PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE OFICIAL / DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DEL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (…) [E]l señor José Heriberto Lozano Aragón no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento esto, la Sala precisa que, contrario a lo decidido por el a quo, no procede la liquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema conforme el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17).

Sobre la reliquidación de las pensiones docentes con el último año de servicio, ver: C.de E., Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 12 de agosto de 2021, Rad. 20001-23-33-000-2018-00018-01 (1072-2020), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / LEYES 91 DE 1989 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DEL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FACTORES SALARIALES [E]l señor (….) no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. No obstante, del material probatorio aportado, la Sala observa que i) la pensión de jubilación del accionante fue liquidada con el 75% de la asignación básica devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (9 de enero de 2006); ii) el docente se retiró del servicio a partir del 12 de julio de 2011, según se infiere del certificado de salarios emitido por el Fomag; y, iii) en sede administrativa y en las pretensiones de la demanda solicitó la reliquidación pensional teniendo en cuenta el último año de servicios.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que el señor Criollo Guerrero tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por retiro definitivo con los factores sobre los que realizó cotizaciones y/o aportes en el último año de servicio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. PRESCRIPCIÓN TRIENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA MESADA PENSIONAL En cuanto a la prescripción trienal, se tiene que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante la Resolución núm. 627 del 27 de junio de 2006; se retiró del servicio el 11 de julio de 2011, elevó la solicitud de reliquidación el 21 de abril de 2015 e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 1 de septiembre de 2015; en tal virtud, se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 21 de abril de 2012.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00520-01(1288-17) Actor: JOSÉ HERIBERTO LOZANO ARAGÓN, JOSÉ ANTONIO CRIOLLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de abril de 2019 - Reliquidación de pensión de jubilación docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Los señores José Heriberto Lozano Aragón, José Antonio Criollo Guerrero y Javier Muñoz Gallego, mediante apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el secretario de educación y cultura del Tolima: i) Resolución núm. 4567 del 16 de julio de 2015. ii) Resolución núm. 3882 del 19 de junio de 2015. iii) Resolución núm. 4885 del 31 de julio de 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitaron que se ordene al demandado: (i) la reliquidación de sus pensiones de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio mensual y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, desde la fecha en que adquirieron el estatus pensional, junto con las mesadas adicionales y demás reajustes;

(ii) el pago de las mesadas atrasadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) actualizar la condena conforme a lo previsto en el artículo 195 del CPACA y reajustar el valor desde la fecha de exigibilidad hasta la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA;

(v) pagar costas procesales; (vi) incluir la novedad en la nómina de pensionados. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Los señores José Heriberto Lozano Aragón, José Antonio Criollo Guerrero y Javier Muñoz Gallego laboraron al servicio de instituciones educativas del departamento del Tolima, financiadas con recursos del sistema general de participaciones.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les reconoció una pensión de jubilación docente desde la fecha en que adquirieron su estatus pensional, tomando como base para la liquidación el sueldo como único factor salarial. Cuentan que solicitaron la reliquidación su pensión de jubilación, con el fin de que se incluyera en su ingreso base de liquidación la prima académica, prima de navidad, prima de vacaciones y cualquier otro factor devengado.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del departamento del Tolima, les negó la reliquidación solicitada. 1.1. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53. De la Ley 91 de 1989, los artículos 4, 9 y 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1.

El Decreto 3752 de 2003. Los demandantes manifestaron que su pensión de jubilación docente debe ser reliquidada en virtud de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2016, ordenó al Ministerio de Educación Nacional reliquidar las pensiones de vejez de los señores José Heriberto Lozano Aragón y Javier Muñoz Gallego, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tomando como base, además de la asignación básica, el 30% de la asignación adicional de rector, los factores salariales correspondientes a doceavas partes de la prima de servicios o semestral y doceavas partes de la prima de navidad y prima de vacaciones[1].

Además, ordenó reliquidar la pensión del señor José Antonio Criollo Guerrero con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tomando como base además de la asignación básica, los factores salariales correspondientes a doceavas partes de la prima de navidad y prima de vacaciones. Igualmente, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de julio de 2012 del señor José Heriberto Lozano Aragón y las causadas antes del 21 de abril de 2012 del señor José Antonio Criollo Guerrero.

Señaló que a los demandantes les son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ya se encontraban vinculados como docentes nacionalizados. En cuanto a los factores salariales, manifestó que, en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 4. Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia[2]. Alegó que los actos administrativos demandados se ajustan a la ley, pues en el ingreso base de liquidación solo se deben incluir los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a pensión, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Sobre el particular, citó la sentencia C-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Además, indicó que el IBL no fue objeto de transición. En consecuencia, a los actores solo les es aplicable la Ley 33 de 1985 en cuanto a la tasa de reemplazo, edad y tiempo de servicio. Mientras que le ingreso base de liquidación se liquida conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que los factores salariales no pueden ser reconocidos a partir de ordenanzas departamentales, sino que estos deben ser fijados por el legislador por expreso mandato constitucional. Manifestó que todas las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 se liquidan únicamente con la asignación básica y, en caso de que el docente demuestre que devengó sobresueldo y horas extras y certifique haber realizado aportes por tales conceptos, se le incluirán como base de la liquidación de la pensión. Explicó que los actos atacados no fueron expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino por la Secretaría de Educación del departamento del Tolima; en tal virtud, no existe ninguna obligación legal a cargo del Fondo y la negativa de la reliquidación se efectuó con base en las normas de orden constitucional, legal y reglamentario. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia recurrida y reiteró que a los demandantes les son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, para la liquidación de sus pensiones de jubilación. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los actores, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios o solo aquellos sobre los que se realizaron aportes y/o cotizaciones para efectos pensionales.

Solución de los casos Sea lo primero precisar que a los demandantes les fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docentes oficiales, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Sin embargo, la discusión del presente asunto se contrae a definir si procede la reliquidación de la prestación reconocida, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[3], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[4]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así entonces, para resolver la presente controversia, la Sala procederá a analizar el caso concreto de cada uno de los demandantes, para determinar si hay lugar a ordenar la reliquidación de sus pensiones de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así: JOSÉ HERIBERTO LOZANO ARAGÓN Hechos probados (i) El señor José Heriberto Lozano Aragón nació el 16 de abril de 1951[5].

(ii) Mediante Resolución núm. 1046 del 6 de diciembre de 2006, la gobernación del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocieron a favor del actor una pensión de jubilación docente, por un valor mensual de $1.225.823, a partir del 17 de abril de 2006, bajo los siguientes presupuestos[6]: (i) El actor nació el 16 de abril de 1951.

(ii) Adquirió su estatus pensional el 16 de abril de 2006, por edad. (iii) El valor de la pensión de calculó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha en que adquirió el estatus. (iv) Los factores que sirvieron de base para la liquidación de la pensión fueron: sueldo y sobresueldo. (v) En accionante ingresó al servicio docente el 31 de julio de 1978.

(iii) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 30 de junio de 2015, el demandante, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre del mismo año, devengó los siguientes factores: asignación adicional rector 30%, asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.

Entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de junio del mismo año, devengó: asignación adicional rector 30% y asignación básica. A la fecha de expedición de la certificación el demandante se encontraba activo en el servicio[7]. (iv) El 3 de julio de 2015, solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión de jubilación, “tomando como base el 75% de la asignación promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio o de la adquisición del estatus pensional, incluyendo todos los conceptos que constituyen factor salarial”[8].

(v) A través de la Resolución núm. 4567 del 16 de julio de 2015, el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima negó lo solicitado, explicando que el valor de la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicio, anterior al estatus[9]. Solución del caso concreto La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor José Heriberto Lozano Aragón no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento esto, la Sala precisa que, contrario a lo decidido por el a quo, no procede la liquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema conforme el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

JAVIER MUÑOZ GALLEGO Hechos probados (i) El actor nació el 18 de febrero de 1959[10]. (ii) Mediante Resolución núm. 3454 del 19 de junio de 2014, la gobernación del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocieron a favor del actor una pensión de jubilación docente, por un valor mensual de $2.683.394, a partir del 19 de febrero de 2014, bajo los siguientes presupuestos[11]: (i) El actor nació el 18 de febrero de 1959.

(ii) Adquirió su estatus pensional el 18 de febrero de 2014, por edad. (iii) El valor de la pensión de calculó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha en que adquirió el estatus. (iv) Los factores que sirvieron de base para la liquidación de la pensión fueron: sueldo, asignación adicional 30% y prima de vacaciones.

(v) En accionante ingresó al servicio docente el 4 de febrero de 1987. (iii) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 6 de junio de 2015, el demandante, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 devengó los siguientes factores: asignación adicional rector 30%, asignación básica, prima de navidad, y prima de vacaciones docentes y, entre el 1 de enero de 2014 y el 6 de junio de 2015, devengó: asignación adicional rector 30%, asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.

A la fecha de expedición de la certificación el demandante se encontraba activo en el servicio[12]. (iv) El 25 de junio de 2015, el interesado solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión de jubilación “tomando como base el 75% de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio de la adquisición del estatus pensional, incluyendo todos los conceptos que constituyen factor salarial”[13].

(iv) A través de la Resolución núm. 4885 del 31 de julio de 2015, el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima se negó lo solicitado, explicando que los factores utilizados por la liquidación corresponden a los ordenados por las normas aplicables a los docentes[14]. Solución del caso concreto La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Javier Muñoz Gallego no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento esto, la Sala precisa que, contrario a lo decidido por el a quo, no procede la liquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

JOSÉ ANTONIO CRIOLLO GUERRERO Hechos probados (i) El señor José Antonio Guerrero Criollo nació el 9 de enero de 1951[15]. (ii) Mediante Resolución núm. 627 del 27 de junio de 2006, la gobernación del Tolima y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocieron a favor del actor una pensión de jubilación docente, por un valor mensual de $1.384.483, a partir del 10 de enero de 2006, bajo los siguientes presupuestos[16]: (i) El actor nació el 9 de enero de 1951.

(ii) Adquirió su estatus pensional el 9 de enero de 2006, por edad. (iii) El valor de la pensión de calculó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha en que adquirió el estatus. (iv) Los factores que sirvieron de base para la liquidación de la pensión fueron: sueldo. (v) En accionante ingresó al servicio docente el 20 de mayo de 1981.

(iii) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 28 de mayo de 2015, el demandante, desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre del mismo año, devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de navidad, y prima de vacaciones docentes. Entre el 1 de enero de 2011 y el 11 de julio del mismo año, devengó: asignación básica y prima de navidad.

A la fecha de expedición de la certificación el demandante se encontraba retirado el servicio[17]. (iv) El 21 de abril de 2015, solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión de jubilación, “tomando como base el 75% de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los conceptos que constituyen factor salarial”[18].

(iv) A través de la Resolución núm. 3882 del 19 de junio de 2015, el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima negó lo solicitado, explicando que el docente no realizó aportes sobre los factores cuya inclusión reclama, por tanto, es improcedente tenerlos en cuenta para la liquidación de la pensión[19]. Solución del caso concreto La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor José Antonio Criollo Guerrero no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. No obstante, del material probatorio aportado, la Sala observa que i) la pensión de jubilación del accionante fue liquidada con el 75% de la asignación básica devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (9 de enero de 2006); ii) el docente se retiró del servicio a partir del 12 de julio de 2011, según se infiere del certificado de salarios emitido por el Fomag; y, iii) en sede administrativa y en las pretensiones de la demanda solicitó la reliquidación pensional teniendo en cuenta el último año de servicios.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que el señor Criollo Guerrero tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por retiro definitivo con los factores sobre los que realizó cotizaciones y/o aportes en el último año de servicio, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. En un caso análogo al presente, esta Subsección, en sentencia del 12 de agosto de 2021, se pronunció sobre la reliquidación de las pensiones docentes con el último año de servicio, en los siguientes términos[20]: “Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación de la actora, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional o en el «último año de servicios», en aplicación de lo estipulado en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado este último por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó. (…) En este orden de ideas, en consideración al material probatorio allegado al proceso, como la accionada no dispuso la reliquidación pensional por retiro definitivo del servicio en 2015 y el a quo no se pronunció sobre el particular, pese a haber sido deprecada en la demanda como pretensión, la subsección ordenará que se proceda de conformidad, para lo cual se deberán tener en cuenta los factores salariales respecto de los cuales la demandante hubiere aportado en el último año de prestación de servicios, que según la secretaría de educación de Valledupar son el «sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad y prima de alimentación especial”.

En cuanto a la prescripción trienal, se tiene que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante la Resolución núm. 627 del 27 de junio de 2006; se retiró del servicio el 11 de julio de 2011, elevó la solicitud de reliquidación el 21 de abril de 2015 e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 1 de septiembre de 2015; en tal virtud, se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 21 de abril de 2012.

Con base en los razonamientos expuestos, se declarará la nulidad de la Resolución 3882 del 19 de junio de 2015 y se ordenará a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio, con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio (11 de julio de 2010 a 11 de julio de 2011), con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes, con efectos fiscales desde el 21 de abril de 2012, por prescripción trienal.

Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas a la parte vencida. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negar las pretensiones de los señores José Heriberto Lozano Aragón y Javier Muñoz Gallego, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la parte motiva de la sentencia. En cuanto al señor José Antonio Criollo Guerrero, se ordenará la reliquidación de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio (11 de julio de 2010 a 11 de julio de 2011), con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes, con efectos fiscales desde el 21 de abril de 2012, por prescripción trienal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REFORMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia: PRIMERO.- Frente a los señores JOSÉ HERIBERTO LOZANO ARAGÓN Y JAVIER MUÑOZ GALLEGO se dispone REVOCAR la sentencia y para NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Frente al señor JOSÉ ANTONIO CRIOLLO GUERRERO, se CONFIRMA el fallo apelado que declaró la nulidad de la Resolución núm. 3882 del 19 de junio de 2015, expedida por el secretario de educación y Cultura del Tolima.

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima a reliquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ ANTONIO CRIOLLO GUERRERO por retiro definitivo del servicio, con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio (11 de julio de 2010 a 11 de julio de 2011), con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes, con efectos fiscales del 21 de abril de 2012, por prescripción trienal.

CUARTO. - La entidad demandada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO.- La demandada dará cumplimiento al presente fallo en conforme a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- Sin condena en costas en las dos instancias. OCTAVO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Johanna Milena Garzón Blanco como apoderada del departamento del Tolima, de conformidad con el memorial radicado el 4 de agosto de 2020 en la plataforma SAMAI.

NOVENO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 258 a 273. [2] Folios 280 a 288. [3] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [4] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [5] Folio 17. [6] Folios 4 y 5. [7] Folios 13 y 14. [8] Folios 6 y 7. [9] Folios 9 a 12. [10] Folio 110. [11] Folios 112 y 113. [12] Folios 117 a 118. [13] Folios 120 y 121. [14] Folios 114 y 115. [15] Folio 95. [16] Folios 96 y 97. [17] Folios 103 y 104. [18] Folios 108 a 109. [19] Folios 99 a 102. [20] Sentencia del 12 de agosto de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con núm. de radicado. 20001-23-33-000-2018- 00018-01 (1072-2020) y ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.