66001-23-33-000-2016-00653-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / VALORACIÓN PROBATORIA / TESTIMONIO / FALTA DISCIPLINARIA “[…] Respecto a la valoración de la prueba testimonial se puede decir que en el evento de una contradicción de la misma, debe ser analizada teniendo en cuenta que: i) no es una causal que por sí misma destruya de inmediato lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes; ii) el trabajo que debe emprender el intérprete del testimonio debe ser de análisis de las versiones y no de eliminación; iii) quien modifica el dicho, tiene un motivo que puede ser el interés propio o ajeno que lo lleva a variar lo que sí percibió; iv) debe analizarse acorde con las demás comprobaciones del proceso.

Al estudiar el caso, se concluye que algo ocurrió con posterioridad que motivó al declarante a olvidarse de lo dicho en su primera declaración, no obstante, ello no significa que no pueda analizarse cuál de las dos versiones es la coherente y verosímil. […] Observa la Sala que el señor (…) alias “Marín”, si bien en la ampliación de la declaración rendida indica que no recuerda ciertos aspectos referente al actuar del demandante que constan en la primera deposición, la misma no desaparece del mundo jurídico lo que hace es que el operador judicial deba analizar con rigurosidad para establecer en cuál de las versiones dice la verdad. […] Debe examinar la Sala la declaración primigenia y la ampliación suministrada por el señor (…) alias “Marín”, en conjunto con las demás pruebas arrimadas al disciplinario, toda vez que el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el principio de la sana crítica, pues si bien se puede evidenciar una modificación en la versión, esto por sí mismo no invalida lo manifestado en la primera declaración. En cuanto a la ampliación de la declaración del testigo, esto es que no recuerda, no desvirtúa lo dicho en la primera atestación, pues si bien menciona que no identifica a un uniformado por el nombre completo, en la primera de las citadas en forma clara y concreta si lo hace, es decir, que la variación en sí misma no destruye de inmediato lo sostenido por el declarante en su inicial manifestación, por lo que, al realizar el trabajo analítico de comparación, se pudo determinar que fue en la primera intervención donde dijo la verdad. […] la Sala determina que la Policía Nacional adelantó la acción disciplinaria en contra de (…) conforme el ordenamiento jurídico sin evidenciar ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora, al estar acreditado que el patrullero incurrió en la conducta constitutiva de falta gravísima y actuó dentro de la modalidad de dolo conforme lo precisó la autoridad disciplinaria al indicar que el sancionado al momento de los hechos era consciente de su proceder y reunía las condiciones físicas e intelectuales que le permitían conocer el alcance de su actuación contrariando el ordenamiento jurídico y en abierto desconocimiento de su formación policial, por esta razón, el actor no logra demostrar la ilegalidad de los actos demandados.

En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del patrullero en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo probatorio se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero (…) incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como delito, como lo es el prevaricato por omisión. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / CP – ARTICULO 218 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 23 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00653-01(1436-18) Actor: DIEGO FERNANDO RINCÓN CORTÉS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE 10 AÑOS. OMITIR PONER EN CONOCIMIENTO A LOS SUPERIORES LA CONDUCTA DELICTUAL DEL INTEGRANTE DE LA BANDA CRIMINAL “LOS LISOS”. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Diego Fernando Rincón Cortés, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 2 de diciembre de 2015, proferido por la Jefatura de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira, dentro del proceso disciplinario MEPER 2015-44, en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce años; el Fallo de segunda instancia del 26 de febrero de 2016, expedido por la Inspección Regional Delegada Tres, por el cual se resolvió la segunda instancia confirmando parcialmente lo decidido por el a quo, reduciendo la inhabilidad a diez (10) años, y la Resolución No 1591 de 18 de abril de 2016, expedida por la Dirección General de la Policía, mediante la cual se ejecutó la sanción. Pide, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Policía Nacional, a: i) el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, en el mismo grado o uno superior al que tenía al momento del retiro, con los respectivos ascensos; ii) a efectuar el pago de los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir por el uniformado inherentes al cargo, con efectividad a la fecha de desvinculación y aquella en que se produzca el reintegro, incluyendo el valor de los aumentos; iii) se cancelen los registros de sanción disciplinaria impuesta al uniformado; iv) al pago de perjuicios morales en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; v) al pago de perjuicios por daño a la vida de relación en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; vi) se condene en costas a la demandada y vii) se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala que el demandante laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 1º de abril de 2005 hasta el 18 de abril de 2016 fecha en la cual se profirió la Resolución 01591, mediante la cual se destituyó del cargo e igualmente se le inhabilitó para ejercer funciones públicas por un término de 10 años.

Relata que el motivo de la demanda tuvo su origen en la síntesis de la comunicación del formato investigador de campo – FPJ – 11 del 11 de febrero de 2015, suscrito por la funcionaria del CTI, en la cual se analizaron conversaciones sostenidas por el ex patrullero Héctor Alfonso Marín García y policías desconocidos, ex patrullero posteriormente imputado por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, entre otros cargos que fueron aceptados dada su vinculación a una banda criminal denominada “los lisos”; en la diligencia de declaración surtida por la Oficina de Control Disciplinario Interno MEPER fueron supuestamente identificados los policías desconocidos por el propio Héctor Alfonso Marín García. Indica que mediante auto del 28 de abril de 2015, con radicación MEPER- 2015.44 se da la apertura de investigación disciplinaria, contra los servidores públicos, entre otros el patrullero Rincón Cortés Diego Fernando; luego mediante auto del 12 de junio de 2015, el fallador de primera instancia evalúa el mérito de las pruebas recaudadas y formula pliego de cargos a dicho patrullero.

Manifiesta que se le atribuyó al demandante en su calidad como servidor público que presuntamente entre los días 21 y 22 de enero de 2015, concertó el contacto a policiales en las diferentes jurisdicciones o cuadrantes adscritos a la Policía Metropolitana de Pereira, para que estos colaboraran con los integrantes de la banda delincuencial denominada "Los Lisos” dedicada al hurto de residencias y establecimientos de comercio en la ciudad de Pereira.

Aduce que con base a lo anterior son formulados dos cargos disciplinarios, en contra del actor dispuestos en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, realización de la conducta delictiva de concierto para delinquir y prevaricato por omisión, bajo la modalidad de culpabilidad a título de dolo, de acuerdo con el fallo de primera instancia proferido el día 2 de diciembre de 2015, se declara probados los dos cargos endilgados en contra del policial, y por lo tanto se le sanciona disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

Anota que frente a dicha decisión fue interpuesto recurso de apelación, con el fin de que una segunda instancia revocara la decisión y absolviera de cualquier cargo al señor Rincón Cortés, el cual fue resuelto mediante auto de fecha 26 de febrero de 2016, confirmando parcialmente el fallo de primera instancia, por cuanto disminuyó la inhabilidad general para ejercer la función pública en cualquier cargo o función al término de diez (10) años, y solo por la configuración del delito de prevaricato por omisión. Finalmente, el día 18 de abril de 2016, la Dirección General de la Policía Nacional de Colombia profirió la Resolución No. 01591, en la cual dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional por destitución, respecto del hoy demandante, inhabilitándolo para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de 10 años y con exclusión del escalafón o carrera[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29 y 122.

La Ley 734 de 2002, artículos 6, 9, 13, 20, 94, 97, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 140, 141 y 142. La Ley 1015 de 2006, artículos 5, 6, 7, 11, 16, 17, 18, 19, 27 y 34. Invocó como causales de nulidad del acto acusado las siguientes: i) violación de la ley; ii) expedición irregular; iii) desviación de poder; y; iv) falsa motivación. Bajo el cargo de violación de la ley, destaca el apoderado de la parte actora que el acto administrativo sancionatorio demandado afecta el derecho fundamental al debido proceso, al estar sustentados en falsas suposiciones producto de la declaración de un ex patrullero, declaración efectuada sin presencia del demandante o su apoderado, y por ende, no se fundamenta la sanción en supuestos fácticos debidamente probados, específicamente advierte la deficiencia del material probatorio sobre los hechos que vinculan a Diego Fernando Rincón Cortés como interlocutor en las llamadas con Héctor Alfonso Marín García y la titularidad de la línea telefónica; incluso señala que no consta en el expediente material probatorio que demuestre la existencia de los hechos delincuenciales los días 21 y 22 de enero de 2015.

Insiste en que se hace evidente la vulneración al debido proceso, con el tema del celular supuestamente entregado por el señor Héctor Alfonso Marín al investigado para que supuestamente prestara su colaboración en uno de los hurtos, lo que se materializa cuando se toma como cierto y se fundan los actos acusados en la existencia de un teléfono celular y la entrega del mismo.

Refiere que la violación del debido proceso se concreta en la inobservancia e incumplimiento de la normatividad en materia sancionatoria a lo largo del proceso, realizando una adecuación típica que no corresponde a la realidad jurídica ni tampoco fáctica, y omitiendo la valoración de pruebas debidamente allegadas al dossier, en virtud de las cuales se pueda afirmar que el demandante nunca tuvo algún grado de conocimiento de las actividades delictivas que desarrollaba la banda delincuencial “los lisos”, de la que hacía parte el señor Marín, conducta por las que fue sancionado injusta y arbitrariamente.

Advierte que es evidente la vulneración a dicho derecho en lo relacionado con las interceptaciones telefónicas de las supuestas conversaciones entre el señor Héctor Alfonso Marín y el señor Diego Fernando Rincón Cortés, para que supuestamente se presentara su colaboración en la consecución de policiales que participaran y colaboraran con la banda delincuencial, dando por cierto las conversaciones, cuando no fue debidamente probado quienes eran los que estaban dialogando en ellas, no obra prueba técnica que permita llegar a la conclusión que con quien se sostenía la comunicación telefónica era el demandante.

De igual forma, bajo el cargo de expedición irregular de los actos administrativos, manifiesta el apoderado del actor que, en el proceso disciplinario MEPER-2015-44, la autoridad disciplinaria adecuó los cargos elevados contra el investigado en el transcurso de la segunda instancia, al omitir la mención de la fecha específica inicialmente planteada de los días 21 y 22 de enero de 2015 y al manifestar, en contrariedad al fallo de primera instancia, que el disciplinado no tenía conocimiento de las actividades criminales a las que se dedicaba la banda delincuencial “los lisos”.

Afirma que se configura desviación del poder y falsa motivación en los actos administrativos sancionatorios al absolver de los cargos imputados a tres patrulleros que se encontraban en iguales condiciones fácticas y jurídicas a las del señor Diego Fernando Rincón Cortés. Además, el apoderado del actor cuestiona la valoración probatoria de la declaración rendida por Héctor Alfonso Marín el 20 de abril de 2015, cuyas manifestaciones fueron objeto de retracto durante la posterior ampliación de la declaración que rindió el 31 de agosto de 2015, así como la falta de material probatorio dentro del expediente que vincule al actor con las actividades delictivas de la banda delincuencial “los lisos”.

Arguye que el ente disciplinario sancionó al ex policial con fundamento en unos audios de la prueba trasladada que viene del proceso de Fiscalía y en la declaración de un delincuente, de los cuales, lo único que se puede verificar es la comunicación entre dos (2) personas que hablan de temas que nada se relacionan con la comisión de un delito, y frente a las declaraciones del caso, el mismo sujeto al ser confrontado en la ampliación de la declaración se retracta de lo expresado y manifiesta que el actor nada tiene que ver con la banda delincuencial los lisos.

Insiste que no existe prueba siquiera sumaria que demuestre que el demandante conocía de las actividades delictivas a las que se dedicaba Héctor Alfonso Marín García y los demás presuntos integrante de la banda, pues del análisis del material probatorio (audios y un testimonio), no se puede llegar a concluir que el actor conocía de la existencia de dicha banda.

Indica que las declaraciones rendidas por los policías Juan Oliveros Benítez y Jesús Orlando Libreros, que estuvieron presentes en los sitios donde falsamente señala el instructor se llevó a cabo actividad delincuencial, señal de manera certera y sin duda alguna que el investigado, no hace parte de la banda “los lisos” y que jamás tuvieron conocimiento que él les brindara algún tipo de colaboración[3]. 1.

La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda y exalta que la actuación adelantada mediante la cual los demandantes fueron sancionados con destitución e inhabilidad general goza de plena legalidad y se encuentra sustentada en el material probatorio. Asevera que en el mismo proceso investigativo se logra interceptar el abonado telefónico de alias Marín, quien sostuvo varias conversaciones telefónicas con policías desconocidos, los cuales fueron identificados en diligencia de declaración surtida con el propio Héctor Alfonso Marín García, ante la Oficina de Control Disciplinario Interno MEPER, quien después de escuchar los audios de las interceptaciones telefónicas grabadas en CD y trasladada del proceso penal, dijo que algunas de esas conversaciones las sostuvo con el demandante; el declarante refirió que con este uniformado iban a hacer un hurto pero eso no se pudo, precisando que la participación del policía era avisarles, agregó que se le entregó un celular para ese propósito, pero ese hurto no se pudo hacer.

Además, en la diligencia de declaración del señor Héctor Alfonso Marín García, después de oír las interceptaciones grabadas aceptó que unas de ellas era la del actor, quien le cuadraba los cuadrantes para que le avisaran cualquier reporte. Se refiere a los vicios alegados por el demandante y advierte que de los diálogos sostenidos entre este y el señor Héctor Alfonso Marín García, se infiere que tenía conocimiento de las actividades delictivas a la que se dedicaba el señor Marín García, especialmente en cuanto al hurto que se llevaría a cabo, sin embargo, no hizo nada.

Anota que, de las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria, evidencia que el actor cometió una conducta catalogada en la ley como delito, atinente al prevaricato por omisión, haciéndose presente los siguientes elementos constitutivos: (i) El patrullero Diego Fernando Rincón Cortés tiene la calidad de servidor público, (ii) La acción recae sobre un acto propio de las funciones del policial, como es la garantía que ha depositado en este servidor público la Constitución Nacional y la ley de proteger fielmente los bienes de los residentes en Colombia; y (iii) es evidente que omitió el cumplimiento de sus deberes funcionales, cuando a pesar de tener conocimiento de las actividades ilícitas a las que estaba dedicado el Ex Patrullero Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN”, no hizo el más mínimo esfuerzo para detener sus acciones delictuales y tampoco informó a sus superiores inmediatos y/o a la autoridad.

Analiza que independientemente de la existencia de algún proceso penal llevado a cabo contra los policiales por este caso, debe tenerse en cuenta que el derecho disciplinario es autónomo e independiente, impone la observancia de los deberes de los funcionarios públicos, sus sanciones son particulares y de orden preventivo no constituyendo penas, por lo que en este proceso lo que se examina es la conducta del servidor público, desde el punto de vista disciplinario, no penal.

Manifiesta que la parte actora pretende nuevamente realizar un debate probatorio ante esta instancia, sin tener en cuenta que éste ya se dio en sede administrativa en el proceso radicado MEPER-2015-44. Explica que resulta evidente la omisión del señor Diego Fernando Rincón Cortés en el cumplimiento de sus deberes funcionales, cuando teniendo conocimiento de actividades ilícitas realizadas por el ex patrullero Héctor Alfonso Marín García, omite realizar esfuerzo alguno por detenerlas o por informar a los superiores inmediatos y/o autoridad competente, configurando así la falta gravísima de prevaricato por omisión que lo hizo acreedor de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la sentencia del 17 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Considera el Tribunal que en los procesos administrativos disciplinarios la carga probatoria corresponde al Estado y que toda decisión en esta materia debe ser fundada en las pruebas razonadas, y que sean incorporadas de manera regular al expediente, en garantía del derecho al debido proceso y de esa manera determinar válidamente las pruebas que serán consideradas o valoradas para la adopción de la decisión definitiva.

Anota que se valoró el testimonio de uno de los integrantes de la organización criminal sin un criterio razonable así como las conversaciones interceptadas, sin que a exista certeza de los interlocutores, de las fechas y que las mismas se encuentren relacionadas con el hecho de que el demandante colaborara con la banda delincuencial, desconociendo los principios de apreciación de la prueba.

Explicó que se valoró con total credibilidad lo dicho por el señor Héctor Alfonso Marín García el día 20 de abril de 2015, sin efectuar un verdadero análisis en relación con la duda o incertidumbre que resulta del cotejo con la ampliación de la declaración de dicho testigo el día 31 de agosto de 2015 y demás pruebas, lo que a su criterio debe resolverse a favor del investigado en aplicación del principio in dubio pro disciplinado.

Resaltó que era deber de la autoridad disciplinaria probar ante la duda el actuar delictivo del investigado y alegó que ninguna de las pruebas para sancionar al demandante está respaldada de una prueba técnica, documental o testimonial, que demuestre de forma directa que tenía conocimiento de la actividad delictiva que ejercía su excompañero, y que ello permitiera superar las dudas planteadas y ofrecer certeza en la decisión. Aduce que dentro del proceso disciplinario no se encontró una prueba que demuestre la conexión entre el tipo disciplinario imputado y la conducta objeto de recriminación, y omitió la valoración razonada, conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que proferirse decisión absolutoria, so pena de infracción de los principios de presunción de inocencia y del debido proceso del actor.

Concluye la Sala que en el sub examine los actos administrativos demandados en efecto comportan vulneración de los derechos del disciplinado, señor Diego Fernando Rincón Cortés, ante lo cual resulta forzosa la declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia del 2 de diciembre de 2015 y el fallo de segunda instancia proferido el 26 de febrero de 2016 y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordena el reintegro de la parte actora al cargo público ocupado dentro de la Policía Nacional de Colombia, así como la cancelación de las anotaciones disciplinarias en los registros de la entidad y la hoja de vida del actor, adicionalmente, condena al pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, actualizados a valor presente. 3.

El recurso de apelación 4.1 Entidad Demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aprobada en sesión del 17 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, así[6]: Discrepa la accionada del fallo de primera instancia, toda vez que la conducta de la autoridad disciplinaria garantizó el derecho de contradicción y defensa, al otorgar al sujeto disciplinado la oportunidad procesal de controvertir las pruebas existentes dentro del proceso, de igual forma afirma que el a quo, en ejercicio de su competencia, entra a cuestionar la valoración probatoria del proceso disciplinario, convirtiéndose de esa forma en una tercera instancia. Alega que la conducta sancionada no fue la presunta comisión de un hurto, o su participación en una banda delincuencial, sino la omisión en reportar las actividades irregulares del ex patrullero Marín García, de las cuales tenía conocimiento como se infiere de los diálogos sostenidos entre ambos sujetos.

Añade a esto, que no existe contradicción entre la declaración que rinde el ex patrullero Marín García y su posterior ampliación de la declaración, lo cual da plena validez a lo manifestado en la primera. Añade que debe tenerse en cuenta que el derecho disciplinario es autónomo e independiente, impone la observancia de los deberes de los funcionarios públicos, sus sanciones son particulares y de origen preventivo, por lo que en este proceso lo que se examina es la conducta del servidor público, desde el punto de vista disciplinario, no penal. 4.2 Parte demandante La parte actora presenta recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 17 de noviembre de 2017, tal como sigue[7]: Aclara que recurre la sentencia parcialmente en cuanto esta desestimó la pretensión del reconocimiento y pago de perjuicios extra-patrimoniales, bajo el entendido que la parte no logró demostrar en el proceso la aflicción causada por el retiro del cargo, lo que es intrínseco al ser expulsado de una institución catalogado como un delincuente, miembro de una banda de ladrones.

Destaca que en este caso no hacía falta acudir a una audiencia de pruebas, las cuales no solamente iban a dilatar más el fallo, para determinar que el actor se vio afectado con su injusta destitución. Resalta que recurre la providencia, pero únicamente en lo relacionado con la negación a los perjuicios solicitados, encontrándose conforme con la decisión de anular los actos administrativos correspondientes. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 1º de agosto de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[8]. 5.1 Parte demandante. La parte demandante reitera los argumentos del recurso de apelación. El apoderado del actor considera que la decisión del A-quo que declaró la nulidad de los fallos de instancia estuvo ajustado a la constitución y a la ley, sin embargo, interpuso recurso de apelación respecto de la decisión que negó el reconocimiento de perjuicios morales y daño en la vida de relación. Reprocha el razonamiento del tribunal en cuanto a la falta de prueba de los perjuicios extra-patrimoniales, manifiesta que el demandante sufrió una serie de perjuicios morales consistentes en dolor, aflicción y congoja a causa de la investigación disciplinaria que tuvo como resultado la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, por unos hechos que en efecto nunca cometió. Agrega que en el presente no es necesario acudir a una audiencia de pruebas, ya que, se venía desempeñando con una hoja de vida intachable, entregándole la vida a la Policía Nacional, pero que al ser víctima de las declaraciones de un delincuente y una pésima investigación, fue retirado e inhabilitado para ejercer cargos, con un antecedente en su hoja de vida, que lo hacía ver como un ladrón, por lo que la manera como fue expuesto amerita una indemnización y un reconocimiento por parte de la demandada[9]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional concluye que no comparte el fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque al anular los actos administrativos demandados desconoció la información contenida en las pruebas necesarias para endilgar responsabilidad disciplinaria al demandante.

Insiste que el cargo que le fue imputado al encartado, atinente al prevaricato por omisión, es claro que dentro del proceso disciplinario se encontraron los elementos constitutivos como son: i) El accionante tiene la calidad de servidor público; ii) la acción recae sobre un acto propio de las funciones del funcionario, como es la garantía que ha depositado en este servidor público la Constitución y la ley de proteger los bienes de los residentes de Colombia; y finalmente iii) se omitió el cumplimiento de sus deberes funcionales, cuando a pesar de tener conocimiento de las actividades ilícitas a las que estaba dedicado el ex patrullero Marín García alias “MARIN”, no hizo el más mínimo esfuerzo para detener sus acciones delictuales y tampoco informó a sus superiores[10]. 5.3 Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto según consta en el informe secretarial de 18 de noviembre de 2018[11].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[12] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[13], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en su criterio no se incurrió en una indebida valoración probatoria para establecer la responsabilidad del actor, ni se desconoció el principio del in dubio pro disciplinado, ya que hay certeza de la comisión de la falta y de la responsabilidad del encartado.

O si como lo considera la parte actora se debe sostener la providencia recurrida, pero indemnizando los perjuicios causados. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria, 3.2 acervo probatorio y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas[14] que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217[15] inciso tercero y 218[16] inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.

Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.

(…)”. Igualmente, el artículo 58[17] ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. El 28 de abril de 2015 el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno de la metropolitana de Pereira abrió investigación disciplinaria en contra del demandante y de otros policiales.

A través del auto de 12 de junio de 2015 se dictó pliego de cargos contra el señor Diego Fernando Rincón Cortés, por incurrir en falta disciplinaria consagrada en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, así: “PRIMER CARGO En atención a lo dispuesto en la ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” en su artículo 34 “FALTAS GRAVISIMAS” y conforme a las pruebas obrantes en la actuación, la norma violada por el señor Patrullero DIEGO FERNANDO RINCON CORTES, identificado con cédula de ciudadanía número 1.087.987.050 expedida en Dosquebradas Risaralda, en su condición de miembro en servicio activo de la Policía Nacional para la fecha de los hechos investigados, es la siguiente: Ley: 1015 del 07 de febrero de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”.

Título VI: De las faltas y sanciones disciplinarias. Capítulo I: Clasificación y descripción de las faltas. Artículo 34: Faltas Gravísimas. Numeral 9: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión como consecuencia de la función o cargo (…) La descripción que en sentido lato se da en la norma disciplinaria, de acuerdo a los preceptos establecidos para el principio de legalidad, se complementa en el presente caso en sentido estricto-taxativo- en la Ley 599 de 2000 “Código Penal” en su Artículo 340 “CONCIERTO PARA DELINQUIR”: “Concierto para delinquir.

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años … SEGUNDO CARGO En atención a lo dispuesto en la ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” en su artículo 34 “FALTAS GRAVISIMAS” y conforme a las pruebas obrantes en la actuación, la norma violada por el señor Patrullero DIEGO FERNANDO RINCON CORTES, identificado con cédula de ciudadanía número 1.087.987.050 expedida en Dosquebradas Risaralda, en su condición de miembro en servicio activo de la Policía Nacional para la fecha de los hechos investigados, es la siguiente: Ley: 1015 del 07 de febrero de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”.

Título VI: De las faltas y sanciones disciplinarias. Capítulo I: Clasificación y descripción de las faltas. Artículo 34: Faltas Gravísimas. Numeral 9: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión como consecuencia de la función o cargo (…) La descripción que en sentido lato se da en la norma disciplinaria, de acuerdo a los preceptos establecidos para el principio de legalidad, se complementa en el presente caso en sentido estricto-taxativo- en la Ley 599 de 2000 “Código Penal” en su Artículo 414 “PREVARICATO POR OMISION”: “Prevaricato por omisión. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011.

El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”. Mediante fallo de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEPER, declaró responsable al señor Diego Fernando Rincón Cortés y le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años para ejercer cargos públicos[18].

El 26 de febrero de 2016, el Inspector Delegado Regional Tres en fallo de segunda instancia confirma la destitución y disminuye la inhabilidad general a un término de 10 años[19]. A través de la Resolución 01591 del 18 de abril de 2016, expedida por el Director General de la Policía Nacional se retiró del servicio activo al demandante. 3.2 Acervo probatorio Dentro de los antecedentes administrativos (expediente disciplinario MEPER 2015-44), contenidos en CD visible a folio 119 A del cuaderno principal, aparecen las siguientes piezas procesales: -Copia del formato del investigador de campo FP-11-J del 24 de febrero de 2015, con destino a la Fiscalía 1 Local EDA Pereira, dentro de la cual informa sobre la interceptación de la línea telefónica del señor Héctor Alfonso Marín García, integrante de la organización delincuencial denominada “Los Lisos”, quien se encargaba de comunicarse con los policiales activos que permitían los hurtos en viviendas y establecimientos de comercio, bajo la modalidad ventosa[20]. -Copia de la hoja de vida y constancia de salario devengado por el expatrullero Diego Fernando Rincón Cortés[21]. -Escrito de descargos presentado por el demandante a través de apoderado, donde afirma que no existen pruebas que sustenten que el patrullero tenía conocimiento de las actividades delictivas a las que se dedicaba el señor Héctor Alfonso Marín García, como integrante de la banda delincuencial denominada “los lisos”[22]. -Declaración rendida por el señor Héctor Alfonso Marín García el día 20 de abril de 2015[23]. -Ampliación de la declaración del integrante de la organización criminal “los lisos” señor Héctor Alfonso Marín García.[24] -Declaraciones de los señores Jesús Orlando Libreros Morales y Juan Oliveros Benítez, quienes al interrogarlos si el demandante estuvo involucrado en la comisión de un delito, respondieron que desconocían totalmente dicha situación, ya que no hicieron parte de la banda criminal “los lisos”[25]. 3.3 Caso concreto En el sub lite el señor Diego Fernando Rincón Cortés solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, por omitir sus deberes funcionales ya que no obstante conocer las actividades ilícitas que estaba cometiendo el ex patrullero Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, no hizo ningún esfuerzo para detener sus acciones delictuales y tampoco informó a sus superiores inmediatos, incurriendo en el delito de prevaricato por omisión. El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que existió una violación al debido proceso teniendo en cuenta que la normatividad en materia disciplinaria consagra que la decisión sancionatoria debe estar sustentada en la certeza y convicción de que el investigado cometió la falta que se le endilga, ya que la existencia de dudas impone su resolución en favor del imputado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. Adujo igualmente que la carga probatoria se encuentra en cabeza de la entidad disciplinaria quien no utilizó toda su capacidad para esclarecer las dudas y hallar la verdad.

Concluye que no resulta acreditada la realización de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, ya que, si bien el conocimiento del accionar delincuencial de la banda “los lisos” fue individualizada por uno de sus integrantes, la misma fue cambiada drásticamente por aquel, lo que genera duda que debe resolverse en favor del disciplinado.

Inconforme con este fallo, la entidad demandada recurre la sentencia afirmando que no se incurrió en una indebida valoración probatoria para establecer la responsabilidad del actor, ni se desconoció el principio del in dubio pro disciplinado, ya que hay certeza de la comisión de la falta y de la responsabilidad del encartado. Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos incoados.

Configuración de la causal endilgada Debido proceso – No es una tercera instancia Señala la entidad demandada que la actuación disciplinaria objeto de reproche cuenta con plena garantía no solo al debido proceso, sino especialmente al derecho de contradicción y defensa, en donde el disciplinado tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, de tachar las existentes y solicitar aquellas que considerara necesarias para desvirtuar los cargos endilgados, por lo anterior, la acción de control de legalidad no puede caer en el punto de constituirse en una tercera instancia. Referente a lo manifestado, si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente.

En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control.

Por el contrario, el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso- administrativo debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

Valoración probatoria Alega la demandada que en el proceso disciplinario se cumplieron todos los presupuestos para endilgar responsabilidad, en el entendido que las pruebas recaudadas dan cuenta de la ocurrencia de una falta y de igual manera contenían información que comprometían la responsabilidad del patrullero Diego Fernando Rincón Cortés. Las presentes diligencias se iniciaron a raíz de que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal mediante la cual logró identificar a los integrantes de una organización delincuencial dedicada al hurto de residencias, bodegas, casas de empeño y locales comerciales en la modalidad de ventosa; dentro de las labores investigativas se detectó la participación de varios uniformados de la Policía Nacional, por lo que se expidieron órdenes de captura en contra de los integrantes de la banda denominada “los lisos”.

Como consecuencia de lo señalado, el 3 de abril de 2015, son capturadas cuatro personas entre ellas el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, sindicados de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, cohecho por dar u ofrecer y cohecho propio. Posteriormente, fueron capturados el intendente Oliveros Benítez Juan, los patrulleros Galvis Luis Felipe y Libreros Morales Jesús Orlando, sindicados de los mismos delitos.

En este proceso se logra interceptar el abonado telefónico de alias Marín, quien sostuvo varias conversaciones telefónicas con policías desconocidos, los cuales fueron identificados en diligencia de declaración del propio Héctor Alfonso Marín García, ante la Oficina de Control Disciplinario interno MEPER, quien después de escuchar los audios de las interceptaciones telefónicas grabadas en CD y trasladada del proceso penal, dijo que algunas de esas conversaciones las sostuvo con el aquí demandante.

Debe aclarar la Sala, que al actor se le formula dos cargos disciplinarios dispuestos en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, realización de la conducta delictiva de concierto para delinquir y prevaricato por omisión, bajo la modalidad de culpabilidad a título de dolo, a través del fallo de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, se declara probados los dos cargos endilgados en contra del disciplinado, por lo tanto se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

No obstante, para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de esta decisión, se profirió fallo de segunda instancia de 26 de febrero de 2016 que confirmó parcialmente el de primera instancia respecto de la destitución, pero disminuyó la inhabilidad al declararse probado solo el cargo segundo, por la configuración del delito de prevaricato por omisión. El numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, establece: ““Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.

Esta disposición contiene un tipo en blanco, el cual fue complementado por la autoridad disciplinaria con el delito de prevaricato por omisión contenido en el artículo 414 del Código Penal, y en el pliego de cargos de 12 de junio de 2015, se le citó la norma de la siguiente manera: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

En ese orden de ideas, se garantizó el derecho al debido proceso y concretamente el principio de legalidad, en razón a que la autoridad disciplinaria le complementó la tipología de la falta gravísima al patrullero Diego Fernando Rincón Cortés con la norma preexistente que describía la conducta imputada para el momento de los hechos, esto es, el artículo 414 del Código Penal (Ley 599 de 2000), “Prevaricato por omisión”, pues el comportamiento del actor se encuadró en esta disposición, toda vez que omitió sus deberes funcionales, cuando a pesar de tener conocimiento de la actividades ilícitas del señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín” integrante de la banda delincuencial “los lisos”, no realizó ninguna actuación para detener su acción delictual ni tampoco informó a sus superiores.

Determinadas las disposiciones que encuadran dentro de los supuestos fácticos que dieron origen a la adecuación de la falta gravísima que conllevó a la sanción disciplinaria del patrullero, la Sala indica que el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la subsunción típica de la conducta en la acción disciplinaria, así: “En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”.[26].

El precedente jurisprudencial permite señalar que la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en algunas disposiciones cuyos contenidos son tipos en blanco o abierto[27], por lo que en el sub examine la autoridad disciplinaria en ejercicio de la subsunción acudió a la descripción del delito de prevaricato por omisión, en razón a la situación fáctica investigada y probada, como se pasa a demostrar.

En el fallo de primera instancia de 2 de diciembre de 2015 proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Metropolitana de Pereira se señaló que el actor tenía pleno conocimiento de las actividades delictivas del señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, lo que se desprende de las comunicaciones interceptadas, así como el reporte operacional EICOSIMPAC 115 “Los Lisos” en el que se pone de presente la existencia de la banda delincuencial dedicada a cometer hurtos en la modalidad de ventosa en las residencias y establecimientos de comercio ubicados en el área metropolitana de Pereira, donde se evidenció la participación de algunos integrantes de la Policía Nacional.

Del formato del investigador de campo FP-11-J del 24 de febrero de 2015, con destino a la Fiscalía 1 Local EDA Pereira, dentro de la cual informa sobre la interceptación de la línea telefónica del señor Héctor Alfonso Marín García, integrante de la organización delincuencial denominada “Los Lisos”, se desprende que era quien se encargaba de contactar los policiales activos para que permitieran los hurtos en viviendas y establecimientos de comercio, en esta documental se relaciona seis eventos de diálogos con policiales, específicamente con el demandante, tal como sigue: |N |Fecha |Hechos |Policías | | | | |involucrados | |6 |21 y |El Patrullero RINCON CORTES |PT.

RINCON | | |22/01/201|DIEGO FERNANDO se comunica con |CORTES DIEGO | | |5 |alias “MARÍN” con quien coordina|FERNANDO Jefe | | | |la comisión de un hurto |de Información | | | |suministrándole un celular para |y seguridad | | | |comunicarse, dando indicaciones |instalaciones | | | |de lo que tenía que avisar si |CAI 20 de Julio| | | |reportaban el caso del hurto. | | | | |Sin embargo, el hurto no se pudo| | | | |llevar a cabo | | Igualmente, de la prueba testimonial recaudada al señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, de fecha 20 de abril de 2015[28], es claro señalando las fechas de los hurtos, así como los nombres y apellidos de los policiales a los que sindica de haber estado involucrados con las actividades delictivas a que se dedicaba la banda “los lisos”, es así como afirma que: “PREGUNTADO: El despacho le coloca de presente el siguiente audio número SOL948CON3406303FEC10022015CALL4948HD7F2B3 de acuerdo a lo escuchado diga con quien usted sostenía esta conversación. CONTESTO: Con el PT.

RINCON CORTES DIEGO FERNANDO íbamos hacer un hurto pero no se pudo, la participación de él era avisarnos. “PREGUNTADO: El despacho le coloca de presente el siguiente audio número SOL948CON3409589FEC10022015CALL5047Hd97d3b de acuerdo a lo escuchado diga con quien usted sostenía esta conversación. CONTESTO: Es el Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, se le da indicaciones de lo que tenían que avisar si reportaban el caso del hurto, para eso se le entregó un celular pero ese hurto no se pudo hacer”.

No obstante, en la ampliación de la declaración rendida el 31 de agosto de 2015[29], indica no acordarse de nada de lo dicho, específicamente en cuanto a la identidad de los uniformados, por lo que en algunos apartes menciona que: “PREGUNTADO: Indique al despacho si el señor DIEGO FERNANDO RINCON en calidad de policía hurtó en forma directa algún establecimiento de comercio como representante de la banda los Lisos, en caso afirmativo señale con precisión los días y sitios específicos.

CONTESTO: No.” Debe resaltar la Sala, que al investigado no se le sancionó porque hubiera cometido hurto a favor de la banda delincuencial “los lisos”, ya sea de forma directa o indirecta, sino debido a que en la primera declaración rendida por el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, lo identifica como su interlocutor en las grabaciones y además confirma cual era el objetivo de sus conversaciones con el disciplinado, a pesar que en la ampliación de la declaración señala no recordar nada de eso.

Es por ello por lo que, en el fallo de segunda instancia de 26 de febrero de 2016, al momento de realizar el análisis probatorio se consideró que: “(…) No obstante en virtud de la libre convicción racional y las reglas de la sana crítica la cual dan libertad reglada al juez disciplinario para reconstruir el hecho conforme a los medios probatorios, es claro que este fallador Ad Quem, tendrá como plena prueba, la primera declaración del señor HECTOR ALFONSO MARIN GARCIA la cual guarda coherencia o concomitancia con los demás medios de prueba obrantes en el cartulario, y aunque en la ampliación de declaración manifestó no recordar nada que pudiera involucrar al Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, en su declaración anterior fue conciso respecto de la participación de este y por tal razón este despacho dará plena credibilidad a la primera atestación. Así pues no le queda la menor a este Inspector Delegado Región de Policía Nro 3, que la primera declaración de este deponente es verosímil y guarda relación directa con los demás medios probatorios, y así en la ampliación de declaración haya respondido no recordar porque hizo tales manifestaciones, lo cierto es que a la primera atestación merece otorgársele mérito probatorio, por ser clara, precisa, coherente y guardar coherencia con los demás medios probatorios allegados al dossier disciplinario.

(…) Dentro del cartulario, se encuentra plenamente probado que a pesar de los actos previos a la ejecución del hurto, finalmente este no se cometió, pero tal desistimiento, no obedeció a la acción diligente del disciplinado en el ejercicio propio de sus funciones, sino a situaciones no probadas dentro del cartulario, sin que el hecho de no haberse cometido el hurto, exonere de responsabilidad disciplinaria al señor Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, frente al segundo cargo atinente al prevaricato por omisión; pues como se ha venido argumentando, lo que genera el reproche disciplinario, es precisamente el hecho que el disciplinado tenía conocimiento que alias “MARIN” estaba cometiendo conducta delictuales y sin embargo, fue connivente con estas conductas, cuando la constitución y la ley le exigían un comportamiento diverso como era haber evitado la conducta delictual o haber informado a sus superiores inmediatos y/o a la autoridad judicial competente y aunque el togado afirme que no se podría decir que fue omisivo ante algo inexistente, tales argumentos quedan en el mero enunciado, por cuanto como se ha venido aduciendo tanto en el fallo de primera instancia, como con los medios de convicción de los cuales se ha valido este fallador Ad Quem, el disciplinado tenía conocimiento de las actividades delictivas de alias “MARIN”[30].

Concluye el operador disciplinario que, si bien el investigado no tenía conocimiento de las actividades delictuales de la banda “los lisos”, si conocía que su ex compañero, esto es el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, estaba incurso de actividades ilícitas dentro de ese grupo delincuencial y a pesar de conocerlas guardó silencio, con lo que se vulneró el deber legal de impedir la comisión de algún delito y poner en conocimiento de las mismas a la autoridad competente o a sus superiores.

Pero al realizar la crítica del testimonio del señor Héctor Alfonso Marín García, la parte demandante señala que está viciada por las contradicciones que se presentaron en las respuestas dadas por el testigo en la ampliación de la declaración. Si bien se trata de una declaración de un delincuente esta debe tenerse en cuenta dentro del caso estudiado, debido que es la persona encargada dentro de la banda delincuencial precisamente de encontrar al personal de policía activo para que lo ayudara en la comisión de los ilícitos.

Respecto a la valoración de la prueba testimonial se puede decir que en el evento de una contradicción de la misma, debe ser analizada teniendo en cuenta que: i) no es una causal que por sí misma destruya de inmediato lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes; ii) el trabajo que debe emprender el intérprete del testimonio debe ser de análisis de las versiones y no de eliminación; iii) quien modifica el dicho, tiene un motivo que puede ser el interés propio o ajeno que lo lleva a variar lo que sí percibió; iv) debe analizarse acorde con las demás comprobaciones del proceso.

Debe examinar la Sala la declaración primigenia y la ampliación suministrada por el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, en conjunto con las demás pruebas arrimadas al disciplinario, toda vez que el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el principio de la sana crítica, pues si bien se puede evidenciar una modificación en la versión, esto por sí mismo no invalida lo manifestado en la primera declaración. En cuanto a la ampliación de la declaración del testigo, esto es que no recuerda, no desvirtúa lo dicho en la primera atestación, pues si bien menciona que no identifica a un uniformado por el nombre completo, en la primera de las citadas en forma clara y concreta si lo hace, es decir, que la variación en sí misma no destruye de inmediato lo sostenido por el declarante en su inicial manifestación, por lo que, al realizar el trabajo analítico de comparación, se pudo determinar que fue en la primera intervención donde dijo la verdad.

No comparte la Sala, la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda, cuando indica que en el caso concreto, las conclusiones de los fallos sancionatorios distan de una correcta valoración del material probatorio, al existir confusión entre lo declarado por el integrante de la organización criminal el día 20 de abril de 2015 y la ampliación del día 31 de agosto de 2015, debiéndose resolver a favor del disciplinado las dudas que se generaron en la investigación disciplinaria.

Respecto a que los días 21 y 22 de enero de 2015 no se realizó ningún hurto, no constituye una duda que deba ser resuelta a favor del implicado, se trata de una eventualidad, pues si bien dicha situación no ocurrió no se debió precisamente a la actuación diligente del demandante. Además, lo anterior no desvirtúa la responsabilidad del actor, toda vez que la razón por la que se sancionó fue que a pesar de conocer la conducta ilícita del señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, lo pasó por alto y no puso en conocimiento de sus superiores.

Tampoco es cierto que no se haya probado que: i) quien sostiene la conversación con el integrante de la banda delincuencial, sea el actor, en razón que el mismo Héctor Alfonso Marín García alias “Marín lo identificó como su interlocutor; ii) que le dieron un celular para que le colaborara en un hurto, lo que quedó establecido cuando el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín” afirma que era para que le avisara cualquier reporte en la zona; iii) no tenía conocimiento de la conducta ilícita del ex uniformado Marín García, pues tal como se determinó anteriormente, si bien el actor no participó en ningún hurto ni directa o indirectamente si conocía a ciencia cierta de conformidad con la interceptación de las comunicaciones del actuar delictivo del citado, con lo que transgredió el deber funcional al poner en peligro la labor encomendada a la Policía Nacional.

Es preciso y conciso en la declaración rendida por el señor Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN” de fecha 20 de abril de 2015, cuando después de escuchar la grabación dice refiriéndose al actor “…Es el Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, se le da indicaciones de lo que tenían que avisar si reportaban el caso del hurto, para eso se le entregó un celular…”.

Igualmente, se allegó por parte de la Fiscalía EDA Seccional Pereira, copia de algunas piezas procesales, donde se aprecia que los días 21 y 22 de enero de 2015 se dio una conversación entre el Patrullero Rincón Cortés Diego Fernando, donde se escucha lo siguiente: Conversación 1: RINCON: Qiubo curso MARIN: Eh casi que no le dan permiso de contestar gonorrea RINCON: Ah papi usted sabe MARIN: Ah, a dónde anda? RINCON: Aquí en el CAI MARIN: Está de información RINCON: Si MARIN: Oe y por qué los tienen a ustedes así guevon, así son de gonorreas ustedes RINCON: JJJJJ, Ah que pereza la calle guevon mejor estar de información. MARIN: Que va se pusieron a robar mucho y por eso los mandaron pal CAI RINCON: No, no yo ya no voy con eso guevon MARIN: Y el gordo ORTIZ, ay no venga a decir que RINCON: No, no, nada de eso ORTIZ está, esta que, llegó de vacaciones y lo tiene por allá apoyando, rodando por ahí MARIN: Pero no, ah o sea que está disponible? RINCON: Si, y usted gonorrea, por ahí me contaron que lo vieron por la olla MARIN: Cómo, cómo RINCON: Por ahí me contaron que lo vieron en la olla de … (Palabra inaudible) MARIN: Cuando, no papi yo a esa cita, sabe cuándo, donde estaba yo en estos días RINCON: Donde MARIN: Estaba era donde la suegra de ALEX de la carnicería, allá es donde yo mantengo RINCON: Ah MARIN: No, yo que voy a ir a hacer por allá usted es que es guevon RINCON: Ah marica, ya le iba a dar instrucciones a estos maricas, ya me va a poner usted a buscar más de pronto calentados o algo guevon MARIN: No papi, nada, yo ando en otros cuentos, oiga y que le iba a decir yo, y mi Cabo CASTAÑEDA? RINCON: Ese marica hace ahorita primero. MARIN: Sale pa primero hoy? RINCON.

Sisas MARIN: No parce yo tengo una vuelta pendiente pero no ve que necesitaba a alguno de los conocidos chino, le caigo por la mañana y hablamos ¿o qué? RINCON: Si cáigame, si aquí eso por teléfono MARIN: Si, yo mañana, yo mañana le caigo allá personalmente y hablamos, hágale RINCON: Bueno, está bien pues MARIN: Yo le llego por allá a visitarlo, ¿quién está de comandante de CAI? RINCON: Un Subintendente VILLAMIZAR MARIN: Bien o mal RINCON: No, ese man es jodido guevon MARIN: Ah no pero esos jodidos son los que más ligero se caen y solitos, no ve a DURAN como está de pintado RINCON: Pero mucho cuidado marica oyó MARIN: No le pare bolas a eso mijo que eso nos vamos a morir, todo bien, mañana hablamos pues, hágale RINCON: Todo bien, todo bien.

Conversación 2 RINCON: Señor MARIN: Qiubo señor ¿ya está? RINCON: Ya MARIN: Ah, listo entonces yo ya cuando esté por ahí yo le aviso entonces, listo, para que esté pendiente del aparato RINCON: Listo, eh listo, me marca al otro MARIN: Si yo le marco al otro, téngalo en vibrador, no lo tenga en tono pa que los otros chinos, y manténgalo pendiente, pendiente, ahorita, ahorita lo van a llamar, el amiguito mío, lo llama a ese a usted oyó, el que va a esperar la gente RINCON: Bueno, eh y a qué número, a qué numero marca MARIN: No, no me marca a mí y ahorita le dan otro numerito pa’ que, pa’ que hable directamente con el muchacho que va a estar adentro en la fiesta, listo RINCON: Bueno, hágale, listo MARIN: Bueno hágale.

Conversación 3 RINCON: Cuénteme MARIN: Qiubo papi, ¿parce usted está muy ocupado? RINCON: Si guevon MARIN: Parce vea es que yo tengo el chinito de acá del CAI sí o no RINCON: Si MARIN: Él me dice que, que el pedazo de allá no lo tiene el, no tiene gente en la noche sí o no? RINCON: Si MARIN: Entonces él me dice a mí, yo le estoy diciendo que cuando toca pues el que, el que va y atiende el caso y él me dice marica es ese chino que atiende ese caso pa allá no se puede tocar RINCON: Si MARIN: Que porque es un Subintendente recién llegado, recién graduado y usted sabe que esos son muy sapos RINCON: Si, no, déjelo sano entonces MARIN: Oiga no, párele bolas loca, entonces yo, él me dice a mí que Él me dice, si usted quiere marica, usted sabe que yo los puedo mover desde acá, si me entiende me dice yo los puedo, yo los puedo mover desde acá, los puedo mover pa casos, no es si no estar pendiente del radio acá RINCON: Si MARIN: Nos sirve también su radio y el chino, el chino es cursito mío y todo, el chino es bien RINCON: Bueno hágale pues MARIN: entonces lo cogemos entonces RINCON: Si guevon MARIN: Bueno papi hágale pues[31].

Con lo transcrito en la parte pertinente se desprende que el investigado si conocía las actividades delictuales de su ex compañero Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN”. En suma, la Sala determina que la Policía Nacional adelantó la acción disciplinaria en contra de Diego Fernando Rincón Cortés conforme el ordenamiento jurídico sin evidenciar ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora, al estar acreditado que el patrullero incurrió en la conducta constitutiva de falta gravísima y actuó dentro de la modalidad de dolo conforme lo precisó la autoridad disciplinaria al indicar que el sancionado al momento de los hechos era consciente de su proceder y reunía las condiciones físicas e intelectuales que le permitían conocer el alcance de su actuación contrariando el ordenamiento jurídico y en abierto desconocimiento de su formación policial, por esta razón, el actor no logra demostrar la ilegalidad de los actos demandados.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero Diego Fernando Rincón Cortés incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como delito, como lo es el prevaricato por omisión. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respecto el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Policía Nacional desarrolló las actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó los comportamientos endilgados en las disposiciones que contenían las faltas disciplinarias gravísimas reprochadas; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de las faltas como gravísimas; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los limites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002 y lo sustancial contenido en la Ley 1015 de 2006.

Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante. Al no haber prosperado las súplicas de la demanda no es del caso realizar pronunciamiento alguno respecto del recurso de apelación de la parte actora, relacionado con el pago de los perjuicios morales y los perjuicios por daño a la vida de relación. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las súplicas de la demanda instaurada por el señor Diego Fernando Rincón Cortés en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, según lo manifestado anteriormente.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

CUARTO: Reconocer personería jurídica a la abogada Angela Patricia Rodríguez Sanabria identificada con la T.P. No 213.513 del C.S.J., como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en los términos del poder conferido.[32]

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 19 al 20 del cuaderno principal. [2] Folios 2 al 18 del cuaderno principal [3] Folios 19 al 71 del cuaderno principal [4] Folios 97 al 110 del cuaderno principal [5] Folios 133 al 153 del cuaderno principal [6] Folios 155 al 161 del cuaderno principal [7] Folios 163 al 164 del cuaderno principal [8] Folio 186 del cuaderno principal [9] Folios 187 al 191 del cuaderno principal [10] Folios 204 al 211 del cuaderno principal [11] Folio 212 del cuaderno principal [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [14] “La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer.

Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “Un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Sentencia C-819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. [15] Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [16] Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [17] Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. [18] Folios 1674 al 1916 de la carpeta No 8 del cd [19] Folios 2021 al 2229 de la carpeta No 9 del cd [20] Folios 727 y ss carpeta 3 del cd [21] Carpeta No 5 del cd, folios 1022 al 1023 [22] Carpeta No 6 del cd, folios 1345 al 1371 [23] Folios 734 al 736 carpeta No 3 del cd. [24] Folios 1509 a 1511 de la carpeta No 7 del cd [25] Folios 1512 al 1513 y 1514 al 1515 de la carpeta No 7 del cd [26] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263/2013, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. [27] “En cuanto a los tipos abiertos “alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos”.

Así mismo, afirma que “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. Sentencia C-030 de 2012 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva [28] Folios 734 al 736 de la carpeta No 3 del cd [29] Folios 1509 al 1511 de la carpeta No 7 del cd [30] Folios 215 a 216 de la carpeta No 9 del cd [31] Folios 198 al 200 de la carpeta 9 del cd [32] Folio 196 del cuaderno principal