19001-23-33-000-2015-00362-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO – Patrullero de la Policía Nacional / PRESUNCION DE INOCENCIA – La actuación disciplinaria probo que la conducta si se cometió / VALORACION PROBATORIA / DEBIDO PROCESO – No vulnerado / PRESUNCION DE LEGALIDAD – No desvirtuada “[…] considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor (…) como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor abandonó el lugar de servicio sin tener permiso para ello, sin causa justificada y así mismo, al realizarse la prueba de alcoholemia a través de alcohosensor, dentro del procedimiento de captura por el delito de daño en bien ajeno arrojó como resultado 1.99 Gl, que según la Resolución 000414 del 27 de agosto de 2002, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses pertenece a un tercer grado de embriaguez.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como las normas que se consideraban violadas, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso. para la Sala la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor (…) como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00362-01(2211-19) Actor: FRANKLIN OLIVER ALBAN BURBANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR 12 AÑOS PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS. AL ABANDONAR EL LUGAR DE FACCIÓN Y ENCONTRARSE EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del cauca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Franklin Oliver Alban Burbano, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del Fallo Disciplinario de Primera Instancia del 4 de agosto de 2014 proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán; Fallo Disciplinario de Segunda Instancia del 12 de noviembre de 2014, expedido por la Inspección delegada Región de Policía No 4 con el que se resolvió recurso de apelación; y Resolución 00044 del 13 de enero de 2015 con el cual se ejecutó la sanción impuesta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 1015 de 2006.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada: i) el reintegro del actor como funcionario de la Policía Nacional; ii) que se reconozca y pague la totalidad de las sumas de dinero dejadas de percibir tales como salario, primas y demás creencias laborales legales y/o extralegales, no pagadas como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta; iii) se ordene dar cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; iv) que sobre dichas sumas se reconozca la indexación, intereses, correcciones monetarias y ajuste de valor si a ello hubiere lugar, v) que a título de reparación la entidad reconozca y pague los perjuicios materiales, morales y de alteración a las condiciones de existencia ocasionados como consecuencia la investigación disciplinaria.

Como lucro cesante se debe reconocer por daño material la cantidad de $6.122.516,68, a título de perjuicios morales, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán ser debidamente indexados al momento del pago efectivo con los intereses; vi) al pago de las costas y agencias en derecho derivadas de este proceso y vii) que las sumas reconocidas en las condenas anteriores devenguen los intereses moratorios señalados en el artículo 192 del CPACA, desde la fecha de ejecutoria del fallo[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el día 22 de abril de 2003, el demandante ingresó a laborar en la Policía Nacional, en el nivel ejecutivo con el grado de Patrullero y fue designado para laborar en el área Operativa del Departamento del Cauca, en labores de vigilancia, en diferentes zonas de orden público y alta criminalidad en el departamento del Cauca.

Indica que el accionante ha realizado cursos, entre los cuales se destacan: curso de primeros auxilios, salvador de vidas, técnicas de conducción y relaciones humanas. Afirma que mediante informe de 9 de noviembre de 2013 del jefe del Centro Automático de Despacho 123 del Departamento de Policía Cauca, da a conocer una novedad presentada con el disciplinado de quién manifiesta fue capturado aproximadamente a las 18 horas del mismo día en la calle 7ª número 212-101 del barrio libertador de la ciudad de Popayán por el delito de daño en bien ajeno, comunicando que el patrullero para la fecha en mención debería estar laborando en el Batallón de la Brigada 29 como enlace del Ejército y la Policía. Igualmente, en el informe de 11 de noviembre de 2013 se puso en conocimiento la captura del demandante.

Menciona que se ordenó la apertura de Investigación Disciplinaria bajo el radicado No. MEPOY 2014 - 22, contra el Patrullero ALBAN BURBANO FRANKLIN OLIVER mediante auto del 9 de mayo de 2014. Y se le formularon cargos por incurrir en las faltas gravísimas del artículo 34 numerales 26 y 27 de la Ley 1015 de 2006. Refiere que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, el 4 de agosto de 2014 profirió Fallo de Primera Instancia con respecto a la novedad presentada en el mencionado patrullero, en el que resolvió responsabilizar disciplinariamente imponiéndole el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general de doce años.

Añade que se interpuso recurso de apelación el 12 de noviembre de 2014 contra el fallo Disciplinario de Primera Instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, notificándose el fallo de segunda instancia el día 18 de noviembre de 2014, en el que el despacho del Inspector delegado Número Cuatro de la Policía Nacional, decidió confirmar la sanción. Aduce que con el análisis y pruebas presentadas no es lógica y menos razonable o justa la imposición de sanción disciplinaria alguna al señor Patrullero Franklin Oliver Alban Burbano, de acuerdo con las razones de hecho y de derecho expuestas, sino más bien desproporcionada e injusta.

Reitera que los fundamentos para sancionar por parte de la administración son mala interpretación y falta de material probatorio, ya que las declaraciones son bastante claras y solo fue cuestión de una interpretación sesgada. Respecto al consumo de bebidas embriagantes resalta que las alteraciones emocionales por las que venía siendo tratado el señor Alban Burbano generaban el consumo de estas, sin embargo, no se tuvo en cuenta teniendo gran valor probatorio dichos antecedentes médicos, ni que el día del servicio no se encontraba anímicamente bien, y siendo consciente de ello, informó a su superior que dio la negativa, sin evaluar las posibles consecuencias[2]. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 90 inciso 2, 217, 229, 318 y 365 Decreto 0094 de 1989, el artículo 21 Ley 734 de 2002 Ley 1285 de 2009 Ley 1437 de 2011, artículo 138. De los hechos de la demanda se desprende que la autoridad disciplinaria no motivó ni probó el cargo consistente en haberse ausentado del servicio toda vez que no existe claridad de si el actor efectivamente asumió el servicio o no, pues según su dicho, no obra prueba de haber recibido el radio ni demás elementos de trabajo, circunstancia que debió reportarse para corroborar que el turno fue recibido a cabalidad.

Así mismo, adujo que no era posible que se presentara en estado de embriaguez cuando nunca recibió el turno; pues a raíz de la afectación emocional que presentaba el actor debido a sus problemas sentimentales solicitó permiso a su superior el cual fue negado, hecho que a su juicio deja constancia de que no se sentía en óptimas condiciones para desempeñar sus labores.

Ataca la connotación de dolo que le impusieron a su conducta, debido a que no tuvo la intención de cometer alguna falta disciplinaria, pues estaba bajo un estado de afectación emocional por sus problemas sentimentales. Alegó que la medida es injusta, desproporcionada y violatoria del derecho de defensa, debido proceso, buena fe y presunción de inocencia, porque la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta todos los medios probatorios; pues a pesar de haber solicitado la historia clínica psicológica para demostrar el estado del actor, se hizo caso omiso a su petición. Señaló que después de impuesta la sanción ha entrado en estado depresivo al punto de intentar quitarse la vida.

Que, además, no pudo acceder a concurso para ascenso. Por lo expuesto, el actor considera que no existe prueba suficiente que demuestre la comisión de las faltas disciplinarias por las que fue sancionado[3]. 1. La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la sanción impuesta al demandante tuvo sustento en el acervo probatorio, encontrándose debidamente motivada y ejecutada, además que dichas disposiciones gozan de la presunción de legalidad otorgadas por la norma.

Explica, que dentro del proceso disciplinario se recaudó material probatorio suficiente que evidencia la comisión de las faltas cometidas por parte del actor; entre ellas, la prueba de alcoholemia, los informes sobre la novedad de captura, las declaraciones de los uniformados y el libro de minuta de servicios, donde consta que si recibió el servicio y se evadió del lugar sin justificación ni autorización de un superior.

Anota que el derecho disciplinario tiene como fin preservar la obediencia, eficiencia, disciplina, de los servidores Públicos, por lo que este tipo de conductas que quebrantan el deber funcional deben ser sancionadas para una correcta administración pública ya que afectan la imagen y la labor policial, así como la confianza de los ciudadanos en la Institución. Revela que la apertura de la indagación preliminar se inició con base a la novedad presentada el 9 de noviembre de 2013, consistente en la evasión del servicio del señor Alban, así como consta en el informe del 11 de noviembre de 2013, donde figura la captura de el patrullero en mención por daño en bien ajeno y encontrarse en estado de embriaguez.

Adujo que al actor le fue notificada cada una de las diligencias del proceso permitiéndole rendir su versión de los hechos garantizándole el debido proceso y el derecho de defensa por lo que los actos administrativos no están viciados de ninguna nulidad siendo improcedente así las pretensiones de la demanda. En relación con el comportamiento anterior a la destitución por falta disciplinaria gravísima, indica que todo miembro de la fuerza pública debe adoptar una conducta ejemplar dentro y fuera de la institución, no obstante, si comete una conducta antirreglamentaria, esta debe ser sancionado conforme al régimen sancionatorio correspondiente[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia del 21 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Considera que existe el material probatorio suficiente para determinar que para el día de los hechos investigados el patrullero se encontraba en servicio, esto mediante la minuta de servicios que establece que el disciplinado en mención estaba asignado el día 9 de noviembre de 2013 desde las 14:00 hasta las 22:00 horas.

Así mismo señala que existen en el acervo probatorio declaraciones e informes que evidencian que este recibió y se ausentó sin justificación alguna debido a que no obra ninguna solicitud de permiso a algún superior. Agrega, que hay material idóneo para demostrar que este se encontraba en estado de embriaguez como lo son los informes, el formato de captura en flagrancia y la prueba técnica, dando plena certeza de la responsabilidad del sancionado.

Con base a lo anterior es claro que los medios de prueba son conducentes a la decisión tomada de sancionar al disciplinado y esto se encuentra conforme a la ley, respetando los derechos del disciplinado al debido proceso y defensa. Acerca del dolo adujo que no hay duda de que las faltas disciplinarias fueron cometidas en forma dolosa, pues en su condición de miembro activo de la Policía Nacional, tenía conocimiento del tipo disciplinario debido a que se les capacita sobre el régimen disciplinario y aun así decidió ausentarse sin justificación después de recibir el servicio.

Igualmente señaló que la situación sentimental que aduce el disciplinado no lo exonera de responsabilidad máxime que no existe prueba sumaria de la que se desprende la afectación psíquica. Expone que los actos administrativos impugnados fueron expedidos con base en las disposiciones vigentes sobre la materia; que el proceso disciplinario se siguió con observancia del debido proceso y respeto de la presunción de inocencia, buena fe y sus derechos fundamentales.

Adicional se encuentra sustentado en el material probatorio que comprometía la responsabilidad del demandante. Referente a la proporcionalidad de la sanción expresa que se hizo bajo los criterios de graduación previstos en el artículo 40 de la ley 1015 de 2006 y es ajustada para las faltas gravísimas cometidas por el disciplinado, además se tuvo en cuenta la buena conducta anterior y otros criterios como infringir varias disposiciones de la ley disciplinaria para imponer la sanción. Observa que si existió ilicitud sustancial debido a que se infringió el deber funcional ausentándose del servicio de manera injustificada.

Concluyó que las pretensiones no están llamadas a prosperar de lado a qué los fallos disciplinarios controvertidos gozan de presunción de legalidad pues fueron adelantados y fallados por autoridad competente, cumpliendo los términos y condiciones procesales para su celebración y contradicción respetándose el debido proceso, los principios de la ley disciplinaria y los derechos fundamentales del patrullero[5]. 3.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, así: Razonó que en el proceso disciplinario no obra prueba de que el disciplinado asumió el servicio (grabación o registro de las comunicaciones radiales, ni registro de libros), ni si recibió el radio de comunicaciones ni demás elementos de servicio debido a que se hizo por fuera del lugar donde se presta este, sin embargo, el despacho para responsabilizar al disciplinado de manera acomodada se sustentó en una simple aseveración del intendente Quira sin realmente haber certeza probatoria violando las garantías constitucionales y legales propias del procedimiento.

Expuso que el despacho disciplinario con desconocimiento de las garantías procesales, la sana crítica y el razonamiento lógico, en momento alguno accedió a la historia clínica del accionante, ni propendió porque se allegase al proceso cuando se trataba de una prueba que se pidió, la que no fue valorada y a pesar de ello se impuso el correctivo disciplinario.

Adujo que no se le podía endilgar a título de dolo la conducta cuando el actor se encontraba bajo un estado de afectación emocional por un problema sentimental, que informó a su superior inmediato, y sustentó con su historia clínica, donde se da cuenta de los problemas psicológicos padecidos por el disciplinado que fueron los principales detonantes para la ocurrencia de los hechos sin ninguna intención y de igual manera fue ignorado por el operador disciplinario.

Indicó que, no existe, en la plenaria prueba suficiente que conduzca a la certeza del hecho que se endilga, como es el incumplir las instrucciones relativas al servicio. Siendo indispensable e imprescindible que exista una prueba idónea, eficiente y veraz para poder proferir fallo sancionatorio con el fin de garantizar la presunción de inocencia del patrullero debido a que si hay duda de la existencia de culpabilidad porque el juez disciplinado no la demostró se debe declarar inocente al disciplinado.

Alegó que no existió imparcialidad porque no se hizo por parte del operador una investigación integral que demuestre la existencia de la falta disciplinaria si no que se basó en supuestas evidencias encajadas convenientemente para endilgar la responsabilidad generando perjuicios graves al patrullero. Con base a lo anterior concluyó que se debe indemnizar al patrullero por la afectación moral y material que generó la sanción impuesta y adicional declarar nulo los actos administrativos por la clara violación de la ley y de las garantías del disciplinado[6]. 4.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El actor guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de fecha 17 de junio de 2020[8]. 5.2 Parte demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, presentó alegatos de conclusión así: Invoca que el proceso disciplinario se desarrolló garantizando el debido proceso y cumpliendo las normas que rigen los juicios disciplinarios, además se demuestra con el acervo probatorio la responsabilidad disciplinaria del sancionado, por lo tanto, no puede pretender el demandante reabrir el juicio y la valoración probatoria en virtud de un proceso contencioso administrativo con el fin de tener una tercera instancia. Sostiene que el operador disciplinario se ajustó a la normatividad vigente, por lo que no hay lugar a cuestionar el procedimiento adelantado, ni se vislumbra vulneración al debido proceso y derecho de defensa, toda vez que tuvo participación activa en el desarrollo de la actuación, por lo que no hay lugar a decir que se presentó una falsa motivación y que fue arbitraria o injusta la sanción impuesta.

Concluye que el acto administrativo goza todavía de presunción de legalidad debido a que ninguno de los argumentos cuenta con suficiente fuerza probatoria para sustentar lo alegado así que no están llamadas a prosperar las pretensiones del demandante[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado no existió la certeza en la comisión de las faltas endilgadas además se desconoció el derecho de defensa y se hizo una indebida valoración probatoria, desconociéndose la presunción de inocencia. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Se dispuso la apertura de indagación preliminar radicada bajo el No. P- MEPOY-2013-136 contra el Patrullero ALBAN BURBANO FRANKLIN OLIVER, por la oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, mediante auto del 30 de noviembre de 2013, debido a la irregularidad mencionada por el Intendente Quira Pizo[13].

Mediante Auto del 17 de diciembre de 2013, se ordenó la apertura de indagación preliminar radicada bajo el No. P-MEPOY-2013-152 contra el mismo Patrullero ALBAN BURBANO FRANKLIN OLIVER, por el informe allegado por el patrullero Garzón Novoa[14]. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, resolvió acumular las indagaciones preliminares P-MEPOY- 2013-136 y P-MEPOY-2013-152, y asignarle a dicho proceso el radicado P-MEPOY-2013- 136, tal como consta en el auto del 15 de enero de 2014[15].

A través de proveído del 9 de mayo de 2014 se dispone la apertura de investigación disciplinaria con radicación MEPOY-2014-22, en contra el patrullero ALBAN BURBANO FRANKLIN OLIVER y se le formula pliego de cargos así: “Norma presuntamente violada PRIMER CARGO: Norma presuntamente infringida Ley 1015 de 2006, "Régimen Disciplinario para la Policía Nacional" Artículo 34.

Faltas gravísimas Numeral 26. Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio. (El subrayado corresponde al cargo endilgado). (…) CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se le endilga haber presuntamente infringido dicho tipo disciplinario, toda vez que el señor patrullero ALBAN BURBANO FRANKLIN OLIVER el día 09 de noviembre de 2013, cuando se encontraba realizando tercer turno comprendido de 14 a 22 horas en el batallón de la brigada 29 ubicado en la carrera 15 número 12N-00, siendo las 18 horas de la fecha citada fue capturado en la calle 7a número 21a-101 barrio el libertador en dicho procedimiento le fue realizada prueba de embriaguez con alcohosensor la cual arrojo el resultado de 1.99G/l, de igual manera los policiales que atendieron el caso y que tuvieron contacto con el disciplinado el día de marras, indican que presentaba síntomas de una persona que estuviere bajo los efectos de bebidas embriagantes.

(…) UNICO CARGO: Norma presuntamente infringida Ley 1015 de 2006, "Régimen Disciplinario para la Policía Nacional" Artículo 34. Faltas Gravísimas Numeral 27 “ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”. (El subrayado corresponde al cargo endilgado). (…) CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se le endilga haber presuntamente infringido dicho tipo disciplinario, "ausentarse del sitio donde preste su servicio sin causa justificada".

Toda vez que el aquí encartado el día 09 de noviembre de 2013, cuando prestaba tercer turno en el batallón de la brigada 29 ubicado en la carrera 15 número 12n-00 de la ciudad de Popayán, fue sorprendido por los patrulleros IBSON JAIR IBAÑEZ LLANOS y FREDERIK GARZON NOVOA en la calle 7a número 21ª-101 del barrio el libertador de la ciudad de Popayán, rompiendo los vidrios de la residencia[16]”.

El 4 de agosto de 2014, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Popayán dentro del proceso disciplinario MEPOY-2014-22 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Franklin Oliver Alban Burbano con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 12 años[17]. El 12 de noviembre de 2014, en el fallo de segunda instancia expedido por la Inspección Delegada Región de Policía No 4, resolvió confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual se sanciona disciplinariamente al actor[18].

El 13 de enero de 2015, el director general de la Policía Nacional, mediante Resolución 00044, retira del cargo y ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Franklin Oliver Alban Burbano[19]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el patrullero Franklin Oliver Alban Burbano solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 12 años, al haber incurrido en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 26 y 27 del artículo 34 de la ley 1015 del 2006; referentes a estar bajo efectos del alcohol en el servicio y ausentarse de este injustificadamente.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos impugnados fueron expedidos con base en las disposiciones vigentes sobre la materia; que el proceso disciplinario se siguió con observancia del debido proceso y respeto de la presunción de inocencia, buena fe y sus derechos fundamentales.

Adicional se encuentra sustentado en el material probatorio que comprometía la responsabilidad del demandante. Inconforme con este fallo, el actor recurre la sentencia afirmando que se presenta una decisión ilegal viciada de nulidad. Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado.

Falta de certeza en la comisión de las faltas disciplinarias Insiste el demandante en que no existe la certeza de la comisión de la falta porque no se estableció con claridad si el demandante asumió el servicio, al no existir prueba en dicho sentido. Dio origen a la presente investigación el informe S-2013-024032/SUBCO-CAD- 29, de fecha 9 de noviembre de 2023, elaborado por el Intendente Rigoberto Alexander Quira Pizo, en calidad de Jefe Centro Automático de Despacho del Departamento de Policía Cauca, donde pone en conocimiento que el demandante el día 9 de noviembre de 2013, cuando prestaba tercer turno como enlace en la brigada 29 ubicada en la carrera 15 número 12N-00, se evadió del sitio ya que fue capturado en la calle 7 A No 21 a – 101 barrio el Libertador en aparente estado de embriaguez[20].

Como consecuencia de la investigación disciplinaria iniciada en contra del patrullero Franklin Oliver Alban Burbano se le sancionó por incurrir en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 26 y 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Advierte la Sala, que se configura la falta tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional se separa, se ausenta del lugar de facción o del lugar donde presta el servicio.

Se requiere, para que se configure el tipo disciplinario, que el policial actúe sin que medie una razón válida que justifique su comportamiento, circunstancia que debe ser analizada por la autoridad disciplinaria en cada caso concreto en razón a las particularidades que puedan presentarse. De igual manera, se incurre en la falta si la ausencia se dio sin un permiso otorgado por parte del superior del uniformado.

La norma sanciona esta actuación en atención a las especiales circunstancias en la que los miembros de la Policía Nacional cumplen su labor y pretende garantizar la continuidad efectiva del servicio que se brinda por parte de esta institución, la cual exige que el personal que preste el turno se encuentre siempre disponible a efectos de actuar cuando sea necesario en procura de la salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos, deber que se pone en riesgo cuando el uniformado se ausenta del lugar de facción o de servicio sin que sus jefes inmediatos tengan conocimiento, por cuanto impide tomar las medidas necesarias para evitar que en determinado momento el servicio falle.

La conducta desplegada por el señor Franklin Oliver Alban Burbano el día 9 de noviembre de 2013 sí corresponde con la tipificada en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 porque se ausentó de su facción, pero debe estudiarse si efectivamente asumió el servicio y también si la causa por la cual se ausentó del mismo se encuentra justificada.

Nótese que, al ser el accionante un integrante de la Fuerza Pública, se encuentra supeditado a horarios y órdenes, por cuanto está vinculado con la administración por medio de una relación especial de sujeción y como tal debe rendir cuenta de sus actos, pues no puede libremente disponer de su tiempo como servidor público sin informar a sus superiores, que labora en una institución jerarquizada que tiene como pilar fundamental la disciplina y subordinación. Frente a lo señalado resulta claro, que el investigado para el día 9 de noviembre de 2013, se encontraba en servicio, tal como se determina con las pruebas acopiadas, igualmente, acepta el demandante que una vez recibido el servicio decide retirarse hasta la residencia donde vivía su compañera sentimental con la que había tenido inconvenientes, sin que hubiera solicitado permiso para ausentarse, y sin que los motivos que tuvo para desplazarse hasta dicho lugar sean justificables para abandonar del lugar de trabajo.

Efectivamente, de conformidad con la minuta de servicio del Sistema Integrado de Emergencia y Seguridad SIES 123 de la policía Metropolitana de Popayán, el disciplinado debía prestar su servicio el día 9 de noviembre de 2013, en tercer turno comprendido de las 14:00 a 22:00 horas como operador de enlace del batallón brigada 29 de la ciudad de Popayán[21].

A su vez en la declaración del agente Víctor Julio Hernández Cruz[22], manifiesta que le entregó el turno o servicio de enlace al actor, que él lo llamó y le dijo que ya estaba dentro del batallón por lo que fue saliendo y cuando se encontraron le dijo que el radio se estaba cargando y le dio el reporte de las novedades, afirma que este le recibió el turno y le dijo que tranquilo, le hizo referencia donde dejaba el radio de comunicaciones y el computador portátil, además afirma que una vez le entregó el servicio observó que este ingresó al “COB”, que era la oficina o dependencia en la cual prestaba el servicio de enlace.

El señor Intendente Rigoberto Quira Pizo en la diligencia de ratificación del informe rendido, en calidad de jefe CAD departamento de policía Cauca, señala que: “el día 9 de noviembre de 2013 siendo aproximadamente las 16:30 horas se recibe una llamada del 123 donde informa que en el barrio José María Obando calle 23 con 21 donde se presenta una riña y escándalo donde está implicado un funcionario del CAD, al llegar las patrullas del cuadrante se constata que el señor patrullero ALBAN quien se encontraba de servicio como enlace de la brigada 29, la patrulla manifiesta que el señor patrullero se encuentra con aliento alcohólico y haciendo daños en una residencia, de inmediato se le informa al señor comandante y subcomandante del departamento donde manifiestan que presentara el respectivo informe”[23] Igualmente, el subintendente Milton Cesar Grajales Triviño quien para el día de los hechos ejercía como jefe de turno del Centro Automático de Despacho indicó en la audiencia pública de 25 de julio de 2014[24], que el demandante le solicitó el día 9 de noviembre de 2013 permiso para no prestar su turno el cual fue negado porque no era el competente para otorgarlo.

Agrega que posteriormente el actor se reportó por el radio de comunicaciones informando que había recibido el turno sin novedad. En cuanto a la forma como se hace el cambio de turno señala que el funcionario llegaba directamente a la brigada 29 de donde reportaba por vía radial al recibir el turno y se plasma en la minuta de servicio y en el libro del batallón. De lo manifestado en la parte pertinente se desprende que el disciplinado se encontraba adscrito al centro automático de despacho 123 de la policía metropolitana de Popayán como enlace del batallón de la Brigada 29, destinado a prestar su servicio en tercer turno para la fecha de los acontecimientos, turno que efectivamente recibió y no como lo pretende ahora hacer creer la defensa, que no existe claridad sobre si en realidad el demandante asumió el servicio.

Pretende justificar el encartado la ausencia del lugar o facción donde debía prestar el servicio, debido a la desestabilización emocional que sufría y al tratamiento psiquiátrico al que se encontraba sometido. En la audiencia pública de fecha 12 de junio de 2014 solicita como pruebas documentales se oficie al área de sanidad del departamento de policía Cauca para que se allegue copia de la historia clínica, con el fin de establecer el tratamiento psicológico seguido al actor, la cual fue decretada[25].

La anterior prueba no pudo ser practicada debido a que para tener acceso a dicha documental se debía elevar petición por parte del citado patrullero de acuerdo con la resolución No 1995 de 1999[26]. Posteriormente, en la audiencia de 16 de julio de 2014, se corrió traslado de las pruebas documentales a la defensa del actor, como la respuesta del área de sanidad DECAU ante la petición de historia clínica del disciplinado, sin que hubiera hecho alguna manifestación[27].

Al momento de darse traslado de la imposibilidad de practicar la prueba esto es de allegar la historia clínica, por reserva, era el momento de insistir en la misma, si la parte consideraba imprescindible su práctica lo que no hizo, todo lo contario guardó silencio, no pudiendo en esta instancia esgrimir argumentos relacionados con la falta de diligencia al no autorizar de manera expresa la práctica de la prueba, es decir, no realizó manifestación alguna para lograr que efectivamente se arrimara el citado medio probatorio, carga que le correspondía. Sumado a lo anterior de la versión suministrada por la señora Adriana Elisa Velasco Bolaños ex compañera sentimental del actor, este pretendió llamar a solicitar permiso para no prestar su turno de trabajo, no por alguna situación médica como lo pretende justificar ahora, sino con el fin de descansar por el agotamiento y malestar que le causó la fiesta en la cual se habían encontrado la noche anterior además donde había consumido bebidas alcohólicas.

Lo anterior denota la falta de responsabilidad del investigado, quien para no presentarse a laborar solicita permiso y como este no fue concedió, endilga responsabilidad a la administración por no otorgarlo a pesar que fue este quien se puso en dicha condición, sabiendo que debía presentarse a laborar el día siguiente. Respecto al cargo endilgado al accionante, relacionado con estar bajo el efecto de bebidas embriagantes durante el servicio, precisa la Sala, que existió grado de certeza que permite establecer que el día 9 de noviembre de 2013, el actor se encontraba adscrito al centro de despacho automático de la policía metropolitana de Popayán y debió prestar su servicio en el batallón de la Brigada 29 ubicado en la carrera 15 No 12N-00 y fue capturado por el delito de daño en bien ajeno en otro lugar a donde tenía asignado la facción o sitio de trabajo y en estado de embriaguez, razón por la cual, las imputaciones que se le hicieron al demandante durante la investigación disciplinaria se encuentran debidamente sustentadas, toda vez, que los testimonios de los señores Ibson Hair Ibañez Llanos[28] y Frederik Garzón Novoa, integrantes de la patrulla quienes llegaron a la Calle 7 No 21 a- 101 Barrio Libertador, donde fue sorprendido el disciplinado, residencia de la compañera sentimental de este, debiendo estar prestando el servicio en otro lugar.

Consta en el formato de seguimiento de llamadas – Centro Automático Despacho, donde una ciudadana manifiesta que al parecer un policía le está rompiendo los vidrios de la casa, con fecha de la grabación 9/11/2013 a las 16:41 horas. Igualmente, se realizan varias anotaciones relacionadas con la identificación del actor, quien llegó a romper los vidrios de su compañera; que las cosas se complicaron por lo que debió enviarse una patrulla de tránsito con alcohosensor[29].

Al encartado se le realizó la prueba del alcohosensor por parte del subintendente Fabio Morales Chiquito, la cual resultó con grado de alcoholemia positivo. Además, al lugar de los hechos, esto es Calle 7 No 21 a- 101 Barrio Libertador, llegó el patrullero Jorge Leal Ureña[30], quien dijo que el disciplinado tenía aliento alcohólico al hablar y presentaba perdida del equilibrio al caminar.

Por consiguiente, se concluye que el investigado, para el día de los hechos sí se encontraba en servicio, conforme la minuta de servicios que registra que estaba en tercer turno, para el caso concreto, el comportamiento del Policial que fue capturado por el delito de daño en bien ajeno, además en estado de embriaguez, no lo compromete solo a él, sino a toda una comunidad que deposita una confianza de seguridad en los miembros de la Policía Nacional, más aun, cuando conforme a los testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento hacen alusión a que el hoy demandante además de evadirse del turno se trasladó a la vivienda de su ex pareja y protagonizó un escándalo, que implicó el rompimiento de vidrios en la residencia de la señora Adriana Elisa Velasco Bolaños, por lo que fue conducido encontrándose en estado de embriaguez.

El demandante fue sancionado disciplinariamente de conformidad con los actos acusados al considerar que incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2005, esto es “Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio”.

En cuanto a los elementos básicos de la conducta descrita en la falta imputada al actor se encuentran: 1) consumir bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, o estar bajo el efecto de dichas bebidas y sustancias; y 2) durante el servicio. Dentro del acervo probatorio allegado al expediente se pudo establecer que, para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, 9 de noviembre de 2013, se encontraba el accionante en servicio en calidad de enlace de la brigada 29, con los informes presentados y las declaraciones de los demás miembros de la policía, se determinó que este se ausentó del servicio y se encontraba en estado de embriaguez, por lo que considera la Sala que están demostrados los elementos típicos de las faltas y que la sanción disciplinaria fue impuesta bajo el principio de legalidad.

Estima la Sala que el actuar del personal uniformado teniendo en cuenta los especiales deberes y como desempeñaban funciones públicas y actividades de riesgo, no puede afectar su capacidad neurofísica ingiriendo o estando bajo los efectos de bebidas embriagantes, pues encontrándose en ese estado su capacidad de reacción seria mínima o tardía, es por ello que al momento de examinar la culpabilidad en las decisiones sancionatorias se consideró que la conducta se ejecutó a título de dolo, en el entendido de que este policial, dada su trayectoria o antigüedad policial así como su formación institucional tenía conocimiento que su comportamiento estaba prohibido y no obstante ello, quiso su realización. Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Franklin Oliver Alban Burbano, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Teniendo en cuenta que el actuar del personal uniformado debe ser ejemplar, de ahí que, al no ejercer las funciones institucionales conforme al reglamento, es susceptible de aplicarle el régimen disciplinario. Conforme a lo anterior y al concurrir los elementos estructurales de la falta disciplinaria[31], así: i) que la conducta del demandante es típica, al incurrir en la falta gravísima descrita en los numerales 26 y 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada y encontrarse bajo el efecto de bebidas embriagantes; ii) es antijurídica en la medida en que como policía en el ejercicio de la función asignada a un puesto fijo incumplió un deber funcional -ilicitud sustancial-, el cual fue ausentarse del sitio de trabajo; y estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas; iii) culpable a título de dolo, ya que como miembro activo de la Policía Nacional tenía pleno conocimiento de la normativa disciplinaria que rige en la institución y las obligaciones inherentes al servicio de policial, se colige que la sanción impuesta obedeció a la conducta se enmarca dentro de una falta gravísima dolosa que conlleva a la destitución e inhabilidad general.

Considera la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”. Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996[32] ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.

Así las cosas, para la Sala la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Franklin Oliver Alban Burbano, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor abandonó el lugar de servicio sin tener permiso para ello y sin justa causa, así como que se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes cuando fue capturado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 92 al 94 del cuaderno principal [2] Folios 94 al 103 del cuaderno principal [3] Folios 104 al 108 del cuaderno principal [4] Folios 138 al 151 del cuaderno principal. [5] Folios 519 al 525 del cuaderno principal. [6] Folios 528 al 537 del cuaderno principal. [7] Folio 551 del cuaderno principal. [8] Folio 568 del cuaderno principal. [9] Folios 565 al 567 del cuaderno principal. [10] Folio 568 del cuaderno principal. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 200 al 202 del cuaderno principal. [14] Folios 241 al 242 del cuaderno principal [15] Folios 228 al 230 del cuaderno principal [16] Folios 268 al 278 del cuaderno principal. [17] Folios 3 al 36 del cuaderno principal [18]Folios 37 al 48 del cuaderno principal. [19] Folio 50 del cuaderno principal [20] Folios 168 al 170 del cuaderno principal [21] Folio 171 del cuaderno principal [22] Folios 299 a 300 del cuaderno principal [23] Folios 244 al 246 del cuaderno principal [24] Folios 304 al 307 del cuaderno principal [25] Folios 283 al 285 del cuaderno principal [26] Folio 289 del cuaderno principal [27] Folios 298 al 300 del cuaderno principal [28] Folios 208 al 210 del cuaderno principal [29] Folio 184 del cuaderno principal [30] Folios 211 a 212 del cuaderno principal [31] Artículo 23 de la Ley 734 de 2002 [32] Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz