INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL BNEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / ACCIÓN DE LESIVIDAD El accionado como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1 del Decreto 610 de 1998; 1 del Decreto 1102 de 2012; 1 del Decreto 2460 de 2006; 1 del Decreto 3900 de 2008; y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

(…) Por lo tanto, el accionante no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados; en la medida en que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional; lo que de contera implica que los factores para liquidar la pensión solo pueden ser aquellos sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

(…) En el sub lite, la Subsección precisa que los actos administrativos enjuiciados no se ajustaron a derecho, comoquiera que el ente de previsión social reliquidó la pensión del demandante sin observancia al régimen de transición y al ordenamiento jurídico, pues incluyó factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994; y en cuanto al periodo, no tuvo en cuenta lo establecido en el canon 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al entrar en vigor la (Ley 100 de 1993), al actor le faltaban más de diez años para adquirir su estatus pensional.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por consiguiente, las súplicas de la demanda tendrán vocación de prosperidad, y la sentencia de primera instancia será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 14 / LEY 332 DE 1996 / DECRETO 383 DE 2013 REINTEGRO DE DINERO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE / ACCIÓN DE LESIVIDAD Se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos. (…) se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la parte actora debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como se ha precisado se presume. En ese sentido, se estima que el hecho que el demandado haya presentado ante CAJANAL la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez “con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, es decir la percibida en el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo Superior de la Judicatura, incluidos todos los factores”; no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración, pues no se comprobó de tal actuar que haya obrado de mala fe para obtener el pago de la prestación en la forma rogada.

Aclarado esto, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del señor (…)que permitan desvirtuar la presunción de buena fe, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas a su favor en virtud de los actos acusados. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 CONDENA EN COSTAS Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)” Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente:CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01358-01(3187-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Demandado: ÁLVARO ROJAS MAYORQUÍN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad pensión vejez La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos[1]: Resoluciones UGM 01273 de 18 de julio de 2011 y UGM 058886 de 21 de noviembre de 2012, por medio de la cuales la entidad accionante reliquidó la pensión de vejez del señor Álvaro Rojas Mayorquín en cuantía de $12.875.000.00, a partir del 2 de mayo de 2010.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que el señor Álvaro Rojas Mayorquín no es beneficiario de un derecho adquirido, y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme a la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, adoptando como ingreso base de liquidación lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el artículo 21, así como los factores taxativamente señalado en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones; con una tasa de remplazo del 75%, prevista en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; por haber adquirido su status pensional el conforme a las condiciones del régimen de transición. También, que se ordene al demandado restituir la suma correspondiente a los valores cancelados con ocasión de la reliquidación reconocida a su favor, debidamente indexados; que se paguen los intereses comerciales y moratorios, tal como lo ordena el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene al pago de costas a la parte accionada. 2.

Hechos Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala, que el señor Álvaro Rojas Mayorquín nació el 17 de agosto de 1949, y adquirió el estatus de pensionado el 17 de agosto de 2004, retirándose del servicio el 1 de mayo de 2010. Una vez desvinculado, el 14 de septiembre de 2007 solicitó ante la extinta Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de vejez aportando los respectivos certificados de tiempos de servicios prestados y de factores salariales devengados, tanto a la Rama Judicial como a la Fiscalía General de la Nación; siendo su último cargo el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Bogotá. Refirió que, por Resolución 004105 de 26 de abril de 2010 Colpensiones le reconoció la pensión de vejez en cuantía de 75% del salario promedio de 10 años conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1 de febrero de 1998 y el 30 de enero de 2008, condicionada al retiró definitivo del servicio, en cuantía de $3.928.873.

Por Resolución UGM 001273 de 18 de julio de 2011, la entidad demandante reliquidó la pensión de vejez al señor Rojas Mayorquín sobre el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año laborado, conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971, elevando la cuantía pensional a $12.875.000, a partir del 2 de mayo de 2010. A través de la Resolución UGM 058886 de 21 de noviembre de 2012, se modificaron los artículos octavo y noveno de la Resolución UGM 001273 de 2011, ordenando descontar de las mesadas atrasadas a las que tenía derecho el demandado, la suma correspondiente a aportes pensionales no efectuados y remitir el caso para iniciar el procedimiento de cobro de los aportes patronales por este mismo concepto, a la Fiscalía General de la Nación. Mediante Auto ADP 007682 de 29 de julio de 2014, se ordenó el archivo de la solicitud presentada el 16 de mayo de 2014, al considerarse que la Resolución UGM 001273 de 2011 efectuó la reliquidación de la pensión y el respectivo descuento de aportes pensionales “sobre aquellos factores no contemplados en el Decreto 1158 de 1994, acto que fue modificado por Resolución UGM 058886 de 2012”. 3.

Normas violadas y concepto de violación Se mencionan las siguientes: De la Constitución Política. Artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2, 124 y Acto Legislativo 01 de 2005. Normas legales. Ley 100 de 1993; Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994 y demás normas concordantes. Al explicar el concepto de violación señaló que, los actos acusados van en contravía de la ley y la jurisprudencia al otorgarle un aumento en la mesada pensional del demandado, sin tener derecho a ella, situación que está comprometiendo los dineros públicos, y por ello los funcionarios públicos que permitieron tal situación pueden verse inmersos en investigaciones disciplinarias, fiscales e incluso penales. 2.

Contestación de la demanda El señor Álvaro Rojas Mayorquín, se opuso a la prosperidad de las pretensiones[2]. Señaló que, el acto administrativo que le reconoció la pensión contaba con yerros e imprecisiones, por lo que interpuso los recursos de ley y solicitó la reliquidación de su pensión. Petición que fue resuelta favorablemente por Resolución UGM 001273 de 18 de julio de 2011; es decir, “Cajanal reconoce su error, previo pronunciamiento de un Juez Constitucional y de incidente de desacato tramitado por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá”.

Sostuvo que, la entidad sin fundamento legal pretende se rebaje su mesada pensional, so pretexto de un abuso del derecho, cuando su derecho pensional fue estudiado de manera cuidadosa encontrándose acreditada su calidad de servidor público de la Rama Judicial y los correspondientes aportes realizados al Sistema. Afirmó que, la sentencia C-258/13 no es aplicable a su caso porque dicha providencia no analizó el régimen especial de la Rama Judicial.

Sin embargo, respetó el tope máximo de 25 SMLMV y además la liquidación de su pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada que devengó en el último año como funcionario de la Rama Judicial, entidad en la que laboró por más de 33 años continuos. Que el último salario que devengó fue como Fiscal; y por ello, la demanda induce al error, pues una vez pasó transitoriamente por la Magistratura retornó a la Fiscalía General de la Nación. Alegó que, no puede ser llamado restituir las sumas recibidas de buena fe, máxime cuando en varias oportunidades solicitó a la entidad revisión de su expediente pensional y ésta le contestó que su prestación estaba ajustada a derecho.

Finalmente propuso las excepciones que denominó “teoría del abuso del derecho como criterio auxiliar no puede desconocer el principio de supremacía de la Constitución, la ley y el reglamento, ni de los derechos adquiridos con arreglo a estas disposiciones, la demandante no acreditó, ni demostró la configuración del fraude a la ley, ni del abuso del derecho e innominada”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP “reliquidar la pensión del señor ÁLVARO ROJAS MAYORQUIN con base en el 75% del promedio de los ingresos devengados en los diez (10) últimos años de servicio y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya (…) realizado aportes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994”[3].

Advirtió que, el demandado era beneficiario del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993; esto es, Decreto 546 de 1971; comoquiera que a la entrada en vigor dicha norma se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación. También que, cumplió 55 años de edad el 17 de agosto de 2004, (fecha en que adquirió el status de pensionado, puesto que los 20 años de servicios ya los había cumplido con anterioridad, siendo 10 de manera exclusiva a la Rama Judicial).

Refirió que, mediante Resolución PAP 004105 de 26 de abril de 2010 Cajanal reconoció una pensión de vejez al señor Álvaro Rojas Mayorquín, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante 10 años (1 de febrero de 1998 al 30 de enero de 2008); de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, y con los emolumentos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía $3.928.873, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Señaló que, el 28 diciembre de 2010 el demandado presentó petición con el fin de que se reliquidara su pensión por retiro definitivo del servicio y de conformidad con el Decreto 546 de 1971; es decir, con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, “enfatizando que para ello debía tenerse en cuenta la percibida en el Cargo de Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura y demás emolumentos devengados en ese año”.

Petición que fue resuelta favorablemente por Resolución UGM 001273 de 18 de julio de 2011, reliquidando la pensión con el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios (2 de mayo de 2009 hasta el 1 de mayo de 2010); lo que elevó la cuantía de la pensión a $12.875.000, con efectividad a partir del 2 de mayo de 2010.

Indicó que, mediante Resolución UGM 058886 de 21 de noviembre de 2012, se ordenó la devolución de unos aportes descontados a favor del señor Rojas Mayorquín, y se modificó el acto administrativo anterior “en el sentido de precisar el monto a descontar por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, correspondientes tanto al demandado como a la Fiscalía General de la Nación”.

Iteró que, si bien cierto, el demandado es beneficiario del régimen especial del Decreto 546 de 1971; también lo es que, su pensión debió ser liquidada según lo normado el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con la asignación básica más elevada devengada en el último año de servicios, y que en caso de tenerse en cuenta debe excluirse de la reliquidación la "vinculación precaria" que tuvo el demandado como Magistrado Auxiliar de Alta Corte.

Manifestó que, en efecto en el último año de servicios el señor Álvaro Rojas Mayorquín tuvo una vinculación de 30 días como Magistrado Auxiliar de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; y que, la asignación básica que devengó en dicho cargo fue tenida en cuenta por la entidad demandante para reliquidar la pensión de vejez, como consecuencia de la petición que hiciera el propio señor Rojas Mayorquín. Arguyó que, si bien los cargos desempeñados por el demandado en la Rama Judicial correspondieron a Juez de la República, - como se extrae de las certificaciones emitidas por las diferentes Corporaciones Judiciales y el último cargo ostentado por él, fue el de Fiscal Delegado de ante Jueces del Circuito -; lo cierto es que, para la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta la asignación mensual más elevada que era la correspondiente al cargo de Magistrado Auxiliar; lo que, trajo como consecuencia el incremento desproporcionado de su mesada pensional (de más de $3.000.000 a más de $12.000.000); sumas que no guardan relación con los aportes que acumuló en su vida laboral; y que además, desconoce la interpretación que sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha expuesto la Corte Constitucional y el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, lo que evidencia la “configuración del abuso del derecho”.

Por consiguiente, es procedente reliquidar la pensión del accionado con sustento en las últimas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, en la cual estableció que el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos de tales regímenes; a saber: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y que, la liquidación del IBL corresponde a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años o con el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, si fuere inferior, y con inclusión de los factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema.

En conclusión, el demandado tiene derecho a que se le apliquen los requisitos de edad, tiempo y monto (75%), y para calcular el IBL de su prestación debe tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio actualizados con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, las partes accionante y accionado solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia. El señor Rojas Mayorquín[4] alegó que, la liquidación de la pensión de vejez estuvo ajustada a derecho, en especial al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 norma vigente al momento de su liquidación, en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció y consagró un régimen de transición que fue constitucionalizado en el Parágrafo 4 del Acto Legislativo 1 de 2005.

Por consiguiente, las actuaciones judiciales están ajustadas a derecho; es decir; no hubo error, equivocación y menos mala fe en el reconocimiento pensional; por el contrario, se probó que no se estaba abusando del derecho, sino que se ejerció por el hoy demandado los derechos consignados en la ley a su favor y que “tanto escozor ha generado en la UGPP, que se ha visto precisada a recurrir al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para esquilmar lo que en justicia y en derecho le corresponde a quien por más de 32 años 4 meses al servicio de la Rama Jurisdiccional, desde diferentes cargos, todos ejercidos con brillantes y lujo de detalles, como el que más”.

La Ugpp, pidió que “se devuelvan las sumas de dinero pagadas en exceso a título de pensión reconocida”. 5. Alegatos de conclusión segunda instancia La parte demandante[5], insistió en los hechos y prensiones de la demanda y en el recurso de alzada. La parte demandada[6], reiteró lo señalado en la contestación de la demanda y en el recuso vertical. 6.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio público guardó silencio[7]. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará (i) si hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión del demandado con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, bajo el amparo del régimen de transición del inciso 3 del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, (ii) si por el contrario, se debe reliquidar con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971; y (iii) si se deben reintegrar los dineros pagados en exceso con ocasión a la reliquidación. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: (i) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (ii) Caso concreto. 2.1.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[8].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años si hombre, 35 años si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[9] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1 del Decreto 610 de 1998; 1 del Decreto 1102 de 2012; 1 del Decreto 2460 de 2006; 1 del Decreto 3900 de 2008; y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[10]. 2.3.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, el accionante es beneficiario del Decreto 546 de 1971, que regula las pensiones para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el cual se le aplica por la transición dispuesta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hechos sobre los que no hay discusión. Sin embargo, la UGPP solicitó la nulidad de los actos administrativos que reliquidaron la pensión del señor Rojas Mayorquín con el 75 % de la asignación mensual más elevada en el último año (02/05/2009 al 01/05/2010); conforme lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 546 de 1971 y Circular 054 de 2010, en cuantía de $12.875.000, a partir del 2 de mayo de 2010.

El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la UGPP “reliquidar la pensión del señor ÁLVARO ROJAS MAYORQUIN con base en el 75% del promedio de los ingresos devengados en los diez (10) últimos años de servicio y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya (…) realizado aportes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 194” Inconforme con esta decisión, la parte accionada solicita que se revoque el fallo de primera instancia, al considerar que la liquidación de la pensión de vejez estuvo ajustada a derecho, en especial al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 norma vigente al momento de su liquidación. La UGPP pidió que se devuelvan las sumas de dinero pagadas en exceso a título de pensión. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación de la normativa especial de la Rama Judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “(…) ARTÍCULO 6o.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

(…)”. Precisado lo anterior, se tiene que según las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Cundinamarca y Bogotá; la Procuraduría General de la Nación; el Ministerio de Defensa Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el señor Rojas Mayorquín laboró en las siguientes entidades: |ENTIDAD |PERIODO |SUMATORIA DE TIEMPOS | |RAMA JUDICIAL |16/04/1977 |8 años, 6 meses y 13 | | |a |días | | |29/10/1985 | | |MINISTERIO DE DEFENSA |1/01/1986 |2 años, 8 meses y 29 | |NACIONAL |a |días | | |30/09/1988 | | |RAMA JUDICIAL |5//10/1988 |1 año, 10 meses y 26 | | |a |días | | |31/08/1990 | | |PROCURADURIA GENERAL DE|7/02/1991 |1 año, 4 meses y 23 días| |LA NACION |a | | | |30/06/1992 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |1/08/1992 |16 años, 11 meses y 15 | |NACION |a |días | | |16/07/2009 | | |RAMA JUDICIAL- COSEJO |17/07/2009 |30 días | |SUPERIOR DE LA |a | | |JUDICATURA |16/08/2009 | | |FISCALIA GENERAL DE LA |17/08/2009 |8 meses, 4 meses y 0 | |NACION |a |días | | |1/05/2010 | | |Total tiempo de servicio: 32 años y 4 mese | Por consiguiente, CAJANAL por Resolución PAP 004105 de 26 de abril de 2010[11], le reconoció al demandado una pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de febrero de 2008, siempre y cuando acreditara el retiro del servicio en monto de $3.928.873.49, equivalente al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años (1 de febrero de 1998 y el 30 de enero de 2008), de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 de 1995 de la Corte Constitucional; incluyendo como factores “asignación básica, bonificación por servicios, prima especial y gastos de representación”[12].

Así mismo, que por petición de 27 de diciembre de 2010[13] el accionado solicitó a la entidad demandante la reliquidación de la pensión de vejez “(…) De acuerdo con las normas especiales en pensiones establecidas para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en los mencionados Decretos y sus normas complementarias y atendiendo a la reiterada jurisprudencia de las Altas Corporaciones Judiciales, atentamente solicito la reliquidación, reconocimiento y pago de la pensión de vejez de mi poderdante Doctor ALVARO ROJAS MAYORQUIN desde el 1 de mayo de 2010 fecha de su retiro definitivo del servicio, sin limitar el monto de su cuantía por tratarse precisamente de un régimen especial que no contempla ninguna clase de limitaciones, para lo cual debe tenerse en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el últımo año de servicios, es decir la percibida en el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo Superior de la Judicatura, incluidos todos los factores percibidos en el mismo periodo y que son: Asignación Mensual, Gastos de Representación Mensual, Prima Especial de Servicios Mensual, Bonificación de Gestión Judicial Mensual, Bonificación de Actividad Judicial, 100% Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Prima de navidad y cualquier otro emolumento percibido como contraprestación de sus servicios” Que por Resolución UGM 01273 de 18 de julio de 2011[14], la UGPP reliquidó la prestación del señor Rojas Mayorquín con el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios (2 de mayo de 2009 hasta el 1 de mayo de 2010); elevando la cuantía en la suma de $12.875.000 efectiva a partir del 2 de mayo de 2010; con la inclusión de los siguientes emolumentos “asignación básica, prima especial de servicios, prima de vacaciones, bonificación por gestión judicial, prima de servicios, bonificación por servicios, bonificación por actividad judicial y prima de navidad”.

También que, por Resolución UGM 058886 de 21 de noviembre de 2012[15], la parte demandante ordenó la devolución de unos aportes descontados a favor del señor Rojas Mayorquín, y modificó la resolución anterior; esto es, precisó el monto a descontar por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados correspondientes tanto al demandado como a la Fiscalía General de la Nación (última entidad empleadora).

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”.

Se colige entonces que el accionado como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1 del Decreto 610 de 1998; 1 del Decreto 1102 de 2012; 1 del Decreto 2460 de 2006; 1 del Decreto 3900 de 2008; y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [16].

Por lo tanto, el accionante no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados; en la medida en que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[17], ya que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional; lo que de contera implica que los factores para liquidar la pensión solo pueden ser aquellos sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Acorde con el fallo de unificación del 11 de junio de 2020 la situación pensional del demandante sería la siguiente: | |Consolidación | | | | |del Derecho |Ingreso Base de |Tasa de | |Beneficio |(edad/55 años + |Liquidación |reemplazo,| |de la |tiempo de |(artículo 21 de la Ley |Artículo 6| |transición |servicio o |100 de 1993/Decreto 1158|Decreto | |pensional |número de |de 1994 y otras) |546/74 | |(Artículo |semanas | | | |36 de la |cotizadas/20 | | | |Ley 100 de |años) Artículo 6| | | |1993) |Decreto 546/71 | | | | | | | | | | | |Edad |Tiempo |Periodo |Factores | | | | |de | | | | | | |servicio| | | | | | | | | | | | | | |Promedio de |Decreto | | |El actor a |55 años|20 años |los salarios |1158 de |75% | |la fecha de| | |o rentas |1994 y | | |entrada en | | |sobre los |las demás| | |vigor de la| | |cuales ha |normas | | |Ley 100 de | | |cotizado el |que | | |1993 a | | |afiliado |crearon | | |nivel | | |durante los |factores | | |nacional | | |diez (10) |salariale| | |contaba con| | |años |s que | | |más de 40 | | |anteriores al|hacen | | |años, pues | | |reconocimient|parte del| | |nació el 17| | |o de la |IBl. | | |de agosto | | |pensión. | | | |de 1949. | | | | | | | | | |Al 1 de abril| | | | | | |de 1994 | | | | | | |(fecha de | | | | | | |entrada en | | | | | | |vigor del | | | | | | |Sistema | | | | | | |General de | | | | | | |Seguridad | | | | | | |Social en | | | | | | |Pensiones) le| | | | | | |faltaban más | | | | | | |de 10 años | | | | | | |para adquirir| | | | | | |su estatus | | | | | | |pensional | | | | |El demandante | | | |adquirió el | | | |estatus | | | |pensional el 17 | | | |de agosto de | | | |2004, al | | | |acreditar 55 | | | |años. | | En el sub lite, la Subsección precisa que los actos administrativos enjuiciados no se ajustaron a derecho, comoquiera que el ente de previsión social reliquidó la pensión del demandante sin observancia al régimen de transición y al ordenamiento jurídico, pues incluyó factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994; y en cuanto al periodo, no tuvo en cuenta lo establecido en el canon 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al entrar en vigor la (Ley 100 de 1993), al actor le faltaban más de diez años para adquirir su estatus pensional.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por consiguiente, las súplicas de la demanda tendrán vocación de prosperidad, y la sentencia de primera instancia será confirmada.

Resulta oportuno anotar que, si bien, los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Frente al reintegro de dineros En primer lugar, la Sala señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[18].

Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la parte actora debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como se ha precisado se presume.

En ese sentido, se estima que el hecho que el demandado haya presentado ante CAJANAL la solicitud de reliquidación de su pensión de vejez “con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, es decir la percibida en el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo Superior de la Judicatura, incluidos todos los factores”; no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración, pues no se comprobó de tal actuar que haya obrado de mala fe para obtener el pago de la prestación en la forma rogada.

Aclarado esto, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del señor Álvaro Rojas Mayorquín que permitan desvirtuar la presunción de buena fe, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas a su favor en virtud de los actos acusados. Sobre la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)” Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

II. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - contra el señor Álvaro Rojas Mayorquín. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - contra el señor Álvaro Rojas Mayorquín, por las consideraciones antes expuestas. SEGUNDO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 13 [2] Folio 330 a 361 [3] Folio 495 a 504 [4] Folio 519 a 524 [5] Folio 558 a 564 [6] Folio 553557 [7] Folio 565 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [9] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [10] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [11] Folio 161 a 163 [12] Folio 162 [13] Folio 169 a 170 [14] Folio 380 a 383 [15] Folio 384 a385 [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [17]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en toHJ‰Š»CEUaˆ‰åÎåǶ¥‘¥w^C¥^¥^4hÒ€h«35?CJOJ[18]QJ[19]^J[20]aJeh@rÊÿ@1hÒ€h«3CJO J[21]QJ[22]^J[23]aJeh@rÊÿ@3hÒ€h«3CJOJ[24]QJ[25]\?^J[26]aJmHnH$sHtH$&hÒ€h«35? CJOJ[27]QJ[28]\?^J[29]aJ hÒ€h«3CJOJ[30]QJ[31]^Jdo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [32] M.P. Clara Inés Vargas.