TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR / CONSTRUCCIÓN DE CANCHAS DE FÚTBOL EN CENTRO COMERCIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO PROCEDIMENTAL – No configuración / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la [accionante] al haber proferido la providencia de 14 de septiembre de 2021, incurriendo, presuntamente, en defecto procedimental, fáctico y sustantivo? (…) [C]onforme a la motivación expuesta por la Corporación judicial accionada en la providencia acusada, esta Sala de decisión no encuentra una actuación arbitraria o incoherente que amerite una intromisión del juez de tutela en la autonomía y el criterio judicial empleado por el juez natural del asunto en la libre apreciación de las pruebas aportadas, en tanto de hacerlo así, se reitera, estaría actuando como una instancia adicional que avala o descredita el criterio de interpretación del a quo o del ad quem en el proceso popular, competencia que no le esta atribuida al juez constitucional.
Al respecto, el Tribunal accionado sí analizó los elementos probatorios que la parte actora echa de menos, y del estudio de estos, en conjunto con las demás pruebas que obraron en el plenario, concluyó, en síntesis, que no se acreditó que las actividades realizadas en la terraza del Parque Centro Comercial El Tesoro vulneraran los derechos colectivos invocados.
(…) Así las cosas, esta Sala de decisión observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en las vías de hecho alegadas, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones.
(…) [C]orolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los bienes ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron las vías de hecho endilgadas, por lo que, en consecuencia, se negará el amparo deprecado por la [parte actora] dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal administrativo de Antioquia y otro.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07097-00(AC) Actor: NANCY DE LA ROSA VILLALOBOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela[1] presentada por la señora Nancy de la Rosa Villalobos, en nombre propio, contra las providencias del 27 de septiembre de 2018 y 14 de septiembre de 2021, respectivamente, proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la demanda popular promovida contra el municipio de Medellín y el Parque Comercial El Tesoro, para cuestionar la construcción de unas canchas de fútbol que afectan el espacio público y el medio ambiente sano de los habitantes de las torres residenciales aledañas, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Desde finales del año 2013 vienen funcionando en la cubierta del Centro Comercial El Tesoro, en horario diurno y nocturno, 5 canchas de fútbol con luminarias, mallas, porterías, tribunas, publicidad, las cuales, por su ubicación y altura, superiores e inferiores a las de los apartamentos de las torres habitacionales que la rodean, constituyen no sólo impacto visual y auditivo contra el entorno de uso predominante residencial, sino que atentan gravemente contra la tranquilidad de los hogares por las luces, los pitos y algarabía de los jugadores, árbitros y espectadores de los partidos que allí se juegan diariamente.
Por lo anterior, la accionante promovió acción popular para que se protegieran los derechos colectivos al goce del espacio público, ambiente sano, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, participación de la comunidad en las decisiones que afectan y prevalencia del interés general sobre el particular, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín que, a través de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que quedó demostrada la oportuna actuación de las autoridades administrativas, del Parque Comercial El Tesoro para cumplir con las normas preexistentes que rigen en materia de construcción y la imposibilidad de ejercer actuación diferente por haber operado la caducidad.
Inconforme con la decisión judicial de primera instancia, la parte demandante la recurrió en apelación, siendo desatada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 14 de septiembre de 2021, con la que confirmó lo resuelto por el a quo por considerar que la actora no logró probar que las actividades realizadas en la terraza del Parque Comercial El Tesoro vulneraran los derechos colectivos invocados, además de que este se pudiera calificar como espacio público.
Argumentó la señora Nancy de La Rosa Villalobos que la autoridad judicial accionada le vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en defecto procedimental, fáctico y sustantivo por lo siguiente: i) Procedimental: Las autoridades judiciales de conocimiento hicieron caso omiso del procedimiento especial de las acciones populares que les impone la obligación de impulsar oficiosamente el proceso y practicar las pruebas necesarias en aras de emitir sentencia de mérito, pues se limitaron a afirmar que la parte actora no demostró sus argumentos y descartando las pruebas aportadas con sustento en una “tarifa legal”. ii) Defecto fáctico: Por indebida valoración de los elementos probatorios aportados al expediente, toda vez que: - No se tuvo en cuenta que la Resolución C1-0324 del 9 de febrero de 2018, expedida por el Curador Primero Urbano de Medellín en ningún momento se refería a la construcción de canchas de futbol y sus aditamentos, pues la licencia de ampliación trataba de un área menor y totalmente distinta, omitiendo, presuntamente, un concepto técnico urbanístico de 2017.
Además de dar mayor relevancia a las actuaciones surtidas en un procedimiento policivo originado en los mismos hechos. - Adicionalmente, sostuvo que es errado concluir que las terrazas no son espacio público por suscribirse un contrato de arrendamiento de espacio en zonas comunes del mencionado centro comercial o, de otra parte, que las quejas por impacto visual y auditivo fueron superadas con un acuerdo suscrito entre las partes en la inspección de policía para el año 2014, cuando, posteriormente, se han reiterado los reclamos por tal concepto. iii) Defecto sustantivo: Los pronunciamientos judiciales cuestionados no fueron congruentes, en la medida en que las pretensiones de la demanda versaban sobre sobre la infracción de normas urbanísticas por la construcción de un área superior con canchas de fútbol a la autorizada y no sobre la superficie ocupada por algunos locales comerciales. - Se mal interpretó la normatividad aplicable, en tanto se concluyó que el POT de la ciudad de Medellín no contempla las terrazas de los edificios privados como espacios públicos, sin embargo, según su dicho, el artículo 173 del Acuerdo 46 de 2006 y el artículo 199 del Decreto 409 de 2007, incluyen y regulan aquellas como parte del espacio público.
Por su parte, se aplicó lo dispuesto en el numeral 2.2.6.1.1.11 del Decreto 1077 de 2015, sin tener en cuenta que tal norma establece un régimen especial distinto a las licencias de construcción. II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 21 de octubre de 2021, el despacho ponente del presente asunto admitió la acción de tutela ejercida por la señora Nancy de la Rosa Villalobos, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al centro comercial El Tesoro, a la Sociedad FRANTON SAS y a la Alcaldía de Medellín, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
Igualmente, de acuerdo a las disposiciones del artículo 7.º, se negó la medida cautelar solicitada, toda vez que, de accederse a la solicitud de amparo, lo cual sólo será el resultado de un análisis fáctico, normativo y probatorio al emitirse la decisión de fondo respectiva, el Juez de tutela emitirá la orden que en derecho corresponda, siempre respetando las garantías ius fundamentales de las partes III.
INFORME RENDIDO EN EL PROCESO 3.1. Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín. El titular del referido despacho judicial rindió informe en el que, después de hacer una síntesis de las actuaciones procesales surtidas en primera instancia, solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no puede servir la tutela para desconocer las decisiones adoptadas mediante providencias judiciales que se han proferido observando el debido proceso las cuales han sido resueltas por el Despacho, notificadas y las mismas se encuentran legalmente ejecutoriadas.
Adujo que se examinó y tuvo en cuenta todos los elementos probatorios obrantes en el proceso y con base en ellos fue que resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que la infracción de las normas urbanísticas no implica por sí sola una vulneración de derechos colectivos, máxime que tal afectación no se encontró probada en el transcurso del proceso. 3.3.
Tribunal Administrativo de Antioquia. La magistrada titular del despacho ponente de la decisión cuestionada dio respuesta al escrito de tutela en la que manifestó la improcedencia del mecanismo promovido, por lo siguiente: No se vislumbra que en la decisión emitida se configure vía de hecho alguna, pues al contrario estima de forma respetuosa que la providencia fue proferida con observancia del debido proceso, con competencia para decidir el asunto y aplicando la normativa vigente.
Frente a los hechos que sustentan la acción de tutela, se advierte que, con la decisión adoptada, no se emitieron decisiones que vulneren los derechos fundamentales invocados por el accionante, debido a que se sustentaron en las pruebas que obraban en el expediente y bajo la normativa invocada. La sentencia de segunda instancia se centró en los argumentos de oposición al fallo de primera instancia que fueron desplegados por la parte actora y cada uno de estos fueron analizados conforme al material probatorio obrante.
No obstante, no se encontró acreditada la vulneración de derechos e intereses colectivos, reiterándose que la carga de la prueba recae en la parte actora, conforme se indicó allí, citándose jurisprudencia al respecto. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; y, el caso concreto. 4.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por haber proferido la providencia de 14 de septiembre de 2021. 4.2.
Cuestión Previa. Previo a abordar el fondo del asunto planteado por la parte actora, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín y la del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción popular 2018-00101-00, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son los mismos respecto a las mencionadas sentencias.
Por lo anterior y en atención a que la providencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín fue apelada por lo cual no cobró fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, conoció del asunto en segunda instancia para expedir el fallo que puso fin al proceso, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, una decisión de amparo respecto a la misma garantizaría el bien ius fundamental invocado. 4.3.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[2] como esta Corporación[3], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[4], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[5].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[6] la Corte Constitucional[7] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[8] y de procedencia material[9] fijados[10] por la misma Corte[11]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[12], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.
Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una acción popular.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[13]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.4.
Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy de la Rosa Villalobos al haber proferido la providencia de 14 de septiembre de 2021, incurriendo, presuntamente, en defecto procedimental, fáctico y sustantivo? 4.5.
Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada.
De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las pruebas obrantes en el expediente de tutela, se extrae que la señora Nancy de la Rosa Villalobos, a través de apoderado judicial, promovió acción popular contra el municipio de Medellín y Parque Comercial El Tesoro con radicado 2018-0101, con el fin de buscar que se protegieran los derechos colectivos al goce del espacio público, ambiente sano, la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas, debido a la construcción de algunas canchas de fútbol en las terrazas del mencionado centro comercial que genera contaminación visual y auditiva que afecta, presuntamente, a los vecinos. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín el cual, a través de la Sentencia del 27 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes razones[14]: «[…] Analizó en el caso concreto la vulneración de los derechos invocados así, (i) Frente al goce del espacio público, concluyó que las canchas objeto de litigio no hacen parte del espacio público por estar dentro de una edificación de propiedad privada, lo que queda aprobado con el contrato de arrendamiento aportado por las partes.
(ii) Se refirió al derecho colectivo de goce de un ambiente sano, señalando que no se evidencia la forma en que el medio ambiente puede resultar afectado por la construcción o uso de dichas canchas, no se acreditaron las inconformidades en relación con el ruido y las luces, y en todo caso, el Parque Comercial El Tesoro ha adoptado medidas tendientes a superar la inconformidad de los vecinos. (iii) hirió a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera de manera ordenada, dando prevalencia el beneficio de la calidad de vida de los habitantes argumentando que quedó demostrada la oportuna actuación de las autoridades administrativas, las acciones adelantadas por el Parque Comercial El Tesoro para cumplir con las normas preexistentes que rigen en materia de construcción y la imposibilidad de ejercer actuación diferente por haber operado la caducidad, lo que permite concluir que fue desarrollada respetando las disposiciones jurídicas y que cuando hubo falencias las mismas fueron subsanadas. […]».
Contra el mencionado pronunciamiento la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que se señaló que hay ausencia de razonamientos legales para fundamentar la decisión, en tanto las normas de carácter nacional y local definen como constitutivos de espacio público varios elementos urbanísticos y arquitectónicos de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas son incorporadas como tales en planes de ordenamiento territorial e instrumentos que los desarrollen tales como cubiertas y fachadas.
Que, para acreditar el carácter de elemento constitutivo de espacio público a las terrazas y fachadas, las normas que regulan la materia son el Decreto 1504 de 1998, Decreto nacional 1077 de 2015 y los Acuerdos Municipales 46 de 2006, Decreto 409 de 2007, Acuerdos 50 de 2015 y el Decreto 2019 de 2015, frente a lo cual, no se hizo pronunciamiento.
El fallo desconoce la abundante prueba documental demostrativa de los hechos a través de las cuales se corrobora la vulneración de derechos colectivos y desconoce el fraude procesal en el que incurren los demandados con la presentación de la licencia C-01-0324 de 2018 haciéndola aparecer como correspondiente a los escenarios deportivos construidos, cuando en verdad corresponde a una edificación de 20 pisos ubicada en la zona norte etapa 4 fase se hotel Atton.
Se presenta incongruencia en tanto la demanda se basó en el informe rendido por la Secretaría de Control Urbanístico referido a 3372 m² de terraza sobre los cuales se construyeron cinco canchas de fútbol y en el fallo se evitó cualquier referencia de estos aspectos, y respecto de los precedentes judiciales descritos de cara a las conclusiones del juzgado.
Lo que dijo la decisión cuestionada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo, por lo que, después analizar cada uno de los supuestos que hacen parte de la Litis planteada, concluyó «[…] La parte actora tenía la carga de probar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, no obstante, en el caso bajo análisis no se logró acreditar que las actividades realizadas en la terraza del Parque Comercial El Tesoro vulneren los derechos colectivos invocados: ambiente sano, construcción con el respeto de lineamientos urbanísticos y goce del espacio público.
No quedó acreditado que este espacio pueda calificarse como un elemento del espacio público, que se hayan desconocido las normas para construcción y que las actividades que allí se realizan sean constitutivas de contaminación visual y auditiva. […]». De la solución planteada al caso concreto. Así las cosas, una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior de la acción popular cuestionada en sede de tutela por la señora Nancy de la Rosa Villalobos, es necesario indicar, de primera mano, que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito inicial coinciden con los cargos que fueron objeto de estudio por parte del juez contencioso administrativo dentro del proceso ordinario, frente a lo cual debe recordarse que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuran los defectos alegados, aspecto frente al cual cabe resaltar que procede al análisis conjunto de estos, en la medida en que la génesis de los mismos confluye en una presunta valoración indebida de los supuestos fácticos y jurídicos acreditados, y que inciden en el sentido de la decisión judicial cuestionada.
Como sustento de los defectos alegados la parte actora sostuvo que el material probatorio fue valorado erróneamente, en tanto: i) las autoridades judiciales se limitaron a afirmar que la parte actora no demostró sus argumentos y descartando las pruebas aportadas con sustento en una “tarifa legal”, haciendo caso omiso del procedimiento especial de las acciones populares; ii) no se tuvo en cuenta que la Resolución C1-0324 del 9 de febrero de 2018, expedida por el Curador Primero Urbano de Medellín en ningún momento se refería a la construcción de canchas de fútbol y sus aditamentos, pues la licencia de ampliación trataba de un área menor y totalmente distinta, omitiendo presuntamente un concepto técnico urbanístico de 2017.
Además de dar mayor relevancia a las actuaciones surtidas en un procedimiento policivo originado con sustento en los mismos hechos; iii) concluir que las terrazas no son espacio público por suscribirse un contrato de arrendamiento de espacio en zonas comunes del mencionado centro comercial es errado; o, de otra parte, que las quejas por impacto visual y auditivo fueron superadas con un acuerdo suscrito entre las partes en la inspección de policía para el año 2014, cuando, posteriormente, se han reiterado los reclamos por tal concepto.
Adicionalmente, sostuvo que los pronunciamientos judiciales cuestionados no fueron congruentes, en la medida en que las pretensiones de la demanda versaban sobre la infracción de normas urbanísticas por la construcción de un área superior a la autorizada con canchas de fútbol; y, de manera concomitante, se mal interpretó la normatividad aplicable.
No obstante, resulta pertinente señalar que de la lectura del referido pronunciamiento es posible avizorar una motivación suficiente y coherente que justifica el sentido de la misma. Lo anterior, debido a que la Corporación judicial accionada comenzó por determinar la jurisprudencia aplicable para el estudio del objeto jurídico planteado y los hechos probados relevantes, dentro de los cuales se evidencia la respectiva valoración de cada uno de los elementos mencionados; de tal manera, resultaba razonable la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues varios de los reclamos formulados en la presente acción de tutela fueron expuestos en el recurso de apelación presentado en la acción popular y, así mismo, estudiados por la autoridad competente, como, a continuación, se observa: «[…] en los términos del recurso de apelación, corresponde a la sala establecer si en este caso deben protegerse los derechos colectivos incubados, en tanto, (i) la sentencia de primera instancia omitió analizar las normas invocadas relacionadas con la protección del espacio público, el cual, está compuesto también por elementos de bienes privados que por su naturaleza, uso o ubicación están destinados al uso común;
(ii) de las pruebas puede concluirse la vulneración de derechos e intereses colectivos por las quejas probatorias y por el fraude procesal producido por la falta de análisis de la licencia urbanística C1-0324 de 2018 y (iii) existe incongruencia en la sentencia ya que no se analizó que 3372 m² de la terraza se construyó sin licencia y las luminarias, la publicidad y el desmejoramiento de fachadas, de acuerdo al concepto de la Secretaría de Control Urbanístico.
De señalarse que este proceso tiene como origen el desarrollo de actividades y la instalación de elementos constitutivos (Cancha) en las terrazas de la Fase 3 del Parque Comercial El Tesoro, lo cual, según la parte actora, afecta el espacio público, el paisaje urbano, la construcción de inmuebles con base en lineamientos legales y afecta la calidad de vida de los habitantes por el uso de luces, sonidos y elementos que afectan a la comunidad alrededor. […] La parte recurrente sostiene que existe una vulneración de los derechos colectivos por las siguientes razones, en las cuales, fundamenta su recurso de apelación, cada una de las cuales será analizada: (i) La sentencia de primera instancia omitió analizar las normas invocadas relacionadas con la protección del espacio público, el cual, está compuesto también por elementos de bienes privados que por su naturaleza, uso o ubicación están destinados al uso común: Para la Sala, le asiste razón a la recurrente en el sentido que dentro de la sentencia de primera instancia no se analizó el concepto complejo de espacio público, el cual, no puede ser limitado o restringido al concepto de bienes de uso público, ya que, como se deriva del marco jurídico, existen elementos de bienes privados que por su uso, naturaleza o ubicación constituyen espacio público.
No obstante, la Sala estima que al respecto es fundamental señalar que para que estos bienes sean considerados espacio público deben ser incorporados como tales en los planes de ordenamiento territorial. Al respecto, actualmente el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Medellín se encuentra consagrado en el Acuerdo 48 de 2014, en el cual, en efecto se hace una alusión al concepto de espacio público, pero no se encuentra una referencia normativa para considerar las terrazas de propiedades horizontales como bienes privados constitutivos de espacio público.
En efecto, la citada normativa se refiere por ejemplo a los antejardines, estableciendo regulaciones específicas, tratándose de bienes de interés cultural o como parte de la sección vial, estableciendo prohibiciones al respecto (artículo 357). Ahora bien, en materia de espacio público consagra la definición amplia e incluye de manera general “fachadas, cerramientos, antejardines, cubiertas de edificios”, pero de su contenido no puede derivarse que las terrazas de las propiedades horizontales estén destinadas al uso público, para ser consideradas como parte del espacio público.
Al contrario, refiriéndose al índice de construcción señala que para dicho calculo se entienden las construcciones privadas como terrazas, sin hacer referencia a estos como integrantes del aquel. Pese a que la parte actora sustenta su argumento en el Acuerdo 46 de 2004 (POT anterior) no se encuentra referencia a las terrazas como espacios públicos, ni reglamentaciones específicas de estos elementos; en el Decreto 409 de 2007 tampoco se encuentra referencia específica al respecto; en el Acuerdo 50 de 2015 y en el Decreto 2019 de 2015 aunque se hayan disposiciones que se refieren a elementos componentes del espacio público como “Cubiertas, Fachadas frontales, traseras y laterales, Paramentos, Pórticos, Antejardines, Cerramientos, Áreas de retiro al eje de vía que no constituyan antejardín y las áreas libres no cedidas de los inmuebles privados, resultantes de los procesos de urbanización y construcción” dentro de estos, no se entiende incorporadas las terrazas de los edificios, ni una regulación específica que haga considerar límites constructivos diferentes a los ordinarios sobre este tipo de elementos estructurales, como sí se observa por ejemplo de los antejardines.
Además, debe precisarse que conforme a las licencias de construcción otorgadas al Parque Comercial El Tesoro las mismas se encuentran definidas por el Acuerdo 62 de 1999, por el régimen de transición establecido en el Decreto 1077 de 2015. […] De esta manera, del material probatorio lo que se deriva es, de un lado, que no se encuentra acreditada una ocupación o destinación ilegal del espacio público, pues la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria de acreditar que las terrazas de las propiedades horizontales son elementos que el POT definió como espacio público y que por ello tenga elementos constructivos o limitaciones específicas.
Pero, además, de otro lado, quedó probado que se expidió la Resolución No C1-324 de 2018 por la autoridad competente, esto es, la Curaduría Urbana Primera de Medellín en el que se refiere al bien como un bien de uso común de una propiedad horizontal, sin hacer referencia alguna a elemento constitutivo del espacio público. Por las razones anotadas, este argumento no prospera.
(ii) De las pruebas puede concluirse la vulneración de derechos e intereses colectivos por las quejas probatorias y por el fraude procesal producido por la falta de análisis de la licencia urbanística C1-0324 de 2018: Al respecto, la recurrente estima que, de las diferentes peticiones elevadas por ella y algunos residentes del sector queda acreditada la vulneración de derechos e intereses colectivos, no obstante, tales documentos sólo tienen la carga de acreditar que algunos residentes se han visto incomodados por ruidos, sonidos y actividades deportivas que se desarrollan en la terraza del Parque Comercial El Tesoro, pero no acredita la vulneración de derechos e intereses colectivos.
En efecto, la parte actora no aportó ni solicitó pruebas en torno a acreditar que los sonidos y las luces que se activan en la terraza del Parque Comercial El Tesoro, desconocen los lineamientos en materia de contaminación auditiva y visual. Las quejas presentadas podrían constituir un indicio, que, junto a pruebas técnicas, permitirían concluir que en dicho lugar se están desarrollando actividades que desconocen límites y que afectan la convivencia en el sector, pero por sí solas no tienen la entidad probatoria para acreditar la vulneración de los derechos colectivos.
Se reitera que las afirmaciones no son suficientes para acreditar la vulneración de derechos colectivos, y en este sentido, debió la parte actora desplegar una actividad probatoria para acreditar que las actividades realizadas desconocen límites de sonido permitidos y constituyen contaminación visual y auditiva, lo que es medible técnicamente, y sería la prueba útil y conducente para sacar una acertada conclusión, sin desconocerse que la testimonial, como se dijo, puede constituir un indicio, que podría decirse es un “inicio de prueba”, pero para el caso se quedó en solo eso.
Ahora bien, también argumenta la recurrente que se presenta fraude procesal “en el que incurrieron los demandados con la presentación de la licencia C1-0324 de 2018 haciéndola aparecer como correspondiente a los escenarios deportivos construidos y en funcionamiento en las terrazas de una edificación de cuatro pisos de la etapa tres, zona sur, nivel 45.10 cuando en verdad tal licencia corresponde es a una edificación de 20 pisos ubicada en la zona norte, etapa 4 fase A y fase C Hotel Atton, nivel 1744.60”.
No obstante, pese a tal afirmación, la parte actora tampoco despliega una actividad probatoria. Contrario a ello, del material probatorio se tiene: (a) Que la autoridad administrativa, en específico, la Secretaría de Gestión y Control del Territorio al efectuar la visita del inmueble junto con los planos aprobados por la Curaduría competente dentro de la Resolución C1-0324 de 9 de febrero de 2018, encontró: “ - se aprobaron 97.68 m2, correspondientes a la zona de comidas del establecimiento comercial denominado la “Jaula del Ángel” (ver gráficos 1 y 2) La delimitación de las canchas son tratamientos de piso que aparecen detallados en los planos arquitectónicos aprobados, al no tener cubierta (ver gráfico 3) no se consideran como áreas construidas, según como se ilustra en el registro fotográfico que a continuación se muestra Sin embargo, las edificaciones complementarias, correspondientes a contenedores, no se encuentran aprobadas en la licencia en mención”(folio 226) (b) Que la autoridad de policía al momento de decidir la queja por infracción urbanística también encontró la correspondencia entre el lugar objeto de la litis y la Resolución C1-0324 de 8 de febrero de 2018.
En este sentido, no hay elementos probatorios ni argumentos sólidos para sostener el fraude procesal, pues la visita realizada efectuó la comparación de los planos aprobados con la resolución en cita, encontrando coincidencias entre la licencia y el lugar objeto de análisis, sin que se hayan allegado pruebas que desvirtúen estas conclusiones.
(iii) Existe incongruencia en la sentencia ya que no se analizó que 3.372 m2 de la terraza se construyó sin licencia y las luminarias, la publicidad y el desmejoramiento de fachadas, de acuerdo al concepto de la Secretaría de Control Urbanístico. Al respecto, la parte actora sostiene que, dado que mediante respuesta emitida el 16 de febrero de 2017 por la Alcaldía de Medellín en la que se indica que se configuró una infracción urbanística en un área aproximada de 3372 m2 en las terrazas del Parque Comercial El Tesoro por no haberse autorizado mediante Resolución No C1-VP-3102- 2012, quedó probada la vulneración a los derechos e intereses colectivos.
Ahora bien, al respecto, la Sala debe precisar que esa comunicación no constituye un verdadero acto administrativo que declara la infracción urbanística, sino un insumo técnico que debe ser valorado. No obstante, la Sala tampoco debe desconocer que mediante informes posteriores (de 16 de marzo de 2018 – folio 305 y 23 de mayo de 2018 – folio 226) la Alcaldía de Medellín encuentra, luego de visitas efectuadas y comparación entre los actos administrativos de licenciamiento (en específico, la Resolución C1-0324 de 8 de febrero de 2018) con lo advertido físicamente en el lugar, que no se producía una infracción urbanística en esos términos, sino que se encontraron unos contenedores sin licenciamiento (no las canchas, ni la zona de comidas) que configuran un área de la actuación con presunta infracción urbanística de 144,11 m2.
De esta manera, no es que exista incongruencia atribuible al fallador, sino que, del análisis integral del material probatorio, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se tiene que las conclusiones del primer comunicado de la Alcaldía de Medellín en la materia fueron desvirtuadas y revisadas mediante informes posteriores por la misma autoridad, por lo que mal podría de allí derivarse consecuencias en contra de las demandadas.
En este sentido, no es cierto que las canchas allí ubicadas carezcan de licenciamiento. Ahora bien, reitera la actora que esa falta de licenciamiento encuentra asidero en el hecho que hay luminaria, mallas y elementos instalados que requieren de licenciamiento, no obstante, de cara al material probatorio allegado, pues la parte actora no solicitó pruebas distintas a las documentales, se tiene que estos elementos hacen parte del mobiliario y que no se deriva una infracción urbanística al respecto.
No obstante, la Sala sí debe precisar que en relación con los 5 contenedores metálicos sí se encontró una infracción urbanística, pues no se encontraron amparadas en las licencias de construcción y sus ampliaciones y modificaciones. Lo expuesto fue objeto de análisis por la Inspección Urbana de Policía, quien al respecto concluyó: “Según Informe técnico de la Subsecretaría de Control Territorial No. 201820034817 del 23 de mayo de 2018, se evidencia una infracción urbanística de 144,11m2, perteneciente a las áreas de apoyo como baños y ducha, primeros encontrarse aprobados por la Curaduría Urbana, generando una infracción urbanística y configurándose un comportamiento contrario a la integridad urbanística contenido en el literal A numeral 2, artículo 135 de la ley 1801 de 2016 ·”con desconocimiento a lo preceptuado en la licencia”.
Acorde con la prueba aporta y que consta en el folio 69, se evidencia que el montaje de los contenedores se efectuó el 16 de agosto de 2013, es decir que la Inspección de Policía tenía facultad sancionatoria hasta el 15 de agosto del 2016, por lo cual y acorde con el artículo 138 ibidem, ya caducó la facultad sancionatoria de esta Dependencia”.
La pregunta entonces sería si los contenedores ubicados en las terrazas del Parque Comercial El Tesoro, las cuales, no se encuentran amparadas en licencia de construcción alguna constituyen una vulneración a los derechos e intereses colectivos, aun cuando la autoridad de policía haya concluido la caducidad de la facultad sancionatoria al respecto.
Lo primero que debe precisar la Sala en relación con ello, es que la acción popular no es el medio de control para perseguir la nulidad de los actos administrativos, pero también debe señalarse que la existencia de un procedimiento sancionatorio no enerva la posibilidad de perseguir la protección de los derechos e intereses colectivos a través de la acción popular.
De esta manera, aun cuando en el procedimiento administrativo sancionatorio, se exonere en materia de infracción urbanística, no impide que el juez constitucional intervenga para proteger derechos constitucionales. No obstante, aun estando en discusión la infracción urbanística en relación con 144,11 m2 de contenedores, para la Sala no está probado que ello constituya una vulneración al derecho colectivo de realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, si se tiene en cuenta que, para verificar si para estos contenedores se requería licencia, se requiere previamente determinar si el tipo de estructura encaja en los supuestos normativos contemplados dentro del régimen de licencias urbanísticas para concluir si requiere de la licencia urbanística o no, dadas las condiciones particulares de este tipo de construcción. Al efecto, el numeral 2 del artículo 2.2.6.1.1.11 del decreto 1077 de 2015 dispone que no se requerirá licencia urbanística “para la ejecución de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisión, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidráulicas y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinámico difiera del de edificaciones convencionales.
( )”. Pese a que, al momento de su instalación, no estaba vigente la citada norma, tampoco desconoce la Sala que tales equipamientos no estaban regulados en norma anterior por la novedad en su uso y previo a considerarlo por fuera de los lineamientos urbanísticos, debe determinarse si encaja dentro de los supuestos de exigencia de licencia, análisis para el cual no hay elementos probatorios en este caso, pues se desconocen las particulares de estas instalaciones. […]».
(Subrayado y negrilla fuera del texto). En este orden de ideas, conforme a la motivación expuesta por la Corporación judicial accionada en la providencia acusada, esta Sala de decisión no encuentra una actuación arbitraria o incoherente que amerite una intromisión del juez de tutela en la autonomía y el criterio judicial empleado por el juez natural del asunto en la libre apreciación de las pruebas aportadas, en tanto de hacerlo así, se reitera, estaría actuando como una instancia adicional que avala o descredita el criterio de interpretación del a quo o del ad quem en el proceso popular, competencia que no le esta atribuida al juez constitucional.
Al respecto, el Tribunal accionado sí analizó los elementos probatorios que la parte actora echa de menos, y del estudio de estos, en conjunto con las demás pruebas que obraron en el plenario, concluyó, en síntesis, que no se acreditó que las actividades realizadas en la terraza del Parque Centro Comercial El Tesoro vulneraran los derechos colectivos invocados, por cuanto: i) no se comprobó que los mencionados bienes constituyeran espacio público bajo el POT vigente en Medellín; ii) no se demostró el fraude procesal por falta de análisis de la licencia urbanística C1-0324 de 2018, pues existieron otros elementos probatorios con los que se corroboró su veracidad; iii) el concepto rendido por la Secretaría de Control Urbanístico sobre la posible infracción de una extensión de 3372 m2 en la terraza mencionada fue verificado y precisado, a través de visitas realizadas por las autoridades competentes, etc.
Así las cosas, esta Sala de decisión observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en las vías de hecho alegadas, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones.
En este orden de ideas, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia valoró la totalidad de las pruebas aportadas al expediente y sin que se evidencie una interpretación contraevidente de aquellas, en el entendido en que discriminó cada una al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo, respecto a lo cual debe destacarse que las inconformidades en las que sustenta la presente acción de tutela coinciden con las argumentadas en el recurso de apelación interpuesto en el proceso popular y estas fueron atendidas por la autoridad judicial accionada en la providencia de segunda instancia cuestionada.
En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal accionado cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.
Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los bienes ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron las vías de hecho endilgadas, por lo que, en consecuencia, se negará el amparo deprecado por la señora Nancy de la Rosa Villalobos dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal administrativo de Antioquia y otro.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo deprecado por la señora Nancy de la Rosa Villalobos, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 17 de noviembre de 2021. [2] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [4] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [5] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [6] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [7] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [8] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [9] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [10] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [11] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [12] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [13] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [14] Las cuales se transcriben tal como lo sintetizó el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de segunda instancia.