PROCESO DISCIPLINARIO – PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL / FALSA MOTIVACION / DEBIDO PROCESO / PRESUNCION DE INOCENCIA / PRESUNCION DE LEGALIDAD “[ ] Es claro que las dos calificaciones de la conducta enrostrada al actor fueron en momentos diferentes de la actuación administrativa sancionatoria, razón por la que el operador disciplinario podía en el marco del nuevo procedimiento readecuar la imputación del cargo sin que ello comporte una falsa motivación de los actos enjuiciado, esto es así, en la medida que al anularse un proceso disciplinario, el instructor puede ajustar la calificación de la conducta a un nuevo tipo disciplinario e incluso puede ordenar, recaudar y practicar nuevas pruebas con el fin de subsanar el nuevo procedimiento sancionatorio.
Por lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por la apoderada del señor (…) ya que no existe una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica indicada, con los elementos considerativos de los actos administrativos demandados. En conclusión, el vicio de nulidad no tiene vocación de prosperidad. (…) no es de recibo el argumento señalado por la parte actora la cual afirma que el llamado de atención verbal que se le hizo al señor (…) por parte de su superior, es violatorio del principio del non bis in ídem en materia disciplinaria, puesto que no hubo un doble procedimiento sancionatorio y tampoco una doble sanción sobre los mismos hechos materia de investigación. (…) la Sala considera que no se vulnero el principio de presunción de inocencia, pues se encuentra probado que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia llegó a la certeza dentro del procedimiento administrativo sancionador de que la conducta desplegada por el señor (…) si se cometió, en la medida que del informe suscrito por el subteniente Castiblanco, la declaración jurada del patrullero (…) e inclusive de la versión libre rendida por el actor, se puede concluir que al momento de que el superior pasó la revista este no se encontraba en su lugar de facción, por ello, el vicio de nulidad alegado no tiene vocación de prosperidad. […]” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02031-01(3382-19) Actor: YONATAN ARRIETA ÁLVAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011. SANCIÓN DE DESTITUCIÓN POR INHABILIDAD SOBREVINIENTE. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2019[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Yonatan Arrieta Álvarez, por conducto de apoderada judicial, solicitó que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 10 de diciembre de 2014[2] y del 23 de febrero de 2015[3], proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Antioquia y la Inspección Delegada Regional de Policía No. 3, mediante los cuales se sancionó al actor a pagar una multa de 53 días de salario y se resolvió un recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efecto la sanción de inhabilidad impuesta como resultado por tener tres o más sanciones disciplinarias en los últimos cinco años por faltas graves o leves, dolosas o ambas; teniendo en cuenta, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que sirven como fundamento legal de la imposición de dicha sanción. Exigió, que se declare el decaimiento del acto administrativo 01052 del 17 de marzo de 2014, por medio del cual se retiró del servicio al patrullero Yonatan Arrieta Álvarez, como consecuencia de la inhabilidad impuesta.
Pidió, que se le ordene a la demandada la reincorporación al servicio activo del actor al grado de patrullero de la Policía Nacional y en caso de acreditar los requisitos que le permitan acceder al curso de ascenso este le sea permitido. Como consecuencia de la nulidad de los actos enjuiciados y a título de restablecimiento del derecho, reclamó el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones de ley establecidos en el régimen legal aplicable al demandante, desde la desvinculación hasta su reincorporación al servicio activo.
Dichos valores, deberán ser indexados de acuerdo a la perdida del poder adquisitivo de la moneda. Por último, pretende que se reconozcan los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida en relación por el retiro del servicio del demandante. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[4]: La apoderada del actor, manifestó que el señor Yonatan Arrieta Álvarez, ingresó a la Policía Nacional el 8 de abril de 2005 y fue retirado del servicio a partir del 20 de marzo de 2014, siendo su última unidad de servicio la Estación de Policía de Caucasia (Antioquia).
Sostuvo, que en ejercicio de sus funciones se le hizo un señalamiento por parte de su superior, el cual indicó que el patrullero de Yonatan Arrieta Álvarez no se encontraba en el lugar de facción asignado. Explicó, que a partir de lo sucedido se abrió una indagación preliminar identificada con el número P-DEANT-2012-173. Posteriormente, con la declaración de tres testigos la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia procedió a citar a audiencia verbal, porque presuntamente el demandante vulneró el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006; seguidamente, se profirió el fallo del 3 de diciembre de 2012 el cual declaró responsable disciplinariamente al actor y le impuso 53 días de multa.
Mediante Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014[5], se inhabilitó y retiró del servicio al señor Yonatan Arrieta Álvarez en la medida que tenía dos faltas anteriores, una del 26 de abril de 2010 y otra del 31 de agosto del mismo año, lo anterior de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2012. Ahora bien, como el funcionario que instruyó el procedimiento sancionatorio incurrió en varios errores de procedimiento, se interpuso una acción de tutela[6] la cual amparó el derecho al debido proceso del actor[7]; como consecuencia de lo anterior, se le ordenó al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Antioquia que dentro de los 10 días siguientes a la notificación, se agotara el debido proceso dentro de la investigación P- DEANT-2012-173 dejando sin efecto todo lo actuado a partir del auto de 22 de noviembre de 2012.
Advirtió, que a través de Oficio del 1º de octubre de 2014[8] se le informó la jefe del Grupo de Seguimiento y Control Disciplinario de la Inspección General de la Policía Nacional para que hiciera los trámites respectivos para el cumplimiento del fallo de tutela del 22 de septiembre de 2014, proferido por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín. Indicó, que a pesar de que el Juez de tutela ordenó dejar sin efectos el procedimiento disciplinario sancionatorio, la Policía Nacional nunca reintegró al demandante al servicio, ni le canceló los salarios ni las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se profirió el nuevo fallo disciplinario.
Alegó, que al demandante no se le reincorporó al servicio a pesar de que el juez de tutela dejara sin efecto toda la actuación disciplinaria P-DEANT- 2012-173 que se tramitó en el año 2012, vulnerando con ello el debido proceso y la presunción de inocencia del actor como condición mínima en el nuevo procedimiento. Señaló, que el funcionario encargado de adelantar el proceso disciplinario investigó a demandante estando separado del cargo, pues se recuerda que fue inhabitado producto de un procedimiento declarado nulo.
Sustentó, que al no existir la tercera falta disciplinaria que lo llevó a la separación del cargo, este debía afrontar el nuevo proceso disciplinario reincorporado. Recordó, que el 29 de septiembre de 2014 se ordenó la reapertura de la investigación disciplinaria P-DEANT-2012-173 por los mismos hechos; el 20 de noviembre de 2014 se citó a audiencia disciplinaria, el 10 de diciembre de 2014 se profirió fallo de primera instancia declarando al demandante responsable disciplinariamente e imponiéndole la misma sanción de 53 días de multa; y posteriormente, el 23 de febrero de 2015 se resolvió el recurso de apelación. Finalmente, reitera que durante el curso del nuevo proceso disciplinario el demandante siempre estuvo inhabilitado y destituido del servicio, pues la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014 siguió siendo el acto administrativo que lo inhabilitó y retiró. Normas violadas.
La apoderada del actor no se refirió puntualmente a las normas violadas, sin embargo en el acápite del libelo demandatorio referente al marco jurisprudencial y normatividad aplicable, hizo especial énfasis en la vulneración del derecho al debido proceso (artículo 29 CP) 2. La contestación de la demanda El apoderado de la Policía Nacional mediante memorial radicado el 20 de junio de 2016[9], se opuso a todas y cada una de las pretensiones.
Recordó, que de la práctica de las pruebas aportadas al expediente y más allá de toda duda razonable el demandante infringió el artículo 36 de la Ley 1015 de 2006 por demostrar apatía o desinterés en el desarrollo del servicio, en los trabajos de equipo o en las tareas individuales que de ellos se desprenden. Insiste, en que en los fallos de primera y segunda instancia quedó claro que el patrullero Arrieta Álvarez es responsable de una falta leve a título de dolo por estar descrita en el régimen disciplinario de la Policía Nacional.
Manifestó, que la jurisdicción contencioso administrativo no es una tercera instancia para dirimir los procesos disciplinarios porque estos se ajustan a la Constitución y la ley; por lo tanto, el sujeto disciplinado contó con las garantías legales para ejercer el derecho a la defensa y a la contradicción, es decir, no todo alegato o error puede ser de conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
Sustentó, que los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad, ya que estos están ajustados a la ley, pero además fueron expedidos por autoridades competentes, cumpliendo los términos procesales establecidos para que el actor ejerciera su defensa. Explicó, que no hay falsa motivación por cuanto los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación disciplinaria se ajustan a la realidad de lo sucedido y demostrado en el proceso disciplinario, lo cual no fue puesto en duda por el investigado en su oportunidad procesal, sumado a que las normas que tipificaron la conducta en la que incurrió el actor siempre estuvieron ajustadas a derecho.
Por último, dijo que la existencia del acto administrativo esta ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento de su expedición condicionada a la publicación o notificación del mismo. Señaló, que la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014 nunca fue demandada por vía judicial y que el juez de tutela nunca se pronunció respecto de ese acto, entendiéndose de ello que el mismo goza de presunción de legalidad y por lo tanto de plena validez.
Precisó, que si lo que se pretende es la nulidad sobre ese acto administrativo, la posibilidad de demandarlo ya caducó pues se tenía hasta el 18 de julio de 2014 para hacerlo. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 24 de abril de 2019[10], negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo señaló, que las amonestaciones verbales no están contempladas en el estatuto disciplinario, por ello, mal puede hablarse de que el patrullero Arrieta Álvarez haya sido sancionado dos veces por el mismo hecho.
Sostuvo, que no puede confundirse la amonestación con la sanción, pues la primera es un simple llamado de atención que un superior le puede hacer a un subalterno, que en todo caso debe ser respetuoso y la segunda debe estar precedida de un procedimiento con todas la garantías procesales y legales. Adujo, que si bien es cierto que la citación se realizó en forma errónea esta irregularidad debió ser alegada por el ente de control al haberse percatado que no había sido citada al proceso en debida forma, pero no lo hizo y el demandante tampoco lo advirtió. Aun así, esta anomalía no alcanzaría para constituir una causal del nulidad del proceso disciplinario, ya que el resto de la actuación se desarrolló en debida forma y bajo los parámetros establecidos por la ley.
Agregó, que existieron dos procedimientos uno anulado y uno vigente; insiste, en que en el anulado no se podrá revisar, y ante el nuevo se precisa que este no tiene que ser igual al anterior pues a pesar de tratarse de los mismos hechos, precisamente era posible que la demandada llegara a conclusiones diferentes. Indicó, que de los argumentos expuestos en los actos administrativos objetos de estudio se concluye que no transgreden los principios de legalidad, igualdad y debido proceso, como quiera que quedó demostrado que el actor incurrió en la conducta por la que se le investigó, al omitir el cumplimiento de funciones, protocolos de alimentación y descanso, como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad de la comunidad.
Para finalizar, el tribunal dijo que ante la negativa de las pretensiones no es necesario entrar a analizar la solicitud de pérdida de fuerza ejecutoria de acto que ordenó el retiro del servicio del actor del cual no se solicitó la nulidad, y tampoco se fundamentaron las razones de su posible ilegalidad, solamente se pidió que se declarara su decaimiento pero como consecuencia de la posible nulidad de los actos demandados. 4.
El recurso de apelación A través de escrito del 9 de mayo de 2019, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 24 de abril del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así[11]: La apoderada del actor, manifestó que los actos administrativos demandados están viciados de falsa motivación porque hubo un cambio injustificado en calificación de la conducta endilgada al señor Yonatan Arrieta Álvarez, dado que dicha variación da muestra de la falta de sustento normativo respecto de las razones subjetivas con que se tomó la decisión al interior de la institución. Adujo, que existió una vulneración del derecho al debido proceso teniendo en cuenta que al actor se le hizo un llamado de atención y posteriormente se le impuso una multa de 53 días de salario, lo que vulnero a su vez el principio de non bis in ídem.
Expuso, que hubo una violación del debido proceso en la medida que se desconoció la presunción de inocencia, puesto que la Policía Nacional hizo caso omiso a lo ordenado por el juez de tutela, en la medida que inició la nueva investigación como mera formalidad teniendo claro la decisión a proferir; consecuencialmente, nunca se reintegró al demandante al servicio ni se le pagaron los salarios dejados de percibir como si la situación hubiese sido constituida con anterioridad a la imposición de la sanción, por ello, no se explica cómo no se entiende vulnerado del debido proceso cuando la demandada no cumple con las ordenes de un juez de tutela.
Por último, solicita que se declare el decaimiento de la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014, por medio de la cual se retiró del servicio al actor en la medida que no tiene efectos jurídicos por estar viciada de nulidad. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 1º de agosto de 2019, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto[12], conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, con informe secretarial del 26 de febrero del 2020 se dijo que tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio[13]. 5.1. De la parte actora. Con memorial del 7 de febrero de 2020[14], la apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Sin embargo, consideró en sus alegaciones que los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, por ello, el llamado de atención que el mismo superior afirma que se realizó constituye la aplicación del procedimiento disciplinario, con ocasión a la falta endilgada al actor; en consecuencia, el procedimiento que se adelantó posteriormente con ocasión del informe elaborado por el subteniente Fabián Andrés Castiblanco Herrera ante la Oficina de Control Disciplinario Interno establece una violación al debido proceso por haber sido juzgado dos veces.
Lo anterior, se demostró por el cambio injustificado de la calificación de la presunta falta cometida por el demandante y su vinculación a la nueva investigación disciplinaria. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede a revocar el fallo de primera instancia, dado que en criterio del recurrente existió falsa motivación (i) porque se cambió injustificadamente la sanción; se incurrió en la vulneración del derecho al debido proceso (ii) dado que se inobservó principio del non bis in ídem;
(iii) se transgredió el principio de presunción de inocencia; y (iv) no se decretó la perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de retiro. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 Actuación disciplinaria y 2.2 Caso concreto. 2.1 Actuación disciplinaria. Revisado el expediente, la Sala encuentra que el 29 de octubre de 2012[15], la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de la Policía de Antioquia, abrió una indagación preliminar contra el patrullero Arrieta Álvarez Yonatan.
El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, a través de providencia del 22 de noviembre de 2012[16], ordenó tramitar la investigación DEANT-2012-173 por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, por encontrar que “el señor Patrullero YONATAN ARRIETA ÁLVAREZ con la conducta que presuntamente realizó el día 06 de agosto de 2012, pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, título VI, Capítulo I ARTÍCULO
3. FALTAS LEVES Numeral 3. Asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención, o una sanción”. En el mismo auto, citó al actor para que compareciera a la audiencia pública disciplinaria. Mediante auto del 30 de noviembre de 2012[17], Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia instaló la audiencia dentro de la investigación disciplinaria DEAN-2012-173.
Con providencia del 3 de diciembre de 2012[18], se dictó fallo de primera instancia dentro de la investigación DEAN-2012-173, en la cual se responsabilizó disciplinariamente al señor patrullero Yonatan Arrieta Álvarez imponiéndole una sanción correctiva de 53 días del multa. Dicha sanción quedó ejecutoriada en 4 de diciembre de 2012. Por otra parte, en el año 2014 el demandante interpuso acción de tutela contra la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Antioquia – Inspección Delegada Regional Seis, por violación al debido proceso[19].
Como resultado de lo anterior, el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín mediante sentencia del 22 de septiembre de 2014[20] tuteló el derecho invocado por el actor y ordenó “…a la OFICINA CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA POLICÍA ANTIOQUIA, que en un término de DIEZ (10) DÍAS, contados a partir de la notificación de esta sentencia, agote el debido proceso con respecto a la investigación que se adelantó al Patrullero YONATAN ARRIETA ÁLVAREZ, a partir del auto por medio del cual se le cita a audiencia, proferido el 22 de noviembre de 2012 (…)” En cumplimiento de la orden de tutela, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia a través de providencia del 29 de septiembre de 2014[21], citó nuevamente a audiencia dentro de la investigación disciplinaria DEAN-2012-173, bajo el trámite del proceso verbal por encontrar que presuntamente el señor Yonatan Arrieta Álvarez vulneró “…lo dispuesto en la Ley 1015 de 2006, por medio del cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional norma sustancial vigente para la fecha de los hechos, en su libro I, Título VI, DE LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS, Capítulo I, Calificación y descripción de las faltas (…) Artículo 36.
FALTAS LEVES. Numeral
17. DEMOSTRAR APATÍA O DESINTERÉS EN EL DESARROLLO DEL SERVICIO, EN LOS TRABAJOS DE EQUIPO O EN LAS TAREAS INDIVIDUALES QUE DE ELLOS SE DESPRENDAN…”. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia (e), inició la audiencia pública del proceso disciplinario DEAN-2012-173 el 14 de octubre de 2014[22].
La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, mediante providencia del 10 de diciembre de 2014 [23]dictó fallo de primera instancia contra el patrullero Yonatan Arrieta Álvarez en el que declaró probado y no desvirtuado el cargo único, como consecuencia de lo anterior se le impuso una sanción de 53 días de multa.
El 16 de febrero de 2016[24], el Inspector Delegado Regional No. 3 corrió traslado para que el apoderado o el investigado presentaran alegatos de conclusión antes de fallo de segunda instancia. Mediante providencia del 23 de febrero de 2015[25], la Inspección Delegada Regional No. 3 confirmó el fallo del 10 de diciembre de 2014, disponiendo mantener la sanción 53 días de multa. 2.2 Caso concreto.
En el sub lite el señor Yonatan Arrieta Álvarez demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios del 10 de diciembre de 2014[26] y del 23 de febrero de 2015, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Antioquia y la Inspección Delegada Regional de Policía No. 3, mediante los cuales se sancionó al actor a pagar una multa de 53 días de salario y se resolvió un recurso de apelación, por considerar que existió falsa motivación en la medida que se cambió injustificadamente la sanción; se le vulneró debido proceso por la inobservancia de los principios al non bis in ídem y la presunción de inocencia, sumado a que no se decretó la perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de retiro. 2.2.1.
Falsa motivación. La apoderada del actor manifestó, que los actos administrativos demandados están viciados de falsa motivación porque hubo un cambio injustificado de calificación en la conducta endilgada al señor Yonatan Arrieta Álvarez, dado que dicha variación da muestra de la falta de sustento normativo respecto de las razones subjetivas con que se tomó la decisión al interior de la institución. Sobre la falsa motivación de los actos administrativos sancionatorios esta Colegiatura se ha pronunciado en varias oportunidades, así: “(…) Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.
Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”[27].
En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. Ahora bien, la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos[28]”.
Señala la citada jurisprudencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por la cuales se incurre en dicho vicio. Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.
Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer y probar las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo. Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se configura la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.
De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[29].
Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.
(…)[30] Con el fin de resolver el vicio de nulidad planteado por la parte actora, la Sala estima necesario indicar los hechos que se encuentran probados en el expediente, con el fin de determinar si el cambio de calificación de la conducta implica per se una falsa motivación, respecto de los actos administrativos demandados. i) Al señor Yonatan Arrieta Álvarez se le inició una indagación preliminar el 29 de octubre de 2012 bajo el radicado DEANT-2012-173. ii) El 22 de noviembre de 2012 se ordenó tramitar la investigación a través del procedimiento verbal y se citó audiencia disciplinaria. iii) Como cargo único se le endilgó el previsto en el Título VI, Capítulo I Artículo 36 Faltas Leves, numeral 3 de la Ley 1015 de 2006 “…Asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención, o una sanción…”. iv) El 3 de diciembre de 2012 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, mediante fallo de esa misma fecha le impuso una sanción al señor Yonatan Arrieta Álvarez de 53 días de multa. v) Con la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014, la Dirección General de la Policía Nacional retiró del servicio al señor Yonatan Arrieta Álvarez por encontrar que se había configurado la causal número 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 “…Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años por faltas graves o leves dolosas o por ambas…”. vi) Posteriormente, en septiembre del 2014 el disciplinado interpuso una acción de tutela contra la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, con el fin de que se le protegiera su derecho al debido proceso respecto de la investigación disciplinaria DEANT-2012-173. vii) A través de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín, amparó el derecho del actor y dispuso que “… la OFICINA CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA POLICÍA ANTIOQUIA, que en un término de DIEZ (10) DÍAS, contados a partir de la notificación de esta sentencia, agote el debido proceso con respecto a la investigación que se adelantó al Patrullero YONATAN ARRIETA ÁLVAREZ, a partir del auto por medio del cual se le cita a audiencia, proferido el 22 de noviembre de 2012 (…)”. viii) En cumplimiento del fallo de tutela antes señalado, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia dejó sin efecto todo lo actuado en el marco de la investigación disciplinaria dentro del radicado DEANT-2012-173, desde el auto del 22 de noviembre de 2012. ix) El 29 de septiembre de 2014[31], la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia citó nuevamente al disciplinado a audiencia disciplinaria dentro de la investigación disciplinaria DEANT-2012-173.
Como cargo único se endilgó el dispuesto en el numeral 17 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006 “Demostrar apatía o desinterés en el desarrollo del servicio, en los trabajos de equipo o en las tareas individuales que de ellos se desprendan”. x) La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, mediante providencia del 10 de diciembre de 2014 [32] dictó fallo de primera instancia contra el patrullero Yonatan Arrieta Álvarez en el que declaró probado y no desvirtuado el cargo único, como consecuencia de lo anterior se le impuso una sanción de 53 días de multa. xi) Mediante providencia del 23 de febrero de 2015[33], la Inspección Delegada Regional No. 3 confirmó el fallo del 10 de diciembre de 2014, disponiendo mantener la sanción 53 días de multa.
Conforme a lo anterior, y si bien es cierto la calificación de la conducta del actor pudo ser diferente dentro de la misma investigación disciplinaria DEANT-2012-173, dado que en un primer momento se le endilgó la falta contenida en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006 “…Asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención, o una sanción…”, y después, se le endosó la falta prevista en el numeral 17 del artículo 36 de la misma disposición “Demostrar apatía o desinterés en el desarrollo del servicio, en los trabajos de equipo o en las tareas individuales que de ellos se desprendan”; la Sala considera, que no es menos cierto que la primera calificación se realizó en el marco del procedimiento sancionatorio que fue dejado sin efectos a partir del fallo de tutela del 22 de septiembre de 2014, proferido por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín, y la segunda imputación se efectuó en vigencia del nuevo procedimiento que se adelantó en cumplimiento del fallo constitucional antes señalado.
En ese orden, es claro que las dos calificaciones de la conducta enrostrada al actor fueron en momentos diferentes de la actuación administrativa sancionatoria, razón por la que el operador disciplinario podía en el marco del nuevo procedimiento readecuar la imputación del cargo sin que ello comporte una falsa motivación de los actos enjuiciado, esto es así, en la medida que al anularse un proceso disciplinario, el instructor puede ajustar la calificación de la conducta a un nuevo tipo disciplinario e incluso puede ordenar, recaudar y practicar nuevas pruebas con el fin de subsanar el nuevo procedimiento sancionatorio.
Por lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por la apoderada del señor Arrieta Álvarez ya que no existe una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica indicada, con los elementos considerativos de los actos administrativos demandados. En conclusión, el vicio de nulidad no tiene vocación de prosperidad. 2.2.2. Debido proceso.
Respecto al debido proceso es menester hacer una breve referencia como derecho fundamental aplicado a todas las actuaciones judiciales y administrativas; el cual advierte que “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”[34] El referido derecho hace parte de los principios rectores que integran la ley disciplinaria, por ello, el artículo 5º de la Ley 1015 de 2006 vigente para la época de los hechos, establece que: “(…) El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.
La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen (…)”. En este sentido, esta Corporación en la sentencia del 18 de noviembre de 2019[35], dispuso que: “(…) Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a solicitar y contradecir las pruebas, entre muchas otras.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.
Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […][36] [Negrillas fuera de texto]. En efecto, el anterior postulado es coherente con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. En efecto, dicha norma establece lo siguiente: […] No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
Adicionalmente, esta norma contiene otros dos postulados fundamentales, aplicables al proceso disciplinario: - «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]»[37]. - «[…] No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica».[38] Este postulado está vinculado con aquella máxima de que enseña que nadie puede alegar en su favor su propia culpa[39].
De similar manera, una posible vulneración al derecho a contradecir las pruebas tendría que transgredir igualmente la esfera material de protección de dicho derecho; es decir, esa afectación tendría que significar una privación o, al menos, una considerable limitación por situaciones irrazonables, esto es, aquellas que el sujeto no esté obligado a resistir.
En síntesis, el desconocimiento del derecho al debido proceso debe ser trascedente y determinante para considerar que se ha configurado un vicio capaz de hacer que se anule el acto administrativo sancionatorio. (…)”[40] 2.2.2.1 Violación del debido proceso por inobservancia del principio del non bis in ídem. La apoderada del actor adujo, que existió una vulneración del derecho al debido proceso teniendo en cuenta que al actor se le hizo un llamado de atención y posteriormente se le impuso una multa de 53 días de salario, lo que vulnero el principio de non bis in ídem.
Respecto del principio de non bis in ídem en materia sancionatoria, la Corte Constitucional en sentencia C- 870 de 2002, expuso: “(…) la jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in ídem a un ámbito diferente al penal, puesto que ha estimado que éste forma parte del debido proceso sancionador. De tal manera que cuando la finalidad de un régimen es regular las condiciones en que un individuo puede ser sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a derecho, este principio es aplicable.
En efecto, la palabra sindicado puede ser interpretada de diferentes maneras, es decir, en sentido restringido o en sentido amplio. Como se observa en el inciso primero del artículo 29 Superior, el ordenamiento constitucional colombiano ha escogido la segunda de las opciones, pues establece que los principios constitutivos del debido proceso penal se extienden, en lo pertinente y en el grado que corresponda dada la naturaleza del proceso no penal, a todas las “actuaciones judiciales y administrativas” sancionatorias.
Por esto, la Corte Constitucional ha manifestado de manera reiterada que los principios que regulan el derecho penal son aplicables, con algunas variaciones, al derecho disciplinario en todas sus manifestaciones, por cuanto éste constituye una modalidad del derecho sancionatorio. En concordancia con lo anterior, la aplicación del principio non bis in ídem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”.
En resumen, el principio analizado hace parte de las garantías a las que tiene derecho el sindicado, en sentido amplio, por procesos disciplinarios. Así, una persona no puede ser juzgada disciplinariamente dos veces por los mismos hechos contrarios al régimen disciplinario. Empero, la Corte ha considerado que una misma persona puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos cuando la jurisdicción es diferente dado que tales hechos son calificados como infracciones diversas por regímenes sancionadores distintos.
Hasta la fecha, no ha declarado inexequible una norma por permitir que ello ocurra. 4.2.2.2. De otra parte, observa la Corte que, de acuerdo a la disposición constitucional bajo análisis, no ser juzgado dos veces por el mismo hecho es un “derecho”. De acuerdo a los criterios jurisprudenciales reiterados por esta Corte, este derecho es fundamental y de aplicación directa e inmediata.
La función de este derecho, conocido como el principio non bis in ídem, es la de evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad.
Por eso, este principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho.” (…) 4.2.2.3.
Adicionalmente, la Corte constata que el constituyente colombiano prefirió una consagración del principio non bis in ídem según la cual la prohibición no está dirigida exclusivamente a una doble sanción. La prohibición se dirige a ser “juzgado” dos veces. Considera la Corte, que lo anterior se ajusta a los fundamentos del principio non bis in ídem ya que la seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de tener una persona que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho.
El principio non bis in ídem prohíbe que después de que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigación por el mismo “hecho” dentro de la misma jurisdicción. De tal manera que la expresión “juzgado” comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento, no sólo la final. Ahora bien, la Corte pone de presente que el principio non bis in ídem no se circunscribe únicamente al tenor literal de la norma pues sus finalidades incluyen tanto la prohibición de un eventual doble juzgamiento como la de una doble sanción por el mismo hecho.
Esta posición es acorde con los fundamentos del principio non bis in ídem, ya que la seguridad jurídica y la justicia material se ven igual o más afectados cuando un individuo es sancionado dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, sería contrario al principio pro libertatis dar un alcance restrictivo al debido proceso, de manera tal que supusiera una afectación del sindicado únicamente a partir de un juicio repetido y fuera indiferente ante la posibilidad de que fuera sancionado dos veces por el mismo hecho.
(…)” Del anterior aparte jurisprudencial, debe señalarse que el principio del no bis in ídem se hace extensivo al ordenamiento disciplinario en la medida que este hacer parte del ius puniendi del Estado; en ese sentido, se debe indicar que ninguna persona podrá ser juzgada disciplinariamente por los mismos hechos que resulten contrarios al régimen disciplinario dispuesto para ella; ahora bien, es claro que el principio antes señalado no solo hacer referencia a la imposición de una doble sanción, sino también, a un eventual doble juzgamiento sobre los mismos hechos materia de investigación. Para resolver vicio de nulidad invocado por la apoderada del actor, se debe indicar que el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006[41], se refiere puntualmente a los medios preventivos y correctivos en materia de disciplina para los miembros de la Policía Nacional.
Sobre los primeros, es necesario advertir que estos se encuentran taxativamente señalados en la norma antes indicada, pues ellos hacen referencia a un mecanismo coercitivo para reorientar el comportamiento del subalterno a través de llamados de atención verbal, tareas de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética y trabajos escritos, sin que esto comporte un juicio disciplinario en su contra; entre tanto, los medios correctivos hacen referencia a la aplicación de un procedimiento sancionatorio atado a las normas que lo regulan en búsqueda del cumplimiento de los fines y funciones del Estado[42].
Ciertamente, la Sala estima que los medios preventivos como mecanismo para encauzar la disciplina del personal adscrito de la Policía Nacional no son constitutivos de verdaderos procesos disciplinarios pues no están atados a las normas que lo gobiernan; por el contrario, estos se utilizan para corregir de manera inmediata una situación de indisciplina.
Sin embargo, el hecho de que un superior utilice un mecanismo preventivo para encausar la disciplina, ello no implica que por la gravedad de los hechos estos sean materia de investigación por parte de la autoridad disciplinaria competente; en otras palabras, la utilización de un medio preventivo no excluye a la jurisdicción disciplinaria para que utilice el medio correctivo so pena de la imposición de una sanción. Dicho lo anterior, no es de recibo el argumento señalado por la parte actora la cual afirma que el llamado de atención verbal que se le hizo al señor Yonatan Arrieta Álvarez por parte de su superior, es violatorio del principio del non bis in ídem en materia disciplinaria, puesto que no hubo un doble procedimiento sancionatorio y tampoco una doble sanción sobre los mismos hechos materia de investigación. 2.2.2.2.
Vulneración del principio de presunción de inocencia. Expuso, que hubo una violación del debido proceso en la medida que se desconoció la presunción de inocencia, puesto que la Policía Nacional hizo caso omiso a lo ordenado por el juez de tutela, en la medida que inició la nueva investigación como mera formalidad teniendo claro la decisión a proferir; consecuencialmente, nunca se reintegró al demandante al servicio ni se le pagaron los salarios dejados de percibir como si la situación hubiese sido constituida con anterioridad a la imposición de la sanción, por ello, no se explica cómo no se entiende vulnerado del debido proceso cuando la demandada no cumple con las ordenes de un juez de tutela.
Para resolver el vicio de nulidad señalado por el demandante, la Sala estima necesario referirse a la presunción de inocencia como garantía irrefutable del debido proceso[43], la cual establece la posibilidad de que toda persona sea considerada inocente mientras que se le haya declarado judicialmente culpable. La Corte Constitucional en sentencia C - 244 de 1996, sostuvo que: “(…) Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc., y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.
Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.
El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado.
Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.
(…)” Ahora bien, en materia disciplinaria para los miembros de la Policía Nacional se encuentra prevista esta presunción de inocencia[44] en el artículo 7 de la Ley 1015 de 2006, el cual dispone que “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado…”. En consonancia con lo anterior, esta Corporación en sentencia de 11 de junio de 2020, estableció: “(…) En efecto, en concordancia con la presunción de inocencia, el artículo 142 del CDU señala que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».
De ahí que la sanción proferida sin que las pruebas recaudadas lleven a la convicción que exige la disposición en comento, resulta en una flagrante violación del debido proceso por desconocimiento a la presunción de inocencia. En consecuencia, la sanción disciplinaria solamente procederá cuando la valoración integral de las pruebas lleve a la certeza de que el servidor público investigado cometió la falta que se le imputa.
La existencia de dudas al respecto, implica que necesariamente estas deban resolverse en su favor, pues así se deriva del principio al in dubio pro disciplinado y la garantía sustancial de la presunción de inocencia. (…)” Ciertamente, la Sala recuerda que contrario a lo dicho por la poderada del demandante a partir del fallo de tutela del 22 de septiembre de 2014 proferido por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia dejó sin efecto todo lo actuado en el marco de la investigación disciplinaria dentro del radicado DEANT-2012-173, desde el auto del 22 de noviembre de 2012 hasta el fallo del 3 de diciembre del mismo año; como consecuencia de lo anterior, el 29 de septiembre de 2014[45] la demandada citó nuevamente al disciplinado a audiencia dentro de la investigación disciplinaria DEANT-2012-173; posteriormente, mediante providencia del 10 de diciembre de 2014 [46] dictó nuevo fallo de primera instancia contra el patrullero Yonatan Arrieta Álvarez en el que se declaró probado y no desvirtuado el cargo único imponiéndole una sanción de 53 días de multa, y finalmente, a través de providencia del 23 de febrero de 2015[47], la Inspección Delegada Regional No. 3 confirmó el fallo anterior.
Como pruebas de la comisión de la conducta endilgada, señaló las siguientes: i) Oficio 0992/DIEPO CAUCASIA -ESTAZ – 29, contentivo del informe del 2 de octubre de 2012, suscrito por el subteniente Castiblanco Herrera Andrés en cual mencionó: “…Respetuosamente me permito informa a mi Capitán, la novedad ocurrida el día 30/09/12 el suscrito siendo aproximadamente las 19:49 horas, el suscrito al momento de pasar revista a la registraduría la cual queda junto a la Estación de Policía, al observar el no ver al policía que se debiera encontrar de centinela y pendiente a la registraduría igualmente, me encuentro con la novedad que no estaba en el punto de facción el cual era al frente la Estación de recorredor de esquina a esquina y revista a la registraduría, el cual corresponde al señor Patrullero ARRIETA ÁLVAREZ YONATAN…”.[48] ii) Declaración jurada rendida por el señor patrullero Luis Eduardo Garcés Carreazo, en la cual expuso: “(…) PREGUNTADO: obra en el expediente oficio Nro. 0992, donde el mando comunica novedad presentada con el señor PT.
ARRIETA ÁLVAREZ YONATAN, el cual se evade del servicio y puesto de facción sin autorización del mando institucional, el día 30/09/12. Diga al despacho de forma clara y precisa que tiene que decir usted al respecto. CONTESTO: para esta fecha yo me encontraba realizando tercer turno en la guardia como jefe información, desde las 14… hasta las 22:00 horas.
Y siendo las siete de la noche el señor comandante de estación ST CASTIBLACO, encontraba pasando revista esquina a esquina buscando al centinela que para ese día estaba el señor PT ARRIETA ÁLVAREZ YONATAN, y al pasarle revista lo encuentra en un establecimiento comiendo, y mediante radio me informa que vaya a buscar al centinela y que se lo pase al medio, en ese momento yo encontré al centinela en el establecimiento y le comuniqué que pasara la medio, el en ese momento estaba comiendo (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si antes de recibir el servicio el señor PT ARRIETA ÁLVAREZ, había tenido descanso previo y había consumido alimentos.
CONTESTO: el recibió turno desde 14:00 horas hasta las 22:00 y con anterioridad ya había tenido su descanso el de las horas de almuerzo, y no me consta si consumió alimentos (…)”[49]. iii) Diligencia de versión libre rendida por el señor PT. ARRIETA ÁLVAREZ YONATAN, en el cual dijo: “…PREGUNTADO: Diga al despacho si es de su voluntad rendir la presente diligencia CONTESTÓ: Si PREGUNTADO: manifieste al despacho si conoce el motivo por el cual fue citado a esta diligencia, en caso positivo, haga un relato detallado de los hechos por usted conocidos.
CONTESTÓ: en cuanto al informe que el señor comandante de la unidad me pasa, tengo para manifestar a este despacho que yo me encontraba de servicio para la fecha de centinela de 14:00 a 22:00 horas, y mi sitio de facción, es desde la esquina del establecimiento de razón social, bebagenoeva hasta la esquina de la registraduría y sus alrededores frente de la estación, siendo las 19:30 horas aproximadamente me encontraba comiendo en el establecimiento de razón social don Javier, al frente de la registraduría, donde la distancia no es más de dos metros, el señor subteniente me observa y no me dice nada, sino que me menda a decir con el señor PT.
GARCÉS de que le salga al medio, cuando obturé el radio, este estaba sin batería por lo cual no me fue posible reportarme ante el señor subteniente, de inmediato me dirigí hacía la estación, para reportarle desde el radio base o cambiarle la batería al radio portátil que portaba el señor patrullero GARCÉS, ya que yo no tenía medios de comunicación, en ese mismo momento me aborda el señor subteniente y me hace un llamado de atención de manera grosera.
(…) PREGUNTANDO: Diga al despacho los motivos por los cuales usted no solicitó permiso al señor comandante de la unidad para retirarse de su puesto o lugar de servicio, para consumir alimentos o solicitar relevo, aun sabiendo que había personal disponible. CONTESTÓ: porque el señor comandante unidad no se encontraba en la estación, además yo en ningún momento me retiré del lugar de facción, comí en el mismo sitio, ya que fue comida rápida PREGUNTANDO: Diga al despacho si para consumir los alimentos usted ingresó en la parte interna del establecimiento, y perdió visibilidad del sector que le correspondía vigilar o custodiar.
CONTESTÓ: no, porque mesas y las sillas se encuentran ubicadas sobre la vía principal, afuera del negocio y dentro del mismo no hay mesas, porque el pedido se hace afuera (…)”[50] Revisado el acervo probatorio del proceso sancionatorio, la Sala considera que no se vulnero el principio de presunción de inocencia, pues se encuentra probado que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia llegó a la certeza dentro del procedimiento administrativo sancionador de que la conducta desplegada por el señor Yonatan Arrieta Álvarez si se cometió, en la medida que del informe suscrito por el subteniente Castiblanco, la declaración jurada del patrullero Garcés Carreazo e inclusive de la versión libre rendida por el actor, se puede concluir que al momento de que el superior pasó la revista este no se encontraba en su lugar de facción, por ello, el vicio de nulidad alegado no tiene vocación de prosperidad.
Por otra parte, respecto a la afirmación hecha por la parte actora en la cual indica que el señor Arrieta Álvarez no fue reintegrado y tampoco se le pagaron los salarios dejados de percibir, la Sala advierte que el demandante fue retirado del servicio a través de la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014, por encontrar que se habían registrado tres sanciones en contra del patrullero Yonatan Arrieta Álvarez durante los últimos 5 años conforme al numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por la comisión de conductas constitutivas de faltas disciplinarias en los siguientes procesos: (i) MEVAL-2010-78 imposición de multa de 10 días;
(ii) DEANT- 2010 -105 sanción multa por 95 días, y (iii) DEANT-2012-173 sanción multa por 53 días. Ahora bien, revisado el fallo de tutela del 22 de septiembre del 2014 se encuentra que el juez constitucional no se pronunció sobre la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014, es decir, que no afectó la ejecutoriedad del acto administrativo[51], provocando con ello que el actor se mantuviera retirado del servicio; sobre los efectos de la resolución señalada, esta Colegiatura hará alusión a la misma en el acápite siguiente. 2.2.3.
Decaimiento del acto administrativo de retiro. La abogada solicitó que se declare el decaimiento de la Resolución 01052 del 17 de marzo de 2014, por medio de la cual se retiró del servicio al actor en la medida que no tiene efectos jurídicos por estar viciada de nulidad. En ese orden de ideas, la Sala considera que todos los actos administrativos ya sea de contenido particular o general gozan de la presunción de legalidad, no obstante, pueden perder su fuerza ejecutoria si se ven afectados por la causales descritas en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: “(…)
ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. (…)” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de septiembre de 2021[52] se pronunció sobre los efectos del decaimiento de los actos administrativos cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, así: “(…) La Corte Constitucional[53] al estudiar la exequibilidad del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, que prevé iguales supuestos a los regulados en el artículo 91 citado en precedencia, y particularmente, respecto de las causales que se acaban de mencionar, precisó por una parte, que un acto administrativo decae cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen.
Así, cuando se declara la inexequibilidad o la nulidad de la norma en la cual se funda el acto administrativo este pierde fuerza ejecutoria, pues ello hace que no pueda continuar con la producción de sus efectos hacia el futuro, en razón a que desapareció su fundamento legal o su objeto. Por otra parte, en lo atinente a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuando pierdan su vigencia por razón de su derogatoria, destacó que si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados.
Sobre el particular, esta Sección[54] ha señalado: «La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del “decaimiento del acto administrativo”, haciéndola consistir en una “extinción” del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo.[55]».
(…) Por su parte, las causales de pérdida de fuerza ejecutoria dan cuenta de situaciones que se presentan con posterioridad al surgimiento de la decisión administrativa, sin que tengan la capacidad de conducir a su anulación. En este orden de ideas, cuando opera el decaimiento de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido[56] que aquella situación no vicia de nulidad el acto, ni impide que sea demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues sigue amparado por la presunción de legalidad, y así «[…] su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición; máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos[…][57].
(…)” Conforme a lo anterior, la Sala recuerda que a pesar de que el fallo de tutela del 22 de septiembre de 2014 proferido por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín, dejó sin efecto la decisión del 3 de diciembre de 2012 proferida dentro de la investigación disciplinaria DEANT- 2012-173, este hecho fue posterior a la expedición de la Resolución 01052 de 2014, por consiguiente, mal haría esta Colegiatura en declarar el decaimiento de este acto administrativo, cuando lo cierto es que el demandante debió acudir a la Jurisdicción Contenciosa para solicitar su nulidad dentro del término previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[58] y por las causales de hecho y de derecho que afectaban en su momento la presunción de legalidad.
Dicho lo anterior, la Sala considera que la solicitud de decaimiento del acto administrativo de retiro no es procedente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER. ----------------------- [1] Folios 431 a 441 [2] Folios 211 a 221 [3] Folios [4] Folios 1 a 6 [5] Folios 290 y 291 [6] Radicado 2014-01988 [7] Fallo de tutela del 22 de septiembre de 2014 (fs. 154 a 161) [8] Folio 173 [9] Folios 318 a 337 [10] Folios 431 a 441 [11] Folios 447 a 450 [12] Folio 456 [13] Folio 472 [14] Folios 466 a 471 [15] Folios 21 a 23 [16] Folios 42 a 52 [17] Folios 58 y 59 [18] Folios 60 a 70 [19] Folios 124 a 136 [20] Folios 154 a 161 A [21] Folios 163 a 171 [22] Folios 178 a 180 [23] Folios 214 a 221 [24] Folio s 235 y 236 [25] Folios 241 a 264 [26] Folios 211 a 221 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa.
En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, C.P.: Manuel Urueta Ayola. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [30] Sentencia del 17 de marzo de 2016, Exp. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12).
Cp. Gabriel Valbuena Hernández. [31] Folios 163 a 171 [32] Folios 214 a 221 [33] Folios 241 a 264 [34] “Constitución Política de Colombia.
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. [35] Sentencia del 9 de diciembre de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 11001-03-25-000-2012-00882-00 (2697-12) Demandante: Liliana Josefa Gallego y otros. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. [36] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional.
En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.
Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]». [37] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2. [38] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 3. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00003-00(0059-12), Actor: William Didier Roldán Poveda [40] Sentencia del 18 de noviembre de 2019;
C.P William Hernández Torres; Exp. 25000-23-42-000-2015-04572-01(1706-17); Actor: Sandra Rocío Sánchez Gómez. [41] “ARTÍCULO
27. MEDIOS PARA ENCAUZARLA. Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos. Los medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario.
Los medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley. [42] Artículo 14 de la Ley 1015 de 2006. Finalidad de la sanción disciplinaria. [43]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. [44] Artículo 7 de la Ley 1015 de 2006.
Presunción de inocencia. [45] Folios 163 a 171 [46] Folios 214 a 221 [47] Folios 241 a 264 [48] Folio 19 [49] Folios 29 a 31. [50] Folios 39 a 41 [51] Ecutoriedad. “También llamada fuerza ejecutoria. Es el privilegio que nace del acto administrativo en firme para que la autoridad que lo profiere, sin necesidad de requisito o formalidad adicional, pueda ejecutar o efectuar de inmediato y directamente las actuaciones necesarias para su cumplimiento; actuaciones que bien pueden ser puramente jurídicas, como los actos de ejecución formal, (desvinculación del cargo) (…)” Manual del Acto Administrativo;
Luis Enrique Berrocal Guerrero; séptima edición; editorial Librería del Profesional LTDA; pág. 239 y 240. [52] Sentencia del 9 de septiembre de 2021; C.P William Hernández Gómez; Exp. 25000-23-42-000-2013-04267-01(1134-18); Actor: JOSÉ ALFONSO BAUTISTA PARRA. [53] Corte Constitucional Sentencia C-069 de 1995. [54] Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2012-00209-00(0828-12) [55] Sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado 76001-23-31-000-2004-03804-01 (0264-2007). [56] Sobre el particular ver las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de agosto de 1991, Rad. 949, la Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051); sentencias del 10 de marzo de 2011, expediente 13857, Sección Tercera; 10 de mayo de 2012 expediente 00353-01, Sección Primera; 12 de octubre de 2006, expediente 14438, Sección Cuarta; 3 de agosto de 2000, expediente 5722, Sección Primera y del 3 de febrero de 2010, Sección Tercera. [57] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de marzo de 2011, Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00380-01. [58] La Resolución 01052 fue expedida el 17 de marzo de 2014 y fue notificada al actor el 20 del mismo mes y año, por lo tanto, el señor Yonatan Arrieta Álvarez tenía hasta 21 de julio de 2014 para acudir a la Jurisdicción.