INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – DETEMINACIÓN / EMPLEADO DEL CONGRESO [L]a Sala encuentra, en primer lugar, que el señor (…)causó su derecho pensional el 2 de julio de 1998, por consiguiente, se considera que el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a su situación pensional son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, por cuanto únicamente en el caso de haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones dispuesto en la mencionada Ley 100, habría lugar a aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones en el último año de servicio.
Ahora bien, en el sub lite el accionante se retiró del servicio el 22 de octubre de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, por lo cual no cuenta con cotizaciones durante la vigencia de esta norma. Sobre el particular, esta Corporación determinó que en estos casos, con el propósito de encontrar una interpretación que armonice la finalidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la situación particular de quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, pero no realizaron cotizaciones durante la citada ley, en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Referente a la situación particular de quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, pero no realizaron cotizaciones durante la citada ley, en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562.
Frente al mismo tema, ver: C.de E., Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 11 de mayo de 2020, Rad. 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) M.P César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTOR BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL / EMPLEADO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD El señor (…) no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y la edad determinada en la Ley 6 de 1945, pero el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”.[L]a Sala precisa que en el caso del señor(…), Fonprecon tomó como factores del ingreso base de liquidación: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica y bonificación por servicios, sobre los que se realizaron cotizaciones de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, criterio que se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Entonces en el asunto que centra la atención de la Sala, los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por este, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente los enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Además de lo anterior, la Sala resalta que, según el cálculo realizado por Fonprecon, la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio, disminuiría el monto de la mesada pensional que actualmente tiene reconocida; razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad y del interés de la pretensión al demandar, aunado a las consideraciones arriba realizadas, para la Sala es indudable la improcedencia de la reliquidación en los términos solicitados.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1158 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01186-01(2276-17) Actor: EDILBERTO ANTONIO QUEVEDO QUEVEDO Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión empleado del Congreso La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra la sentencia del 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Demanda Pretensiones El señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio núm. 20154000112991 del 24 de noviembre de 2015, expedido por el subdirector de prestaciones económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon, por medio de la cual le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) reajustar, reliquidar y pagar una pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los salarios y factores devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 23 de octubre de 1991 y el 22 de octubre de 1992, incluyendo la prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima semestral de junio y diciembre, prima de navidad y bonificación por servicios prestados, a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional;
(ii) pagar los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario, tomando como base la variación del IPC; (iii) pagar intereses corrientes y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta su pago efectivo, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; (iv) pagar costas.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante Resolución núm. 001126 del 18 de noviembre de 1999, reconoció a favor del señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $672.508,36, a partir del 3 de julio de 1998, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio.
El 18 de junio de 2015 solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio núm. 20154000112991 del 24 de noviembre de 2015. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48 y 53.
La Ley 33 de 1985. El Decreto 3135 de 1968. El Decreto 1045 de 1978. El Decreto 1848 de 1969. El Decreto 1158 de 1994. Al explicar el concepto de violación, la parte actora manifestó que le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como en el Decreto 1042 de 1978.
Explicó que, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores a incluir en el ingreso base de liquidación no se encuentran enlistados de forma taxativa en el Decreto 1045 de 1978. De este modo, deben tenerse en cuenta todos aquellos pagos que percibió de forma periódica. 3. Contestación de la demanda El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones[1].
Refirió que, al liquidar la pensión de jubilación del actor, incluyó los factores sobre los cuales se realizaron aportes, a saber: la asignación básica mensual, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios y horas extras. Precisó que la razón por la cual negó la reliquidación con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es debido a que el cálculo arrojó una mesada inferior a la reconocida en la Resolución núm. 001126 del 18 de noviembre de 1999.
Agregó que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior; no obstante, el ingreso base de liquidación se calcula con fundamento en la aludida Ley 100, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Como excepciones propuso las que denominó: prescripción y cobro de lo no debido 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia dictada en audiencia inicial el 18 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, condenó en costas al accionado y le ordenó: “reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo, a partir del 3 de julio de 1998, pero con efectos fiscales desde el 16 de junio de 2012, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 22 de octubre de 1991 y el 22 de octubre de 1992, incluyendo como factores salariales: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica, subsidio de alimentación, 1/12 parte de la prima de vacaciones, 1/12 parte de la prima semestral de diciembre de 1991, 1/12 parte de la prima semestral de junio de 1992, 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 parte de la bonificación por servicios”, previo descuento de los aportes correspondientes[2].
Además, condenó al demandado a indexar la primera mesada pensional, actualizando el IBL obtenido a la fecha de retiro del servicio, el 23 de octubre de 1992, a la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir, a 2 de julio de 1998. Señaló que el señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad.
Indicó que, a su vez, al actor le es aplicable la transición establecida en la Ley 33 de 1985, como quiera que, para la fecha de entrada en vigencia de esta última, contaba con más de 15 años de servicio. Precisó que, como consecuencia de lo anterior, la situación pensional del demandante se encuentra regulada por la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuanto a edad, monto, tiempo de servicio e ingreso base de liquidación, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.
Así entonces, explicó que al accionante le asiste derecho a adquirir su pensión de jubilación con 20 años de servicio y 55 años de edad, con un ingreso base de liquidación del 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En cuanto a los factores salariales, advirtió que la entidad demandada en la Resolución núm. 001126 del 18 de noviembre de 1999, incluyó el sueldo, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios y horas extras; sin embargo, omitió incluir otros factores devengados en ese lapso de tiempo, de aquellos enlistados en el Decreto 1042 de 1978, tales como el subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad.
Sobre la indexación de la primera mesada, señaló que “el accionante se retiró del servicio a partir del 23 de octubre de 1992 y adquirió su estatus penional al cumplir la edad de 55 años (2 de julio de 1998), esto es, después de 6 años del retiro, por lo que, atendiendo razones de justicia y equidad, el IBL obtenido como fundamento en las sumas devengadas durante los 12 meses anteriores al retiro, deben ser actualizadas a la fecha en que se reconoció la prestación, pero únicamente en relación con los factores que se ordena incluir”. 3.
Recurso de apelación El Fondo de Previsión Social del Congreso solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Reiteró que, al realizar el ejercicio de reliquidar la pensión del demandante con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, el cálculo arrojado es inferior a la mesada pensional que tiene reconocida actualmente en la Resolución 001126 del 18 de noviembre de 1999.
Para demostrar lo anterior, realizó el siguiente cálculo: Indicó que ese valor de $1.520.410,66, actualizado a 2017, arroja una suma de $1.988.720,43, mientras que la mesada reconocida en la Resolución 001126 de 1999, para el año 2017, corresponde a $2.006.328. Explicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, no es procedente modificar la liquidación de la pensión de jubilación del demandante. 4.
Alegatos de conclusión La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y manifestó que, con ocasión a la expedición de las sentencias SU- 230 de 2015 y SU-396 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido al régimen de transición. En ese sentido, las reglas a aplicar a los beneficiarios de dicho régimen son las previstas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993[4].
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: (i) Lo probado en el proceso; y (ii) Solución caso concreto. 2.3. Hechos probados (i) Según certificado expedido el 13 de abril de 2015 por el jefe de la oficina de Registro y Control del Senado de la República, el demandante, desde el 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 1991 y del 1 de enero al 22 de octubre de 1992, devengó los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima semestral de junio, prima segundo semestre, prima de navidad y bonificación por servicios[5].
(ii) Mediante Resolución 001126 del 18 de noviembre de 1999, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció a favor del señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo una pensión mensual vitalicia de jubilación por la suma de $672.508,36, efectiva a partir del 3 de julio de 1998, siempre que acreditara su retiro del servicio.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[6]: 1. El actor nació el 2 de julio de 1943. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual el régimen anterior aplicable es la Ley 33 de 1985. 3. Adquirió el estatus jurídico el 2 de julio de 1998, al cumplir 55 años de edad. 4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del “salario promedio devengado desde el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones y el 3 de julio de 1998, fecha en que el solicitante cumplió el requisito de edad, actualizados anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Que según el criterio de esta entidad, en el evento de que no se esté laborando se toma igualmente el tiempo que le hiciere falta liquidado desde el momento que dejó de trabajar hacia atrás por un término igual al que le hiciere falta”. (iii) El 18 de junio de 2015, el accionante solicitó ante Fonprecon la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y el pago de los ajustes de valor por la disminución del poder adquisitivo del salario, tomando como base el IPC[7].
(iv) A través del Oficio núm. 20154000112991 del 24 de noviembre de 2015, la subdirectora de prestaciones económicas de Fonprecon negó la reliquidación solicitada por el actor, por considerar que dicha pensión de jubilación fue liquidada conforme a los lineamientos dados por la sentencia SU-230 de 2015. Aclaró que se tomó un periodo correspondiente a los últimos 4 años, 3 meses y 2 días de servicio, conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los factores sobre los que realizó aportes, a saber: asignación básica mensual, prima de antigüedad, prima técnica, horas extras y bonificación por servicios[8]. 2.1.2.
Solución del caso concreto Sea lo primero precisar que el señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta, contaba con 15 años de servicio, razón por la cual, tiene derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.
Además, visto que el accionante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 también es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ídem, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a tiempo de servicio y tasa de remplazo. Fonprecon, mediante Resolución núm. 001126 del 18 de noviembre de 1999, reconoció a favor del señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo una pensión de jubilación por la suma de $672.508,36, de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los aportes realizados desde el 21 de julio de 1988 al 22 de octubre de 1992, con aquellos factores sobre los que se realizaron cotizaciones enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 2 de julio de 1998, fecha en la que adquirió su estatus pensional.
El actor acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación pensional. Consideró que la situación pensional del accionante se encuentra cobijada por la Ley 6 de 1945 y sus normas complementarias, en aplicación del principio de inescindibilidad.
En cuanto a los factores salariales a incluir, precisó que deben reconocerse aquellos enlistados en el Decreto 1042 de 1978, devengados en el último año de servicio. Inconforme con esta decisión, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando, para el efecto, que la reliquidación ordenada por el Tribunal vulneraría el principio de favorabilidad, pues el cálculo con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, arroja una mesada pensional inferior a la que actualmente tiene reconocida.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9].
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.
Así las cosas, la Sala encuentra, en primer lugar, que el señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo causó su derecho pensional el 2 de julio de 1998, por consiguiente, se considera que el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a su situación pensional son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, por cuanto únicamente en el caso de haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones dispuesto en la mencionada Ley 100, habría lugar a aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones en el último año de servicio.
Ahora bien, en el sub lite el accionante se retiró del servicio el 22 de octubre de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, por lo cual no cuenta con cotizaciones durante la vigencia de esta norma. Sobre el particular, esta Corporación determinó que en estos casos, con el propósito de encontrar una interpretación que armonice la finalidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la situación particular de quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, pero no realizaron cotizaciones durante la citada ley, en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional[10].
De este modo, el asunto fue analizado en la sentencia del 11 de mayo de 2020 en los siguientes términos[11]: “En efecto, la regla general por tratarse de un sistema contributivo, es que el monto de la pensión debe ser proporcional a las cotizaciones realizadas, las cuales son obligatorias, a partir de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Empero se puede estar ante el caso de servidores cobijados por el régimen de transición que no realizaron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993. En estos eventos, la misma Ley 100 de 1993 dispone para los servidores del régimen de transición que el IBL solo se puede calcular con sus normas; lo cual obliga a remitirse en materia de factores a su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que regula el salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos incorporados a éste.
Así, para los beneficiarios del régimen de transición por orden de la Ley 100 de 1993, la norma que se aplica en materia de factores es el Decreto 1158 de 1994, pese a que para cuando se dio la prestación del servicio dicho decreto no regulaba los factores sobre los cuales se realizaban los aportes para pensión”. Visto lo anterior, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y la edad determinada en la Ley 6 de 1945, pero el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”[12].
En cuanto a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso del señor Edilberto Antonio Quevedo Quevedo, Fonprecon tomó como factores del ingreso base de liquidación: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica y bonificación por servicios, sobre los que se realizaron cotizaciones de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, criterio que se acompasa con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Entonces en el asunto que centra la atención de la Sala, los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por este, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente los enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Además de lo anterior, la Sala resalta que, según el cálculo realizado por Fonprecon, la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio, disminuiría el monto de la mesada pensional que actualmente tiene reconocida; razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad y del interés de la pretensión al demandar, aunado a las consideraciones arriba realizadas, para la Sala es indudable la improcedencia de la reliquidación en los términos solicitados.
Por último, la Sala dejará incólume la decisión del Tribunal en cuanto a la orden de indexar la primera mesada pensional del demandante, habida cuenta de que el recurrente no controvirtió este punto y además, en el transcurso del proceso tampoco objetó las alegaciones efectuadas por la parte demandante sobre la actualización de la primera mesada con el fin de mantener el poder adquisitivo por el paso del tiempo, en tanto la adquisición del estatus pensional se produjo seis años después de la fecha en que el actor se retiró del servicio.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas a la parte vencida.
DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por tanto, se revocarán los numerales 3, 6, 7 y 8 relativos a la reliquidación de la pensión del accionante con los factores salariales devengados en el último año de servicio y la condena en costas.
Se confirmará la decisión de indexar la primera mesada del demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 18 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por tanto, se REVOCAN los numerales 3, 6, 7 y 8 relativos a la reliquidación de la pensión del accionante y la condena en costas.
En su lugar se dispone NEGAR la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias.
CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 40 a 43. [2] Folios 55 a 71. [3] Folios 79 a 83. [4] Folios 130 a 132. [5] Folio 15 [6] Folios 2 a 7. [7] Folios 8 y 9. [8] Folios 11 a 14. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, que no es otra que el D. 1158/1994 Art. 1°”. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado núm. 25000- 23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [12] Se le aplica el inciso 3 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.