11001-03-25-000-2011-00412-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2011-00412-00Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”Sentencia2021-10-14

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Felipe Alfonso Guzmán Mendoza·Demandado: Procuraduría General De La Nación Y Ministerio Del Interior

De qué trata

Síntesis: Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar convenios de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate se haga mediante licitación pública en virtud de lo establecido por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia. Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva. No obstante lo señalado, el disciplinado a través de los referidos convenios transfirió recursos del departamento del Putumayo a las fundaciones citadas, para que a través de éstas se generara empleo a los habitantes de la región, lo que se encuentra por fuera del marco de lo consagrado en el artículo 355 de la Constitución Política, por lo que debía someter la actividad contractual al estatuto general de contratación. Considera la Sala que la autoridad disciplinaria fue clara al manifestar que lo que había motivado a la administración al contratar de manera directa con la Fundación Ambiental y Fundación Cultural de Putumayo, no era impulsar un proyecto de interés público, pese a que se utilizó como fachada el desarrollo de la infancia a través de proyectos lúdicos y recreativos en la época decembrina, sino conjurar la crisis económica momentánea generada por la intervención de las empresas captadoras de dinero que operaban de manera irregular en el departamento de Putumayo. Según el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de cooperación benefician a la entidad pública, pues se trata de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de aquella, sin embargo, ese beneficio no es el resultado directo que recibe la entidad pública a cambio de unos recursos que paga a la persona jurídica particular, sino de la unión real de esfuerzos entre las partes contratantes para adelantar un proyecto de interés público, y es esto lo que le faltaba a los convenios en cuestión, por el contrario el gobernador del Putumayo perseguía obtener unos bienes y servicios que necesitaba para cumplir uno de sus proyectos de infancia, donde sería la misma administración la que aportaría el capital y pagaría la mano de obra que conseguiría las fundaciones. Al no tener la capacidad técnica las fundaciones Cultural del Putumayo y Futuro Ambiental, para ejecutar los contratos 150 de 17 de diciembre de 2008 y 151 de 23 de diciembre de 2008, debieron subcontratar, con lo que se desnaturalizaron los mismos, ya que se convirtió a los particulares en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debían realizar.PROCESO DISCIPLINARIO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / MODALIDAD DE LA CONDUCTATampoco es de recibo el argumento de la parte demandante referente a que los contratos que se convienen bajo el amparo del artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992, se suscriben directamente sin mediar licitación pública, todo lo contrario, se explicó ampliamente, que las cuantías de contratación para el año 2008, esto es mayor cuantía (…) era superada por los convenios por lo que se exigía haber iniciado proceso de licitación. […] Para efecto de resolver el fondo del asunto planteado debe precisarse que la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando el demandante, en su condición de gobernador el departamento del Putumayo, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevara a cabo eficientemente, como directo responsable de la misma, lo cual no hizo, al incumplir el proceso licitatorio al momento de suscribir los convenios, afectando su deber funcional como gobernador del ente territorial. […] Resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció los principios de la contratación estatal y la función administrativa que le incumbía como servidor público, pues, si bien la secretaria de gobierno y el gobernador encargado estuvieron a cargo del trámite precontractual, la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual no cesa con la citada etapa, ya que fue el disciplinado quien suscribió los convenios objeto de reproche. No es de recibo para la Sala, lo manifestado por el demandante en el sentido que su actuar fue guiado por la confianza legítima y buena fe depositada en los citados funcionarios, lo que se desvirtúan, pues estaba en manos del director del proceso contractual tomar las medidas necesarias para sanearlo y llevar a mejor termino la celebración de los convenios, ya fuera suspendiendo el proceso y retomando el mismo previa licitación. […] el operador disciplinario hizo un análisis probatorio y jurídico para acreditar la falta gravísima referida en el único cargo, estructurando el elemento subjetivo en la modalidad de culpa gravísima y con base en este andamiaje probatorio y analítico se concluyó que el demandante era responsable disciplinariamente por lo que se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años.PROCESO DISCIPLINARIO / RECAUDO PROBATORIO / VALORACIÓN PROBATORIAEn lo concerniente, con las decisiones del operador disciplinario se encuentra acreditado que se individualizó al investigado, la condición que desempeñaba, se refirió al cargo único formulado, fundamentándose en las pruebas documentales y testimoniales acopiadas, las cuales analizó con las normas citadas como infringidas, Leyes 80 de 1993 y 734 de 2002, entre otras, enunció los descargos, para seguidamente realizar una confrontación analítica entre lo probado y lo manifestado por el disciplinado, para posteriormente calificar el comportamiento frente a la falta gravísima imputada y así determinar la culpabilidad como la responsabilidad disciplinaria, por lo que se concluye que la decisión fue motivada, allanándose al cumplimiento de los requisitos del artículo 170 del Código Disciplinario Único. Las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia de fechas 18 de diciembre de 2009 y 2 de septiembre de 2010 proferidas en contra del señor (…) en calidad de gobernador del departamento del Putumayo se basaron en que en su condición de representante legal suscribió los convenios de asociación con las fundaciones citadas, transgrediendo los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad. En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta constituye falta gravísima que había sido cometida a título de culpa gravísima, ya que el disciplinado incurrió en la omisión de las precauciones o cautela más elementales aconsejadas. Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que el actor, actuó con total desatención y a pesar de la formación académica y su responsabilidad como primera autoridad del departamento, participó en el direccionamiento al momento de la suscripción de los contratos, debiendo ejercer con el máximo celo sus deberes como director de la actividad contractual de la entidad bajo su cargo, frente a lo cual, la doctrina ha previsto, que «se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario, e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia. Por ejemplo, cuando ignora el procedimiento por seguir en el trámite licitatorio o cuando en una obra no cumple con las reglas impuestas de manera general por la ingeniería para su elaboración».PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO SUSTANCIAL Y FÁCTICO / CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD / ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER CONSTITUCIONAL O LEGAL DE MAYOR IMPORTANCIA QUE EL SACRIFICADO / CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE DE QUE SU CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA DISCIPLINARIA / CONFIANZA LEGITIMA[…] [L]a Sala que el régimen especial por el que se rigen los convenios de asociación, no puede entenderse que la aplicación de la norma permita la contratación directa con una entidad de orden privado sin observar las reglas de contratación preestablecidas. Por lo tanto la escogencia del contratista cualquiera sea la forma de selección, es decir, licitación pública o contratación directa, no puede ser subjetiva, debe siempre acatar los procedimientos claramente señalados por el estatuto contractual y sus decretos reglamentarios, de suerte que, cuando se desconocen los procedimientos y principios rectores que rigen la actividad contractual, la conducta es irregular y compromete como lógica consecuencia, la responsabilidad del jefe del organismo que celebró la contratación en esas condiciones, en el presente caso el gobernador del departamento del Putumayo […] Por consiguiente, no solamente se debe verificar las reglas del artículo 355 de la Constitución Política y el decreto 777 de 1992, se debe acudir igualmente a la normatividad citada como aplicable al presente caso. […] Se pregona que el actor actuó en estricto cumplimiento del deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. […] Para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria estudiada, deben darse los siguientes elementos: 1. Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público. 6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía. Sustenta el investigado la causal estudiada, en que frente a los deberes, esto es el de licitación pública supuestamente incumplido de los requisitos para contratar al amparo constitucional, mayor era el deber del gobernador de garantizar el derecho al mínimo vital de los niños, el que cumplió al momento de suscribir los convenios cuestionados. Dentro del sub-judice no se cuestiona la finalidad de la contratación suscrita, sino el desconocimiento de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, al momento de firmarse los convenios reprochados, si bien los mismos podían contener un objeto altruista o loable, no descarta por si mismo, se obvie el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley. Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible. […] Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional». Por consiguiente, para estar dentro de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria el actor debía demostrar en el sub judice que al momento de suscribir los convenios de cooperación no tenía la comprensión ni los medios idóneos para advertir que dado el objeto y naturaleza de estos se podía acudir a dicha figura sin licitación pública. Se tiene que para considerar el error como una causal de exoneración de responsabilidad, esté de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, tiene otro componente normativo como lo es la invencibilidad, es decir, que el error haya sido imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, circunstancia que en este evento está muy alejada de la realidad bajo estudio, en razón a que el demandante en calidad de gobernador del departamento del Putumayo y responsable de la contratación administrativa, debió conocer las funciones de su cargo y asumirlas respetando la ley. Pues la convicción errada supone como elemento común, el concepto de error, es decir, que el funcionario haya incurrido en un error de hecho, cuando se trata de un presupuesto fáctico, o en un error de derecho, en tratándose de conceptos normativos, lo cual se reitera no ocurrió en este caso concreto, ya que la existencia de diversas interpretaciones legales no exonera de responsabilidad al demandante. […] Lo referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el demandante conocía los deberes como representante legal del departamento, además de la normatividad y principios de la contratación estatal, ya que era su obligación conocer las funciones del cargo, por lo tanto no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, ya que debió efectuar un estudio pormenorizado y constante de la normativa alusiva a los convenios de cooperación, de tal forma que al conocerla, redujera la posibilidad de incurrir en errores al escoger los mecanismos de selección que se encuentran establecidos. […] En este sentido es importante resaltar que cuando los funcionarios públicos intervienen en la actividad contractual se hacen reponsables de las conductas contrarias a la normatividad que rigen los procesos de contratación, ya sea por las acciones u omisiones en las que hubieren incurrido. Se encuentra en cabeza de los representantes legales de las entidades, en este caso del gobernador del Putumayo, en ejercicio del principio de responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, quien no la puede trasladar a la secretarías del departamento, ni a las oficinas jurídicas, por lo que se le ha asignado un deber funcional del que debe responder, so pena de sancionar su incumplimiento. Además de lo indicado debe igualmente vigilar la conducta de sus subordinados, es por ello que la condición de jefe o representante legal no exime del cumplimiento de los deberes de dirección, coordinación y control, adscritos a dichos cargos, por el hecho de tener la capacidad real y efectiva como máxima autoridad administrativa para estructurar la gestión contractual garantizando el respeto de los principios que acarrean dicha actividad.PROCESO DISCIPLINARIO / ATIPICIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / VERSIÓN LIBRE / NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DISCIPLINARIAS / PRUEBA DE LAS CAUSALES DE NULIDAD INVOCADAS[…] [L]a Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario. No comparte la Sala, lo manifestado frente al cargo relacionado con que el pliego de cargos incurre en incongruencia al supuestamente contener dos conductas en sus fundamentos fácticos, pues el cargo único se limitó a referir que se trata de la omisión en la escogencia del contratista pero no en cualquier régimen sino respecto de los convenios celebrados bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y Decreto Reglamentario 777 de 1992. En en virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa. […] [D]esde el pliego de cargos se identificó al actor la falta, así como el fundamento jurídico y las circunstancias que rodearon la comisión, lo que fue igualmente referido en los fallos de instancia. […] Respecto a la ausencia de la versión libre se advierte que esta no es un medio de prueba sino un derecho del investigado, por lo que su falta no constituye violación al derecho de defensa, pues se le corrió traslado de las pruebas y estuvo asistido de apoderado, quien participó en la práctica de pruebas y presentó alegatos de conclusión. La falta de notificación del fallo de segunda instancia no desconoce el debido proceso, en razón a que esta diligencia tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado la decisión adoptada, la cual no tiene recursos, por lo que con la expedición del Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010 se hace efectiva la sanción de destitución e inhabilidad impuesta, conoce el accionante la decisión adoptada. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que no se probaron las causales de nulidad invocadas por la parte actora en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos impugnados, por ello se impone mantener la legalidad de dichos actos.

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO / LICITACIÓN PÚBLICA / SUBCONTRATACION / FALTA DISCIPLINARIA / TIPICIDAD Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar convenios de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate se haga mediante licitación pública en virtud de lo establecido por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia.

Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva.

No obstante lo señalado, el disciplinado a través de los referidos convenios transfirió recursos del departamento del Putumayo a las fundaciones citadas, para que a través de éstas se generara empleo a los habitantes de la región, lo que se encuentra por fuera del marco de lo consagrado en el artículo 355 de la Constitución Política, por lo que debía someter la actividad contractual al estatuto general de contratación. Considera la Sala que la autoridad disciplinaria fue clara al manifestar que lo que había motivado a la administración al contratar de manera directa con la Fundación Ambiental y Fundación Cultural de Putumayo, no era impulsar un proyecto de interés público, pese a que se utilizó como fachada el desarrollo de la infancia a través de proyectos lúdicos y recreativos en la época decembrina, sino conjurar la crisis económica momentánea generada por la intervención de las empresas captadoras de dinero que operaban de manera irregular en el departamento de Putumayo.

Según el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de cooperación benefician a la entidad pública, pues se trata de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de aquella, sin embargo, ese beneficio no es el resultado directo que recibe la entidad pública a cambio de unos recursos que paga a la persona jurídica particular, sino de la unión real de esfuerzos entre las partes contratantes para adelantar un proyecto de interés público, y es esto lo que le faltaba a los convenios en cuestión, por el contrario el gobernador del Putumayo perseguía obtener unos bienes y servicios que necesitaba para cumplir uno de sus proyectos de infancia, donde sería la misma administración la que aportaría el capital y pagaría la mano de obra que conseguiría las fundaciones.

Al no tener la capacidad técnica las fundaciones Cultural del Putumayo y Futuro Ambiental, para ejecutar los contratos 150 de 17 de diciembre de 2008 y 151 de 23 de diciembre de 2008, debieron subcontratar, con lo que se desnaturalizaron los mismos, ya que se convirtió a los particulares en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debían realizar.

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / MODALIDAD DE LA CONDUCTA / Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante referente a que los contratos que se convienen bajo el amparo del artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992, se suscriben directamente sin mediar licitación pública, todo lo contrario, se explicó ampliamente, que las cuantías de contratación para el año 2008, esto es mayor cuantía (…) era superada por los convenios por lo que se exigía haber iniciado proceso de licitación. […] Para efecto de resolver el fondo del asunto planteado debe precisarse que la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando el demandante, en su condición de gobernador el departamento del Putumayo, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevara a cabo eficientemente, como directo responsable de la misma, lo cual no hizo, al incumplir el proceso licitatorio al momento de suscribir los convenios, afectando su deber funcional como gobernador del ente territorial. […] Resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció los principios de la contratación estatal y la función administrativa que le incumbía como servidor público, pues, si bien la secretaria de gobierno y el gobernador encargado estuvieron a cargo del trámite precontractual, la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual no cesa con la citada etapa, ya que fue el disciplinado quien suscribió los convenios objeto de reproche.

No es de recibo para la Sala, lo manifestado por el demandante en el sentido que su actuar fue guiado por la confianza legítima y buena fe depositada en los citados funcionarios, lo que se desvirtúan, pues estaba en manos del director del proceso contractual tomar las medidas necesarias para sanearlo y llevar a mejor termino la celebración de los convenios, ya fuera suspendiendo el proceso y retomando el mismo previa licitación. […] el operador disciplinario hizo un análisis probatorio y jurídico para acreditar la falta gravísima referida en el único cargo, estructurando el elemento subjetivo en la modalidad de culpa gravísima y con base en este andamiaje probatorio y analítico se concluyó que el demandante era responsable disciplinariamente por lo que se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años.

PROCESO DISCIPLINARIO / RECAUDO PROBATORIO / VALORACIÓN PROBATORIA En lo concerniente, con las decisiones del operador disciplinario se encuentra acreditado que se individualizó al investigado, la condición que desempeñaba, se refirió al cargo único formulado, fundamentándose en las pruebas documentales y testimoniales acopiadas, las cuales analizó con las normas citadas como infringidas, Leyes 80 de 1993 y 734 de 2002, entre otras, enunció los descargos, para seguidamente realizar una confrontación analítica entre lo probado y lo manifestado por el disciplinado, para posteriormente calificar el comportamiento frente a la falta gravísima imputada y así determinar la culpabilidad como la responsabilidad disciplinaria, por lo que se concluye que la decisión fue motivada, allanándose al cumplimiento de los requisitos del artículo 170 del Código Disciplinario Único.

Las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia de fechas 18 de diciembre de 2009 y 2 de septiembre de 2010 proferidas en contra del señor (…) en calidad de gobernador del departamento del Putumayo se basaron en que en su condición de representante legal suscribió los convenios de asociación con las fundaciones citadas, transgrediendo los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta constituye falta gravísima que había sido cometida a título de culpa gravísima, ya que el disciplinado incurrió en la omisión de las precauciones o cautela más elementales aconsejadas. Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que el actor, actuó con total desatención y a pesar de la formación académica y su responsabilidad como primera autoridad del departamento, participó en el direccionamiento al momento de la suscripción de los contratos, debiendo ejercer con el máximo celo sus deberes como director de la actividad contractual de la entidad bajo su cargo, frente a lo cual, la doctrina ha previsto, que «se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario, e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia.

Por ejemplo, cuando ignora el procedimiento por seguir en el trámite licitatorio o cuando en una obra no cumple con las reglas impuestas de manera general por la ingeniería para su elaboración». PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO SUSTANCIAL Y FÁCTICO / CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD / ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER CONSTITUCIONAL O LEGAL DE MAYOR IMPORTANCIA QUE EL SACRIFICADO / CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE DE QUE SU CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA DISCIPLINARIA / CONFIANZA LEGITIMA […] [L]a Sala que el régimen especial por el que se rigen los convenios de asociación, no puede entenderse que la aplicación de la norma permita la contratación directa con una entidad de orden privado sin observar las reglas de contratación preestablecidas.

Por lo tanto la escogencia del contratista cualquiera sea la forma de selección, es decir, licitación pública o contratación directa, no puede ser subjetiva, debe siempre acatar los procedimientos claramente señalados por el estatuto contractual y sus decretos reglamentarios, de suerte que, cuando se desconocen los procedimientos y principios rectores que rigen la actividad contractual, la conducta es irregular y compromete como lógica consecuencia, la responsabilidad del jefe del organismo que celebró la contratación en esas condiciones, en el presente caso el gobernador del departamento del Putumayo […] Por consiguiente, no solamente se debe verificar las reglas del artículo 355 de la Constitución Política y el decreto 777 de 1992, se debe acudir igualmente a la normatividad citada como aplicable al presente caso. […] Se pregona que el actor actuó en estricto cumplimiento del deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. […] Para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria estudiada, deben darse los siguientes elementos: 1.

Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público. 6.

El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía. Sustenta el investigado la causal estudiada, en que frente a los deberes, esto es el de licitación pública supuestamente incumplido de los requisitos para contratar al amparo constitucional, mayor era el deber del gobernador de garantizar el derecho al mínimo vital de los niños, el que cumplió al momento de suscribir los convenios cuestionados.

Dentro del sub-judice no se cuestiona la finalidad de la contratación suscrita, sino el desconocimiento de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, al momento de firmarse los convenios reprochados, si bien los mismos podían contener un objeto altruista o loable, no descarta por si mismo, se obvie el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley.

Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible. […] Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional».

Por consiguiente, para estar dentro de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria el actor debía demostrar en el sub judice que al momento de suscribir los convenios de cooperación no tenía la comprensión ni los medios idóneos para advertir que dado el objeto y naturaleza de estos se podía acudir a dicha figura sin licitación pública.

Se tiene que para considerar el error como una causal de exoneración de responsabilidad, esté de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, tiene otro componente normativo como lo es la invencibilidad, es decir, que el error haya sido imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, circunstancia que en este evento está muy alejada de la realidad bajo estudio, en razón a que el demandante en calidad de gobernador del departamento del Putumayo y responsable de la contratación administrativa, debió conocer las funciones de su cargo y asumirlas respetando la ley.

Pues la convicción errada supone como elemento común, el concepto de error, es decir, que el funcionario haya incurrido en un error de hecho, cuando se trata de un presupuesto fáctico, o en un error de derecho, en tratándose de conceptos normativos, lo cual se reitera no ocurrió en este caso concreto, ya que la existencia de diversas interpretaciones legales no exonera de responsabilidad al demandante. […] Lo referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el demandante conocía los deberes como representante legal del departamento, además de la normatividad y principios de la contratación estatal, ya que era su obligación conocer las funciones del cargo, por lo tanto no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, ya que debió efectuar un estudio pormenorizado y constante de la normativa alusiva a los convenios de cooperación, de tal forma que al conocerla, redujera la posibilidad de incurrir en errores al escoger los mecanismos de selección que se encuentran establecidos. […] En este sentido es importante resaltar que cuando los funcionarios públicos intervienen en la actividad contractual se hacen reponsables de las conductas contrarias a la normatividad que rigen los procesos de contratación, ya sea por las acciones u omisiones en las que hubieren incurrido.

Se encuentra en cabeza de los representantes legales de las entidades, en este caso del gobernador del Putumayo, en ejercicio del principio de responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, quien no la puede trasladar a la secretarías del departamento, ni a las oficinas jurídicas, por lo que se le ha asignado un deber funcional del que debe responder, so pena de sancionar su incumplimiento.

Además de lo indicado debe igualmente vigilar la conducta de sus subordinados, es por ello que la condición de jefe o representante legal no exime del cumplimiento de los deberes de dirección, coordinación y control, adscritos a dichos cargos, por el hecho de tener la capacidad real y efectiva como máxima autoridad administrativa para estructurar la gestión contractual garantizando el respeto de los principios que acarrean dicha actividad.

PROCESO DISCIPLINARIO / ATIPICIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / VERSIÓN LIBRE / NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DISCIPLINARIAS / PRUEBA DE LAS CAUSALES DE NULIDAD INVOCADAS […] [L]a Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario.

No comparte la Sala, lo manifestado frente al cargo relacionado con que el pliego de cargos incurre en incongruencia al supuestamente contener dos conductas en sus fundamentos fácticos, pues el cargo único se limitó a referir que se trata de la omisión en la escogencia del contratista pero no en cualquier régimen sino respecto de los convenios celebrados bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y Decreto Reglamentario 777 de 1992.

En en virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa. […] [D]esde el pliego de cargos se identificó al actor la falta, así como el fundamento jurídico y las circunstancias que rodearon la comisión, lo que fue igualmente referido en los fallos de instancia. […] Respecto a la ausencia de la versión libre se advierte que esta no es un medio de prueba sino un derecho del investigado, por lo que su falta no constituye violación al derecho de defensa, pues se le corrió traslado de las pruebas y estuvo asistido de apoderado, quien participó en la práctica de pruebas y presentó alegatos de conclusión. La falta de notificación del fallo de segunda instancia no desconoce el debido proceso, en razón a que esta diligencia tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado la decisión adoptada, la cual no tiene recursos, por lo que con la expedición del Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010 se hace efectiva la sanción de destitución e inhabilidad impuesta, conoce el accionante la decisión adoptada.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que no se probaron las causales de nulidad invocadas por la parte actora en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos impugnados, por ello se impone mantener la legalidad de dichos actos. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 6 / CP – ARTÍCULO 29 / CP – ARTÍCULO 209 / CP – ARTÍCULO 228 / CP – ARTÍCULO 355 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 96 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 / DECRETO 777 DE 1994 LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00412-00(1537-11) Actor: FELIPE ALFONSO GUZMÁN MENDOZA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DOCE (12) AÑOS - LEY 734 DE 2002.

La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Interior. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad del auto de 17 de julio de 2009 por medio del cual se formula pliego de cargos en contra del actor; el fallo de primera instancia de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal por medio del cual se le declaró resposable disciplinariamente y se le impuso la sanción de destitución del empleo con inhabilidad para ejercer función pública durante 12 años; el fallo de segunda instancia de 2 de septiembre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación que confirmó la decisión de primera instancia; el Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010, expedido por el Presidente de la República, a través del cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, solicita i) el reintegro del demandante y el pago de los sueldos y prestaciones sociales, reajustes o aumentos de sueldos dejados de devengar, desde la fecha de la desvinculación hasta el reintegro, más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar; ii) se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio para efectos prestacionales; iii) se ordene el reconocimiento de los valores tasados en la demanda, como daño emergente, daños morales y daños a la vida de relación; iv) se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; v) se liquiden los intereses comerciales y moratorios según el artículo 177 del CCA; y vi) se actualice la condena conforme el artículo 178 del CCA[2].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirma, que el actor fue elegido como gobernador del departamento del Putumayo para el período constitucional 2008 a 2011. Tomó posesión del cargo el 1º de enero de 2008. Narra que durante su mandato ocurrió el descalabro de la pirámide de DMG y se dio la captura de David Murcia, lo cual ocasionó que la gente se levantara en protesta ante la pérdida del dinero, algunos ciudadanos acudieron a la violencia, otros se enfermaron psiquiátricamente y llegó la pobreza a la comunidad.

Refiere que ante la situación el actor y su grupo de Gobierno elaboró un proyecto para darle trabajo a la comunidad y a los artesanos, que se llamó “proyecto para el desarrollo integral de la infancia a través de la recreación con juguetes lúdicos y participación de las actividades decembrinas en el departamento del Putumayo”. Se eligió como modalidad contractual la de suscribir dos convenios con empresas sin ánimo de lucro conforme al artículo 355 de la Constitución Política y el decreto reglamentario 777 de 1992.

Anota que todo eso se dio sin la intervención del Gobernador titular, pues había delegado la función de ser gobernador y representante legal del departamento al señor Camilo Otaya y éste, como delegatario tenía plenas facultades para dirigir la etapa precontractual y era su obligación hacerlo. Describe que el 17 de diciembre de 2008, la secretaria privada del despacho del gobernador, le comunicó telefónicamente al actor, quien aún se encontraba en la ciudad de Bogotá que había llegado al despacho la minuta elaborada por la Oficina Jurídica de un convenio de cooperación para impulsar programas y actividades de interés público, entre el departamento del Putumayo y la Fundación Cultura del Putumayo.

Como esa función de firmar estos convenios no se había delegado solicitó se le enviara la información por internet, la documentación fue avalada por una asesora jurídica del despacho con amplios conocimientos en contratación estatal. Ante la certeza jurídica, del demandante procedió a firmar los convenios 150 y 151. Aduce que el 29 de diciembre la oficina jurídica le entregó al accionante dos minutas modificatorias debidamente soportadas, para efecto de prorrogar los convenios 150 y 151 hasta el 31 de enero de 2009, debido a los inconvenientes en el acopio, transporte y distribución de los juguetes lúdicos didácticos, a raíz de que el paro cívico continuaba, se firmaron las prórrogas.

Señala que el 26 de enero de 2009 la oficina jurídica presentó una nueva prórroga de los convenios 150 y 151, con el fin de que las fundaciones entregaran los juguetes lúdicos didácticos en el almacén departamental y no en los municipios como se había establecido originalmente, esto debido a que la administración acordó con las fundaciones verificar la cantidad y el estado de los juguetes lúdicos didácticos antes de ser entregados a las niñas y niños.

El actor en su condición de gobernador firmó dicha prórroga. Explica que la entrega de los juguetes lúdicos didácticos se llevó a cabo entre el 16 y 18 de febrero de 2009, beneficiando con ello a más de 40 mil niñas y niños de familias vulnerables del departamento. Arguye que el 3 de marzo de 2009 se le notificó al disciplinado la apertura de una indagación preliminar por parte de la Procuraduría Regional de Putumayo por presuntas irregularidades en la calidad de los juguetes mencionados.

El actor rindió su versión sobre los hechos y no se le cuestionó sobre la modalidad contractual por lo cual se adquirieron dichos juguetes. No obstante, se le profirió pliego de cargos por otros hechos distintos a los que dieron origen a la indagación, que no fueron la modalidad contractual. Menciona que el 28 de abril de 2009 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y de la Policía Judicial, asumió el conocimiento del proceso disciplinario por asignación especial del Procurador General de la Nación, bajo esa competencia abrió investigación disciplinaria contra el actor por “contratar con dos fundaciones al parecer eludiendo los procesos de selección objetiva, pues amparados en el artículo 355 de la Constitución Política y Decreto 777 y 1407 de 1992, se permitió la contratación directa de los referidos objetos, a pesar de que por la naturaleza y cuantía de los mismos, debió adelantarse licitación pública o procedimiento de selección abreviada, según el caso”.

Expone que al accionante se le profirió pliego de cargos el 17 de julio de 2009 el cual es ilegal, porque estableció como falta disciplinaria una conducta que no está prohibida por ninguna norma en Colombia; no adelantar una licitación pública cuando existían múltiples opciones legales para ejecutar el proyecto; es decir, la licitación pública es regla general, más no absoluta para la contratación estatal, y la gobernación del Putumayo, además de la licitación pública contaba con otras alternativas para ejecutar el proyecto, lo que no hacía obligatoria la licitación; por ende, “omitir realizar la escogencia del contratista mediante licitación pública para la ejecución del proyecto” no podía ser considerado como falta disciplinaria.

Por otra parte, afirma que quien estuvo a cargo de la etapa precontractual del contrato fue el ingeniero Camilo Otáya, quien faltó a la verdad en su versión libre al decir que no era su responsabilidad. Agrega que se practicaron las pruebas y se corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, para luego proferirse el fallo sancionatorio del 18 de diciembre de 2009 imponiendo al actor la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.

La decisión fue apelada y confirmada el 2 de septiembre de 2010 por el Procurador General de la Nación. Concluye que el día 5 de octubre de 2010 llegó al despacho de la gobernación del Putumayo el Decreto 3683, por medio del cual el Ministro del Interior y de Justicia, destituyó al demandante y en su reemplazo nombró a quien fue el quejoso en el proceso disciplinario.

Este decreto fue expedido con violación al debido proceso, en razón a que quien lo expide no es el funcionario competente, este debió ser emitido por el Presidente de la República[3]. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: C.C.A., los artículos 84, 85, 134B, numeral 1º, 136 a 139, 206 y ss.

Invoca el demandante que las decisiones demandadas fueron expedidas con violación al debido proceso y falsa motivación, ya que los contratos suscritos con las fundaciones fueron por las sumas de $253.802.700 y $216.017.000, valores que se encuentran dentro del rango que permite la contratación directa. De manera que no era obligación de la entidad territorial adelantar un proceso licitatorio.

Por otra parte, señala que quien realizó todo el proceso precontractual fue el señor Camilo Otaya Díaz como gobernador encargado y delegatario para la época de los hechos y quien propuso la modalidad de contratación fue la secretaria de gobierno, todo esto avalado por abogados expertos de contratación estatal y la oficina jurídica. Durante las 14 días que actuó el referido funcionario como gobernador encargado dirigió la etapa precontractual, habilitó la modalidad contractual, seleccionó las fundaciones contratistas y las certificó como idóneas; todo esto lo hizo de manera autónoma y con conocimiento de causa, según lo dijo en versión libre.

En el fallo fue absuelto por error invencible. Paradógicamente, al actor que estuvo fuera del departamento y tampoco era abogado, le fue reprochado no haber verificado la etapa precontractual antes de firmar los convenios y destituido por ello. Afirma que se dijo en el fallo que existió un afán por suscribir los contratos y que no se verificó la experiencia del contratista para ejecutar los proyectos; aseveración que no tiene sustento pues solo era un proyecto que fue consignado en el banco de proyectos de la entidad territorial cuya finalidad era generar empleo y así se hizo.

Indica que no es cierto que el objetivo primordial del proyecto nunca se cumplió; las actas que obran en el expediente disciplinario prueban que los juguetes lúdicos no fueron entregados a los niños en diciembre por motivos de fuerza mayor, pero no prueba el incumplimiento del proyecto. El proyecto tenía dos objetivos definidos: a. minimizar el impacto de las pérdidas ocasionales por la caída de las pirámides en el departamento, brindando una navidad más alegre a los niños por medio del obsequio de juguetes didácticos; y b. minimizar el impacto negativo de la caída de las pirámides, que afectó de manera grave a todas las familias del departamento y mucho más a las familias de escasos recursos.

Aclara que es cierto que el proyecto contemplaba la entrega de los elementos lúdicos en diciembre, pero la situación de orden público y el paro generalizado impidió el acopio, la distribución y la entrega oportuna de los juguetes. De todos modos la entrega se dio en el mes de febrero y este hecho no hace menos importante al proyecto. Asegura que es cierto que los juguetes fueron elaborados por terceras personas y no directamente por la fundación contratista, es decir las madres y padres cabeza de familia en situación de riesgo, que atravesaba una crisis de alimentos que amenazaba la supervivencia de los niños y de familia enteras.

Pero este hecho no constituye ninguna irregularidad, pues el artículo 8 del Decreto 777 de 1992 dispone que “la entidad pública contratante no contraerá ninguna obligación laboral con las personas que el contratista vincule para la ejecución del contrato”, de lo que se infiere que la contratación de personal por parte de las fundaciones no era prohibida.

Asevera que es cierto que las certificaciones de experiencia e idoneidad atendían a la generación de empleo y no a la fabricación de juguetes; en este hecho no hubo irregularidad alguna, toda vez que la generación de empleo era una de las finalidades de los convenios; entonces, las certificaciones debían versar sobre este tema y no sobre la fabricación de juguetes.

Sostiene que los actos demandados fueron expedidos con violación al debido proceso por defecto sustancial, por cuanto no se valoraron las pruebas en debida forma y se aplicaron normas sobre contratación estatal como la Ley 80 de 1993 y el decreto 1150 de 2007, que no venían al caso, en su afán de hacer creer que la modalidad general de contratación que debió aplicarse era la licitación pública, cuando existen otras posibilidades como la que se adelantó por parte de la entidad territorial.

Anota que si la accionada se hubiera ocupado solo de verificar las reglas del artículo 355 de la Constitución Política y el decreto 777 de 1992, habría advertido que la modalidad contratada era la adecuada y que no se incurrió en los hechos denunciados. Añade que el investigado actuó bajo el amparo de dos causales eximentes de responsabilidad como: en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta discplinaria.

Concluye que la autoridad disciplinaria desconoció el precedente, pues hay jurisprudencia donde algunos funcionarios habían sido absueltos de su responsabilidad amparados en el principio de confianza legítima, en este caso, el actor actuó confiado en lo que sus subalternos le habían elaborado. Ahora bien la falta de tipicidad del cargo la sustenta en que fue anfibológico e ilegal, lo primero porque cuando dice omitir la escogencia del contratista se refiere a la etapa precontractual, que fue proyectada por la secretaría de gobierno,aprobada por la oficina jurídica y decidida por el gobernador encargado.

Lo segundo, ya que desconoce la existencia de otras modalidades de contratación pública. Frente a la violación del principio de congruencia advierte que en el fallo de segunda instancia se aceptó que la cuantía no definía la modalidad contractual, a pesar de ello indicó que esto no desvanece el juicio de reproche, pues existen otros argumentos de peso que lo respaldan, pero no dijo cuales eran, desconociendo el citado principio.

Alega que en el auto de cargos se reprocha que la finalidad de los convenios era generar empleo, lo que mantuvo en el fallo de primera instancia, pero ya en la decisión de segunda instancia incluyó dos nuevos reproches: i) eludir la modalidad contractual de la licitación pública y ii) utilizar la crisis departamental como pretexto para firmar los convenios.

Igualmente, refiere que en el auto de cargos se dijo que para proceder a la contratación directa, no existían los siguientes requisitos: i) los convenios no eran con el fin de impulsar el desarrollo de la infancia, sino con el fin de generar empleo. En el fallo de segunda instancia se introdujo nuevos hechos, conductas y circunstancias.

Explica que según el auto de cargos y el fallo de primera instancia, para la época de los hechos Camilo Otaya era gobernador encargado y fue responsable de expedir las resoluciones habilitantes de un requisito exigido para la firma de los convenios; por su parte, el actor era el gobernador titular en comisión, y fue responsable al no verificar los requisitos antes de firmar los mismos.

Según el fallo de segunda instancia, Camilo Otaya era un gobernador en precarias condiciones, por lo que no pudo impedir firmar las cuestionadas resoluciones; pero el disciplinado fue responsable como primera autoridad del departamento, ya que participó en el direccionamiento de los contratos y estuvo continuamente informado por la secretaria de gobierno. Aduce la violación al debido proceso por defecto fáctico, toda vez que la accionada desconoció el sentido y alcance de las pruebas practicadas, y además dejó de valorar pruebas que hacían parte del expediente, por lo que incurrió en el denominado “vía de hecho por defecto fáctico”.

Concluye señalando la violación al derecho de defensa al no escuchar en versión libre al disciplinado, así como el desconocimiento al debido proceso por indebida notificación del fallo de segunda instancia[4]. 2. Trámite procesal Con auto del 11 de mayo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió por competencia al Consejo de Estado la demanda instaurada[5].

A través de auto de fecha 17 de noviembre de 2011, avocó el despacho sustanciador el conocimiento de la demanda elevada por Felipe Alfonso Guzmán Mendoza en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación y Ministerio del Interior[6]. Posteriormente, se inadmitió la demanda el 5 de julio de 2012 y se rechazó la misma, al no haberse corregido tal como consta en auto de 27 de septiembre de 2012[7].

Al resolverse el recurso de súplica mediante auto de 1º de agosto de 2013 se revocó el auto recurrido y se ordenó admitir la demanda[8]. El despacho sustanciador admitió la presente demanda según auto de 14 de noviembre de 2013[9]. Por medio del auto de 17 de septiembre de 2015 se decretaron las pruebas solicitadas y se dispuso tener como tales las documentales relacionadas en la demanda y su contestación. Se ordenó librar los oficios requeridos por la parte actora y se negó el solicitado por la demandada, toda vez que los antecedentes de los actos administrativos ya obraban en el expediente[10]. 3.

Contestación de la demanda 3.1 Ministerio del Interior La accionada a través de apoderado contestó la demanda y se opone a las pretensiones de la parte demandante proponiendo como excepción la falta de legitimación por pasiva, por cuanto los fundamentos concretos de hecho que sustentan la demanda tiene que ver con el proceso disciplinario propio de la órbita de la Procuraduría General de la Nación, y en sana lógica se impone la absolución del Ministerio del Interior, por cuanto ésta no fue la autoridad que intervino material y sustancialmente en los hechos que, eventualmente, pudieron haber causado daños y perjuicios[11]. 3.2 Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la actuación de la entidad estuvo ajustada al ordenamiento jurídico.

Insiste en que contrario a lo expuesto por el demandante, en el fallo de 2 de septiembre de 2010, se explicó porque la modalidad de contratación establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992, es excepcional. Razona que en esa oportunidad se manifestó que los parámetros en los que se debe desarrollar la actividad contractual del estado, se encuentran regulados en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que prevén la selección objetiva en diferentes modalidades, una de ellas la licitación pública como referente general para la actividad contractual del Estado, y que si bien la norma constitucional consagra la contratación directa, a ella sólo puede acudirse cuando se pretenda impulsar programas y actividades de interés público conforme a los planes de desarrollo nacional y local.

Considera que la autoridad disciplinaria fue clara al manifestar que lo que había motivado a la administración al contratar de manera directa con la Fundación Ambiental y Fundación Cultural de Putumayo, no era impulsar un proyecto de interés público, pese a que se utilizó como fachada el desarrollo de la infancia a través de proyectos lúdicos y recreativos en la época decembrina, sino conjurar la crisis económica momentánea generada por la intervención de las empresas captadoras de dinero que operaban de manera irregular en el departamento de Putumayo, tal como se colige, entre otros, del testimonio rendido por el señor Francisco Calderón Ortíz. Precisa que lo que se le endilgó al encartado es haber utilizado el proyecto de desarrollo integral para la niñez como excusa para poder contratar de manera directa y no el hecho de haber desarrollado un proyecto para la generación de empleo, como equivocadamente lo interpretó la parte demandante.

Señala que la Fundación Ambiental y la Fundación Cultural de Putumayo, no eran de reconocida idoneidad, exigencia contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, pues no contaban con la experiencia que acreditara la capacidad técnica y administrativa para la ejecución del proyecto para el desarrollo de la infancia a través de la entrega de elementos lúdicos y actividades recreativas, tanto así que, según lo expuesto en los actos demandados, es posible colegir que los juguetes fueron elaborados por terceras personas, que las certificaciones de experiencia e idoneidad eran para generación de empleo y que no conocieron los juguetes que se fabricaron.

Concluye que en el expediente se probó: i) que el objeto del contrato no era el desarrollo de la infancia a través de la entrega de elementos lúdicos y actividades recreativas, sino generar mano de obra y empleo; ii) se certificó la idoneidad de las funciones de forma irregular, pues aquellas tenían experiencia en otro tipo de actividades muy distintas a las de fabricar juguetes lúdicos; iii) el proyecto debía desarrollarse en la época decembrina, sin embargo, los convenios se suscribieron finalizando dicho mes y, así mismo, los juguetes fueron entregados dos meses después, traicionando la expectativa de los niños para quienes estaba dirigido el proyecto.

En cuanto a la causal eximente de responsabilidad denominada en cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, advierte que esta no fue alegada en el proceso disciplinario y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta en el proceso judicial, pues este no es una tercera instancia para debatir cuestiones que no fueron alegadas en su etapa procesal.

Adiciona que el tratar de conjurar la crisis que atravesaba el departamento, no habilitaba al investigado per se para omitir realizar la selección objetiva del contratista a través de un proceso licitatorio. Hace mención a la aplicación del precedente, y dice que la jurisprudencia que el actor cita no tiene identidad fáctica aplicable al caso.

Propone finalmente como excepción la caducidad de la acción e innominada[12]. 4. Alegatos de conclusión El 25 de febrero de 2016, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[13]. 4.1 Parte demandante La apoderada de la parte demandante al presentar los alegatos de conclusión menciona que solo se requiere una violación para que se nulite la decisión estudiada, sin embargo en la demanda reposan las pruebas de siete violaciones por parte de la Procuraduría y una violación de parte del Ministerio del Interior, y se pronuncia respecto de los comentarios efectuados en la contestación de la demanda refutando lo que considera argumentos sofísticos[14]. 4.2 Parte demandada 4.2.1 Procuraduría General de la Nación La apoderada de la Procuraduría General de la Nación reitera lo expuesto en el escrito de contestación de demanda y la oposición a cada una de las pretensiones, solicitando se profiera sentencia en la que se inhiba de emitir pronunciamiento de fondo, o en su defecto, se niguen las pretensiones de la demanda[15]. 4.2.2.

Ministerio del Interior La apoderada del dicho ministerio refiere lo relacionado con la falta de legitimación material en la causa por pasiva[16]. 4.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, donde asevera que se probó que la administración departamental del Putumayo no realizó la escogencia del contratista del proyecto, mediante licitación pública, pues pese a que el valor de este superaba la menor cuantía para contratar, procedió a la contratación directa bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y Decreto Reglamentario 777 de 1992, sin que existieran los requisitos para su procedencia, por cuanto la finalidad buscada era la de generar empleo y las fundaciones privadas con las cuales contrató no eran de reconocida idoneidad.

Aclara que si bien es cierto la secretaria general y de gobierno se encargó de adelantar algunos trámites precontractuales, ello se informó al demandante y fue quien finalmente firmó los convenios y aceptó la modalidad contractual excepcional. Resalta que los argumentos relacionados con el error y la confianza legítima alegada, no prosperaron debido a que en las circunstancias en la que suscribió el contrato si era posible conocer el tipo de documento que firmó, es decir no se estaba frente a un error invencible.

Además, no es concebible que si el actor conocía que el proyecto tenía una finalidad, alegue que confió en sus subalternos. Una vez reseña la delegada la normatividad que aplica al caso concreto, concluye que el disciplinado, suscribió los negocios jurídicos todos con el objeto de adquirir unos bienes, lo que de conformidad con el marco del artículo 355 constitucional, eran jurídicamente inviables, se acudió a esta figura para eludir los procesos de selección. En efecto, los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 podrán celebrarse entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aqellas la ley; mientras que los contratos del artículo 355 de la Constitución Política podrán celebrarse entre entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo.

Conceptúa que los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 benefician a la entidad pública, pues se trata de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de aquella, sin embargo, ese beneficio no es el resultado de una contraprestación directa que recibe la entidad pública a cambio de unos recursos que paga a la persona jurídica particular, sino de la unión verdadera de esfuerzos entre las partes contratantes para adelantar un proyecto de interés público, y es esto de lo que carecía los convenios en cuestión, por el contrario el gobernador perseguía obtener unos bienes y servicios que necesitaba para cumplir uno de sus proyectos de infancia, donde sería la misma administración la que aportaría el capital y pagaría la mano de obra que conseguiría las fundaciones, que estas a su vez contrataron personal para que elaborara los juguetes, pues dentro de su objeto social no estaba la elaboración de juguetes lúdicos.

Concluye, que ante la incursión de una falta gravísima, calificada como cometida con culpa gravísima por desatención elemental, conlleva a la destitución e inhabilidad por el término de 10 a 20 años, y la Procuraduría acogió la dosis más baja y se la aumentó en otro tanto, le impuso la sanción al investigado en 12 años, por lo que resulta proporcional y razonable, atendiendo a las faltas endilgadas.

Con fundamento en las anteriores consideraciones solicita se nieguen las súplicas de la demanda[17]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[18] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución con inhabilidad general para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

Control Judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[19] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[20], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. De las excepciones propuestas 3.1 De la caducidad de la acción La Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues sostiene que: i) el Decreto 3683 de 2010 fue notificado el 5 de octubre de 2010, ii) el accionante elevó solicitud de conciliación el 20 de enero de 2011, transcurridos 3 meses y 15 días del término de caducidad, iii) la audiencia se conciliación se celebró el 3 de mayo de 2011, esto es pasados mas de 3 meses desde que se formuló la solicitud de conciliación, y, iv) la demanda se interpuso el 22 de julio de 2011.

Sostiene que a pesar de aceptarse el hecho que la audiencia de conciliación se haya celebrado transcurridos más de 3 meses desde que el demandante elevó la solicitud, en aras de garantizar los derechos del convocante, el término de caducidad debía reanudarse a partir del día siguiente, es decir a partir del 4 de mayo de 2011, pero se evidencia que el accionante incurrió en mora pues interpuso la acción transcurrido 2 meses desde esa fecha, a saber el 22 de julio de 2011, complementando un término de 6 meses y 3 días de inactividad, por lo que solicita se declare probada la excepción de caducidad.

Respecto de la figura procesal de la caducidad esta Corporación ha precisado que “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”[21].

Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establece el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que “caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (…)”. Se resalta que cuando el nominador expide el acto de ejecución de la sanción disciplinaria de retiro del servicio el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir de dicho acto, y en el sub judice el 5 de octubre de 2010 se profirió el acto de ejecución contenido en el Decreto 3683 de la citada fecha[22].

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto se empezó a contar al día siguiente de la expedición del acto de ejecución, esto es el 6 de octubre de 2010, por ende el plazo de los 4 meses vencía el 6 de febrero de 2011, pero al ser este un día festivo, el plazo venció el día hábil siguiente, es decir, el 7 de febrero de 2011.

No obstante el demandante elevó solicitud de conciliación prejudicial el 20 de enero de 2011[23] suspendiendo el término de caducidad hasta el 20 de abril del mismo año, según lo normado por el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2011, el cual se reanudó el 25 de abril de 2011, día hábil siguiente debido a la vacancia judicial.

Por lo anterior tenía hasta el 16 de mayo de 2011 para presentar la demanda, en consideración a que contaba con 16 días hábiles a partir del 25 de abril de 2011, y la demanda fue instaurada el día 26 de abril del citado año[24], es decir dentro de la oportunidad procesal para ello. Debe aclararse que en el auto de 1º de agosto de 2013[25], por medio del cual se resolvió el recurso de súplica se estudio la caducidad en los términos atrás señalados, de ahí que no prospere la excepción planteada. 3.2 Innominada o genérica La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de una anomalía sustancial o procesal alguna para decretarla de oficio. 3.3 Falta de legitimación en la causa por pasiva Sostiene el Ministerio del Interior que solo realizó una mera actuación material para hacer efectiva la sanción impuesta al actor que fue ordenada por la Procuraduría General de la Nación, por ende la responsable de la actuación es la citada entidad y no el ministerio.

Sobre esta excepción, la Sala advierte que el Ministerio del Interior, acatando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002[26], expidió el Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010, por medio de la cual ejecutó la sanción de destitución impuesta a Felipe Alfonso Guzmán Mendoza en las providencias proferidas por la Procuraduría General de la Nación. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, frente a actos de ejecución para dar cumplimiento a una sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación, el Consejo de Estado en un caso similar al sub lite consideró: “A su vez, el artículo 50 (inciso final) ibídem (Decreto 01 de 1984), preceptúa lo siguiente: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.” La disposición citada definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite sólo ponen fin a una actuación cuando por su contenido, se hace imposible continuarla.

En ese orden de ideas, se advierte que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible continuar dicha actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de tal modo que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos del referido control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o hacer efectivas esas decisiones, sin contener decisión alguna de la Administración, y su relevancia conforme a la jurisprudencia arriba citada es sólo para efectos del conteo del término de caducidad de la acción. En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sido uniforme en señalar que los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión administrativa u orden judicial no son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que creen situaciones jurídicas nuevas o distintas.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, le asiste razón al Departamento de Nariño al considerar que el Decreto 1148 de 2004, simplemente hace efectiva la sanción impuesta en primera y en segunda instancia por la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente, por lo que constituye un acto de ejecución que no es susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por la anterior circunstancia, tampoco se advierte en el caso de autos que el Departamento de Nariño tenga responsabilidad alguna respecto a la sanción impuesta en contra del demandante, en tanto no intervino en la emisión de dicha decisión ni en el proceso disciplinario que dio lugar a la misma, simplemente procedió a darle cumplimiento, emitiendo para tal efecto el referido decreto, que por las razones antes señaladas no es susceptible de control ante esta Jurisdicción. Cuestión distinta, es que en el evento que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios, el Decreto 1148 de 2004 del Gobernador de Nariño, que dio cumplimiento a los mismos, pierda su fuerza ejecutoria al desaparecer sus fundamentos de derecho (artículo 66 numeral 2° del C.C.A).

Por lo tanto, le asiste razón a la entidad territorial demandada al proponer como excepción la falta de legitimidad en la causa por pasiva, situación que se declarará en la parte motiva de esta providencia.”[27]. (Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala establece que el Ministerio del Interior no está llamado a responder en razón a que su participación obedeció al cumplimiento de la sanción de destitución impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación, de ahí que la expedición del Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010, se dio en los términos del parágrafo del artículo 172 del Código Disciplinario Único.

En este sentido se declarará esta excepción en la parte resolutiva de la sentencia. Por otra parte, y conforme al criterio expuesto se declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al solicitar la nulidad del acto de ejecución que materializó la sanción de destitución impuesta al demandante por el procurador General de la Nación en las decisiones acusadas, pues aquél acto no es susceptible de control de legalidad.

Lo mismo debe predicarse del auto que formula el pliego de cargos de 17 de junio de 2009, al constituir un acto de trámite, que no resuelve en forma definitiva la situación planteada. En consecuencia, el presente fallo solo estudiará la demanda contra las decisiones por medio de las cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó al actor con destitución e inhabilidad por 12 años. 4.

Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución en el cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública, al señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, como gobernador del departamento del Putumayo, al suscribir los convenios 150 y 151 de 2008 en ejercicio del artículo 355 de la Constitución Política con desconocimiento de normas contractuales, conducta tipificada como falta gravísima en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, son nulos por violación del derecho al debido proceso, falsa motivación y desconocimiento de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento se deja constancia que dentro del presente no se realizó el estudio con fundamento en actos convencionales, debido a que no fue argumentado por la parte demandante, siendo improcedente realizarlo de oficio. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria y 4.2 Caso concreto. 4.1 Actuación disciplinaria El Procurador General de la Nación mediante auto de 18 de febrero de 2009 designó a la Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y de la Policía Judicial para adelantar la investigación relacionada con la existencia de presuntas irregularidades con los contratos 150 y 151 de 17 y 23 de diciembre de 2008.

Por medio de auto de 12 de marzo de 2009 se decretaron pruebas en la indagación preliminar[28]. Posteriormente, a través de auto de 28 de abril de 2009 la Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y de la Policía Judicial emitió auto de apertura de investigación disciplinaria[29]. Con auto de 7 de junio de 2009, se emitió pliego de cargos contra el señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, donde se indicó: “Omitir realizar la escogencia del contratista mediante licitación pública para la ejecución del PROYECTO PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA INFANCIA A TRAVES DE LA RECREACION CON JUGUETES LUDICOS Y PARTICIPACION DE LAS ACTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO por $470.010.000, procediendo a su contratación directa mediante la celebración de los convenios 150 del 17 de diciembre de 2008 con la Fundación Cultural del Putumayo por $253.802.700 y 153 del 23 de diciembre de dicho año con la fundación Futuro Ambiental por $216.207.300, que celebró amparado en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto Reglamentario 777 de 1992, sin que existieran los presupuestos exigidos para su procedencia”[30].

A través de fallo de primera instancia de 18 de diciembre de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, declaró responsable disciplinariamente al gobernador del Putumayo, señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública[31]. El Procurador General de la Nación, por medio de fallo de segunda instancia de 2 de septiembre de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción impuesta[32].

Mediante el Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010 proferido por el Presidente de la República se ejecutó la sanción impuesta al actor[33]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública, toda vez que en calidad de gobernador del Putumayo, suscribió los convenios 150 y 151 de 2008 amparado en las facultades consagradas en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto Reglamentario 777 de 1992, sin que existieran los presupuestos exigidos para su procedencia y en consecuencia desconocer el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Aduce la parte actora que en la expedición de los actos acusados se incurrió en falsa motivación, vulneración al debido proceso por defecto sustantivo y fáctico, atipicidad del pliego de cargos, vulneración al principio de congruencia y desconocimiento al derecho de defensa. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda.

Falsa Motivación El citado cargo lo sustenta la parte actora señalando que los fallos disciplinarios contienen falsedades, así como aseveraciones anfibológicas, son parcializados, poco razonables, por lo que disgrega los argumentos planteados por la Procuraduría General de la Nación, controvirtiendo cada uno de ellos exaltando los presuntos errores en los que incurrió en el análisis del caso concreto.

Los hechos por los cuales se investigó al demandante se limitaron a la celebración de los convenios 150 del 17 de diciembre de 2008 con la Fundación Cultural del Putumayo, por un valor de $253.802.700 y 151 del 23 de diciembre de 2008 con la Fundación Futuro Ambiental, en cuantía de $216.207.300, amparado en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992 procedió a la contratación directa, desconociendo los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, al acudir a esta modalidad cuando la naturaleza y el objeto a contratar, no permitían aplicar dicho esquema contractual, ya que se debía agotar el proceso de contratación con el correspondiente proceso de selección objetiva.

La contratación con entidades sin ánimo de lucro deviene de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que al respecto establece:

ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Esta disposición fue reglamentada a través de los Decretos 777 de 16 de mayo de 1992, 1403 de 26 de agosto de 1992 y Decreto 2459 del 9 de diciembre de 1993. A su vez, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 consagra la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.

Además de lo indicado, el proyecto tenía que desarrollarse en la época decembrina, sin embargo, los convenios se suscribieron finalizando dicho mes y, así mismo, los juguetes fueron entregados dos meses después, incumpliendo la expectativa de los niños para quienes estaba dirigido el proyecto. Es por ello por lo que, en el fallo de segunda instancia de 2 de septiembre de 2010, al momento de analizar este punto se consideró que: “Se presenta en un hecho notorio el fenómeno socioeconómico que constituyó las captadoras de dinero conocidas como “pirámides”, al momento de ser intervenidas por el Gobierno Nacional que llevaron a la declaratoria de la emergencia económica y social.

No son pocos los referentes periodísticos que dan fe de cada una de las circunstancias que se generaron como producto de este fenómeno, sin embargo, la actuación de la gobernación en cuanto al proceso contractual objeto de reproche se encuentra por fuera del contexto, ya que la suscripción de los convenios objeto de pronunciamiento tenían una finalidad distinta a la del desarrollo integral de la infancia a través de la recreación con juguetes lúdicos y participación de las actividades decembrinas, que en sí debió ser la que colmara con el requisito de interés público, sin embargo, so pretexto de conjurar una situación coyuntural, no se podía acudir a una figura excepcional de la manera tan discrecional como lo hizo la administración departamental.

Todo proceso contractual conlleva la generación de empleos directos e indirectos, lo que por obvias razones desestima los argumentos de defensa. Por esta razón esta instancia debe ser enfática en el sentido de no confundir los argumentos de la imputación con la irregularidad misma. Es apenas entendible que se buscaran mecanismos para conjurar la situación por la que atravesaba el departamento del Putumayo, pero es claro que no es ésta la razón del llamado a responder disciplinariamente al Gobernador GUZMAN MENDOZA, lo que se le endilga es haber utilizado el proyecto de desarrollo integral para la niñez como excusa para poder contratar de manera directa y no por la modalidad de licitación pública, como debió haber sido, ya que es evidente que el interés público que demanda el artículo 355 constitucional, debe surgir del proyecto mismo, esto es, que lo que debía primar era el contribuir a que la navidad de los niños del departamento tuviera un aliciente con los juguetes lúdicos contratados y de manera concreta que dichos elementos contribuyeran a la recreación de los menores, objetivo que no se cumplió ya que por lo atropellado y por el afán de suscribir los convenios de forma irregular, trajeron como consecuencia que se vinieran a entregar solamente hasta el mes de febrero, muy lejos de la época decembrina para la que se había establecido el mencionado proyecto, llevándose de paso la prevalencia de los derechos de los menores.

Así mismo, la norma constitucional y el decreto reglamentario son claros en establecer que los convenios que se suscriban por esta modalidad deben estar encaminados a impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, por lo que es evidente que lo que estaba acorde con el plan de local era el proyecto de desarrollo integral de la infancia a través de la recreación con juguetes lúdicos y participación de las actividades decembrinas en el departamento del Putumayo y no la generación de empleo como lo pretende hacer ver el defensor”.

De lo señalado se desprende que no es cierto que no se hubiera analizado el contexto social de los convenios, si se hizo pero se consideró que la suscripción de los convenios objeto de pronunciamiento tenían una finalidad distinta a la del desarrollo integral de la infancia a través de la recreación con juguetes lúdicos y participación de las actividades decembrinas, pues so pretexto de reactivar el empleo, se acudió a la figura del artículo 355 constitucional, debiendo primar el bienestar del sector infancia y no porque el primer objetivo sea perverso, sino porque se trata del ejercicio de una actividad contractual excepcional para cuyo cumplimiento se debe observar estrictos requisitos.

Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante referente a que los contratos que se convienen bajo el amparo del artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992, se suscriben directamente sin mediar licitación pública, todo lo contrario, se explicó ampliamente, que las cuantías de contratación para el año 2008, esto es mayor cuantía era de $299.975.000, suma que era superada por los convenios por lo que se exigía haber iniciado proceso de licitación. Si bien afirma el fallador de segunda instancia, que es cierto que la cuantía no habilita la contratación directa, sino la selección abreviada, pero de igual manera deberá hacerse por invitación pública, no desdibuja el argumento de la necesidad de licitación pública en el caso estudiado.

No es aceptable lo manifestado por el encartado en cuanto a que el proyecto contratado, si bien tenía en el nombre la participación en las actividades decembrinas, no era necesario que se debía suscribir en diciembre, toda vez que la finalidad de este era precisamente suministrar a los niños y niñas del departamento del Putumayo los juguetes lúdicos para esta fecha, sin que ello signifique darle otra connotación a la navidad.

Para efecto de resolver el fondo del asunto planteado debe precisarse que la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando el demandante, en su condición de gobernador el departamento del Putumayo, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevara a cabo eficientemente, como directo responsable de la misma, lo cual no hizo, al incumplir el proceso licitatorio al momento de suscribir los convenios, afectando su deber funcional como gobernador del ente territorial.

Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002[40] en la que declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que “el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”. Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

En este orden de ideas, resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció los principios de la contratación estatal y la función administrativa que le incumbía como servidor público, pues, si bien la secretaria de gobierno y el gobernador encargado estuvieron a cargo del trámite precontractual, la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual no cesa con la citada etapa, ya que fue el disciplinado quien suscribió los convenios objeto de reproche.

No es de recibo para la Sala, lo manifestado por el demandante en el sentido que su actuar fue guiado por la confianza legítima y buena fe depositada en los citados funcionarios, lo que se desvirtúan, pues estaba en manos del director del proceso contractual tomar las medidas necesarias para sanearlo y llevar a mejor termino la celebración de los convenios, ya fuera suspendiendo el proceso y retomando el mismo previa licitación. Así mismo, como lo determinó la Sala anteriormente, el operador disciplinario hizo un análisis probatorio y jurídico para acreditar la falta gravísima referida en el único cargo, estructurando el elemento subjetivo en la modalidad de culpa gravísima y con base en este andamiaje probatorio y analítico se concluyó que el demandante era responsable disciplinariamente por lo que se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años.

En lo concerniente, con las decisiones del operador disciplinario se encuentra acreditado que se individualizó al investigado, la condición que desempeñaba, se refirió al cargo único formulado, fundamentándose en las pruebas documentales y testimoniales acopiadas, las cuales analizó con las normas citadas como infringidas, Leyes 80 de 1993 y 734 de 2002, entre otras, enunció los descargos, para seguidamente realizar una confrontación analítica entre lo probado y lo manifestado por el disciplinado, para posteriormente calificar el comportamiento frente a la falta gravísima imputada y así determinar la culpabilidad como la responsabilidad disciplinaria, por lo que se concluye que la decisión fue motivada, allanándose al cumplimiento de los requisitos del artículo 170 del Código Disciplinario Único.

Las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia de fechas 18 de diciembre de 2009 y 2 de septiembre de 2010 proferidas en contra del señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, en calidad de gobernador del departamento del Putumayo se basaron en que en su condición de representante legal suscribió los convenios de asociación con las fundaciones citadas, transgrediendo los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Frente a la culpa, el artículo 44 ibidem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta constituye falta gravísima que había sido cometida a título de culpa gravísima, ya que el disciplinado incurrió en la omisión de las precauciones o cautela más elementales aconsejadas.

Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que el actor, actuó con total desatención y a pesar de la formación académica y su responsabilidad como primera autoridad del departamento, participó en el direccionamiento al momento de la suscripción de los contratos, debiendo ejercer con el máximo celo sus deberes como director de la actividad contractual de la entidad bajo su cargo, frente a lo cual, la doctrina ha previsto, que «se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario, e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia.

Por ejemplo, cuando ignora el procedimiento por seguir en el trámite licitatorio o cuando en una obra no cumple con las reglas impuestas de manera general por la ingeniería para su elaboración». Violación al debido proceso por defecto sustancial y fáctico Sostiene que los actos demandados fueron expedidos con violación al debido proceso por defecto sustancial, por cuanto no se valoraron las pruebas en debida forma y se aplicaron normas sobre contratación estatal como la Ley 80 de 1993 y el decreto 1150 de 2007, que no venían al caso, en su afán de hacer creer que la modalidad general de contratación que debió aplicarse era la licitación pública, cuando existen otras posibilidades como la que se adelantó por parte de la entidad territorial.

Respecto a la crítica de la parte demandante, sostiene la Sala que el régimen especial por el que se rigen los convenios de asociación, no puede entenderse que la aplicación de la norma permita la contratación directa con una entidad de orden privado sin observar las reglas de contratación preestablecidas. Por lo tanto la escogencia del contratista cualquiera sea la forma de selección, es decir, licitación pública o contratación directa, no puede ser subjetiva, debe siempre acatar los procedimientos claramente señalados por el estatuto contractual y sus decretos reglamentarios, de suerte que, cuando se desconocen los procedimientos y principios rectores que rigen la actividad contractual, la conducta es irregular y compromete como lógica consecuencia, la responsabilidad del jefe del organismo que celebró la contratación en esas condiciones, en el presente caso el gobernador del departamento del Putumayo señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza.

Por consiguiente, no solamente se debe verificar las reglas del artículo 355 de la Constitución Política y el decreto 777 de 1992, se debe acudir igualmente a la normatividad citada como aplicable al presente caso. Añade que el investigado actuó bajo el amparo de dos causales eximentes de responsabilidad como: en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “(…) 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (…)” Se pregona que el actor actuó en estricto cumplimiento del deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria estudiada, deben darse los siguientes elementos: 1.

Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”[41]. En lo concerniente a este cargo se establece que acorde con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice el comportamiento «[c]on la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional».

Luego entonces, no se puede considerar que el señor Guzmán Mendoza, hubiese actuado inducido por un error y bajo la confianza legítima depositada en un tercero, por cuanto probado está que en las circunstancias en las que el disciplinado suscribió el contrato sí era posible conocer el tipo de documento que suscribía, es decir, no se estaba frente a un error invencible.

Lo referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el demandante conocía los deberes como representante legal del departamento, además de la normatividad y principios de la contratación estatal, ya que era su obligación conocer las funciones del cargo, por lo tanto no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, ya que debió efectuar un estudio pormenorizado y constante de la normativa alusiva a los convenios de cooperación, de tal forma que al conocerla, redujera la posibilidad de incurrir en errores al escoger los mecanismos de selección que se encuentran establecidos.

Con fundamento en lo anterior el operador disciplinario al estudiar la solicitud relacionada con la causal de justificación prevista en el artículo 28, numeral 6 de la Ley 734 de 2002, sostuvo que: “Tampoco es posible excluir la responsabilidad del investigado con base en la causal 6 del artículo 28 del CDU, pues el actuar con conciencia errónea solamente lo exime de responsabilidad si el error es invencible, es decir, para que el error sea capaz de generar inculpabilidad debe ser insuperable, humanamente imposible de evitar o vencer, sin embargo, en el presente caso no se puede aceptar el error alegado, pues como se ha explicado a lo largo de esta providencia, pese a que fue la Secretaria General y de Gobierno quien elaboró los estudios de conveniencia de la contratación e invitó a las fundaciones contratistas a presentar propuestas, le era posible al investigado evitar que se contratara el proyecto amparado en el artículo 355 de la Constitución, por cuanto conocía que lo que se buscaba a través de la misma era atender una necesidad del momento, cual era la generación de empleo y no la actividad contemplada en el numeral 5 del Plan de Desarrollo Departamental, pero pese a ello celebró los convenios; además era factible, por lo menos indagar sobre el objeto social de las fundaciones, no solamente porque se colocó el objeto en los convenios, circunstancia que de entrada evidenciaba una incoherencia, sino porque conforme a los certificados de existencia y representación legal, el objeto ni siquiera tenía relación con el proyecto a ejecutar”.

Concluye el accionante que la autoridad disciplinaria desconoció el precedente, pues hay jurisprudencia donde algunos funcionarios habían sido absueltos de su responsabilidad amparados en el principio de confianza legítima, en este caso, el actor actuó confiado en lo que sus subalternos le habían elaborado. En este sentido es importante resaltar que cuando los funcionarios públicos intervienen en la actividad contractual se hacen reponsables de las conductas contrarias a la normatividad que rigen los procesos de contratación, ya sea por las acciones u omisiones en las que hubieren incurrido.

Por lo tanto, no es aceptable adjudicar la conducta irregular a la secretaria general y gobierno del departamento, cuando señala el actor que en esta instancia fue donde se determinó la escogencia de la modalidad contractual, así como de los contratantes, debido a que según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, ya que ni en los casos de delegación parcial o total del proceso de contratación pública, se exonera de responsabilidad al delegante, al ser deberes intransferibles, la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección de los representantes legales de la entidad.

Por tratarse de una responsabilidad personal e individual el comportamiento del gobernador encargado, fue debidamente analizado en sede disciplinaria encontrandolo no responsable, circunstancia que en nada incide en la responsabilidad del encartado, al consituir investigaciones independendientes. Ahora bien, en forma excepcional y teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como de los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario, podrá evaluarse la confianza que el investigado deposita en sus asesores, consultores y demás dependencias involucradas en los hechos, pero no para efectos de exonerarlo de todo responsabilidad sino para determinar el grado de responsabilidad del investigado, es decir, si la conducta fue dolosa o culposa, y en este mismo contexto, si la culpa fue gravísima, grave o leve.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A [42]advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del investigado tal como se manifestó anteriormente.

Atipicidad del Pliego de Cargos Sostiene la libelista que el pliego de cargos es anfibológico, porque en realidad reprocha dos conductas y no una como debería ser. Concretamente cuando el cargo dice “Omitir realizar la escogencia del contratista mediante licitación pública para la ejecución del proyecto…”, hace referencia a la etapa precontractual, y cuando el cargo dice “procediendo a su contratación directa mediante la celebración de los convenios”, hace referencia a la firma de los contratos, actividad que adelantó el disciplinado.

Además, menciona que que el, pliego de cargos es ilegal, pues omitir realizar la escogencia del contratista mediante licitación pública no es una falta, si la ley permite otras modalidades de ejecución del contrato. En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).

Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio. Por esta razón, la Corte Constitucional en las sentencias T-418 de 1997[43] y C-892 de 1999[44] definió el pliego de cargo como la providencia de trámite “que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa”.

A su turno, el Consejo de Estado ha definido de forma reiterada, que “el pliego de cargos es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente”[45] (texto resaltado por la Sala).

En síntesis, la Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario. Entonces, en el sub examine la autoridad disciplinaria describió la conducta imputada al señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza, en el pliego de cargos de manera tal que se afirma que omitió la escogencia del contratista del proyecto, mediante licitación pública procediendo a la contratación directa bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y Decreto Reglamentario 777 de 1992, sin que existieran los requisitos para su procedencia, por lo que no se presta para ambigüedades, siendo clara y concisa la conducta endilgada y respecto de la cual esgrimió su defensa.

Principio de Congruencia En en virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa.

La Ley 734 de 2002, consagró el principio de concurrencia en varias disposiciones, así: el artículo 165 al consagrar lo relacionado con la variación del pliego de cargos, dice «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente», es decir que salvo las excepciones planteadas no se puede cambiar el pliego de cargos precisamente para garantizar la congruencia. A su vez, el artículo 170 (numeral 4) ibídem reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “4.

El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.

Concluye señalando la violación al derecho de defensa al no escuchar en versión libre al disciplinado, así como el desconocimiento al debido proceso por indebida notificación del fallo de segunda instancia. Respecto a la ausencia de la versión libre se advierte que esta no es un medio de prueba sino un derecho del investigado, por lo que su falta no constituye violación al derecho de defensa, pues se le corrió traslado de las pruebas y estuvo asistido de apoderado, quien participó en la práctica de pruebas y presentó alegatos de conclusión. De este modo, por encima de las formalidades que pretende el actor prevalezcan en este caso, relacionada con la forma como debe surtirse la notificación del fallo de segunda instancia, prevalece el derecho sustancial, al tenor de los previsto en el artóculo 228 de la Constitución. La falta de notificación del fallo de segunda instancia no desconoce el debido proceso, en razón a que esta diligencia tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado la decisión adoptada, la cual no tiene recursos, por lo que con la expedición del Decreto 3683 de 5 de octubre de 2010 se hace efectiva la sanción de destitución e inhabilidad impuesta, conoce el accionante la decisión adoptada.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que no se probaron las causales de nulidad invocadas por la parte actora en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos impugnados, por ello se impone mantener la legalidad de dichos actos. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior, según lo manifestado anteriormente.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Felipe Alfonso Guzmán Mendoza contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Interior por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas.

QUINTO: Aceptar el impedimento al Doctor Carmelo Perdomo Cueter.

SEXTO: Reconocer personerìa a la doctora Adriana Lucía Díaz Veloza identificada con la T.P. No 150.929 del C.S.J., como apoderada de la Nación – Ministerio del Interior, en los términos del mandato conferido.[46] Tener al doctor Crispin Roberto Pavajeau Villazón identificado con la T.P. No 104.132 del C.S.J., como apoderado de la Nación – Ministerio del Interior, según el poder allegado[47].

SEPTIMO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Impedido) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 972 al 973 del cuaderno principal. [3] Folios 958 al 972 del cuaderno principal. [4] Folios 973 al 1118 del cuaderno principal. [5] Folios 1134 al del cuaderno principal [6] Folios 1139 al 1142 del cuaderno principal [7] Folios 1148 al 1149 del cuaderno principal [8] Folios 1160 al 1170 del cuaderno principal [9] Folios 1174 al 1178 del cuaderno principal [10] Folios 1333 al 1334 del cuaderno principal. [11] Folios 1284 al 1293 del cuaderno principal [12] Folios 1299 al 1327 del cuaderno principal. [13] Folio 1347 del cuaderno principal [14] Folios 1374 al 1394 del cuaderno principal. [15] Folios 1348 al 1365 del cuaderno principal [16] Folios 1371 al 1373 del cuaderno principal [17] Folios 1418 al 1429 del cuaderno principal [18] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [20]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006.

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). [22] Folios 1282 al 1283 del cuaderno principal [23] Folio 1 del cuaderno principal [24] Folio 1131 vuelto del cuaderno principal [25] Folios 1160 al 1170 del cuaderno principal [26] “PARÁGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de julio de 2013, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03- 25-2009-00062-00(1052-09). [28] Folios 127 al 134 del cuaderno principal [29] Folios 856 al 858 del cuaderno principal [30] Folios 824 al 854 del cuaderno principal [31] Folios 888 al 957 del cuaderno principal. [32] Folios 1204 al 1281 del cuaderno principal. [33] Folio 1282 al 1283 del cuaderno principal [34] Folios 377 al 383 del cuaderno principal [35] Folios 384 al 390 del cuaderno principal [36] Folio 391 del cuaderno principal [37] Folio 392 del cuaderno principal [38] Folio 393 del cuaderno principal [39] Folio 394 del cuaderno principal [40] M.P. Álvaro Tafur Galvis [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [42] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. [43] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [44] M.P. Alfredo Beltrán Sierra [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00248-00 (0873-11).

Ver entre otras, el fallo del 16 de febrero de 2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10) [46] Folio 1366 del cuaderno principal [47] Folio 1485 del cuaderno principal