05001-23-31-000-2010-02322-01 — Consejo de Estado

PENSION DE INVALIDEZ – INCAPACIDAD / PENSION DE INVALIDEZ – MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / APLIACION LE Y 100 DE 1993 – PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL MENOR AL 50% - NO LE ASISTE DERECHO A RECONOCIMIENTO PENSIONAL / RECONOCIMIENTO PENCIONAL – IMPROCEDENTE “[…] a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002. la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. el señor (…) no reúne los requisitos legalmente establecidos para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, en tal sentido, no se desvirtuó la legalidad del acto acusado y, por lo mismo, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. […]” FUENTE FORMAL: LEY 923 DEL 2004 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02322-01(3245-15) Actor: JHOSEMYN ANDRÉS SOSA GUZMÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ESTABLECER SI HAY DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ POR LA INCAPACIDAD ADQUIRIDA CUANDO SE DESEMPEÑÓ COMO SOLDADO PROFESIONAL EN EL EJÉRCITO NACIONAL.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 18 de mayo de 2021[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Decreto 01 de 1984[4]-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 503857 de 18 de febrero de 2009, por medio del cual el Director de Sanidad del Ejército le negó el reconocimiento de pensión de invalidez y, así mismo, el reajuste de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 1989[5] o, en su defecto, en aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 1993[6]; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 1989[7]; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán prestó su servicio en el Ejército Nacional, inicialmente, como Soldado Regular desde el 2 de agosto de 1998 al 5 de febrero de 2000 y, luego, como Soldado Profesional desde el 20 de noviembre de 2000 al 30 de octubre de 2006.

El 3 de octubre de 2005 el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán sufrió una caída con todo el material de guerra la cual le dejó como secuela un dolor fuerte en la rodilla izquierda, motivo por el cual, el 4 de abril de 2006 fue evaluado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, quien mediante Acta No. 12684[8] dispuso que fuera retirado de la institución por no estar apto para actividades militares por incapacidad “permanente parcial” al determinarle una disminución de la capacidad laboral del (9.5%).

Mediante Resolución 59090 de 11 de octubre de 2006 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral del (9.5%). Posteriormente, el 20 de enero de 2009 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral de al Comandante del Ejército Nacional, las cuales fueron negadas por medio del Oficio 503857 de 18 de febrero de 2009 por no cumplir con los términos previstos en el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000[9], esto es, ostentar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Para cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[10]: Se debió demandar el Acta de Junta Médica Laboral No. 12684 del 4 de abril de 2006, por medio del cual se le determinó una incapacidad “permanente y parcial” por una disminución de la capacidad laboral del (9,5%), y no, el Oficio 503857 de 18 de febrero de 2009, por lo mismo, se debe negar el reconocimiento de pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad “absoluta y permanente” igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del (9.5%).

Por último, el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, quien no ha incurrido en desconocimiento alguno de las normas legales o constitucionales, así como tampoco, en ninguna otra causal de nulidad de los actos administrativos. 1.4 La sentencia apelada[11]. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 13 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente es dable concluir que el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán, en calidad de Soldado Profesional, resultó lesionado el 3 de octubre de 2005 con diagnóstico de síndrome patelo femoral de rodilla izquierda, siendo evaluado por la Junta Médico Laboral Militar con una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, decisión que no fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Lo anterior lleva a la conclusión que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto en la actualidad no padece una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, porcentaje que establece la norma para determinar la procedencia de esta prestación. En tal sentido, el demandante no cumplió con la carga de la prueba como lo señala el artículo 177 del C.P.C., «pues no se evidenció una actividad diligente por parte del actor», para determinar la real disminución de la perdida de la capacidad psicofísica; en tal virtud, como no fue demostrado el porcentaje de disminución de la capacidad laboral prevista en el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, esto es, tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, no es viable acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos[12]: Ciertamente la discapacidad laboral acreditada no cumple con los parámetros de la normatividad aplicable para acceder al reconocimiento y pago de pensión de invalidez, sin embargo, su estado de salud se ha deteriorado de manera ostensible, circunstancias que ameritan realizar nuevos exámenes sicofísicos, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la salud.

Por ello, solicitó aplicar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 por ser una norma general y ordinaria, en caso de que la disminución de la capacidad laboral se acreditara igual o superior al 50%. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar si es posible estudiar la pretensión relacionada con el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, dado que en caso de que se evidencie de que se trata de una pretensión que se encuentra inmersa en el fenómeno de la caducidad, resultaría inviable su estudio.

Sobre el particular debe precisarse que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que la acción que le pretenda se encuentra sujeta al término de caducidad de cuatro meses que fija el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo «actualmente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado lo siguiente[13]: “(…) Si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquel beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica.

En el presente caso, el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1700 de 19 de mayo de 2000 fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2001, y como la demanda se presentó sólo hasta el 9 de julio de 2004, ha caducado la acción en lo concerniente a la indemnización, ya que no es posible que ahora a través de la acción incoada se pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de manera oportuna; situación muy distinta ocurre en cuanto a la pensión de invalidez, ya que al ser una prestación periódica, permite demandarse en cualquier tiempo (…)”.

Establecido lo anterior, se advierte que en el presente asunto mediante la Resolución 59090 de 11 de octubre de 2006 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización al demandante, por lo que la acción para controvertirse se encontraba caducada desde el 11 de febrero de 2007, sin que una nueva petición tenga la capacidad de revivir el término ya vencido.

Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 59090 de 11 de octubre de 2006, por ende, es inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia, dado que se ha configurado el fenómeno de caducidad de que trata el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[14].

Problema jurídico Si el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, dado que si bien es cierto al momento del retiro del servicio ostentaba una disminución de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, lo cierto es que, a juicio del recurrente, tal pérdida se ha venido incrementado con el paso del tiempo.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 2000[15], determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico- Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989[16] (…)

ARTICULO

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004[17], el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 2013[18] a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014[19], a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico-laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: |Rango % pérdida cap. |Monto - partidas | |Laboral |computables | |50 - 75 |50 | |75 - 85 |75 | |85 - 95 |85 | |más de 95 |95 | Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993[20].

Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. ii) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. iii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones. La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla.

Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (…)”. iv) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplica.

No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala[21] la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[22]. v) Del caso en concreto En el sub-lite, el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que, si bien es cierto para el momento en que le fue dictaminada su discapacidad laboral no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación, se debe tener en cuenta que durante el transcurso del tiempo su estado de salud se ha deteriorado de manera ostensible.

Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: a) El 4 de octubre de 2005 fue suscrito el informe administrativo de lesión por parte del Comandante del Batallón de Infantería No. 32 General Pedro Justo Berro, en el cual se dejó constancia de lo siguiente[23]: “(…) conforme al informe suscrito por el señor BETANCUR GONZÁLEZ DANNY, Comandante de la compañía CONTERA 4 del BIPEB-32, el día 3 de octubre de 2005, aproximadamente a las 10:20 horas, cuando se encontraba en control del Área en esos momentos el Soldado Profesional Sosa Guzmán Jhosemyn A. Sufre una caída portando todo su material de guerra el cual le ha dejado como secuela dolor fuerte en la rodilla izquierda, al soldado se le suministraron los medicamentos necesarios para la inflamación y el dolor se le prolongó fue remitido al dispensario de Robledo BR4 donde le practicaron los exámenes para definir su enfermedad diagnosticándole síndrome patelo femoral de rodilla izquierda (…)”. b) El 4 de abril de 2006 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional clasificó la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad del servicio, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1796 de 2000[24], del señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán en la cual se dictaminó un síndrome patelo femoral izquierdo, genu varu; dolor episódico en rodilla izquierda con marchas prolongadas y hemorroides tratada quirúrgicamente, lo cual le produjo una disminución de la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 9.5%[25]. c) El 20 de enero de 2009 el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán solicitó al Comandante del Ejército Nacional que se dispusiera la práctica de nuevos exámenes que determinarán la pérdida de la capacidad laboral con el fin de que le fuera otorgada la pensión de invalidez y reliquidada la indemnización por la disminución de la capacidad laboral[26]; sin embargo, a través del Oficio 503857 de 8 de febrero de 2009 el Director de Sanidad del Ejército le negó tal petición por considerar, concretamente, que no ostenta una disminución superior al 75% que lo hiciera beneficiario de tales beneficios prestacionales[27]. d) De conformidad con la Hoja de Servicios del señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán que obra a folio 93 del expediente, se evidencia que prestó sus servicios en el Ejército Nacional en diferentes lapsos de tiempo, (i) del 2 de agosto de 1998 al 5 de febrero de 2000 en el Servicio Militar Obligatorio;

(ii) del 20 de noviembre de 2000 al 31 de octubre de 2003 como Soldado Voluntario; y, (iii) finalmente del 1 de noviembre de 2003 al 30 de octubre de 2006 como Soldado Profesional. Ahora bien, dado que hasta el momento en que fue presentada la demanda, esto es, 15 de octubre de 2009, aún no se contaba con los suficientes elementos probatorios que permitieran establecer la disminución de la pérdida de la capacidad laboral del demandante, éste solicitó que fuese valorado nuevamente, razón por la que por medio del auto del 10 de octubre de 2011 el a-quo resolvió decretar la prueba pericial a la Junta Médica Laboral de Antioquia para que dictaminara su grado de incapacidad[28].

Sin embargo, el apoderado del demandante en memorial que presentó el 16 de octubre de 2013 solicitó que fuera practicado en la junta Regional de Invalidez del Meta, como quiera que el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán residía en la ciudad de Villavicencio, por tal motivo, por medio del auto de 14 de noviembre de 2013 el a-quo accedió a tal petición. Ante tal escenario, el 22 de septiembre de 2014 fue practicada la valoración al señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán en la cual se determinó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral del 38.35% con fecha de estructuración del 13 de mayo de 2014.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente: “(…) en el examen físico encontramos lo siguiente: Dolor a la flexión extrema de la rodilla izquierda. Se califica a la pérdida de la capacidad laboral de acuerdo al decreto 094/89. 1. Síndrome patelo femoral izquierdo. 1 Numeral 1-172 literal a índice 4 (10%). En el servicio por causa y razón del mismo. 2.

Cicatriz anal. Sin índice. No calificación. 3. Gastritis corpoantral eritematosa. Bulbo ulceroso crónico. Numeral 8-038 índice 11 (31.5%) (…)”. Pues bien, en primer lugar se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 1796 de 2000, por el cual se reguló la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 39[29], a quienes prestan el servicio militar obligatorio y los Soldados Profesionales, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones[30], y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 38.35% debido a una serie de enfermedades que lo aquejan, tales como, síndrome patelo femoral izquierdo y gastritis corpoantral eritematosa, las cuales fueron calificadas, respectivamente, en servicio por causa y razón de este y, enfermedad común. En virtud de lo anterior es dable concluir que solo resulta atribuible al demandante, mientras prestó sus servicios como Soldado Profesional, una pérdida de la capacidad laboral del 10%, dado que el porcentaje restante, esto es, 28.35% fue causado con posterioridad debido a una enfermedad común; por tal motivo, no es posible acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ni siquiera en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, dado que no alcanzó el porcentaje requerido.

Adicionalmente, si se tiene en cuenta que la fecha de la estructuración de la invalidez es necesaria para establecer a partir de qué momento pierde de manera definitiva su capacidad laboral y de esta manera, la capacidad de generar ingresos para su sostenimiento, es viable concluir que para el 13 de mayo de 2014, el demandante ya no hacía parte del Ejército Nacional, pues para esa fecha y habían transcurrido más de 7 años después de que prestó sus servicios como Soldado Profesional, toda vez que fue dado de baja el 30 de octubre de 2006.

Es cierto que en otras oportunidades esta Corporación[31] ha reconocido la pensión de invalidez cuando el índice de pérdida de la capacidad laboral se ha incrementado con el paso de tiempo, en virtud de un deterioro progresivo que, posiblemente, no tenía cura; pero en el sub-lite se evidencia que la secuela ocasionada en la rodilla izquierda producto de la caída que sufrió el 3 de octubre de 2005 no tuvo ninguna alteración. La Sala también negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, solicitados por el actor, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño que deba ser indemnizado patrimonialmente.

Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, de acuerdo con los previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil - aplicable al caso concreto “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, circunstancia que se repite no se observó. Así las cosas, como el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán no reúne los requisitos legalmente establecidos para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, en tal sentido, no se desvirtuó la legalidad del acto acusado y, por lo mismo, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente se debe precisar, que por medio del auto de 4 de marzo de 2021 se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Consejeros Cesar Palomino Cortes y Carmelo Perdomo Cuéter, como quiera que conocieron del proceso y participaron de la decisión cuando cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se adoptó la determinación de conformar la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar con modificación la sentencia de 13 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jhosemyn Andrés Sosa Guzmán contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO: Declárese inhibida la Sala para conocer la pretensión relacionada con la indemnización de pérdida de la capacidad laboral, por haber operado el fenómeno de caducidad de la acción, tal y como se expuso por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 395. [2] Demanda visible a folios 14 a 21. [3] El abogado Luis Herneyder Arévalo. [4] Código Contencioso Administrativo, artículo 85. [5] “(…) Artículo 90.

Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). [6] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. (…)”. [7] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(…)”. [8] Visible a folios 11 y 12 del expediente. [9] “(…) Articulo 28. Clasificación de las incapacidades. Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

PARÁGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral. (…)”. [10] Visibles a folio 41 a 48 del expediente. [11] Visible a folios 257 a 266 del expediente. [12] Visible a folios 268 a 279 del expediente. [13] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 30 de enero de 2014, radicación: 50001-23-31-000-2005-10203-01(1860-13), actor: Hugo Osorio González, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [14] “(…) Artículo 136.

Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(…)”. [15] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” [16] Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. [17] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. [19] “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” [20] Artículo 279. [21] En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. [22] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [23] Visible a folio 66 del expediente. [24] “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" (…)

ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

(…)”. [25] Visible a folios 11 y 12 del expediente. [26] Visible a folios 2 y 3 del expediente. [27] Visible a folios 4 y 5 del expediente. [28] Visible a folio 55 y 56 de expediente. [29] “(…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. [30] Ver sentencias de 1 de noviembre de 2012. Rad. 0955-2011, 7 de marzo de 2013. Rad. 1249-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve y 16 de mayo de 2019 Rad. 2084-2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de febrero de 2020, radicado: 050012331000200004200 01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez