del acto demandado. Manifestó que la actuación disciplinaria, para hacer efectiva la sanción contra el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA fue fundamentada conforme a la constitución y la ley garantizando los derechos del disciplinado como lo son el derecho a defenderse y a contradecir las decisiones adoptadas al interior del proceso.

Alegó que la investigación adelantada contra el actor se sustentó en el informe proferido por la firma KPMG, así como en más de setenta y cinco (75) pruebas, incluidos informes de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud. En este orden, al establecer los requisitos para proferir pliego de cargos, decidió adelantar el trámite mediante el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, por encontrar los elementos para endilgar una presunta responsabilidad a los directivos de SALUDCOOP, entre ellos el actor, por haber incurrido en faltas gravísimas.

Respecto a la falta de rigurosidad en la práctica de los interrogatorios de los miembros de la firma KPMG, señaló que no puede tenerse como testigo a estos peritos, toda vez que, el informe es un concepto especializado e imparcial; por lo que no se trata de una manifestación de conocimientos espontánea y su contenido no corresponde a la voluntad de una de las partes, si no que por su naturaleza resulta ajeno a los hechos.

Cabe aclarar que los peritos solo realizan una valoración técnica de los hechos objeto de dictamen, mientras que el testigo se limita a efectuar una simple descripción subjetiva de los hechos. En referencia con la no comparecencia de la señora María Fernanda Isaacs, manifestó que el actor debió objetar dentro de la oportunidad procesal en ejercicio de su derecho de defensa, la fecha en la que se dispuso para escucharla o que se haya tenido como desistida esta prueba, y no acudir a la jurisdicción contenciosa.

En relación con el argumento consistente en que se le vulneró el derecho de defensa al actor, porque el director del proceso manifestó desde el comienzo que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, se debe tener en cuenta la facultad discrecional del operador disciplinario para acceder o no a los aplazamientos solicitados por los sujetos procesales, sin incurrir en ninguna causal de nulidad prevista en la ley como lo alega el señor Carlos Gustavo Palacino Antia.

Acerca de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, para investigar y sancionar al accionante, sostiene que se debe tener en cuenta que el legislador estableció que pueden ser disciplinados los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título, como ocurre con los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP y sus directivos, quienes fueron investigados, no en razón de su cargo, sino porque reciben recursos del Estado a cualquier título.

Referente a la responsabilidad del demandante, señaló que se demostró que el actor, incumplió su deber funcional, por lo que se configuró la ilicitud sustancial de su conducta, es decir, que se probó en el sub examine, que existió una afectación de la función pública y la producción de un perjuicio a la misma. Concluyó que la actuación disciplinaria adelantada contra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, no adolece nulidad ni se vio afectado el debido proceso ni el derecho de defensa del actor, por lo que solicita que no se acceda a las pretensiones de la demanda dirigidas a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos debido a que estos se encuentran dentro del marco legal[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 15 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expone que el informe no es una prueba ilícita, debido a que cumplió los requisitos para que pudiera ser valorado por el operador disciplinario, es decir, fue practicado con anterioridad a la apertura de la investigación disciplinaria, se incorporó legalmente a las diligencias y del mismo se le corrió traslado a los disciplinados para que ejercieran el derecho de contradicción por lo que tiene el pleno valor probatorio.

Precisó que el artículo 175 de la ley 734 de 2002, señala que si al momento de valorar la decisión de apertura de la investigación, están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, el operador disciplinario puede ordenar adelantar la actuación disciplinaria a través del procedimiento verbal. En el caso concreto del análisis de este informe se derivaba prueba de conductas constitutivas de faltas gravísimas por lo que existía mérito para adelantar el trámite en mención. Consideró que no se violó el debido proceso en vista de que el informe emitido por la firma KPMG, constituye un dictamen pericial y, por esta razón, las personas que lo elaboraron comparecieron a la audiencia pública dentro del proceso verbal adelantado contra el señor Carlos Gustavo Palacino Antia, en calidad de peritos y no de testigos, partiendo de la base de sus conocimientos científicos y técnicos, por lo que, no podría aplicarse el artículo 273 de la Ley 600 de 2000, como se pretende, toda vez que, este precepto normativo regula la forma de interrogar a los testigos, los cuales intervienen en un proceso, a fin de declarar sobre lo que personalmente les consta y por eso se hace de forma separada y no de peritos como lo constituyen los que hicieron la valoración técnica.

Explicó que se le vulneró el derecho de defensa al actor, porque el director del proceso manifestó desde el comienzo que no aceptaría ninguna solicitud de aplazamiento de la audiencia, sin embargo, el A-quo manifestó que se debe tener en cuenta la facultad discrecional del operador disciplinario para acceder o no a los aplazamientos solicitados por los sujetos procesales, sin incurrir en ninguna causal de nulidad prevista en la ley como lo alega el señor Carlos Gustavo Palacino Antia.

Adicional que no se advierte en el proceso ninguna solicitud de aplazamiento por lo que no se procede a analizar la legalidad sin existencia de una negativa. Advirtió que no existió vulneración al debido proceso ni derecho a la defensa haber desistido del testimonio de María Fernanda Isaacs, debido a que este no iba a cambiar el curso del proceso ni constituía una situación relevante para determinar la responsabilidad del actor.

Aseguró que la Procuraduría General de la Nación, es competente para investigar y sancionar al accionante, debido a que el legislador estableció que pueden ser disciplinado los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título por lo que concluye la Sala, que los dineros provenientes del FOSYGA, y que ingresan a los fondos de las EPS, son recursos parafiscales, dado que son propios del sistema de seguridad social, indispensables para el funcionamiento del mismo, y no pierden tal carácter cuando se incorporan a estas empresas, producto de la gestión de recobro, pues, están dirigidos a garantizar a todos los habitantes del territorio, el derecho irrenunciable a la salud.

La sala señaló que la expedición de las Resoluciones No. 2851 de 2012 y 458 de 2013, no modificaron el requisito para solicitar el recobro ante el Fosyga, de la copia de la factura de venta expedida por el proveedor o prestador del servicio en la que se hiciera constar su cancelación, so pena de ser rechazada, por lo que no es procedente lo que alega el actor de que no se cumplió los requisitos legales al sustentarse en una norma derogada.

Alega que la conducta por la cual fue investigado y sancionado el señor Carlos Palacino Antía, consistente en efectuar recobros al FOSYGA a través de maniobras engañosas y en provecho suyo o de terceros, se encuentra tipificada como "estafa", en la medida que se indujo en error al FOSYGA, con base en el sistema de información "SEVEN" de la mencionada EPS, a través de las constancias de cancelación de las facturas, para presentarla posteriormente ante el FOSYGA cuando estas no habían sido pagadas a los respectivos proveedores.

En este orden, la conducta si fue correctamente tipificada en la falta gravísima prevista en el numeral 1° del artículo 55 de la ley 734 de 2002, que establece “realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito". Referente a la ausencia de imputación subjetiva, manifiesta que el actor, en su condición de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SALUDCOOP EPS, conocía de la operación de recobro y las operaciones financieras de la empresa por lo que su actuación si fue dolosa, ya que cumplió con el elemento cognoscitivo y volitivo del dolo debido a que preveía un resultado que representaba sistemáticamente una violación de las normas legales y tuvo la intención de ejecutar la conducta derivando un perjuicio.

Concluye que la sanción fue impuesta en concordancia a lo previsto en la ley y en observancia del debido proceso y el respeto de las garantías del disciplinado. Adicionalmente resalta que al apartarse de la buena administración de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y darles un uso indebido, puso en peligro el cumplimiento de los fines y funciones del Estado frente al derecho fundamental a la salud por lo que la sanción proporcional para el "grave daño social de la conducta", es la que se hizo efectiva de 100 smmlv e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 18 años según lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la ley 734 de 2002[5]. 3.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 15 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así Manifestó que los recobros NO POS no son recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, porque no existe norma legal que así lo disponga y ello, así mismo, ha sido esclarecido por la jurisprudencia, entre otras razones, porque tales desembolsos no son similares a las "cotizaciones, copagos, bonificaciones".

Aseveró que los recursos de los recobros no corresponden a la gestión de UPC, de ningún otro recurso parafiscal (cuotas moderadoras ni copagos), ni al plan obligatorio de salud y, por ende, al ser pagados a la EPS con un carácter compensatorio, son recursos propios, no son recursos parafiscales. Los recobros son un derecho y como derecho los percibe la EPS para obtener un restablecimiento, y como tal se contabiliza como ingresos propios, y que incluso de no ser cancelados oportunamente se debe reconocer intereses sobre los mismos.

Todo lo anterior demuestra que los recursos cuya causa son los recobros son de carácter privado según la jurisprudencia y la normatividad. Insiste en que las Resoluciones Nos 2851 de 2012 y 458 de 2013 sólo eliminaron el requisito de factura de venta expedida por el proveedor para servicios ambulatorios, por lo que se debió establecer para este caso, si los recobros se originaron en tales servicios o en otras situaciones, pues si todos los servicios eran ambulatorios no hay duda que, en virtud del principio de favorabilidad, se debió declarar la no responsabilidad disciplinaria, debía estar probada por la Procuraduría que no eran servicios ambulatorios pues es esta la entidad quien tiene el deber constitucional y legal de quebrar el principio de presunción de inocencia que cobijaba al actor y si no le era posible saber con certeza si todos o algunos de los recobros eran originados en servicios ambulatorios, la misma norma constitucional (Art. 29 C.P.) y legal (Art. 9 L. 734 de 2002) señalan que la duda opera a favor del disciplinado, no en su contra es decir se debía respetar el principio de favorabilidad de las normas.

Explica que la sentencia apelada se limitó a afirmar que, si se configuró el delito de estafa, sin embargo, el actor señala que este exige que el afectado se desprenda de su patrimonio y que, correlativamente, se incremente el suyo o el de un tercero; el contrasentido es evidente pues, no es posible jurídicamente que se hubiera apropiado del recurso administrado porque el pago a dicho proveedor si se hizo, solo que no se reunió un requisito para tal efecto en el momento del trámite del recobro.

Concluyó que, no descartó con argumentos jurídicos serios los reparos que en ese sentido hizo la demanda, en tanto, se limitó a considerar cumplidos los elementos objetivos del delito por el supuesto engaño, pero guardó silencio sobre la inexistencia de apropiación de tales recursos por la EPS. Aduce que no existe prueba alguna del dolo pues no obra ningún elemento probatorio con el que se compruebe que el actor haya ordenado los recobros sin el lleno de los requisitos, adicional que el hecho de ser el representante legal no lo obliga a conocer cada uno de los documentos o de revisar los recobros.

En consecuencia, se incurre en un error justificar el dolo con un informe que no hace revelación sobre el trámite de recobro o basándose en la calidad del actor. Acerca del debido proceso y el derecho a la defensa afirma que el informe no es técnico debido a que no brinda información propia si no sobre SaludCoop y adicional no se rindió bajo juramento.

Por último, concluye que no hubo una correcta tasación porque solo se le podía imponer una sanción y además no se tuvo en cuenta los atenuantes como lo son que el servicio si se prestó y que si se pagaron los proveedores[6]. 4. Alegatos de conclusión Mediante auto del 4 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 1.

Parte demandante. El demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando lo señalado en el escrito del recurso, sobre la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y al principio de favorabilidad, sobre la falta de competencia de la procuraduría, la desproporcionalidad en la tasación de la sanción, la ausencia de dolo y la errónea tipificación jurídica de la falta disciplinaria[8]. 2.

Parte demandada La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado presentó alegatos de conclusión, reiterando lo señalado en el escrito de contestación de la demanda, así: Citó que el informe constituyó una valoración objetiva de los hechos de donde se soportó la procedencia del proceso verbal al evidenciarse la anulación de cheques que indicaba que las facturas no habían sido canceladas.

Además, resaltó que a los ojos del derecho prima lo sustancial es decir los hechos y no lo formal. Manifestó que el informe expedido por KPMG no carece de confiabilidad debido a que este señala anomalías soportadas en documentación de la procuraduría y de hallazgos allegados por un funcionario de la Superintendencia Nacional de la salud. Respecto a la falta de rigurosidad en la práctica de los interrogatorios de los miembros de la firma KPMG, señaló que no puede tenerse como testigo a estos peritos, toda vez que, el informe es un concepto especializado e imparcial por lo que no es necesario analizar por separado lo dicho por cada asesor porque es ajeno a los hechos.

Señaló que no se aplicaba el principio de favorabilidad porque no se eliminó en las resoluciones No. 2851 de 2012 y 458 de 2013 el requisito de la factura de cancelación de proveedores del servicio. Reiteró que el legislador estableció que pueden ser disciplinados por parte de La Procuraduría los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título.

Consideró que no existe violación al debido proceso ni derecho a la defensa. Adicionalmente que el disciplinado incumplió con el deber funcional al afectar con su conducta la función pública y generar un perjuicio a esta[9]. 3. Ministerio Público El Ministerio Publico, guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de marzo 22 de 2019[10] II.CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en causal de nulidad por violación del derecho de defensa, debido proceso y desconocimiento de normas superiores en que debía fundarse.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Se resolvió iniciar investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación con base en el oficio 2-2012-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, en el cual se remite un informe realizado por la firma KPMG, que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS en los recobros.

Por medio de Auto del 18 de mayo de 2012, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 57 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 considerando la existencia pruebas necesarias para formular el pliego de cargos. El 6 de junio de 2012 se elevó cargos basados en el informe de KPMG contra el actor así: “Para el caso del señor Carlos Augusto Palacino Antia, en su condición de representante legal de SaludCoop, debe dar las explicaciones que corresponda por el manejo de unos recursos públicos y los hechos descritos en el informe de KPMG, según el cual se elaboraron unos cheques, con el fin aparente de pagar cuentas y que soportarían recobros ante el Fosyga.

De acuerdo con lo que aparece hasta ahora en el proceso, el cuestionamiento se refiere a recobros realizados al Fosyga, desconociendo lo ordenado en las Resoluciones 3099 de 2008 y 548 de 2010, que disponían que para hacer los recobros se requiere la constancia de cancelación al proveedor del servicio recobrado, pago que sólo se hizo de manera aparente, al elaborar unos cheques que no se entregaron o se anularon con posterioridad a la radicación del cobro.

Por esta razón, al no cumplirse la norma, en principio el representante legal, encargado de manejar dichos recursos públicos de la salud, debe dar las explicaciones del caso. Hecho que lo hace estar incurso en principio en la falta disciplinaria descrita en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos, -en este caso las citadas resoluciones-, de la entidad pública titular de la función. Lo que encuentra el despacho es que con los elementos que obran en el expediente probablemente incurrió en esa falta.

A juicio del despacho puede existir un concurso ideal de faltas, pues además del posible desconocimiento de las normas, también encuentra el despacho que se recibieron esos recursos y no se entregaron a sus destinatarios, precisamente señaló que existe una obligación para quienes manejan recursos públicos el darles la utilización señalada en la ley.

Por tal razón, puede también estar incurso en la falta del numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, referida a apropiarse directa o indirectamente en provecho propio o de un tercero de recursos públicos, o permitir que otro lo haga, o utilizarlos indebidamente. También encuentra que por ese procedimiento pueden haberse quebrantado normas del orden penal, lo que nos pone en el terreno del numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, esto es, es falta disciplinaria para los particulares el realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones (no se requiere una prejudicialidad).

Norma que debe verse en concordancia con el artículo 246 de la ley penal, que establece reproche penal para quien obtenga provecho ilícito para si o para un tercero con perjuicio ajeno induciendo o manteniendo a otro en error; puesto que ha visto el despacho que se solicitaron unos recursos al Fosyga sin cumplir los requisitos y no se entregaron a sus proveedores, por lo que se hizo incurrir en error al administrador fiduciario al hacerle creer que las facturas recobradas habían sido previamente canceladas.

De otro lado, pudo haberse incurrido en la conducta penal descrita en el artículo 327 del código penal, relacionado con quien de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para otro un incremento patrimonial injustificado derivado de una u otra forma de actividades delictivas[13]. Mediante fallo de primera instancia del 17 de octubre de 2012 proferido por el Procurador Segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, se declara disciplinariamente responsable al señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA y se sanciona 100 SMMLV e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 18 años[14].

El 04 de marzo de 2013, en el fallo de segunda instancia expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en el informativo disciplinario resolvió confirmar el fallo de primera instancia del 17 de octubre de 2012[15]. Con la Resolución No. 317 del 02 de agosto de 2013, se hace efectiva la sanción de multa de 100 SMMLV e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 18 años al señor Carlos Gustavo Palacino Antia[16]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Carlos Gustavo Palacino Antia solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con multa de 100 smmlv e inhabilidad general de 18 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, en calidad de representante legal de Saludcoop EPS – OC, al infringir normas administrativas que regulan el proceso de recobros ante el Fosyga.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sanción que se impuso al accionante fue derivada de su propia conducta. Adicional no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, ni tampoco se demostró la violación al debido proceso, al derecho de defensa o normas superiores.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia de primera instancia afirmando que se presenta una decisión viciada de nulidad, por i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación; ii) violación al principio de favorabilidad – vigencia de las normas sobre el pago previo para solicitar recobros al FOSYGA; iii) indebida adecuación de la imputación jurídica de la conducta investigada – contradicciones frente al tipo penal utilizado; iv) ausencia de prueba de dolo; v) violación al debido proceso y derecho de defensa; y vi) proporcionalidad de la falta y sanción. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación Manifestó la parte actora que no es sujeto disciplinable por ser particular, que no le correspondía la administración de recursos públicos, pues considera que los recobros NO POS no son recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, porque no existe norma legal que así lo disponga y ello, así mismo, ha sido esclarecido por la jurisprudencia, entre otras razones, porque tales desembolsos no son similares a las "cotizaciones, copagos, bonificaciones".

Todo lo anterior demuestra que los recursos cuya causa son los recobros son de carácter privado según la jurisprudencia y la normatividad. Frente a dicho argumento la competencia de la Procuraduría General de la Nación se encuentra regulada en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 53. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”. La Corte Constitucional mediante sentencia C-1076 de 2001, se pronunció sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “El inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002 alude al tema de la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales o los miembros de las juntas directivas, por actuaciones de la persona jurídica.

Considera la Corte que esta disposición no vulnera la Carta Política, bajo el entendido que la falta disciplinaria les fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales, por las razones que pasan a explicarse. 1. La voluntad del legislador. Una interpretación histórica de la disposición demandada señala que fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen: "Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección, transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato legal ejerzan funciones públicas".

(negrilla de la Sala). Posteriormente, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que consagra: “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (subrayado de la Sala). Como se desprende de la sentencia transcrita, son sujetos disciplinables los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de las juntas directivas de entidades, entre los cuales se encuentran las vinculadas al sistema general de salud, que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título, lo que implica una regla de competencia muy amplia.

Por lo tanto, el señor Carlos Gustavo Palacino Antia en calidad de presidente ejecutivo de Saludcoop EPS se halla dentro del personal disciplinable, no en su condición del cargo por el desempeñado, sino porque se trata de una entidad que recibe recursos del Estado a cualquier título, sin que sea necesario diferenciar la fuente de donde salen los dineros de la EPS cuando otorgan beneficios no cubiertos por el POS.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las EPS recaudan las cotizaciones conformadas por los aportes de los trabajadores y sus empleadores, y entregan posteriormente esos recursos, cuya naturaleza es la de parafiscales al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) del Ministerio de Salud y Protección Social, descontando los valores que se les asignen en calidad de unidad de pago por capitación (upc), que constituyen los recursos que financian el plan obligatorio de salud.

Dichos recursos son considerados parafiscales por tratarse de recaudos que se imponen a una parte de la población para efectos de dedicarlos de manera exclusiva, a la prestación de un servicio que beneficie a esa misma población, por lo tanto, son recursos públicos que las entidades promotoras de salud recaudan, administran y manejan por delegación del Fosyga.

La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar el carácter público y la naturaleza jurídica de las cotizaciones que recaudan las E.P.S., catalogándolas recursos parafiscales, así: “Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado;

(ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad; (iii) se caracteriza, a su vez, “por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.

Su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado”[17] (negrillas agregadas)[18]. Adicionalmente, los dineros provenientes del Fosyga y que ingresan a las EPS, son recursos parafiscales, dados que son propios del sistema de seguridad social, y no pierden su carácter al momento de ingresar a las empresas, producto del trámite de recobro, en razón a que tienen la finalidad de atender los costos de los servicios, medicamentos y prestaciones excepcionales por fuera del POS, para garantizar el derecho a la salud a todas las personas.

En conclusión, si bien la gestión de recobro no es una actividad de administración, si debe dársele a estos recursos por parte de las EPS un manejo dirigido a aplicarse al pago de facturas a proveedores, clínicas y hospitales que, si constituye una función de administración, toda vez que constituye disposición y uso de rentas parafiscales.

El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos.

Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud. ii) violación al principio de favorabilidad – vigencia de las normas sobre el pago previo para solicitar recobros al FOSYGA Insiste la defensa del actor en la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida en que al expedirse la Resoluciones Nos 2851 de 2012 y 458 de 2013 sólo eliminaron el requisito de factura de venta expedida por el proveedor para servicios ambulatorios, por lo que se debió establecer para este caso, si los recobros se originaron en tales servicios o en otras situaciones, pues si todos los servicios eran ambulatorios no hay duda que, en virtud del principio referido, se debió declarar la no responsabilidad disciplinaria, debía estar probada por la Procuraduría que no eran servicios ambulatorios pues es esta la entidad quien tiene el deber constitucional y legal de quebrar el principio de presunción de inocencia que cobijaba al actor y si no le era posible saber con certeza si todos o algunos de los recobros eran originados en servicios ambulatorios, la misma norma constitucional (Art. 29 C.P.) y legal (Art. 9 L. 734 de 2002) señalan que la duda opera a favor del disciplinado, no en su contra es decir se debía respetar el principio de favorabilidad de las normas.

Aclara la Sala, que tal como se consideró en sede disciplinaria, no es de recibo la interpretación realizada por el actor, en razón a que lo que hizo la Resolución No 2851 de 2012 fue modificar los artículos 10, 11, 15 y 16, modificados por los artículos 1 al 5 de la Resolución No 3754 de 2008 y los artículos 13 y 14 de la Resolución No 3099 de 2008, retirando el requisito de constancia de cancelación para cierto tipo de recobros por dispensación de medicamentos ambulatorios, siempre y cuando el proveedor hubiera facturado más de dos mil millones de pesos, lo que significa que no se eliminó dicho requisito, por lo que no se presenta contradicción entre las normas citadas.

Por consiguiente, no resulta aplicable el principio de favorabilidad en razón a que no es cierto que se haya eliminado el requisito del pago previo solo se retiró para los recobros por dispensación de medicamentos ambulatorios, siempre y cuando el mismo proveedor hubiera facturado más de dos mil millones de pesos, en conjunto, y en el caso concreto, la evaluación que hizo KPMG o el trabajo adelantado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación DNIE no se concentró únicamente en los recobros por medicamentos ambulatorios, sino que se extendió a cualquier prestación susceptible de recobro, lo que incluye tratamientos, procedimientos, dispositivos médicos, traslado de pacientes, entre otros.

Por ende, la conducta que se le reprocha al actor es la presentación de solicitudes de recobro ante el Fosyga, donde se dejaba constancia que las facturas habían sido canceladas, lo cual daba derecho al recobro de esos dineros, sin que fuera cierto, toda vez que los cheques que pretendían el pago se anulaban, pero a pesar de ello obtenían el recobro y entraban los dineros a Saludcoop generando liquidez. iii) indebida adecuación de la imputación jurídica de la conducta investigada – contradicciones frente al tipo penal utilizado Explica que la sentencia apelada se limitó a afirmar que, si se configuró el delito de estafa, sin embargo, el actor señala que este exige que el afectado se desprenda de su patrimonio y que, correlativamente, se incremente el suyo o el de un tercero; el contrasentido es evidente pues, no es posible jurídicamente que se hubiera apropiado del recurso administrado porque el pago a dicho proveedor si se hizo, solo que no se reunió un requisito para tal efecto en el momento del trámite del recobro.

Concluyó que, no descartó con argumentos jurídicos serios los reparos que en ese sentido hizo la demanda, en tanto, se limitó a considerar cumplidos los elementos objetivos del delito por el supuesto engaño, pero guardó silencio sobre la inexistencia de apropiación de tales recursos por la EPS. En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).

Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio. Con el fin de resolver este aspecto del concepto de violación de la demanda, la Sala indica que la sanción impuesta al demandante se debió a la calificación de la falta como gravísima contenida en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 55 del Código Disciplinario Único, que disponen: “Artículo 55.

SUJETOS Y FALTAS GRAVISIMAS: Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: 1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. (…) 3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función. 4.

Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente. Los numerales 1 y 3 hacen remisión a otras normas que permiten llenar los tipos en blanco. En el caso del numeral 1, corresponde a la realización objetiva de la descripción típica de los delitos dolosos de estafa y enriquecimiento ilícito, previstos en los artículos 446 y 327 del Código Penal.

Cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político- institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto de la adecuación típica efectuada por la Procuraduría General de la Nación en los actos sancionatorios.

Manifiesta el actor que la sentencia apelada se limitó a afirmar que, sí se configuró el delito de estafa, sin embargo, el actor señala que este exige que el afectado se desprenda de su patrimonio y que, correlativamente, se incremente el suyo o el de un tercero; agrega que no es posible jurídicamente que se hubiera apropiado del recurso administrado porque el pago a dicho proveedor si se hizo, solo que no se reunió un requisito para tal efecto en el momento del trámite del recobro.

En cuanto al delito de estafa, al momento de analizar el operador disciplinario, la incursión en las conductas coincidentes con el delito manifestó que el uso que la EPS le dio a los sobregiros contables, aprovechando la operación del sistema Seven, daba lugar a imponer la constancia de cancelación a facturas que no debían llevarla, con lo que hizo incurrir en error al operador de recobro, obteniendo un provecho injustificado, pues logró el ingreso de recursos a los que no tenía derecho en la medida que no los había cancelado y evadió los términos de recobro, ya que tenía seis meses para el pago de las facturas.

Frente a los argumentos planteados precisa la Sala que sin pago previo no puede hablarse de recobros, de manera que se trata de un requisito esencial, ya que sin pago no hay iliquidez y por lo tanto tampoco el derecho. También es necesario la obtención de provecho, de manera ilícita para si o para un tercero, lo que se evidencia en el sub-judice, toda vez que la EPS Saludcoop dirigida por el disciplinado al recobrar facturas sin el cumplimiento de los requisitos consagrados en los actos administrativos que exigían el pago previo, obtuvo un provecho de manera ilícita para resolver los problemas de iliquidez en que se encontraba la entidad que administraba.

Adicionalmente, dicho provecho causó un perjuicio a los prestadores del servicio que no recibieron los pagos por las sumas que se les adeudaba, a pesar de que la EPS ya las había recobrado, poniendo en riesgo la prestación del servicio de salud a sus afiliados. El artificio o engaño consistió, en que la EPS Saludcoop a través de su sistema de información SEVEN, hizo creer al operador de recobro que las facturas estaban canceladas, para lo cual utilizaba los cheques girados que se encontraban anexos a las facturas, pero sin que se entregaran realmente los cheques a los proveedores.

Con lo señalado se dio cumplimiento a los elementos objetivos del delito de estafa sin que sea necesario que se analicen los elementos que configuran el mismo, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. iv) ausencia de prueba de dolo Aduce que no existe prueba alguna del dolo pues no obra ningún elemento probatorio con el que se compruebe que el actor haya ordenado los recobros sin el lleno de los requisitos, adicional que el hecho de ser el representante legal no lo obliga a conocer cada uno de los documentos o de revisar los recobros.

En consecuencia, se incurre en un error justificar el dolo con un informe que no hace revelación sobre el trámite de recobro o basándose en la calidad del actor. Frente a este cargo, se observa que la modalidad de culpabilidad endilgada al actor fue a título de dolo, tal como lo sostuvo el fallo de primera instancia de fecha 17 de octubre de 2012, en donde se determinó: “En cuanto a la culpabilidad como se explicó, se mantendrá la calificación inicial, según la cual incurrió en esos comportamientos con dolo, en tanto tenía conocimiento de los trámites que se debían surtir para formular los recobros, donde se exigía que podían solicitarse, para facturas que ya hubieran sido pagadas por la EPS, cuestión que desconoció de manera sistemática, conforme está demostrado, pues hay evidencia de que con anterioridad a la intervención, se habían anulado gran cantidad de cheques elaborados para hacer los pagos de dichas facturas, lo que finalmente no se cumplió, pues tales instrumentos nunca se entregaron.

El dolo surge también del hecho de que se tratara de valores muy considerables, que se adeudaban por concepto de facturas sometidas a recobro, lo cual era de conocimiento del representante legal de la entidad, pues sólo con su conocimiento podían pagarse o dejarse de pagar sumas tan elevadas, que como el mismo investigado lo ha precisado, para el año 2010 alcanzaba una cifra cercana a los $480.000 millones de pesos”.

Es más, en el fallo de segunda instancia de 4 de marzo de 2013, igualmente se consideró que era de conocimiento del investigado la operación de recobro sin la cancelación previa de las facturas y el manejo de la información reportada al operador externo de recobro, donde los dineros no llegaban al proveedor, prueba de ello son los cheques encontrados.

Lo que significa que el encartado no tenía el menor respeto por las directrices del Ministerio de Salud en cuanto al requisito previo del pago para solicitar el recobro al Fosyga. El elemento de culpabilidad lo previó el constituyente en el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, al establecer, “[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” y en materia disciplinaria el legislador en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, dispuso que “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. A su turno, la Corte Constitucional sobre la forma de culpabilidad en el régimen disciplinario, precisó: “/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”.” [19].

Así entonces, la forma de culpabilidad en materia disciplinaria es dolosa o culposa, y en el sub examine en el pliego de cargos endilgado al señor Carlos Gustavo Palacino Antía el elemento subjetivo se le calificó a título de dolo, el cual según la Corte Suprema de Justicia “se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos.

Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”[20]. Estos dos elementos se encuentran presentes, pues el disciplinado por la condición de Presidente Ejecutivo y representante legal de Saludcoop – EPS tenía conocimiento de la operación de recobros al Fosyga, para lo cual debía previamente cancelar las facturas (aspecto cognitivo), y pese a ello hizo constar el pago de las facturas por parte de la EPS Saludcoop, sin que fuera cierto, para luego ser remitido al Fosyga (aspecto volitivo), con lo cual queda acreditado el cumplimiento del requisito de culpabilidad como presupuesto de responsabilidad, sin que fuese necesario que la autoridad disciplinaria realizara un mayor esfuerzo argumentativo para demostrar el grado de esta, ya que lo concibió conforme lo precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no se le desconoció derecho alguno al demandante.

No comparte la Sala, lo dicho por el actor que por el solo hecho de ser el representante legal no lo obliga a conocer cada uno de los documentos que tramita ante el Fosyga, pues tiene la entidad Vicepresidencias, Directivos y el apoyo de terceros para efectuar esos trámites; ya que se encuentra en cabeza de los representantes legales de las entidades, en este caso del presidente ejecutivo de Saludcoop EPS, en ejercicio del principio de responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad de recobro ante el Fosyga, tiene un deber funcional del que debe responder, so pena de sancionar su incumplimiento.

Además de lo indicado debe igualmente vigilar la conducta de sus subordinados, es por ello por lo que la condición de jefe o representante legal no exime del cumplimiento de los deberes de dirección, coordinación y control, adscritos a dicho cargo, por el hecho de tener la capacidad real y efectiva como máxima autoridad para estructurar la gestión de los recobros conforme los lineamientos del Ministerio de Salud garantizando el respeto del cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin.

Ahora bien, en forma excepcional y teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como de los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario, podrá evaluarse la confianza que el investigado deposita en terceros involucrados en los hechos, pero no para efectos de exonerarlo de toda responsabilidad sino para determinar el grado de responsabilidad del investigado, es decir, si la conducta fue dolosa o culposa.

La cual fue calificada como dolosa pues era de conocimiento del investigado la operación de recobro sin la cancelación previa de las facturas. v) violación al debido proceso y derecho de defensa Acerca del debido proceso y el derecho a la defensa afirma que el informe no es técnico debido a que no brinda información propia si no sobre SaludCoop y adicional no se rindió bajo juramento.

Bajo la hipótesis de que fuera un informe pericial, alegó que era una prueba ilícita puesto que no se le brindó la oportunidad de contradecir este. En consecuencia, a lo anterior señaló que se debió surtir la declaración de quien lo elaboró en aplicación al artículo 273 de la ley 600 del 2000. Precisa la Sala que el informe elaborado por la firma auditora KPMG denominado “Documento de Analista Independiente” se produjo con ocasión al proceso de intervención forzada realizada por la Superintendencia Nacional de Salud debido a las irregularidades halladas en la visita realizada a la EPS Saludcoop, entre el 14 y 18 de marzo de 2011, por lo que dentro de ese proceso de intervención, se contrató los servicios forenses de la compañía KPMG, para que analizaran la situación contable y financiera, la cual elaboró el informe donde se advierte situaciones irregulares que puede tener connotaciones disciplinarias, tal como se establece en el auto de 18 de mayo de 2012, que ordena adelantar la actuación disciplinaria a través del procedimiento verbal.

De acuerdo con el informe elaborado por la firma auditora KPMG, se encontró que al interior de Saludcoop se endosaba un número considerable de cheques que habían sido girados y que posteriormente fueron anulados, los cuales fueron utilizados para soportar pagos de facturas que se sometieron a recobro ante el Fosyga. En los fallos disciplinarios se concluyó que dicho informe constituyó una demostración objetiva del hecho, toda vez que, al haber utilizado el dinero para hacer el proceso de recobro ante el Fosyga, cuando las normas que regulan la materia exigen que las facturas debían estar canceladas, lo que no se dio, pues con la anulación de los cheques indicaba que las facturas no habían sido pagadas, ya que el título valor con el que se iba a cancelar había sido anulado.

Pero no solo el informe referido y los documentos que soportaron el mismo sirvieron como fundamento para imponer la sanción al demandante, ya que también se tuvo en cuenta la información que para ese instante se encontraba en la EPS Saludcoop, así como los cds, que contienen información en Excel sobre el manejo de las cuentas bancarias de Saludcoop. Si bien no se rindió bajo juramento el informe pericial se debió a que se trató de una prueba técnica donde se actuó como peritos forenses y no como testigos, no obstante, lo anterior en la audiencia celebrada el 22 de junio de 2012, a la cual fueron citados los peritos para resolver las solicitudes de aclaración y adición del informe, se pudo constatar que fueron rendidos bajo la gravedad de juramento tal como lo constató el A quo[21].

Igualmente, destaca la Sala que, a través del auto de 18 de mayo de 2012, proferido dentro de la investigación disciplinaria, se ordenó correr traslado del mencionado informe y se dispuso incorporarlo en forma legal al expediente, debiendo en ese momento argumentar la falta de juramento al momento de la presentación, la ausencia de contradicción y las demás irregularidades que ahora enrostra y no guardar silencio, por lo que debe entenderse que la presunta irregularidad ha quedado saneada.

Una vez se dio la oportunidad a los sujetos procesales pronunciarse sobre el informe allegado por KPMG debió contradecir su contenido o esgrimir el desconocimiento de las pautas formales en que se debió rendir. El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.

M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

Es importante destacar que la calidad con la que concurrieron a la audiencia al ser peritos con la finalidad de emitir juicios especializados, se sigue el trámite de dicha prueba cuyo objeto era analizar la situación contable y financiera de la EPS Saludcoop y no precisamente del actor, incluso no les corresponden dictaminar sobre la situación fáctica que origina la intervención judicial.

En cuanto a que se debió surtir la declaración de quien lo elaboró en aplicación al artículo 273 de la ley 600 del 2000, se aclara que en la audiencia de 22 de junio de 2012 el representante legal de la firma KPMG explicó, los objetivos, el alcance general del trabajo y las conclusiones obtenidas, las cuales se centraron en los sobregiros contables y las notas crédito por concepto de descuentos comerciales.

Razonó que se violó el derecho a la defensa puesto que no se permitió aplazar audiencia y esto no permitió una adecuada defensa técnica a razón de que si no podía asistir el apoderado principal conocedor de todo el proceso se veía obligado a efectuar sustituciones. Respecto a este argumento, dentro de la facultad discrecional del director del proceso se encuentra la de acceder o no a los aplazamientos solicitados por los sujetos procesales, en la medida que los encuentre justificados.

Advierte la Sala, que el solo anuncio del funcionario instructor de que no se aceptarían aplazamientos de la audiencia, no constituye desconocimiento del derecho de defensa, máxime cuando no se encuentra establecido que el apoderado de la parte actora hubiese hecho una solicitud en tal sentido, pues tal prevención constituyó una forma de evitar situaciones dilatorias e injustificadas.

Ahora bien, la actuación de la defensa por medio de los apoderados sustitutos tampoco desconoce la defensa material del actor, en el sentido de que la figura del apoderado sustituto no significa prima facie que no conozca el proceso, o que no tenga las calidades jurídicas para asumir la misma, simplemente cuando el principal no pueda asistir podrá hacer uso de los sustitutos, lo que no evidencia desconocimiento del derecho de defensa.

En el presente caso se declaró el desistimiento de la prueba testimonial de la señora María Fernanda Isaacs, quien a pesar de haber sido citada no compareció, si para la parte demandante el referido testimonio era indispensable debió procurar su comparecencia, al tener la carga procesal de procurar su asistencia, al no hacerlo el operador disciplinario decidió prescindir del mismo, sin que hubiera manifestado inconformidad al respecto. vi) proporcionalidad de la falta y sanción Por último, concluye que no hubo una correcta proporcionalidad entre la falta y la sanción, porque si se trataba de una sola infracción a la ley disciplinaria, no es lógico que las sanciones se hayan tasado en un monto tan cercano al máximo; además no se tuvo en cuenta los atenuantes como lo son que el servicio si se prestó y que si se pagaron los proveedores.

Ciertamente, el artículo 57 de la Ley 734 de 2002 que contiene los criterios para la graduación de la sanción, hace parte del título I “RÉGIMEN DE LOS PARTICULARES”, el cual establece: “[a]demás de los criterios para la graduación de la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los destinatarios de la ley disciplinaria de que trata este libro, se tendrán en cuenta el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, y la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado”; es aplicable al caso estudiado.

A su vez, el artículo 56 del Código Disciplinario Único, consagra las clases de sanciones para los particulares de la siguiente manera: “Artículo 56. Sanción. Los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: Multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho y, concurrentemente según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este de uno a veinte años.

Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. Cuando la prestación del servicio sea permanente y la vinculación provenga de nombramiento oficial, será de destitución e inhabilidad de uno a veinte años”. El Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación en la providencia de segunda instancia del 17 de otubre de 2012, teniendo en cuenta que al demandante se le demostró la existencia de la falta gravísima contenida en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, aplicó los artículos 56 y 57 ibídem que prevé, que las faltas gravísimas cometidas a título de dolo se sancionan con multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión de los hechos e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargos del Estado, o contratar con este, por lo que remite a los criterios de graduación establecidos para los servidores públicos, precisa respecto al señor Palacino Antía que: a) No ha sido sancionado disciplinariamente en los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta. b) No reporta sanciones o llamados de atención basados en deficiencias generales en el desempeño del cargo, más allá de lo que se ha verificado en este proceso. c) pretendió atribuir la responsabilidad a personal subordinado. d) No confesó. e) No buscó resarcir el daño ni compensar el perjuicio causado. f) No optó por la restitución de bienes afectados. g) Se trata de una conducta que supone un grave daño social, entendido este como la afectación de los recursos de la seguridad social. h) Se afectó el derecho de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. i) El disciplinado pertenece al nivel más alto de la jerarquía de la EPS.

Puesto que priman los elementos agravantes, se impondrá al disciplinado la sanción de multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho ($515.000), suma que asciende a los cincuenta y un millones quinientos mil pesos ($51.500.000) e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargos del Estado, o contratar con este por el término de dieciocho (18) años”[22].

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad disciplinaria no se extralimitó en la imposición de la sanción, pues la multa fue de cien (100) SMMLV equivalente a $51.500.000 e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este por el término de dieciocho (18) años, estuvo acorde con los parámetros legales, teniendo en cuenta el grave daño social de la conducta, dado que, el actor al apartarse de la buena administración de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y darles un uso indebido, puso en peligro la buena marcha y garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado frente al derecho fundamental de salud.

No es de recibo que no se tuvo en cuenta los atenuantes como lo son que el servicio si se prestó y que si se pagaron los proveedores, en razón a que la conducta sancionada no fue el pago o la falta de este a los proveedores, aunque era un aspecto muy importante, sino la falta de respeto a las resoluciones del Ministerio de Salud donde se exigía el pago previo de las facturas para efecto del recobro, no si estas se pagaron una vez se habían girado los dineros o no. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería al abogado Rafael Eduardo Bernal Vilaro identificado con la T.P. No 134.997 del C.S.J., en calidad de apoderado de la Nación – Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los términos del poder conferido[23].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2 al 5 del cuaderno principal [2] Folios 6 y 7 del cuaderno principal [3] Folios 7 al 58 del cuaderno principal [4] Folios 312 al 351 del cuaderno principal [5] Folios 519 al 563 del cuaderno principal [6] Folios 571 al 594 del cuaderno principal [7] Folio 607 del cuaderno principal [8] Folios 616 al 630 del cuaderno principal. [9] Folios 634 al 637 del cuaderno principal [10] Folio 653 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). - Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folio 65 vto del cuaderno principal [14] Folios 64 al 113 del cuaderno principal. [15] Folios 114 al 164 del cuaderno principal [16] Folios 241 al 244 del cuaderno principal [17] Sentencia C- 349 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [18] Sentencia C- 1000 de 2007. M. P. Humberto Sierra Porto. [19] Sentencia del 5 de marzo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de febrero de 2014, radicado 36.312. [21] CD Anexo 3, fecha 22-06-2012, No 5, minutos 10:12 a 12:25 y 1:27 [22] Folios 108 y 108 vto del cuaderno principal. [23] Folio 631 del cuaderno principal