15001-23-33-000-2017-00043-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Efectos fiscales / MESADAS RETROACTIVAS – Hasta la fecha del retiro definitivo / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – 75% de los salarios devengados durante los 10 últimos años de servicio “[…] la efectividad de las pensiones en el sector público, por lo general, está supeditada al retiro del servicio; y siendo ello así, es claro que en el sub judice el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez tiene derecho al pago de las mesadas retroactivas desde el 9 de agosto de 2010, día en el cual adquirió el status pensional al cumplir 55 años; toda vez que el retiro definitivo del servicio ocurrió el 25 de agosto de 2005, fecha para la cual ya acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público. que el demandante tiene derecho al pago de las mesadas retroactivas desde el 9 de agosto de 2010, día en el que cumplió el requisito relativo a la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez (55 años), toda vez que el retiro definitivo del servicio ocurrió con anterioridad, esto es, 25 de agosto de 2005 (fecha para la cual ya acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público).

Ello al considerar, que si bien, cotizó en el año 2013 como dependiente en la empresa INGEMOL LTDA, lo cierto es que, esos tiempos no cuentan para efectos de computar los 20 años de servicio, dado que este tiempo ya lo había cumplido en exceso en el sector público. El señor José Hernando Amórtegui Rodríguez no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez (retroactivo), incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CÓRTES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00043-01(1947-18) Actor: JOSÉ HERNANDO AMÓRTEGUI RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO RETROACTIVO PENSIONAL ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones El señor José Hernando Amórtegui Rodríguez acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[1]: La nulidad de la Resolución GNR 370816 de 27 de diciembre de 2013, expedida por Colpensiones, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación al actor.

La nulidad de las Resoluciones GNR 302048 de 29 de agosto de 2014, GNR 60045 de 27 de febrero de 2015, GNR 139968 de 12 de mayo de 2016 y VPB 29255 de 14 de julio de 2016, suscritas por la entidad pensional por medio de las cuales niega el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional al demandante. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a Colpensiones a pagar el retroactivo desde que se hizo la solicitud del reconocimiento pensional (23 de agosto de 2010), y hasta cuando Colpensiones reconoció la prestación (1 de enero de 2014); debidamente indexado.

Se liquiden y paguen los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas. Se condene a la accionada en costas y agencias del proceso; y se cumpla la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos “(…) 1. El señor JOSE HERNANDO AMORTEGUI RODRÍGUEZ, nació el 9 de agosto del año 1955. 2.

Prestó sus servicios al SENA – Regional Boyacá, desde el 01 de marzo de 1978 hasta el 25 de agosto del año 2005, es decir por un lapso de veintisiete (27) años cinco meses (5) y veinticuatro días (24). 3. Al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y al haber cumplido la edad requerida para hacer exigible su derecho pensional, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 (régimen de transición del demandante), el 23 de agosto del año 2010, el señor AMORTEGUI [MARTINEZ] RODRÍGUEZ, radica ante el Instituto de los Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), solicitud de reconocimiento pensional, bajo el número 98542. 4.

El día tres (3) de abril del año dos mil doce (2012), un año, cuatro meses y veinte días después de la solicitud de reconocimiento pensional, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por medio de la resolución Nro. 07284 del 27 de febrero del año 2012, le resuelve la solicitud de reconocimiento pensional a mi poderdante, negándole el derecho su pensión de jubilación. 5.

El día doce (12) de abril del año dos mil doce (2012), el señor AMORTEGUI [MARTINEZ] RODRÍGUEZ, interpuso recurso de reposición en contra de la resolución Nro. 07284 del 27 de febrero del año 2012, recurso radicado ante la entidad de previsión mediante el número 201268003125153-2013-6197548. 6. Ante la desidia de la administración en el reconocimiento de la pensión de mi poderdante y la situación económica, este tuvo que emplearse en el mes de febrero del año 2013, no sin antes manifestarle por escrito a su empleador INGEMOL S.A., que no se le siguieran haciendo aportes a pensión, por encontrarse tramitando el reconocimiento de su pensión de vejez desde agosto del año 2010 (18 meses), vinculación que tuvo vigencia del mes de febrero del año 2013 al mes de junio de la misma anualidad. 7.

El día 27 de agosto del año 2013, el señor AMORTEGUI [MARTINEZ] RODRÍGUEZ, ante la demora, radicó nuevamente a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, solicitud de reconocimiento y pago de su derecho pensional y reconocimiento de su retroactivo pensional. 8. El día 18 de octubre del año 2013, y ante el silencio y la dilación en el reconocimiento y pago del derecho pensional de mi poderdante, y la necesidad económica por la que se encontraba atravesando, se vio obligado a interponer una acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, con el fin de que se le diera contestación a la solicitud de reconocimiento de su pensión de jubilación, acción de tutela que fue radicada bajo el Nro. 2013 - 0140, ante el juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Sogamoso. 9.

La acción de tutela fue fallada el día 05 de noviembre del año 2013, en la cual se resolvió tutelar el derecho fundamental de petición del señor JOSE HERNANDO AMORTEGUI, ordenándole a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en el término de 48 horas, dar respuesta a las peticiones de manera clara, de fondo y completa. 10.

El día 06 de diciembre de 2013, ante la negativa de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a darle cumplimiento al fallo proferido dentro de la acción de tutela Nro. 2013 – 0140, el señor AMORTEGUI (sic) RODRÍGUEZ, inició incidente de desacato ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sogamoso. 11. Por lo anterior, mediante resolución Nro.

GNR 370816 del 27 de diciembre del año 2013 (notificada el día 30 de diciembre del año 2013), la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, reconoció el pago de una pensión de jubilación a favor del señor JOSÉ HERNANDO AMORTEGUI (sic) RODRÍGUEZ (3 años y seis meses después), a partir del 01 de enero del año 2014, con inclusión en nómina de pensionados a partir del mes de febrero del año 2014, omitiendo el pago del retroactivo pensional causado entre la fecha que se solicitó el reconocimiento del derecho pensional (23 de agosto del año 2010), y la fecha de reconocimiento (01 de enero del año 2014), olvidando que dicha mora se causó por la negligencia y en el reconocimiento del derecho pensional de mi poderdante por parte de la entidad de previsión. 12.

Ante el no pago del retroactivo pensional, el señor AMORTEGUI RODRÍGUEZ, mediante escrito presentado el día 03 de marzo del año 2014, solicita ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el pago de las mesadas legalmente causadas y no canceladas, junto con los intereses de mora, entre la fecha en que solicitó el reconocimiento de su derecho pensional, (23 de agosto de 2010) y la fecha en que fue reconocido (01 de enero de 2014). 13.

El día 10 de septiembre del año 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, mediante resolución Nro. GNR 302048 del 29 de agosto del 13 año 2014, resuelve la petición, negando la reliquidación de la mesada pensional y omitiendo hacer algún pronunciamiento sobre el pago del retroactivo pensional. 14. Por lo anterior, el día 19 de septiembre del año 2014, el señor AMORTEGUI RODRÍGUEZ, interpone recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución Nro.

GNR 302048 de fecha 29 de agosto del año 2014, solicitando el pago de su retroactivo pensional; dicha solicitud fue resuelta mediante resolución Nro. GNR 60045 del 27 de febrero de 2015, en la cual se ordena reliquidar la pensión de mi poderdante y el pago del retroactivo pensional causado entre la fecha de reconocimiento pensional (01 de enero del año 2014) y la fecha de resolución del recurso (01 de marzo del año 2015), omitiendo nuevamente referirse al retroactivo pensional causado entre la fecha de solicitud de reconocimiento pensional (23 de agosto de 2010) y la fecha en la que le fue reconocida su pensión de jubilación (01 de enero del año 2014). 15.

El día 21 de mayo del año 2015, y ante la negativa de la entidad de previsión a reconocer el pago del retroactivo pensional, y previo a acudir a la vía judicial, mi poderdante solicitó mediante derecho de petición la documentación necesaria para hacer valer su derecho al reconocimiento y pago de las mesadas legalmente causadas y no canceladas, como resultado de la negligencia y la mora en el reconocimiento por parte de la entidad de previsión del derecho pensional del demandante, derecho de petición que no fue resuelto. 16.

Por lo anterior el día 26 de enero del año 2016, mi poderdante, interpone acción de tutela en contra de COLPENSIONES, con el fin de obtener respuesta al derecho de petición de fecha 21 de mayo del año 2015, dicha tutela fue fallada el día 09 de febrero del año 2016, tutelando el derecho fundamental de petición del señor AMORTEGUI RODRÍGUEZ y ordenando dar respuesta de fondo a la petición en el término de 48 horas. 17.

El día 02 de mayo del año 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, en aras de darle cumplimiento a la acción de tutela fallada a favor de mi poderdante, expide la resolución Nro. GNR 139968, en la cual niega el pago del retroactivo pensional causado entre a fecha de reconocimiento pensional y la fecha en la que efectivamente se reconoció el derecho, aduciendo que la última fecha de cotización del señor AMORTEGUI RODRÍGUEZ, fue el día 30 abril del año 2013 (19 meses después de haber solicitado el reconocimiento pensional y estando en trámite el mismo), razón por la cual se reconoció la prestación a corte de nómina a partir del 01 de enero del año 2014, olvidando que el derecho pensional del demandante, se reconoció 3 años y 6 meses después de la solicitud solo por negligencia y demora de la entidad de previsión. 18.

El día 15 de junio del año 2016, mi poderdante interpone recurso de apelación en contra de la resolución Nro. GNR 139968 del 12 de mayo del año 2016, el cual fue resuelto mediante resolución Nro. VPB 29255, confirmando la resolución recurrida en su totalidad (…)”. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, preámbulo artículos 1, 2, 4, 13 y 48.

Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 142 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que, en el presente caso se infringen los preceptos de la Constitución, pues no puede sostenerse que es un ejemplo de justicia desmejorarle el derecho pensional a su poderdante escamoteándole las mesadas causadas entre la fecha de solicitud de reconocimiento pensional, y la fecha de reconocimiento del derecho, sin tener en cuenta que el accionante una vez finalizó el vínculo con el SENA, esperó cumplir la edad para exigir su derecho pensional, (esto por tener las semanas cotizadas); motivo por el cual, apenas cumplió la edad solicitó el reconocimiento de su pensión ante la entidad de previsión social, quien sin motivo demoró el reconocimiento de la pensión por casi 4 años dejando a su poderdante en un estado de desprotección al no tener con que sufragar sus gastos y los de su familia; por lo que, debió emplearse nuevamente en aras de poder subsistir. 1.

Contestación de la demanda Colpensiones[2] contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que, se debe tener en cuenta que dentro de los actos administrativos emitidos por la entidad que representa, se efectuó el estudio de la prestación teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, siendo este el más favorable para el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez; por esta razón, y ante la solicitud de reconocimiento del retroactivo pensional, se debe señalar que el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, menciona que el pago de las pensiones de invalidez y vejez se deben hacer por mensualidades vencidas previo al retiro del asegurado del servicio o del régimen, a fin de que pueda disfrutar de la pensión. Preciso que, en el mismo sentido la circular conjunta 01 de 2012, expedida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones y la Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General sobre la fecha de disfrute de la pensión de vejez ha indicado que, para establecer la fecha de disfrute de la pensión de vejez se tendrán en cuenta las siguientes reglas: “a Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado del Sistema General de Pensiones antes de cumplir requisitos para acceder a la prestación reclamada, esta se reconocerá a partir del cumplimiento del requisito de edad. b. Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado después de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro. c. En aquellos casos en que el afiliado sea dependiente, ha cumplido requisitos para adquirir el derecho a la pensión y no aparece acreditada la desvinculación laboral por parte del empleador, la prestación será reconocida a partir de la fecha de inclusión en nómina.

Para que haya lugar al pago del retroactivo, solamente es necesario la acreditación del retiro con el último empleador, con excepción de aquellos casos en los cuales la última cotización efectuada por los demás empleadores que hayan omitido reportar el retiro no sea superior a 4 años contados desde el último empleador. d. En caso de que la fecha de cumplimiento de edad sea posterior a la fecha de la última cotización del asegurado como dependiente, los 4 años se contaran a partir de la fecha del cumplimiento de la edad. e. Si el afiliado es independiente y se encuentra retirado o deja de cotizar después de cumplir los requisitos, la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro o de la última cotización. Sin embargo, si con anterioridad a los aportes efectuados en calidad de independiente existen cotizaciones como dependiente, se deberá verificar el retiro de ellos, solo cuando su última cotización este dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad o de la última cotización como independiente”.

Refirió que, en la historia laboral del señor Amórtegui Rodríguez se evidencia que “tiene como última fecha de cotización como trabajador DEPENDIENTE con el empleador INGENIERIA DEL MEDIO AMBIENTE - INGEM, hasta el 30 de abril de 2013, SIN novedad de retiro”; motivo por el cual, Colpensiones le reconoció la prestación a corte de nómina; esto es, a partir del 01 de enero de 2014.

Así mismo, por tratarse de una omisión del aportante en reportar la novedad de retiro, “el conducto establecido para reportar la novedad es dar cumplimiento a lo establecido en el decreto 1818 de octubre de 1996”. Propuso las excepciones que denominó “Inexistencia del derecho y la obligación”; “presunción de legalidad de los actos administrativos”;

“improcedencia de los intereses moratorios”; “improcedencia de la indexación”; “cobro de lo no debido”; “buena fe de Colpensiones” y “prescripción”. 2. Sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial del artículo 2 de las Resoluciones GNR 370816 de 27 de diciembre de 2013 (por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez), GNR 60045 de 27 de febrero de 2015 (mediante la cual reliquidó la pensión), GNR 139968 de 12 de mayo de 2016 y la VPB 29255 de 14 de julio de 2016 (a través de la cuales se negó la reliquidación de la prestación).

A título de restablecimiento del derecho, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 9 de agosto de 2010, con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011, por prescripción declarada en la siguiente cuantía: “AÑO 2011: $2.685.511; 2012: $2.785.681; 2013: $2.853.652”. Ordenó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo normado en el canon 192 de la Ley 1437 de 2011.

Dispuso la liquidación de la prestación conforme a lo ordenado en la Sentencia de esta Corporación de 4 de agosto de 2010; esto es, con la inclusión de los factores salariales “asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios junio, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación”. Refirió que, la primera mesada debe ser indexada pues el demandante se retiró del servicio el 26 de agosto de 2005, y adquirió el status el 9 de agosto de 2010.

Luego, debe ser indexada mes a mes hasta el 31 de diciembre de 2013, toda vez que la pensión le fue reconocida al accionante el 1 de enero de 2014. No obstante, advirtió que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el total devengado en el año debe calcularse sobre 13 mesadas pensionales, ya que, el actor adquirió el status el 9 de agosto de 2010.

Por último, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 4 de marzo de 2011; al considerar que, si bien, no transcurrieron 3 años entre la consolidación del derecho y la fecha de la petición; lo cierto es que, en el sub judice hubo un nuevo procedimiento administrativo iniciado el 4 de marzo de 2014[4], esto es, con la interposición del recurso de reposición y apelación contra la Resolución GNR 370816 de 27 de febrero de 2013, que reconoció la pensión de vejez al actor (la cual quedó en firme por extemporaneidad de los recursos).

Luego a partir de aquella calenda contabilizó los 3 años para la prescripción. No condenó en costas a la parte vencida. 3. Recurso de apelación La entidad accionada[5] pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, dado que, en el sub judice no es procedente el reconocimiento y pago del retroactivo al demandante a partir del 9 de agosto de 2010, tal y como lo señaló el fallo de primera instancia, comoquiera que de las pruebas aportadas al plenario, el demandante efectuó cotizaciones como trabajador dependiente en el año 2013, y no reportó novedad de retiro; razón por la cual la entidad reconoció la pensión a partir del 1 de enero de 2014.

Refirió que, ni en la demanda, ni en la contestación, ni en el planteamiento del problema jurídico, se esbozó la reliquidación de la prestación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el ultimo año de servicio. Sin embargo, al estudiar la indexación solicitada en la demanda, el a quo efectúo una reliquidación pensional de la mesada del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios; de tal suerte que, para el año 2013 quedó la cuantía en $2.813.300, lo que supone un incremento de $766.297 respecto de la mesada reconocida y liquidada por COLPENSIONES, que no corresponde a indexación sino a la reliquidación efectuada por el Tribunal, “hecho que no permite a la entidad que represento ejercer sus derechos de contradicción y de defensa, comoquiera que no se presentó oposición judicial ni argumentos respecto a la procedencia de la reliquidación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que este no era el pedimento del escrito de la demanda”. 4.

Alegatos de conclusión Las partes demandantes, demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará (i) si la pensión de vejez del señor José Hernando Amórtegui Rodríguez debió ser reconocida desde el 9 de agosto de 2010[7], con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011 por prescripción, y (ii) si, en consecuencia, le asiste derecho al pago del retroactivo con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: (2.2.1) hechos probados; y (2.2.2) caso concreto. 2.2.1. Hechos probados Copia de cédula de ciudadanía del actor, en la que consta que nació el 9 de agosto de 1955[8]. Resolución GNR 60045 de 27 de febrero de 2015, que evidencia que el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez trabajó en las siguientes entidades:[9] | | | | |ENTIDAD |DESDE |HASTA | | | | | |SIDERURGICA DE BOYACÁ S.A. |06/07/1971|04/07/1977 | | | | | |1 SENA |15/12/1978|31/12/1994 | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/01/1995|30/09/1998 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/11/1998|31/05/1999 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/07/1999|29/10/1999 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/11/1999|29/11/1999 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/12/1999|29/12/1999 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/01/2000|29/02/2000 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/03/2000|29/01/2003 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/02/2003|21/02/2004 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/03/2004|21/03/2004 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |SERVICIO NACIONAL DE |01/04/2004|31/08/2005 | |APRENDIZAJE SENA | | | | | | | |CONSORCIO EL SOL |01/01/2006|2/01/2006 | | | | | |CONSORCIO EL SOL |01/02/2006|18/02/2006 | | | | | |INGEMOL LTDA |01/02/2013|19/02/2013 | | | | | |INGEMOL LTDA |01/03/2013|30/04/2013 | | | | | |1 SENA | |10 DÍAS | | | | | |1 SENA | |30 DÍAS | | | |Tiempo total laborado (11.879) días equivalente a: 32 años, 6 | |meses y 10 días | Requerimiento de 23 de agosto de 2010[10], suscrita por el accionante en la que solicita a la entidad de previsión social el reconocimiento de la pensión de vejez.

Certificación de 18 de junio de 2013[11] expedida por la entidad INGEMOL, en la que se indica que el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez laboró para esa entidad en el cargo de Jefe de Capacitación y Entrenamiento, desde el 12 de febrero hasta el 18 de junio de 2013. Reclamación administrativa de 27 de agosto de 2013[12], suscrita por el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez en la que solicita nuevamente el reconocimiento y pago del retroactivo pensional.

Resolución GNR 370816 de 27 de diciembre de 2013[13], mediante la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez al accionante en cuantía inicial de $2.047.003 sobre un ingreso base de liquidación de $2.729.337 a la cual se le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 75% de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985; efectiva a partir del 1 de enero de 2014.

Constancia laboral de 11 de septiembre de 2014[14] expedido por el Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Boyacá, en el que se indica que el actor prestó sus servicios a esa entidad hasta el 25 de agosto de 2005. (Soportado con el reporte de semanas cotizadas en pensiones a Colpensiones[15]. Certificación de 11 de septiembre de 2014[16], emitida por la entidad enjuiciada por medio de la cual relaciona los emolumentos percibidos por el demandante por el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 2004 hasta el 25 de agosto de 2005 “asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y sueldo por vacaciones”.

Caso concreto La entidad acusada reconoció la pensión de vejez al accionante teniendo en cuenta la última cotización reportada en el sistema, esto es, 1 de enero de 2014; y no, la fecha en la que el señor Amórtegui Rodríguez se retiró definitivamente del servicio; pese a que, el reconocimiento de la prestación se hizo en cumplimiento de los requisitos exigidos para los empleados del sector público, de conformidad con lo normado en la Ley 33 de 1985.

El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y ordenó el pago de las mesadas retroactivas desde el 9 de agosto de 2010, (con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011 por prescripción), día en el que cumplió el demandante la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez (55 años); como quiera que el retiro definitivo del servicio ocurrió el 26 de agosto de 2005, fecha para la cual acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público.

Inconforme con esta decisión, Colpensiones solicita que se revoque la sentencia del a quo, al considerar que no es procedente el reconocimiento y pago del retroactivo a partir del 9 de agosto de 2010; comoquiera que, el demandante efectuó cotizaciones como trabajador dependiente en el año 2013 y no reportó novedad de retiro. Sumado a que en la demanda no se solicitó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que (i) el actor nació el 9 de agosto de 1955 y prestó sus servicios en el SENA durante 27 años, 5 meses y 24 días; (ii) el 25 de agosto de 2005 se retiró definitivamente del servicio oficial; (iii) adquirió su estatus pensional el 9 de agosto de 2010[18]; (iv) fue sujeto de un reconocimiento prestacional por parte de Colpensiones, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994;

(v) Colpensiones le concedió pensión de vejez por Resolución GNR 370816 de 27 de diciembre de 2013, que se ordenó incluir en nómina a partir del 1 de enero de 2014; (vi) el actor presentó reclamación administrativa el 23 de agosto de 2010 y 27 de agosto de 2013, solicitando el reconocimiento y pago del retroactivo pensional; y (vii) por Resolución GNR 60045 de 27 de febrero de 2015, la entidad acusada reconoce el retroactivo pensional.

Ahora bien, con el propósito de determinar la efectividad fiscal de la pensión de jubilación del actor, cabe anotar que el Decreto 1848 de 1969[19], en su artículo 76, previó: “ARTÍCULO 76.- Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil”.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que “[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1 de 1963”.

En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 establece: “Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces”. Por otra parte, se advierte que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La anterior norma constitucional fue desarrollada por la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, así: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Visto lo anterior y de las pruebas obrantes en el proceso, la Sala precisa que, la efectividad de las pensiones en el sector público, por lo general, está supeditada al retiro del servicio; y siendo ello así, es claro que en el sub judice el señor José Hernando Amórtegui Rodríguez tiene derecho al pago de las mesadas retroactivas desde el 9 de agosto de 2010, día en el cual adquirió el status pensional al cumplir 55 años; toda vez que el retiro definitivo del servicio ocurrió el 25 de agosto de 2005, fecha para la cual ya acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público.

Ahora bien, frente al motivo de disenso de Colpensiones respecto a la decisión adoptada por el a quo, sea lo primero precisar qué, si bien es cierto, con posterioridad al retiro del servicio el señor Amórtegui Rodríguez realizó aportes a pensión, no es menos cierto que, ello obedeció a la vinculación que tenía con la empresa INGEMOL LTDA. No obstante, cuando la entidad de previsión social le reconoció la prestación por Resolución GNR 370816 de 27 de diciembre de 2013, no tuvo en cuenta la fecha del retiro del servicio como empleado público (25 de agosto de 2005), sino la última cotización reportada al sistema, esto es, 30 de marzo de 2013.

Por lo tanto, la Sala concluye que el demandante tiene derecho al pago de las mesadas retroactivas desde el 9 de agosto de 2010, día en el que cumplió el requisito relativo a la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez (55 años), toda vez que el retiro definitivo del servicio ocurrió con anterioridad, esto es, 25 de agosto de 2005 (fecha para la cual ya acreditaba más de 20 años de servicio en el sector público).

Por consiguiente; es a partir de aquí donde Colpensiones estaba obligada a contabilizar el derecho del reconocimiento pensional; y no, desde momentos posteriores. Siendo ello así, el actor tiene derecho a lo pretendido; pero no como lo ordenó el a quo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sino con aquellos emolumentos sobre los que cotizó, tal y como lo hizo la entidad de previsión social en la Resolución de reconocimiento pensional.

Ello, de conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que pasa a explicarse. Ahora bien, para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[20].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala en el caso concreto es la siguiente: El señor José Hernando Amórtegui Rodríguez no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez (retroactivo), incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [21].

Por lo tanto, la pensión de vejez (retroactivo) del accionante deberá ser reconocida con la inclusión de los emolumentos que devengó y sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo normado en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales Esta Subsección precisa que el a quo incurrió en error al declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 4 de marzo de 2011; comoquiera que la prescripción se interrumpe con reclamación administrativa que elevó el actor el 27 de agosto de 2013; y no con la interposición de los recursos; toda vez que la vía administrativa empieza con la petición inicial.

No obstante, y en atención a que la decisión del a quo no fue acertada esta Subsección dará aplicación al principio del no reformatio in pejus y confirmará la decisión recurrida en este aspecto. Sobre las costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISION Por lo anterior se modificará la sentencia apelada que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (retroactivo) del señor José Hernando Amórtegui Rodríguez desde el 9 de agosto de 2010 con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011 por prescripción, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en aplicación de la Sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Colegiatura.

Lo anterior, en el sentido de que solo procede el reconocimiento de la pensión de vejez con la inclusión de los emolumentos que devengó y sobre los cuales cotizó el actor durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo normado en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a partir de esa calenda y con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011 por prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de precisar que se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, que reconozca y pague la pensión de vejez (retroactivo) a favor del señor José Hernando Amórtegui Rodríguez, con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales devengados y cotizados que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994; efectivo a partir del 9 de agosto de 2010 con efectos fiscales a partir del 4 de marzo de 2011 por prescripción; tal y como así lo determinó el a quo.

SEGUNDO-. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO-. Sin condena en costas en las dos instancias. CUARTO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 3 a 14 [2] Folio 158 a 166 [3] Folio 153 a 161.

A pesar de que se menciona que se allegó el cd de la audiencia, lo cierto es que él mismo no reposa dentro del proceso. Por lo tanto, se solicitó él envió del audio contentivo de la audiencia inicial. [4] Folio 61 a 71 [5] Folio 205 a 2011 [6] Folio 237 [7] Fecha en la cual adquirió el status de pensionado al cumplir 55 años de edad y reunir 20 años de servicio. [8] Folio 129 [9] Folio 83 reverso [10]Folio 15 y 16 [11] Folio 112 y 113 [12]Folio 19 y 20 [13] Folio 56 a 59 [14] Folio 115 y 116 [15] Folio 123 a 128 [16] Folio 117 [17] Folio 83 a 86 [18] El demandante adquirió el estatus de pensionado el 9 de agosto de 2010, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, momento para el cual ya contaba con los 20 años de servicios exigidos para acceder al beneficio pensional, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. [19] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [20] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [21] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [22] Folio 68 [23] Factores de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994.