68001-12-33-3000-2013-00770-01 — Consejo de Estado

68001-12-33-3000-2013-00770-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-11-11

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Alexandra Smith Ruiz Moreno·Demandado: Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga Cdmb

De qué trata

Síntesis: [E]l régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.(…)Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos. NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la definición de los criterios en torno al tema del contrato estatal de prestación de servicios, entre ellos, aquellos que sirven para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por medio de estos contratos, ver: C. de E, Sección Segunda , Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01. Referente a la improcedencia de conceder la calidad de empleado público con ocasión de la existencia de la relacion laboral de este con una entidad pública, ver: C. de E, Sentencia del 28 de julio de 2005, Rad. 5212-03, M.P. Tarcisio Cáceres Toro.CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / PERMANENCIA DE LA LABOR / LABOR INHERENTE A LA ENTIDAD DESEMPEÑADA POR CONTRATISTAAnalizados los contratos allegados al expediente (…), se observa que en términos generales fue el mismo a lo largo de la suscripción contractual entre los años 2007 y 2012, que consistió en la prestación de los servicios profesionales como abogada por parte de la actora apoyando los procesos contractuales en sus distintas etapas precontractual, contractual y poscontractual que adelantaba la Oficina de Contratación de la CDMB, en asuntos relacionados con la compra de bienes urbanos y rurales para la Corporación, entre otros temas jurídicos a apoyar. (…) Observa la Sala de acuerdo con el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la CDMB y la accionante, (…) comparados con las funciones desempeñadas por los cargos de Asesor y de Profesional Especializado de la Dirección General de la Corporación según el Manual de Funciones de la entidad, que algunas de las actividades a ejecutar por la actora las podía desempeñar el Asesor de la Dirección General de la entidad, supuestos que desdibujan los presupuestos fácticos y normativos de esta modalidad contractual, entre ellos el de la justificación dada por la ausencia de personal de planta que asumiera dichas actividades. Respecto de las funciones específicas del cargo de profesional especializado de la Dirección General de la CDMB, observa la Sala que según la certificación expedida por la demandada están relacionadas de manera general y no aluden propiamente al tema del proceso contractual que adelanta la entidad, lo cual hace presumir a la Sala que como en cualquier Oficina de Contratación de toda entidad pública, debe existir el cargo de Profesional o el de Profesional Especializado, desempeñado por un profesional del derecho encargado del conocimiento de dichos asuntos. Sin embargo, la certificación no lo constató siendo su deber haberlo hecho tal y como así se lo requirió el Tribunal de primera instancia.TÉRMINO DEL CONTRATO REALIDAD / TÉRMINO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO[E]l “término estrictamente indispensable”, corresponde al que está expresamente fijado en el respectivo contrato de prestación de servicios durante el cual el contratista deberá ejecutar el objeto del mismo, sin perjuicio de las prórrogas que se puedan estipular. En todo caso, es enfático el precedente jurisprudencial en advertir que dichos contratos no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Traslapadas las anteriores previsiones al caso sub lite, la Sala observa que la contratación celebrada entre la CDMB y la accionante, fue a través de siete contratos de prestación de servicios profesionales suscritos anualmente, cuyo lapso de duración de las vigencias 2007 al 2012 (…) para un total de 1.700 días, que en términos de años correspondería a cuatro años y seis meses de labores de un servidor público de planta de la entidad. Por tanto, a juicio de la Sala el término estrictamente indispensable que caracteriza la contratación en la modalidad de prestación de servicios profesionales, en este caso de 1.700 días de contratación de la accionante para asesorar en temas contractuales a la CDMB, no lo encuentra ajustado a las premisas jurisprudenciales decantadas en la Sentencia de Unificación, en la medida que su empleo se utilizó por la contratante de manera indefinida a lo largo de la cuestionada contratación pública, para cubrir las necesidades permanentes y los objetivos misionales de la demandada. Siendo así las cosas, se puede afirmar que el desempeño laboral de la contratista como asesora de la oficina de Contratación, no tuvo como origen la prestación de apoyo transitorio a la entidad contratante hoy demandada, ya que se evidencia vocación de permanencia en la gestión por ella desempeñada, como quiera que prácticamente fue contratada para desempeñar los objetos contractuales casi que durante la totalidad de las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012, al tener un plazo de ejecución cada contrato de 315, 342, 345 y 341 días respectivamente que se aproximan a los 365 días de un año calendario. No existe en el expediente, prueba que ameritara la cuestionada contratación de la demandante, porque no existía en el personal de planta de la entidad, un abogado que contara con el conocimiento especializado en la materia contractual, como argumento que justificara la contratación de la accionante. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia de celebrar contratos de prestación de servicios por un tiempo indefinido, ver: C. de E, Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / SUBORDINACIÓN EN LA RELACIÓN LABORAL[U]no de los parámetros con fundamento en el cual se puede medir el nivel de eficiencia en la prestación del servicio en una entidad pública como lo es la CDMB, es a través del cumplimiento de la jornada laboral para lo cual la entidad adoptó como mecanismo de control, el uso de la tarjeta electrónica tanto para acceder a la sede locativa de la Corporación, como para verificar el horario laboral, del cual no estaban excluidos los contratistas. Corolario de lo expuesto según la prueba testimonial y documental analizada, a juicio de la Sala se encuentran acreditados los requisitos de la actividad permanente, personal y subordinada, debido al cumplimiento por parte de la accionante, de la jornada laboral ordinaria como la que cumplía un servidor de planta, que recibía órdenes del Jefe de la Oficina de Contratación, quien en las más de las veces fungía como supervisor del contrato, a cambio de una contraprestación económica denominada honorarios, a través de la suscripción de contratos estatales que fue indiscriminada y que no se justificó en la temporalidad que los caracteriza, lo que configuró una relación laboral encubierta entre las partes en litigio. De tal suerte que la contratación cuestionada de la demandante, se llevó a cabo con el fin de ejercer funciones públicas propias de los servidores de la Oficina de Contratación y de la Dirección General de la CDMB, dependencia encargada de organizar las actividades relacionadas con el procedimiento de contratación que debía suscribir la Corporación, funciones que deberían ser ejercidas por un funcionario nombrado mediante acto administrativo ordinario o por mérito en virtud del acceso a la carrera administrativa. (…) Desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora, así como la transitoriedad y temporalidad propias de un verdadero contrato de prestación de servicios, amén de estar probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala en el presente asunto, que contrario a lo argumentado por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se configuró el contrato realidad en el caso de la demandante Alexandra Smith Ruiz Moreno.CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DERECHOS PENSIONALES / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA[R]especto del término de la prescripción para la reclamación de las acreencias laborales y del momento a partir del cual se inicia, la Sala comparte el siguiente precedente de la pluricitada sentencia del 9 de septiembre que a su vez acoge las previsiones de fallo anterior de unificación del 25 de agosto de 2016: (…) En el sub judice se encuentra acreditado que el último contrato suscrito entre la CDMB y la accionante fue el N° 7644-02 cuya ejecución se desarrolló entre el 19 de enero y el 26 de diciembre de 2012. La demandante solicitó de la CDMB el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones que se derivaran de ésta, en virtud del derecho de petición incoado el día 1° de febrero de 2013. Por tanto, para presentar la accionante la reclamación se encontraba más que dentro del término legal, y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, como quiera que sólo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad.(…) [s]e modificará la orden impartida por la primera instancia en el sentido de no conceder en favor de la accionante, el reembolso de los dineros que hubiera podido sufragar por concepto de aportes a la salud y riesgos profesionales, en vista de que dichos dineros corresponden a aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. NOTA DE RELATORIA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la prescripción para la reclamación de las acreencias laborales, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

VINCULACIÓN LABORAL CON ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRUEBA DEL CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA [E]l régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.(…)Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos.

NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la definición de los criterios en torno al tema del contrato estatal de prestación de servicios, entre ellos, aquellos que sirven para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por medio de estos contratos, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01.

Referente a la improcedencia de conceder la calidad de empleado público con ocasión de la existencia de la relacion laboral de este con una entidad pública, ver: C. de E, Sentencia del 28 de julio de 2005, Rad. 5212-03, M.P. Tarcisio Cáceres Toro. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 – NUMERAL 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 CONTRATO REALIDAD / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / PERMANENCIA DE LA LABOR / LABOR INHERENTE A LA ENTIDAD DESEMPEÑADA POR CONTRATISTA Analizados los contratos allegados al expediente (…), se observa que en términos generales fue el mismo a lo largo de la suscripción contractual entre los años 2007 y 2012, que consistió en la prestación de los servicios profesionales como abogada por parte de la actora apoyando los procesos contractuales en sus distintas etapas precontractual, contractual y poscontractual que adelantaba la Oficina de Contratación de la CDMB, en asuntos relacionados con la compra de bienes urbanos y rurales para la Corporación, entre otros temas jurídicos a apoyar.

(…) Observa la Sala de acuerdo con el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la CDMB y la accionante, (…) comparados con las funciones desempeñadas por los cargos de Asesor y de Profesional Especializado de la Dirección General de la Corporación según el Manual de Funciones de la entidad, que algunas de las actividades a ejecutar por la actora las podía desempeñar el Asesor de la Dirección General de la entidad, supuestos que desdibujan los presupuestos fácticos y normativos de esta modalidad contractual, entre ellos el de la justificación dada por la ausencia de personal de planta que asumiera dichas actividades.

Respecto de las funciones específicas del cargo de profesional especializado de la Dirección General de la CDMB, observa la Sala que según la certificación expedida por la demandada están relacionadas de manera general y no aluden propiamente al tema del proceso contractual que adelanta la entidad, lo cual hace presumir a la Sala que como en cualquier Oficina de Contratación de toda entidad pública, debe existir el cargo de Profesional o el de Profesional Especializado, desempeñado por un profesional del derecho encargado del conocimiento de dichos asuntos.

Sin embargo, la certificación no lo constató siendo su deber haberlo hecho tal y como así se lo requirió el Tribunal de primera instancia. TÉRMINO DEL CONTRATO REALIDAD / TÉRMINO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO [E]l “término estrictamente indispensable”, corresponde al que está expresamente fijado en el respectivo contrato de prestación de servicios durante el cual el contratista deberá ejecutar el objeto del mismo, sin perjuicio de las prórrogas que se puedan estipular.

En todo caso, es enfático el precedente jurisprudencial en advertir que dichos contratos no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Traslapadas las anteriores previsiones al caso sub lite, la Sala observa que la contratación celebrada entre la CDMB y la accionante, fue a través de siete contratos de prestación de servicios profesionales suscritos anualmente, cuyo lapso de duración de las vigencias 2007 al 2012 (…) para un total de 1.700 días, que en términos de años correspondería a cuatro años y seis meses de labores de un servidor público de planta de la entidad.

Por tanto, a juicio de la Sala el término estrictamente indispensable que caracteriza la contratación en la modalidad de prestación de servicios profesionales, en este caso de 1.700 días de contratación de la accionante para asesorar en temas contractuales a la CDMB, no lo encuentra ajustado a las premisas jurisprudenciales decantadas en la Sentencia de Unificación, en la medida que su empleo se utilizó por la contratante de manera indefinida a lo largo de la cuestionada contratación pública, para cubrir las necesidades permanentes y los objetivos misionales de la demandada.

Siendo así las cosas, se puede afirmar que el desempeño laboral de la contratista como asesora de la oficina de Contratación, no tuvo como origen la prestación de apoyo transitorio a la entidad contratante hoy demandada, ya que se evidencia vocación de permanencia en la gestión por ella desempeñada, como quiera que prácticamente fue contratada para desempeñar los objetos contractuales casi que durante la totalidad de las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012, al tener un plazo de ejecución cada contrato de 315, 342, 345 y 341 días respectivamente que se aproximan a los 365 días de un año calendario.

CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / SUBORDINACIÓN EN LA RELACIÓN LABORAL [U]no de los parámetros con fundamento en el cual se puede medir el nivel de eficiencia en la prestación del servicio en una entidad pública como lo es la CDMB, es a través del cumplimiento de la jornada laboral para lo cual la entidad adoptó como mecanismo de control, el uso de la tarjeta electrónica tanto para acceder a la sede locativa de la Corporación, como para verificar el horario laboral, del cual no estaban excluidos los contratistas.

Corolario de lo expuesto según la prueba testimonial y documental analizada, a juicio de la Sala se encuentran acreditados los requisitos de la actividad permanente, personal y subordinada, debido al cumplimiento por parte de la accionante, de la jornada laboral ordinaria como la que cumplía un servidor de planta, que recibía órdenes del Jefe de la Oficina de Contratación, quien en las más de las veces fungía como supervisor del contrato, a cambio de una contraprestación económica denominada honorarios, a través de la suscripción de contratos estatales que fue indiscriminada y que no se justificó en la temporalidad que los caracteriza, lo que configuró una relación laboral encubierta entre las partes en litigio.

De tal suerte que la contratación cuestionada de la demandante, se llevó a cabo con el fin de ejercer funciones públicas propias de los servidores de la Oficina de Contratación y de la Dirección General de la CDMB, dependencia encargada de organizar las actividades relacionadas con el procedimiento de contratación que debía suscribir la Corporación, funciones que deberían ser ejercidas por un funcionario nombrado mediante acto administrativo ordinario o por mérito en virtud del acceso a la carrera administrativa.

(…) Desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora, así como la transitoriedad y temporalidad propias de un verdadero contrato de prestación de servicios, amén de estar probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala en el presente asunto, que contrario a lo argumentado por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se configuró el contrato realidad en el caso de la demandante Alexandra Smith Ruiz Moreno. CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES/ IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DERECHOS PENSIONALES / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [R]especto del término de la prescripción para la reclamación de las acreencias laborales y del momento a partir del cual se inicia, la Sala comparte el siguiente precedente de la pluricitada sentencia del 9 de septiembre que a su vez acoge las previsiones de fallo anterior de unificación del 25 de agosto de 2016: (…) En el sub judice se encuentra acreditado que el último contrato suscrito entre la CDMB y la accionante fue el N° 7644-02 cuya ejecución se desarrolló entre el 19 de enero y el 26 de diciembre de 2012.

La demandante solicitó de la CDMB el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones que se derivaran de ésta, en virtud del derecho de petición incoado el día 1° de febrero de 2013. Por tanto, para presentar la accionante la reclamación se encontraba más que dentro del término legal, y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ningún periodo contractual, como quiera que sólo existió una única vinculación laboral sin solución de continuidad.(…) [s]e modificará la orden impartida por la primera instancia en el sentido de no conceder en favor de la accionante, el reembolso de los dineros que hubiera podido sufragar por concepto de aportes a la salud y riesgos profesionales, en vista de que dichos dineros corresponden a aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la prescripción para la reclamación de las acreencias laborales, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-12-33-3000-2013-00770-01(3894-14) Actor: ALEXANDRA SMITH RUIZ MORENO Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA CDMB Acción: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - CPACA Tema: Uso excesivo e injustificado del contrato de prestación de servicios profesionales que dio lugar al contrato realidad; prueba testimonial y documental acreditó la subordinación y dependencia como requisito esencial de la relación laboral; modificaciones al fallo impugnado según las directrices de las sentencias de unificación jurisprudencial Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad del acto administrativo acusado, reconoció la existencia de la relación laboral y condenó a la demandada al pago de las prestaciones sociales en favor de la demandante.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Las pretensiones La señora Alexandra Smith Ruiz Moreno, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB-, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas[1]: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 02107 del 21 de febrero de 2013, mediante el cual el Director de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga en adelante –CDMB-, negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral y el consecuente pago de los derechos salariales y prestacionales efectuado por la demandante, mediante reclamación presentada el 1º de febrero de 2013 en ejercicio del derecho de petición, por el periodo 21 de diciembre de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2012. -Que en su lugar se declare la existencia de una relación laboral desde el momento de la vinculación a la entidad sin solución de continuidad, desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2012, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades. -Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a pagar en favor de la actora las prestaciones laborales correspondientes a cesantías, intereses de cesantías, primas de ley, vacaciones compensadas, prima de vacaciones y demás emolumentos a que tenga derecho, en igualdad de condiciones que un empleado de la CDMB. -Que a título de sanción se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones laborales al momento de la terminación del vínculo laboral, así como el reembolso de las sumas de dinero que la actora canceló por concepto de pagos de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, en cuanto al porcentaje que por ley corresponde pagar a la entidad demandada; pidió el reembolso de las sumas de dinero que le fueron descontadas por concepto de retención en la fuente y que se sancione a la demandada a título de indemnización moratoria y, que se cancele con retroactividad los valores adeudados, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Alexandra Smith Ruiz Moreno fue vinculada por la CDMB para la prestación de sus servicios personales como abogada, mediante la celebración continua e ininterrumpida de siete contratos de prestación de servicios profesionales suscritos desde el 21 de diciembre de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2012, bajo la modalidad contractual de la Ley 80 de 1993, cuando lo que existió fue una relación laboral en la que se configuraron los elementos esenciales de la misma.

Con la suscripción de los contratos se le asignaron a la demandante funciones públicas de carácter permanente, sin que se le reconocieran los derechos y prestaciones labores de los empleados públicos, desempeñando entre otras funciones la elaboración de estudios previos y documentos precontractuales; elaborar minutas; proyectar actos administrativos contractuales; diligenciar trámites para la cancelación de hipotecas; entre otras trece funciones, que cumplió de manera personal y bajo la permanente subordinación de la Jefe de la Oficina de Contratación de la CDMB, quien fuera su superior inmediata, además que estaba sometida al cumplimiento del horario de la entidad y a las instrucciones de su jefe inmediata y del Director General.

Los contratos suscritos fueron impuestos con el fin de disfrazar la relación laboral existente, por lo que se configuró un contrato realidad en el que predominó las formalidades de una prestación personal del servicio, de manera continua y subordinada, percibiendo un pago mensual denominado “honorarios”, ya que estaba sometida a un horario igual al impuesto a los empleados de la entidad, además que debía portar carné y tarjeta de ingreso.

La entidad demandada le pagaba como contraprestación económica a la demandante las siguientes sumas de dinero: año 2007 $1.500.000; año 2008 $1.620.000; en el año 2009 $1.740.000; en el año 2010 la suma de $1.809.600; en el año 2011 la suma de $2.300.000 y en el año 2012 la suma de $2.700.000. El 1º de febrero de 2013 la accionante solicitó a la CDMB el reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones sociales que se le pagaron a los empleados públicos de la entidad demandada, petición que fue respondida mediante oficio 02107 del 21 de febrero de 2013 por el Director General quien no accedió al reconocimiento de la relación laboral por cuanto se estaba ante una vinculación contractual de prestación de servicios, decisión de la cual se enteró hasta el 27 de febrero de 2013, sin que dicha contestación le fuera notificada según el artículo 66 CPACA, además que se omitió el otorgamiento de los recursos quedando agotada la reclamación en sede administrativa.

El 5 de agosto de 2013 se surtió el requisito de procedibilidad de conciliación ante el Ministerio Público en Asuntos Administrativos, sin que existiera ánimo conciliatorio. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas de la Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 25, 26, 29, 39, 40- 7, 53, 54, 55, 56, 83, 122 al 125; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; el artículo 2º numeral 4º literal h) de la Ley 1150 de 2007; el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008; los numerales 5, 8 y 9 del artículo 29 de la Ley 99 de 1993; artículo 55 de la Ley 909 de 2004, los decretos 2400 y 3074 de 1968 y el Decreto 1950 de 1973, sin citar normas en particular.

Respecto de la transgresión de las normas constitucionales indicó que deviene por el hecho de que el derecho al trabajo goza de amplia protección, presupuesto que implica una intervención de las autoridades judiciales, con el fin de evitar el abuso de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia laboral. Indicó que la entidad demandada desconoció el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, al vincular a la accionante para desarrollar una actividad permanente mediante una modalidad contractual no permitida, al ejercer funciones públicas de carácter permanente.

Afirmó que la accionante fue vinculada por la entidad demandada mediante siete contratos de prestación de servicios[2], para ejercer funciones públicas propias de los servidores de la Oficina de Contratación de la CDMB, dependencia encargada de organizar las actividades relacionadas con el procedimiento de contratación que debía suscribir la Corporación, funciones que deberían ser ejercidas por un funcionario de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

Por tanto se dio una vinculación irregular, que colocó a la demandante en una situación de hecho ya que debió haber sido nombrada mediante relación legal y reglamentaria. En cuanto a los presupuestos de la subordinación o dependencia, señaló que el primero se da en la condición de contratista independiente sin derecho alguno a prestaciones sociales, mientras que la dependencia se acredita cuando la entidad contratante impartió órdenes a la persona contratada, le fijó un horario de trabajo, le hizo llamados de atención por lo que se está ante un típico contrato laboral con derecho al pago de prestaciones sociales.

Señaló que la entidad demandada vulneró el derecho a la igualdad y al trabajo de la demandante comparado con el desempeño de un empleado público de la entidad, al haber suscrito desde el año 2007 hasta el 2012 modalidades contractuales que encubrían una verdadera relación laboral sin solución de continuidad, motivo por el cual tiene derecho a una indemnización al configurarse un contrato realidad. 2.

Contestación de la Demanda De acuerdo con la constancia secretarial de 12 de diciembre de 2013 proferida por la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Santander, una vez vencidos los términos procesales, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga no contestó la demanda[3]. 3. Audiencia Inicial El 30 de enero de 2014 ante el Despacho de la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, se llevó a cabo audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, a la cual comparecieron el apoderado de la parte demandante y la Procuradora Judicial 16 Delegada ante dicha Corporación, el apoderado de la entidad demandada no asistió. Señaló como fijación del litigo determinar si la vinculación de la accionante a la entidad demandada mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, oculta una relación laboral donde se dan los elementos de la misma, esto es, la prestación personal del servicio en igualdad de condiciones a los funcionarios de planta de la CDMB, la subordinación y la remuneración, debiendo en consecuencia reconocérsele las prestaciones sociales ordinarias y demás derechos laborales derivados de la misma, o si por el contrario se dio una vinculación contractual que no genera cargo prestacional alguno, resultando ajustado a la legalidad el acto acusado[4]. 4.

La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 29 de mayo de 2014[5], mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la demandada a pagar a la accionante a título de reparación del daño las sumas a que haya lugar por concepto de prestaciones sociales que devengaban los abogados de planta de la entidad que desempeñaban funciones similares, durante los siguientes periodos: entre el 21 de diciembre de 2007 al 19 de diciembre de 2008; del 16 de febrero de 2009 al 24 de diciembre de 2010; del 19 de enero de 2011 al 22 de diciembre de 2011 y del 19 de enero de 2012 al 26 de diciembre de 2012, tomando como base para la liquidación el valor de los honorarios contractuales por dicho tiempo, en el evento en que estos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, pues de lo contrario, será tenido en cuenta éste último; así como al pago de los porcentajes de cotización correspondiente a Pensión y Salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los Fondos correspondientes, durante el periodo que acreditó prestar sus servicios, sumas que serán ajustadas.

Dispuso que en todo caso el tiempo laborado por la demandante en los periodos reconocidos, será computado para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones y que de la liquidación que resulte, se deberán descontar las sumas que la demandante debió asumir por concepto de aportes de ley. Condenó en costas a la entidad demandada.

En la parte considerativa del fallo pero no en la resolutiva, la primera instancia negó la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente por corresponder a un descuento legal, así como tampoco accedió a la indemnización moratoria reclamada, por cuanto el derecho al reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones dejadas de percibir, surge y nace cuando se hace exigible es decir, con la sentencia constitutiva de este derecho.

El a quo evidenció con fundamento en el material probatorio allegado que se acreditó que la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno prestó sus servicios profesionales como abogada de la CDMB mediante los contratos Nº 26841 del 21 de diciembre de 2007 al 18 de febrero de 2008; Nº 26964 del 19 de febrero de 2008 al 30 de abril de 2008; Nº 5620-02 a partir del 15 de mayo de 2008 con una duración de 7 meses y 15 días;

Nº 6240-02 con una duración de 315 días a partir del 16 de febrero de 2009; Nº 6740-02 con una duración de 342 días a partir del 18 de enero de 2010; Nº 7161-02 con una duración de 11 meses y 15 días a partir del 19 de enero de 2011 y Nº 7644-02 con una duración de 341 días a partir del 19 de enero de 2012. Encontró probado que la accionante prestó sus servicios profesionales de abogada a la entidad demandada, de manera continua e ininterrumpida con fundamento en la prueba documental que la constituyen los contratos así como las certificaciones del 18 de diciembre de 2012 y 19 de marzo de 2014, expedidas por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la CDMB.

Así mismo encontró acreditada la remuneración mensual pactada como “honorarios” por los servicios prestados, según los contratos analizados. Respecto a las condiciones en las que la demandante desarrollaba sus labores como abogada al servicio de la CDMB, indicó que las declaraciones llevadas a cabo el 27 de febrero de 2014 de los señores José Alberto Peña Ortiz y Mary Prada Reyes, fueron coincidentes en afirmar que conocían a la accionante por haber laborado con ella en la entidad demandada, el primero en la Subdirección de Recursos Naturales y la segunda en la Subdirección de Contratación, quienes señalaron que cumplía el mismo horario de los empleados de planta y en los mismos días y que en caso de ausentarse, debía pedir permiso.

Igualmente se cuenta con el testimonio del señor Segundo Samuel Rodríguez González ex compañero laboral de la demandante, quien al igual que los declarantes José Ortiz y Mary Prada coincidieron en afirmar que tanto el personal de planta como los contratistas, para efectos del ingreso y salida de la entidad, tenían una tarjeta electrónica que hacía parte de un elemento de trabajo y que se llevaba como medio de control del horario y de permiso laboral, afirmación que encuentra respaldo con la copia del “Acta de recibo tarjeta de control de acceso” suscrita por la señora Ruiz Moreno. Señaló el a quo que se acreditó mediante el testimonio del señor Segundo Samuel Rodríguez González, que la accionante laboraba incluso los fines de semana y que todos los empleados para poder laborar horas extras, debían contar con la autorización del jefe inmediato, afirmación que tiene respaldo probatorio con el documento “Autorización para permanecer en horas no laborales”, que le fue otorgado a la accionante para cumplir las funciones de su cargo después de las 7:00 pm los días 26 al 29 de marzo de 2012.

Los testigos declararon que los elementos de trabajo de todos los contratistas, eran suministrados por la entidad, los cuales debían ser devueltos al finalizar el contrato y que cada mes, para efectos del respectivo pago, debían presentar informes sobre el cumplimiento de metas y actividades, informe que según el señor Peña Ortiz, se presentaba al supervisor y este al jefe la oficina donde laboraba el contratista para el respectivo pago.

Del mismo modo indicó el Tribunal de primera instancia, que los testigos Mary Prada y Segundo Rodríguez afirmaron que se realizaban reuniones periódicas los días lunes, en las que participaban tanto funcionarios de planta como contratistas en las que se repartían los procesos y las tareas a realizar, así como se les llamaba la atención y se les exigía mayor cumplimiento.

Indicaron también que el Subdirector de cada dependencia, era el encargado de diseñar las tareas de dicha dependencia y era quien asignaba las tareas que en el caso del personal de planta se denominaba compromisos laborales y para los contratistas, objeto del contrato. En virtud de la prueba documental y testimonial, el a quo encontró probados los siguientes hechos irrefutables: i) que la actora cumplía un horario de trabajo que era controlado mediante la tarjeta electrónica que le era entregada como medio de trabajo; ii) que estaba sometida a las directrices del Subdirector de la respectiva dependencia, de quien recibía las indicaciones de las actividades programadas semanalmente; iii) que debía solicitar permiso para ausentarse de sus labores y para ingresar a la entidad en horas y días no hábiles; iv) que debía presentar informes mensuales de ejecución de actividades; v) que debía responder por los elementos de trabajo que le fueron entregados para el objeto contractual y, vi) que recibía por sus servicios personales una remuneración mensual pactada como “honorarios”.

En cuanto al carácter permanente de la función desarrollada por la demandante, también se encuentra acreditado pues para el cumplimiento de sus funciones la CDMB contaba con una dependencia o Subdirección de Recursos Naturales y una de contratación, en las que laboró la señora Alexandra Smith y quien era la encargada de realizar los procesos de contratación, por lo que no se trataba de funciones meramente temporales ya que la actora desempeñó de manera continua funciones propias de la entidad demandada.

Respecto del periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 y el 15 de febrero de 2009; el 25 de diciembre de 2010 al 18 de enero de 2011 y del 23 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012, operó la interrupción de más de 15 días respecto del próximo contrato, lo que evidencia que no existió continuidad en la prestación del servicio.

Condenó en costas a la CDMS en virtud del artículo 392 numeral 1º CPC aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al resultar vencida en el proceso y a favor de la demandante, fijando por concepto de agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones reconocidas en esta providencia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003. 5.

Fundamentos del recurso de apelación La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, por conducto de apoderado judicial, impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las súplicas de la demanda, al afirmar que no se configuró en el presente caso una relación laboral oculta, con fundamento en las siguientes razones[6]: El a quo incurrió en un error de apreciación al dar por demostrado que entre las partes existió una relación laboral subordinada, por cuanto este elemento no se encontró acreditado, ya que la prueba testimonial no es clara ni contundente sobre este aspecto lo que evidencia una indebida valoración y apreciación probatoria.

En cuanto a las funciones desempeñadas por la actora durante la ejecución de los contratos, aduce que prestó sus servicios profesionales como abogada, apoyando la realización de los procesos contractuales en sus distintas etapas, que según una certificación fechada 11 de junio de 2014 expedida por la Dirección General de la entidad y la certificación de la misma fecha expedida por Gestión de Talento Humano, la señora Alexandra Ruiz no fue empleada pública de la entidad como quiera que su desempeño fue como contratista.

Respecto del cumplimiento del horario de trabajo acreditado mediante prueba testimonial, pidió que se debía tachar de sospechosa como quiera que los declarantes no tienen credibilidad puesto que también presentaron demandas en contra de la CDMB, tal y como acontece con el señor José Alberto Peña Ortiz quien ha demandado la supuesta violación de derechos sindicales en su calidad de Presidente del sindicato de trabajadores del sistema nacional ambiental colombiano “ORGASINA”.

El apelante afirmó que causa extrañeza la declaración de los testigos José Alberto Peña Ortiz y Mary Prada Reyes, quienes señalaron que la actora cumplía el mismo horario de los empleados de planta y en los mismos días y, que en caso de ausentarse debía pedir permiso, por cuanto el señor Peña Ortiz laboraba en la Subdirección de Recursos Naturales ubicada en el tercer piso de la entidad mientras que la accionante laboraba en la oficina de contratación ubicada en el quinto piso, lo que evidencia que no basta la simple afirmación testimonial cuando no existe prueba que acredite el cumplimiento del horario de trabajo.

En cuanto al uso de la tarjeta de ingreso, advirtió que la entidad la tiene prevista tanto para el personal de planta como contratistas, pero no con el ánimo de controlar el horario de llegada y de salida, sino para facilitar su ingreso a la entidad, por cuanto por necesidades en el cumplimiento del objeto contractual, se deben desplazar a diferentes dependencias ubicadas en los cinco pisos del edificio, que incluso facilita el ingreso de sus vehículos a los parqueaderos, pero que no por ello se debe tomar como si fuera un elemento de trabajo que acredite la relación laboral, tal y como lo acredita la certificación expedida por Talento Humano y por la Oficina de Sistemas de la entidad.

Destacó el impugnante que no existe prueba de lo afirmado por los declarantes que acredite que los días sábados y domingos ingresaba la señora Alexandra Ruiz a laborar a la entidad, por lo que ha debido probar el señor Segundo Samuel Rodríguez González que él también laboraba en dichos días, de lo contrario se cuestiona cómo le consta tal hecho, máxime cuando en la entidad no se registra permiso alguno para ingreso de la actora durante estos días no laborales.

Refirió que la única dependencia a la cual prestaba sus servicios la actora bajo la modalidad contractual, era la Oficina de Contratación pero no en la Subdirección de Recursos Naturales como lo afirmó el a quo; que la demandante refirió en el libelo introductorio que la Jefe de la Oficina de Contratación doctora Martha Cecilia Galviz Peña le dijo “Dra Alexandra le agradezco que cuando no tenga pensado venir a la oficina, me sea avisado”, afirmación que corrobora que la misma actora reconoció que no tenía subordinación ni cumplía horario de trabajo alguno. Reprochó el hecho de que se tome como prueba de la subordinación las reuniones periódicas que programe la entidad, pues estas se hacen con el fin de verificar el cumplimiento del contrato y de las metas; que los informes mensuales que se deben rendir, se solicitan para proceder al pago del contrato, siendo esta la única manera de comprobar que se está cumpliendo con el objeto contractual y por ende para proceder a su pago.

En el sentir del impugnante, se evidencian inconformidades de los declarantes luego del retiro de la Corporación, malestar que dejan entrever en sus testimonios, al afirmar situaciones que no les consta en realidad y que no se prueban de ninguna manera, lo cual crea zozobra en el funcionamiento de la entidad. Basta con advertir que ni siquiera la demandante mencionó lo de su presencia en reuniones, o su asistencia a laborar los fines de semana, menos la dependencia directa.

Señaló el apoderado de la CMDB, que no se demostró que el objeto contractual de la señora Alexandra Smith era bajo las mismas condiciones que cualquier otro servidor de planta de la entidad o que no eran indispensables, en cambio sí se acreditó mediante certificación de la Oficina de Talento Humano, que el objeto contractual que cumplió la actora, no lo desarrollaba ningún empleado de planta de la entidad.

Destacó que en el sub judice se aplica el principio “Nemo Auditor Propiam Turpitudinem Allegans” Nadie puede alegar a su favor su propia culpa, por cuanto la actora formó parte de la Oficina de Contratación y por ende participaba en la redacción de los contratos de prestación de servicios, de allí que era conocedora de las órdenes de prestación de servicios “O.P.S” y tenía conocimiento como profesional del derecho, que su vinculación era sin relación laboral oculta. 6.

Audiencia de conciliación El Tribunal Administrativo de Santander el 16 de septiembre de 2015, adelantó la audiencia de conciliación judicial prevista en el inciso 4° del artículo 192 CPACA, sin que se evidenciara ánimo conciliatorio por parte de la entidad demandada, por lo que se declaró fallida dicha audiencia y procedió a conceder el recurso de apelación presentado oportunamente por el apoderado de la CDMB[7]. 7.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público Descorrió el apoderado judicial de la entidad demandada el término de alegatos de conclusión en segunda instancia[8], en el que reiteró la falta del requisito de la subordinación como elemento esencial para la acreditación de la relación laboral, según la certificación expedida por Gestión de Talento Humano; que la tarjeta es de acceso a las instalaciones de la entidad pero no para controlar el horario laboral menos aún para efectos de permisos; la actora no cumplía un horario laboral al interior de la entidad; los contratistas deben rendir informes de sus actividades y recibir directrices de su supervisor, sin que ello comporte subordinación. En suma, la accionante cumplió los objetos contractuales pero no se configuró una relación laboral con la entidad demandada y los testimonios no fueron claros ni específicos para determinar que efectivamente se dio una relación laboral entre las partes, por lo que reiteró la revocatoria del fallo impugnado.

Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio según lo certifica la constancia secretarial del 5 de abril de 2016[9]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CDMB. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las súplicas de la demanda, al encontrar acreditados los requisitos de una verdadera relación laboral bajo el ropaje de la suscripción de contratos de prestación de servicios.

Para el efecto, se deberá resolver si el a quo incurrió en error de hecho al haber encontrado acreditados los tres requisitos que estructuran una relación laboral, entre ellos, el de la subordinación y dependencia, por cuanto no existe prueba ni documental ni testimonial que así la acredite y, si ello es así, no habría lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en los términos en que fueron reconocidas en el fallo objeto de impugnación. Para desarrollar el anterior problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente esquema: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2. Hechos probados; 2.3. Solución al caso concreto; 2.3.1. Uso excesivo e injustificado de la modalidad de contratación por prestación de servicios profesionales; 2.3.2. Análisis de la prueba testimonial que acredita la subordinación de la vinculación laboral, como argumento de inconformidad de la parte demandada y, 2.3.3.

Modificaciones al fallo impugnado según las directrices de las sentencias de unificación jurisprudencial. 2.1.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en las sentencias de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter y de 9 de septiembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas en relación con los elementos y características propias del contrato estatal de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral encubiertas o subyacentes[11].

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “(…) 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[12] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

A su vez, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Artículo.- 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias señaladas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[13] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[14], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[15] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Hechos probados. 2.2.1. Reclamación dirigida por la actora a la entidad demandada Mediante derecho de petición radicado el 1º de febrero de 2013 dirigido al Director de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno, en su condición de ex vinculada a la Corporación, le solicitó el reconocimiento de la vinculación laboral desde el 21 de diciembre de 2007 al 24 de diciembre de 2012, con el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que se le reconocieron a los empleados de planta que desempeñaron su misma función, como quiera que fue vinculada mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios[17]. 2.2.2.

Respuesta dada por la entidad demandada al derecho de petición interpuesto por la accionante A través de oficio 02107 del 21 de febrero de 2013 el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, respondió a la peticionaria en los siguientes términos, siendo este el acto administrativo demandado[18]: “El contrato de prestación de servicios tiene carácter estatal, de modo que no le son aplicables las regulaciones propias que contiene el código sustantivo del trabajo, como es el pago de indemnizaciones, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas u otros emolumentos.

En cuanto las condiciones para que un contrato de prestación de servicios se considere un contrato de trabajo realidad, debe haber la concurrencia de los supuestos contemplados por el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, el cual define los elementos del contrato de trabajo. Este artículo es claro en afirmar que cuando en una relación empleado- empleador se da una relación de subordinación, existe una prestación personal del servicio y hay una remuneración, estamos frene a un contrato de trabajo, sin importar el nombre que se le haya dado al contrato al momento de su firma.

Un contrato de prestación de servicios como los suscritos por usted con la entidad, no supone las mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en este caso, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos, obviamente hay remuneración. Frente al caso que nos ocupa, su vinculación fue realizada mediante contratos de prestación de servicios profesionales para desarrollar sus objetos contractuales y sus obligaciones BRINDANDO APOYO JURÌDICO A LA OFICINA DE CONTRATACIÒN de acuerdo a una propuesta presentada por usted a consideración de la CDMB, la cual fue aceptada por la entidad.

En consecuencia, un profesional vinculado a la CDMB mediante un contrato de prestación de servicios no podrá alegar pago alguno por concepto de prestaciones sociales. La Dirección General de conformidad a la facultad discrecional y como ordenador del gasto establece al iniciar la vigencia de cada año las necesidades y prioridades en materia contractual en cada una de las dependencias de la Corporación. Finalmente frente a cada una de las pretensiones de su escrito, no encuentra la entidad fundamento legal, constitucional o jurisprudencial para despacharlas favorablemente y se niegan cada una de ellas, en razón a que su vinculación fue contractual y no legal o reglamentaria, por lo tanto, no existen obligaciones prestacionales a cargo de la Corporación.”(subrayas fuera de texto) 2.2.3.

Sobre la vinculación contractual El tema de los distintos contratos suscritos entre la accionante y la entidad demandada que aparecen en el expediente, será desarrollado y analizado en el acápite relativo a la resolución del caso concreto de esta providencia. 2.2.4. Certificación sobre retención en la fuente efectuada a la demandante Expedida por la Coordinadora del Grupo Contable Almacén e Inventario de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, que da cuenta del valor que durante el año gravable de 2009, le fue descontado por concepto de retención en la fuente a la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno, en virtud de los honorarios y comisiones[19]. 2.2.5.

Acta de recibo tarjeta control de acceso sede administrativa CDMB Documento mediante el cual la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno el día 29 de mayo de 2009 recibió la tarjeta magnética con el número interno 224, para permitirle el ingreso, la movilidad y salida de la sede administrativa, al tiempo que la portadora se compromete a acatar las condiciones que en el documento se enuncian[20]. 2.2.6.

Certificados de no pendientes de contratistas Documentos expedidos el 24 de diciembre de 2010 y el 22 de diciembre de 2011 por la CDMB, mediante los cuales certifican que la contratista Alexandra Smith Ruiz Moreno no tiene ningún pendiente por concepto de: i) activos fijos devolutivos; ii) centro de documentación ambiental; iii) correspondencia, documentos de archivo e informes; iv) Vistos buenos del subdirector y /o Jefe de la Oficina de Contratación y de Talento Humano; vi) Base de datos, correos y control de acceso; y vii) pago de aportes parafiscales[21]. 2.2.7.

Formato de Autorización para permanecer en horas no laborales Formulario diligenciado el 26 de marzo de 2012 por la solicitante señora Alexandra Ruiz Moreno, quien solicitó permiso del 26 al 29 de marzo de 2012 para “cumplir funciones de su cargo después de las 7:00 pm”, que cuenta con el VoBo de la Jefe de la Oficina de Contratación[22]. 2.2.8.

Correos electrónicos suscritos por la Jefe de Oficina de Contratación de la CDMB Figuran dos correos electrónicos de 9 de mayo de 2012 enviados a las 3:45 pm y 5:04 pm del mismo día, mediante los cuales la Jefe de Oficina de Contratación les hace algunas recomendaciones y les solicita tener en cuenta las indicaciones impartidas respecto del manejo de los expedientes contractuales, mensajes que están dirigidos a varios abogados de dicha Oficina, entre ellos a la señora Alexandra Ruiz Moreno[23]. 2.2.9.

Correo electrónico de fecha 26 de abril de 2012 Mediante el cual, la Jefe Oficina de Contratación de la CDMB le pide el favor a la señora Alexandra Ruiz Moreno que le avise “cuando no tenga pensado venir a la oficina”[24]. 2.2.10. Certificación expedida por el Coordinador de Talento Humano de la CDMB Mediante la cual hace constar que la doctora ALEXANDRA SMITH RUIZ MORENO, identificada con c.c..

X prestó sus servicios en dicha entidad bajo diversas modalidades de contratación, entre ellas: i) contrato de prestación de servicios Nº 5620-02 del 9 de mayo de 2008 al 8 de diciembre de 2008; ii) contrato de prestación de servicios Nº 6240-02 del 16 de febrero de 2009 al 28 de diciembre de 2009; iii) contrato de prestación de servicios Nº 6740-02 del 18 de enero de 2010 al 24 de diciembre de 2010; iv) contrato de prestación de servicios Nº 7161-02 del 19 de enero de 2011 al 22 de diciembre de 2011; v) contrato de prestación de servicios Nº 7644- 02 del 19 de enero de 2012 al 24 de diciembre de 2012[25]. 2.2.11.

Trámite de conciliación extrajudicial ante Procurador Delegado en Asuntos Administrativos Figuran la solicitud, el Acta y la Constancia de la diligencia de conciliación extrajudicial trámite adelantado ante la Procuradora 15 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la que luego de llevada a cabo la audiencia el 5 de agosto de 2013, la conciliación se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por no existir ánimo conciliatorio entre las partes[26]. 2.2.12.

Planillas de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud formulario de autoliquidación de aportes Las cuales fueron efectuadas por la demandante entre el 8 de agosto de 2007 hasta el mes de diciembre de 2012[27] 2.2.13. Prueba testimonial Ante la primera instancia el día 27 de febrero de 2014 se llevaron a cabo audiencias de recepción de testimonios de los señores José Alberto Peña Ortiz, Mary Prada Reyes y Segundo Samuel Rodríguez González las cuales fueron pedidas por la parte demandante, no figura interrogatorio de parte rendido por la actora Alexandra Smith Ruiz Moreno[28].

El desarrollo de la prueba testimonial se hará más adelante. 2.3. Solución al caso en concreto Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial relacionado en precedencia, a la luz del material probatorio allegado al expediente, la Sala entrará a resolver los argumentos del recurso de apelación esgrimidos por el apoderado de la parte demandada, en contra del fallo de la primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo expedido por el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB, al declarar que sí se configuró una relación laboral, por lo que la actora tenía derecho al pago de las prestaciones reclamadas, durante el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2007 y el 26 de diciembre de 2012, salvo los interregnos por la interrupción superior a los 15 días entre cada contrato.

El fundamento central de la inconformidad expresada en la impugnación, consiste en cuestionar que el a quo hubiera dado por hecho que entre las partes existió una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando lo cierto es que para que opere tal reconocimiento, se deben tener acreditados los requisitos que estructuran una vinculación laboral siendo ellos: la prestación personal del servicio, de manera continua y subordinada a cambio de una remuneración económica.

Contraria a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo impugnado, la entidad demandada insistió que en el presente caso sí se llevó a cabo una verdadera relación contractual según el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como quiera que la demandante no acreditó el requisito de la subordinación de acuerdo con la prueba documental y, porque la prueba testimonial no es clara ni contundente para sustentar la existencia de la relación encubierta.

Siendo ello así, la Sala procederá a analizar la contratación administrativa para verificar si fue excesiva e injustificada su utilización, perdiendo de vista la temporalidad que caracteriza a los contratos de prestación de servicios profesionales. 2.3.1. Uso excesivo e injustificado de la modalidad de contratación por prestación de servicios profesionales La primera instancia decretó la práctica de la siguiente prueba documental[29]: ordenar a la entidad demandada remitiera copia auténtica, completa y legible de los contratos de prestación de servicios profesionales Nº 26841 del 21 de diciembre de 2007;

Nº 26964 del 19 de febrero de 2008; Nº 5620-02 del 9 de mayo de 2008; Nº 6240-02 del 13 de febrero de 2009; Nº 6740-02 del 15 de enero de 2010; Nº 7161-02 del 10 de enero de 2011 y Nº 7644-02 del 19 de enero de 2012, suscritos entre la demandante y la CDMB. El Secretario General de la demandada respondió el anterior requerimiento y adjuntó (36) folios, en los cuales remitió la copia de los contratos y dos certificaciones una expedida por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de fecha 19 de marzo de 2014[30], que certificó la suscripción de cinco contratos, mientras que la certificación expedida el 4 de marzo de 2014 por el Jefe de Oficina de Contratación, da cuenta de la suscripción entre la CDMB y la señora Ruiz Moreno de siete contratos en total, al advertir “En cuanto a los contratos sin formalidades plenas Nos 26841 y 26964 fueron solicitados al archivo general de la entidad toda vez que los mismos no se encuentran escaneados en el sistema de Gestión Documental[31].

En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examina en el marco de esta litis, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada». 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” (subrayas y negritas fuera de texto) Analizados los contratos allegados al expediente los cuales no contienen los estudios previos pero se extraen de los objetos contractuales relacionados en el cuadro anterior, se observa que en términos generales fue el mismo a lo largo de la suscripción contractual entre los años 2007 y 2012, que consistió en la prestación de los servicios profesionales como abogada por parte de la actora apoyando los procesos contractuales en sus distintas etapas precontractual, contractual y poscontractual que adelantaba la Oficina de Contratación de la CDMB, en asuntos relacionados con la compra de bienes urbanos y rurales para la Corporación, entre otros temas jurídicos a apoyar.

La primera instancia decretó la práctica de la siguiente prueba a la CDMB[33]: “se sirva expedir certificación sobre las labores desarrolladas por la señora ALEXANDRA SMITH RUIZ MORENO, durante el periodo de vinculación a dicha entidad y deberá además certificar si esas funciones se cumplen por el personal de planta, y en caso afirmativo indicar el cargo, el grado y la denominación del mismo dentro de la planta de personal de la CDMB.” En el expediente figura certificación expedida el 19 de marzo de 2014 por el Coordinador de Gestión del Talento Humano de la CDMB, sobre las labores desarrolladas por la demandante durante la ejecución contractual, el periodo de vinculación y la denominación del mismo dentro del personal de planta de la entidad, en la que hizo constar lo siguiente[34]: “(…) Que de conformidad a lo señalado en la Resolución Nº 000014 del 08 de enero de 2013, por medio de la cual se establece el Manual de Funciones y Competencias laborales para la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB-, los empleos que se encuentran asignados al proceso de adquisición de bienes y servicios, son los siguientes: CARGO: ASESOR CÓDIGO 1020 GRADO 10 ADSCRITO: DIRECCIÓN GENERAL PROPÓSITO DEL EMPLEO: GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN Asesorar a la CDMB, en los procesos de contratación en todas sus etapas, que deban celebrar de tal forma que se adecuen a los parámetros legales y los principios de transparencia y eficiencia que rigen para la administración pública y contribuyan realmente al desarrollo sostenible de los municipios área de influencia de la Corporación. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS: En total relaciona veintiún (21) funciones (…)[35] CARGO: PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 208 GRADO 16 ADSCRITO: DIRECCIÓN GENERAL PROPÓSITO DEL EMPLEO: Prestar apoyo a la Dirección General, mediante la aplicación de sus conocimientos específicos en el seguimiento y evaluación de los componentes jurídicos, técnicos, administrativos, económicos, financieros o sociales, dentro de los programas y proyectos que se formulen para dar cumplimiento a la misión institucional y conlleven al cumplimientos de las metas y objetivos institucionales.

DESCRIPCIÒN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS: En total relaciona catorce (14) funciones (…)” Observa la Sala de acuerdo con el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la CDMB y la accionante, enlistados en el cuadro visible en precedencia comparados con las funciones desempeñadas por los cargos de Asesor y de Profesional Especializado de la Dirección General de la Corporación según el Manual de Funciones de la entidad, que algunas de las actividades a ejecutar por la actora las podía desempeñar el Asesor de la Dirección General de la entidad, supuestos que desdibujan los presupuestos fácticos y normativos de esta modalidad contractual, entre ellos el de la justificación dada por la ausencia de personal de planta que asumiera dichas actividades.

Sin embargo, la certificación no lo constató siendo su deber haberlo hecho tal y como así se lo requirió el Tribunal de primera instancia. Se evidencia entonces, que en el sub judice se empleó la figura de la suscripción de contratos de prestación de servicios de manera indefinida con el fin de ejecutar necesidades permanentes y propias de la entidad contratante, contrariando el espíritu de este tipo de contratos estatales que se caracterizan por su temporalidad en virtud de la expresión “el término estrictamente indispensable” consignada en el texto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dice: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La sentencia de unificación del pasado 9 de septiembre del año en curso, sentó la siguiente regla jurisprudencial sobre este asunto en los siguientes términos: “131. La autorización prevista en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con la anterior regla jurisprudencial, se ha de entender que el “término estrictamente indispensable”, corresponde al que está expresamente fijado en el respectivo contrato de prestación de servicios durante el cual el contratista deberá ejecutar el objeto del mismo, sin perjuicio de las prórrogas que se puedan estipular.

En todo caso, es enfático el precedente jurisprudencial en advertir que dichos contratos no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Traslapadas las anteriores previsiones al caso sub lite, la Sala observa que la contratación celebrada entre la CDMB y la accionante, fue a través de siete contratos de prestación de servicios profesionales suscritos anualmente, cuyo lapso de duración de las vigencias 2007 al 2012 entre el primer contrato 26841 del 21 de diciembre de 2007 al último contrato el 7644-02 hasta el 26 de diciembre de 2012, fue el siguiente en términos de días: 60 + 72 + 7 meses y 15 días = 225 días + 315 + 342 + 345 + 341 días para un total de 1.700 días, que en términos de años correspondería a cuatro años y seis meses de labores de un servidor público de planta de la entidad.

No existe en el expediente, prueba que ameritara la cuestionada contratación de la demandante, porque no existía en el personal de planta de la entidad, un abogado que contara con el conocimiento especializado en la materia contractual, como argumento que justificara la contratación de la accionante. Ahora bien, superado el análisis de la ausencia de justificación de la vinculación laboral a través de la modalidad contractual de prestación de servicios profesionales de la señora Alexandra Ruiz Moreno, procederá la Sala a analizar si en el presente caso se acreditaron los supuestos estructurantes de una relación laboral, entre ellos, el de la subordinación o dependencia, que pretende acreditar la actora mediante la prueba testimonial recepcionada ante la primera instancia. Lo anterior, por cuanto respecto del requisito de la remuneración mensual, existe la evidencia del pago efectuado a la demandante por parte de la CDMB, a través de los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios profesionales, aunado al hecho que no obra ninguna reclamación por parte de la actora relativo a un presunto incumplimiento de estos pagos. 2.3.2.

Análisis de la prueba testimonial que acredita la subordinación de la vinculación laboral, como argumento de inconformidad de la parte demandada El día 27 de febrero de 2014 ante la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, se llevó audiencia de práctica de prueba documental y testimonial en la que se escucharon las declaraciones de los señores Segundo Samuel Rodríguez González, Mary Prada Reyes y José Alberto Peña Ortiz, declaraciones pedidas por la parte demandante.

El apoderado de la entidad demandada en la alzada censuró la credibilidad de los testimonios, al afirmar que el a quo efectuó una errónea apreciación de dichas declaraciones. Dado el cuestionamiento del apelante a la prueba testimonial, la cual tachó de sospechosa en el caso de la declaración rendida por el señor José Alberto Peña Ortiz, resulta necesario efectuar las respectivas transliteraciones del video que se encuentra en el CD grabado el día de la audiencia de pruebas[36].

La audiencia inició a las 2:45 pm del 27 de febrero de 2014 a la cual asistieron la apoderada de la demandante y la Procuradora Judicial 16 Delegada en Asuntos Administrativos del Ministerio Público, el apoderado de la demandada no acudió. El primer testimonio recepcionado fue el del señor SEGUNDO SAMUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ que inició en el minuto 6´05 terminó en el minuto 28:39, quien afirmó que trabajó en la CDMB hasta el 30 de noviembre de 2013 y que disfrutaba de su jubilación. En la declaración afirmó lo siguiente[37]: “P: Don Segundo tiene usted parentesco con la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno. En caso afirmativo sírvase indicar que clase de parentesco tiene con ella.

De lo contrario, si la conoce, y por qué razón la conoce y desde cuanto hace que la conoce. C: No, no tengo ninguna clase de parentesco, la conocí a ella en la CMB cuando entró a laborar. No tengo la fecha muy precisa, pero creo que a finales del 2007 ella ingresó a trabajar en la corporación de defensa. (…) P: Preguntado, por el conocimiento que tiene de la señora Alexandra, y por la vinculación con la CMB, ¿sabe usted qué cargo ocupó ella o que cargos ocupó mientras estuvo vinculada con la CMB? C: Si ella trabajaba como contratista, como profesional en la sección de contratación a la que nos ayudaba a elaborar los contratos para la entidad.

(…) P: ¿Preguntado tuvo usted entonces oportunidad de laborar con la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno en la misma dependencia? C: En la entidad trabajamos en el mismo edificio. En oficinas diferentes porque yo era, mis actividades eran misionales y la doctora Alexandra sus actividades eran operativas. P: Preguntado, usted en respuesta anterior dice que la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno colaboraba con la elaboración de contratos en la sección de contratación. Como se dio cuenta usted de eso si trabajaba… de esa tarea que ella realizaba en la sección de contratación si trabajaban en secciones diferentes.

C: Bueno doctora, la entidad para cumplir con sus funciones requiere elaborar contratos ya sean de personal o cualquier otra índole de contratación para desarrollar sus objetivos. Todas esas actividades se adelantaban, nosotros como técnicos solicitamos, hacíamos términos de referencia, solicitábamos que se elaboraran los respectivos contratos que hicieron el proceso de contratación, dependiendo de las actividades que necesitábamos contratar.

Una vez nosotros hacíamos esos procesos de solicitudes, la oficina de contratación a través de sus funcionarios que laboraban procedía a hacer todo el proceso de contractual que se requería. (…) P: Preguntado, ¿qué horario cumplen los empleados de la CMB? C: Nosotros, han variado un poco los horarios. Pero en los últimos años se entraba de las 7:30 a las 12, comenzábamos a las 2 y terminábamos a las 6 de la tarde.

P: ¿Preguntado, la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno cumplía ese horario en la entidad? ¿O como, en que días y que horas se presentaba ella a cumplir con el objeto de su contrato? C: Bueno yo no puedo decir si cumplía totalmente el horario. Porque trabajábamos en dependencias diferentes, lo que si es que permanentemente por las actividades que nosotros desarrollábamos la veíamos permanentemente en la oficina.

Además, todos los contratistas teníamos, para el ingreso a la institución, una tarjeta tanto para la entrada como para la salida y la entidad contrataba el ingreso tanto de funcionarios como de contratistas y era si llegábamos o no a trabajar. Pero si por lo general uno la veía permanentemente en las oficinas. Yo no puedo garantizarle si cumplía a cabalidad bien sus procesos porque no trabajaba en la oficina de ella.

(…) P: Cuando habla de su jefe superior, ¿se refiere al supervisor del contrato o a otro jefe? C: Puede ser el supervisor no necesariamente. Puede ser el supervisor del contrato o hay un jefe de la sección. Para el caso de los operativos eran jefes de división, era una empleada de nómina y era en el último año que me acuerdo el nombre era la doctora Martha Galvis.

No estoy seguro si ella era la interventora o había otra persona interventora de esos contratos. P: Preguntado, supo usted si la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno en alguna ocasión le fue llamada la atención, se le envió algún memorando, por razón del no cumplimiento de sus funciones en la forma en que lo exigía la entidad. C: No, no tengo conocimiento.

(…) (…) P: Sírvase manifestar si tiene conocimiento o sabe usted quien le suministraba o proporcionaba los elementos de labor a la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno o a las personas a quienes la CMB denomina contratistas. C: Bueno yo generalizo. La entidad a todos los contratistas o a la mayoría de los contratistas les suministra, oficina, equipos de cómputo, elementos de trabajo y todo lo que requiere para su trabajo.

Aparentemente también cumplen un horario y estos elementos se les cargan como activos a cada funcionario. Para el momento del retiro tiene que devolverlos o si no, no se le hacen los pagos respectivos. Es más aun, cada contratista tiene un carné de entrada. Tanto para entrada como salida, identificación de entrada a la empresa. Entonces hay un activo, las cosas se le entregan y las tiene cargadas cada funcionario.

Son elementos de trabajo. P: Manifiesta el despacho si tiene conocimiento si los jefes de cada sección o algún funcionario de la CMB personal de planta debían asistir a reuniones periódicas con el fin de rendir informes o hacer evaluación de tipo institucional y si dado el caso afirmativo, si a esas reuniones eran convocados los también llamados contratistas.

C: Si había unas reuniones que se hacían periódicas, por lo general cada ocho días, los lunes se reunían el grupo de funcionarios como contratistas. (…) P: Manifieste al despacho si sabe o tiene conocimiento de si dentro del personal de planta con el que cuenta la CMB hay algún funcionario o servidor que realice las funciones que realizaba la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno. C: Actualmente si ejecuta algún funcionario las actividades que estaba adelantando la doctora Alexandra. P: Si para la época que ella prestó sus servicios como abogada en la oficina de contratación, si hay personal de planta dentro de la empresa que pueda ejercer esas mismas funciones que ella realizaba.

C: Bueno si había funcionarios abogados, pero por el trabajo que se tenía, sí de hecho no se alcanzaba a esos funcionarios a (…) esas actividades. De hecho, por eso se contrataba al personal porque se requería para adelantar las actividades de contratación. P: Usted manifiesta que fue jefe de una de esas secciones o subsecciones de la CMB.

Sírvase manifestar si tiene conocimiento o sabe si para ingresar a la entidad en horas no laborales la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno o uno de los trabajadores denominados por la CMB como contratistas debe tramitar algún tipo de permiso o solicitud para poder ingresar a la entidad. C: No solamente el contratista, sino todos los funcionarios si vamos a laborar horas extras o los fines de semana teníamos que tener una autorización por el jefe inmediato o por el director de la entidad.

Jefe inmediato llamo yo los subdirectores y jefes de oficina, y el director para entrar a laborar los sábados y domingos y festivos, y también las horas extra. Entonces los funcionarios y contratistas, muchos de ellos, incluso la doctora Alexandra la veía uno permanentemente trabajando los sábados y domingo, pero si entraba era porque estaba autorizada a hacer esos trabajos.” Como aspectos trascendentales de la anterior declaración se extraen los siguientes: que el declarante y la actora trabajaron en dependencias distintas pero en la misma sede o locación; que conoce de las labores desempeñadas por la actora como contratista de la Oficina de Contratación pues él en su calidad de ex funcionario técnico de la entidad, era quien solicitaba la colaboración de dicha abogada por las labores que desempeñaba en el tema contractual; que no le constaba que la actora cumpliera el horario laboral que cumplían todos los servidores de planta por cuanto trabajaban en dependencias distintas, pero que “uno si la veía permanentemente en la entidad”; que no le constaba quién era el jefe inmediato de la actora que por lo general era el supervisor del contrato aunque no necesariamente; que no le constaba que a la actora le hubieran llamado la atención por incumplir sus labores; refirió que cada contratista recibe de la CDMB los elementos de trabajo que le son cargados como activos incluido un carné; que una vez por semana se hacían reuniones semanales con los empleados de planta y con los contratistas; que sí le constaba que existía en la dependencia de contratación un funcionario de planta que hacía las labores de la demandante; que todos los funcionarios de planta y contratistas debían elaborar formulario de permiso si debían trabajar en jornadas extras o los fines de semana y que “incluso a la doctora Alexandra la veía uno permanentemente trabajando los sábados y domingo”.

Apreciada la anterior declaración a la luz de las reglas de la sana crítica, que la conforman las reglas del correcto entendimiento humano en las que interfieren la lógica y la experiencia, no se observa ningún sesgo o parcialidad en la declaración del señor Segundo Rodríguez González pues se limitó a responder las preguntas planteadas en términos de lo que conocía incluso, en más de una ocasión respondió en forma categórica que no le constaba como cuando respondió que no podía afirmar que la actora cumplía el mismo horario laboral que los trabajadores de planta de la Corporación precisamente porque trabajaban en oficinas y pisos distintos pero dentro de la misma sede, lo que evidencia ecuanimidad en la declaración del declarante.

En todo caso fue enfático en afirmar, que en la oficina de contratación existía un funcionario de planta que cumplía las mismas funciones que la actora. El segundo testimonio recepcionado fue el de la señora MARY PRADA REYES, que inició en el minuto 30:38 y terminó en el minuto 47:12, quien respondió en los siguientes términos a las preguntas de la Magistrada Ponente de primera instancia, a la abogada de la demandante y a la Delegada del Ministerio Público: “P: ¿Tiene usted parentesco con la señora Alexandra Smith Ruiz moreno, o la conoce y en caso afirmativo desde cuándo y por qué motivo? C: No tengo ningún parentesco, sí la conozco de más o menos del 2007, porque fue compañera de trabajo en la sede CDMB.

Trabajó exactamente conmigo en la oficina de contratación. P: ya que dice que trabajó con usted en la misma sección, ¿sírvase informar que tarea o que función desempeñaba Alexandra Smith en esa dependencia? C: ella era abogada, manejaba todos los procesos de contratación directa y otra clase de procesos. Realmente, todo lo que correspondía a la parte de contratación, todo lo de los procesos.

Manejaba diferentes procesos también de compra de predios. P: ¿Quién es el jefe de esa oficina o de esa sección de contratación a la que usted ha hecho referencia? C: Pues pasaron varios jefes, a ella le coordinaba el contrato la jefa de oficina de contratación. Mientras yo estuve trabajando con ella hubo dos jefes de oficina de contratación. (…) P: No, no nos interesan los nombres, sino el cargo como tal.

C: Jefe de oficina de contratación. P: ¿En esa oficina había empleados de la entidad de planta o todos eran contratistas? C: Solo habíamos conmigo, éramos cuatro, en otra oportunidad tres. P: ¿De planta? C: Sí, había un abogado, la jefe de oficina, un secretario y yo como técnica. (…) P: y en esas reuniones a las que usted hace referencia que se hacían los lunes, ¿participaba los contratistas también? C: Claro, era prácticamente obligatorio, porque ahí era donde se repartían los procesos, a quién de los contratistas les correspondía y entonces ahí era donde se repartían todas las tareas para los de nómina y los contratistas P: ¿La señora Alexandra Smith cumplía algún horario en la oficina? C: Pues prácticamente sí, porque ella entraba a la hora que yo entraba, salía cuando yo salía. Fuera de eso si yo me quedaba hasta las 10 de la noche o 11 de la noche salía conmigo, iban a trabajar también los sábados.

Para los trabajos extra nos toca pasar un permiso y se incluían también los contratistas. P: ¿Cuándo ella debía ausentarse de su sitio de trabajo por razones diferentes; enfermedades o diligencias de carácter personal, ¿requería solicitar algún permiso o simplemente informaba y se ausentaba? Si se dio cuenta de situaciones como las que le estoy planteando, por favor explíquenos. C: Pues por lo menos ella hizo una especialización y ella si paso diciendo que tenía que hacerla y pidió el permiso y ella compensaba ese tiempo durante la semana.

Pues no tengo así otras cosas, pero ella si tenía que informar cuando se ausentaba. P: ¿Durante el tiempo en el que la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno perteneció a la entidad mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios y que laboro en esa dependencia junto con usted, ¿Lo hizo de lunes a viernes o por el contrario que días debía presentarse a la entidad? C: No, los contratistas allá la mayoría prácticamente cumplen el horario como el de nómina.

Nosotros siempre trabajamos constantemente y cuando ellos tienen que hacer un estudio especialización ellos tenían que informar y recuperaban los tiempos. Procuradora: Gracias Doctora. Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento si la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno, en el momento en que empezó a prestar sus servicios a la CDMB como abogada de la oficina de contratación, le fue entregado algún tipo de documento, carné, o algo que la identificara como persona que laborara en ese lugar.

C: Claro, a todos los contratistas les dan un carné, con el cual ellos se identifican como contratistas, tiene que utilizarlo para entrar y salir de la entidad, hasta cuando uno pide permiso lo tiene que utilizar. P. Sírvase manifestar si la entidad le proporcionaba los instrumentos que ella requería para el ejercicio de su labor o ella llevaba de parte suya todos los elementos y de qué manera.

C: No, a ningún contratista le exigen que lleve equipos, la entidad les da todos los elementos de trabajo y una vez terminen cada trabajo le deben entregar al almacén, (…) P: Quiero preguntarle si usted sabe qué persona ejerció la función de supervisor de los contratos de la señora Alexandra. C: La supervisión la hizo cuando trabajo conmigo en la oficina de contratación, la hizo la Jefe de oficina de contratación. Ella antes estuvo en otra oficina de recursos naturales, en ese momento no recuerdo bien.

P. Sabe usted si en alguna oportunidad las personas que prestaban este servicio como la señora Alexandra, desarrolló las labores en un sitio diferente a la sede de la CMDB? C: Cuando no existía la oficina de contratación claro está que había abogados designados para cada Subdirección para hacer las tareas de la parte de contratación en ese entonces yo trabajaba sola con un abogado y un técnico pero después que se creó esa oficina de contratación todos esos abogados los llevaron a la oficina de contratación que fue creada más o menos entre el 2008- 2009.

P: Antes de esa fecha donde prestaban los servicios esos abogados contratistas como la señora Alexandra’ C: En la Corporación en la Oficina de Recursos Naturales ahí en esa oficina ella entró primero y prestaba esos servicios ahí en esa oficina. P: usted sabe si los servicios de asesoría que ella prestó como abogada eran exclusivos para la CMDB.

C: Pues para mí sí porque eran todos los procesos de la corporación que ella manejaba y ella hacía todo lo que tenía que ver con compra de predios con venta de predios arriendo de predios todos los procesos directos y eran todos para la Corporación. P: Sabe usted o tiene conocimiento si ella prestaba asesoría a otras entidades o personas o si ella litigaba.

C: No en ningún momento pues ella no tenía tiempo porque yo era una de las que era técnica allá y yo trabajaba casi 20 horas y ella a veces por el estilo entonces creo que ella no tenía tiempo para trabajar en otra parte.” Los apartes que a juicio de esta Sala resultan trascendentes de la anterior declaración son los siguientes: que fueron compañeras de trabajo con la actora en la Oficina de Contratación desde el año 2007, aunque la declarante ya no trabajaba en la demandada; que las funciones de la abogada eran relativas a los procesos contractuales de la entidad y que el Jefe inmediato era el Jefe de la Oficina de Contratación; que en esa oficina sólo había un abogado de planta; que se hacían reuniones periódicas a la que asistían los empleados de planta y los contratistas; que la actora cumplía el mismo horario laboral que la declarante incluso en jornadas extras y los fines de semana; que debía pedir permiso cuando se ausentaba de la entidad; que los contratistas cumplen el horario como uno de nómina; que los contratistas se identifican con un carné; que la CDMB era quien entregaba los elementos de trabajo a la contratista; que antes y después de la creación de la Oficina de Contratación de la CDMB en los años 2007-2008, el desempeño laboral de la contratista fue en las instalaciones de la Corporación y que en criterio de la declarante, la actora tenía dedicación exclusiva laboral para la entidad demandada.

Una vez más la Sala no encuentra razón para desestimar las anteriores respuestas dadas por la declarante, quien coincidió en su versión con las que dio el testigo Rodríguez González en cuanto al conocimiento que tuvo de las labores desempeñadas por la demandante como abogada de la Oficina de Contratación, quien las desempeñó en el mismo horario laboral que un funcionario de planta y en las instalaciones de la CDMB, quien recibía instrucciones de la supervisora del contrato en este caso de la jefe la Oficina de Contratación, además que tenía dedicación exclusiva laboral con la entidad demandada y que en la Oficina existía un abogado de planta que cumplía las mismas funciones que la actora.

Por tanto, no se avizora un sesgo de parcialidad en favor de los intereses de la demandante y en contra de la CMDB, entidad en la que laboró la declarante Mary Prada Reyes. El tercer testimonio que obra en el expediente es el del señor JOSÉ ALBERTO PEÑA ORTIZ que inició en el minuto 49:09 y terminó en el minuto 1:06, el deponente refirió que se desempeñaba como servidor público activo en calidad de Técnico Administrativo de la CDMB, respondió lo siguiente: “P: Conoce usted a la señora Alexandra Smith Ruiz Moreno tiene algún grado de parentesco con ella y si la conoce desde cuándo y por qué motivo.

C: Sí la conozco no tengo parentesco familiar con ella, la conozco como contratista de la CDMB desde el año 2007 para acá. (…) P: Por el conocimiento que ha tenido usted de la señora Alexandra Ruiz en qué dependencia laboró ella en la sede de la CDMB C: La doctora Alexandra laboró en primer momento en la Sub Dirección de Recursos Naturales acompañando al Subdirector en los trámites correspondientes a contratación de la dependencia y después pasó al área de contratación en la Corporación de Defensa donde hacía los procedimientos de contratación establecidos en los procedimientos institucionales.

P: Durante cuánto tiempo C: Ella me acompañó en el año 2007 y parte del 2008. P: en esa época la señora Alexandra cumplía algún horario de trabajo o cumplía el mismo que ustedes, o en caso contrario en que horas laboraba en la entidad. C: Ella laboraba con nosotros los horarios normales de los trabajadores vinculados a la CDFM y tenía una tarjeta como la tenemos todos nosotros para ingresar electrónicamente a la Corporación de Defensa y cumplía funciones al lado de nosotros ordinarias en horario de 7:30 am a 12 m y de 2:00 a 6:00 pm aun sobrepasando horarios ordinarios.

(…) P: Y existía algún control en la Oficina de Recursos Naturales sobre el buen desempeño o el cumplimiento del objeto contractual por parte de la señora Alexandra Smith. C: Los contratistas son sometidos a permanentes evaluaciones a informes institucionales y sobre todo a un seguimiento de tipo ordinario como trabajador permanente de la Corporación de Defensa debían rendir informes en la misma papelería que presentamos los trabajadores institucionales o trabajadores de planta ellos presentan sus informes al igual que nosotros.

(…) P: La señora Alexandra Smith Ruiz Moreno laboraba todos los días de la semana. C: Sí claro laboraba todos los días, nosotros entramos los lunes salimos los viernes, la jornada ordinaria de un trabajador de planta de la Corporación de Defensa. P: Si ella debía como contratista ausentarse de la Oficina por cualquier razón enfermedad o razones de índole personal para hacer diligencias etc debía informar a alguien debía solicitar permiso o podía ausentarse sin tener que comunicárselo a ninguno de los funcionarios o al Jefe de la dependencia. C: En la CDMB tanto para la doctora Alexandra y para otros no existe la autonomía del contrato ellos tienen que contar qué van hacer, cómo lo van hacer, dónde lo van hacer y no cuentan con esa autonomía para disponer del tiempo que ellos deben gozar como seres independientes de la Corporación de Defensa (…).

P: Sabe si la doctora Alexandra recibía órdenes y en caso afirmativo de parte de cuál funcionario de la CDMB. C: sí soy reiterativo ellos reciben permanentemente órdenes de la estructura administrativa de la CDMB ellos reciben órdenes y contraórdenes con respecto a su trabajo, el Coordinador también le ponía el visto bueno a los informes de los contratistas, en la estructura de la Corporación, el Coordinador, el Supervisor y el Subdirector los tres les debían poner el visto bueno al informe, entonces sí es cierto que ella dependía de lo que le dijera el Coordinador.

P: qué tipo de control o sistema utiliza la CDMB para efectos de ingreso y egreso de la entidad y a qué tipo de personas le hace exigible ese tipo de control. C: En la Corporación de Defensa se implementó un sistema electrónico para entrar a la entidad a los que cumplimos funciones como servidores públicos se nos entrega una tarjeta electrónica que tenemos que poseerla, firmamos un documento que accedemos a la tarjeta electrónica que adquirimos unos compromisos y requerimientos, es más si la llegamos a botar cualquier servidor público de la Corporación debemos reponerla de nuestro pecunio, existe una tarjeta electrónica que se le entrega a todo el que presta servicios en la Corporación de Defensa, sea trabajador de planta o sea contratista por OPS.

(…) P: Con qué fin le era suministrada esa tarjeta electrónica. C: Las tarjetas son entregadas para que se controle el horario y la permanencia de los trabajadores dentro del Edificio, es más si uno va a permanecer fuera del horario habitual tiene que pedir permiso sea contratista o sea de nómina y si es un ejercicio para control de acceso como trabajador no como visitante al edificio sino como trabajador.

P: Sabe usted si a la señora Alexandra Smith le fue entregada esa tarjeta por parte de la entidad. C: Sí claro todos tenemos que tenerla. P: Durante la época que laboraron en la Oficina de Recursos Humanos (sic) que fueron compañeros de trabajo qué persona o qué funcionario era el encargado de suministrarle los implementos que requería la señora Alexandra Ruiz Moreno para ejercer sus labores.

C: los implementos de trabajo entre otras cosas el computador el escritorio la silla entre otras coas lo entrega la Oficina de Inventarios adscrita a la Subdirección de Recursos Físicos, Financieros y Administrativos (…) P: Sabe usted si durante algunas épocas especiales del año por algo especial, algún jefe imponía un cambio de horario de trabajo y si este le era impuesto a la señora Alexandra Ruiz.

C: Sí allí se hacen cambios para el caso de la navidad de la Semana Santa y todos los que trabajamos cumpliendo funciones administrativas en el edificio, debíamos acogernos a ese horario de forma extraordinaria para esas fechas especiales entonces teníamos que cumplirla porque el edificio se cerraba mientras la época que íbamos a estar cesantes y porque además hacías compensación los sábados o porque extendían el horario normal y todo el mundo tenía que cumplirlo de esa manera aún los contratistas.

(…) P. Sabe usted si las obligaciones derivadas del contrato de la señora Alexandra se desarrollaron siempre en la entidad CDMB o por el contrario ella pudo desarrollarlas en un sitio de trabajo diferente. C: siempre ejercía las labores cotidianamente en el edificio de la Corporación y a veces fuera de la entidad cuando tenía que cumplir comisiones externas.

P: Sabe usted si la señora Alexandra desarrollaba otras funciones diferentes a las que desarrollaba en la CDMB para la época en que prestó los servicios para esa entidad. C: No lo conozco, sé que permanecía las ocho horas ordinarias de un día en la CDMB” El testigo fue coincidente con los otros dos declarantes en afirmar que conocía a la actora cuando trabajaron juntos entre los años 2007 y 2008 en la Subdirección de Recursos Naturales y que luego pasó ella a la Oficina de Contratación; que desempeñó funciones como abogada en temas contractuales; que cumplió el mismo horario laboral que los empleados de planta, que laboraba todos los días de la semana y que para su ingreso a la entidad debía portar una tarjeta electrónica al igual que los empleados de nómina; que dicha tarjeta hacía las veces de control de horario laboral; fue enfático en afirmar que la contratista Alexandra no gozaba de la autonomía o independencia que otorga el contrato de prestación de servicios, como quiera que todo lo tenía que reportar incluso los permisos y las ausencias temporales al trabajo; que ella recibía órdenes de la estructura administrativa de la CDMB Subdirector, supervisor del contrato y el Jefe de la Oficina respectiva; que los elementos de trabajo los suministraba la demandada; que en caso de cambio de horario laboral por la Semana Santa o por la navidad, todos los que trabajaban en la entidad empleados de planta o contratistas estaban sometidos a dicho horario excepcional; que la accionante siempre desempeñó sus funciones laborales en la dependencia de la CDMB y que no le constaba que la señora Alexandra desarrollaba otras funciones diferentes a las que desarrollaba en la CDMB, por cuanto ella permanecía las ocho horas ordinarias de un día en la Corporación. A juicio de esta instancia, contrario al reproche del apelante quien calificó de “sospechosa” la declaración del señor José Alberto Peña Ortiz, la Sala no encuentra relación alguna respecto de la tacha de credibilidad que se le pueda otorgar a esta declaración, por el hecho de haber instaurado el declarante demandas contra la CDMB, en su condición de vocero de la organización sindical de trabajadores del sistema nacional ambiental colombiano “ORGASINA”, como lo cuestionó el impugnante.

Lo anterior, por cuanto no existe hilo conductor de un presunto favorecimiento en la declaración del testigo Peña Ortiz, en virtud de su condición de sindicalista de la entidad demandada, al no apreciarse en qué medida una decisión judicial favorable en el proceso de la actora Alexandra Ruiz, le podría generar beneficio a la organización sindical que representaba el testigo.

Por otra parte, el apelante cuestionó que la primera instancia le hubiera otorgado valor probatorio a la tarjeta electrónica que portaba la demandante, para acreditar el requisito de la subordinación en la vinculación laboral como elemento de trabajo suministrado por la demandada, por cuanto en su sentir, dicho medio se le entregó a la contratista únicamente para facilitarle el ingreso y la movilidad en las instalaciones de la Corporación, pero no para controlarle la hora de entrada y de salida a modo de seguimiento del horario laboral y, mucho menos que dicha tarjeta, se utilizaba como medio para pedir permisos.

La Sala no comparte el anterior cuestionamiento por cuanto en primer lugar, los testigos al unísono afirmaron que la tarjeta electrónica además de ser un elemento de trabajo que suministraba la Corporación a todos los vinculados a la entidad -fueran servidores de planta o contratistas-, servía como medio para controlar el horario laboral y, en segundo término, porque en efecto dicha tarjeta también se utilizaba para ser tenida en cuenta al momento de solicitar permisos al jefe inmediato, tal y como así lo dispone el documento denominado “Acta de recibo tarjeta de control de acceso sede administrativa CDMB”, en el que se relacionan las condiciones del adecuado manejo y el compromiso que adquiere el portador de la tarjeta, al consignar[38]: “7.

Los permisos para ingresar o salir fuera del horario normal de trabajo establecido, deben ser solicitados con una anticipación de dos 82) horas a la finalización de la jornada laboral, con el fin de habilitar la información correspondiente en el Sistema de Control”. Resulta evidente entonces, que la tarjeta electrónica sí está concebida en la CDMB como un sistema de control no solo de movilidad sino del horario de la jornada laboral y de los permisos que pretendan solicitar, tanto los empleados de planta como los contratistas que prestan sus servicios en la entidad.

Que no decir del uso del carné de identificación al cual también hicieron alusión los testigos y la accionante. Llama la atención de la Sala, que el apelante transcribió un aparte de la certificación expedida por la Oficina de Sistemas de la CDMB mediante la cual pretende restarle mérito a la tarjeta electrónica como mecanismo para controlar el horario laboral en la entidad.

Pues bien revisada dicha certificación la Sala encuentra que no fue expedida por la Oficina de Sistemas sino por la Subdirectora Administrativa y Financiera y por el Coordinador de Talento Humano de la CDMB, mediante la cual en vez de favorecer los intereses de la demandada la perjudican, al consignar[39]: “Cabe resaltar, que la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga viene adoptando desde el año 2008 dentro del proceso de implementación del MECI y certificación de Calidad, políticas de operación y de control de acceso electrónico a la entidad e identificación institucional, como parte del Sistema de Calidad y Control que permite garantizar la seguridad, el buen uso y la preservación de los bienes de propiedad de la CDMB, así como la eficiencia en la prestación del servicio” (subrayas nuestras) A juicio de esta instancia judicial, no cabe duda que uno de los parámetros con fundamento en el cual se puede medir el nivel de eficiencia en la prestación del servicio en una entidad pública como lo es la CDMB, es a través del cumplimiento de la jornada laboral para lo cual la entidad adoptó como mecanismo de control, el uso de la tarjeta electrónica tanto para acceder a la sede locativa de la Corporación, como para verificar el horario laboral, del cual no estaban excluidos los contratistas.

Ahora bien, pruebas tales como el formato diligenciado por la accionante para asistir a la entidad a laborar EN HORAS NO LABORALES del 26 al 29 de marzo de 2012, autorizado por la Jefe de Contratación[40]; los correos electrónicos mediante los cuales la Jefe de esta Oficina les hace indicaciones a los abogados que manejan expedientes contractuales incluida a la abogada Alexandra Ruiz[41] y, el correo electrónico dirigido a título personal a la accionante, mediante el cual la misma Jefe le pide que en próximas ocasiones le informe cuando no vaya a asistir a la dependencia[42], contrario al sentir del apelante, sí sirven de medio probatorio para acreditar la subordinación y dependencia de la abogada Ruiz Moreno por parte de la Jefe de Contratación, quien fungió como su superior jerárquica y de quien recibía órdenes e instrucciones.

Desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora, así como la transitoriedad y temporalidad propias de un verdadero contrato de prestación de servicios, amén de estar probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala en el presente asunto, que contrario a lo argumentado por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se configuró el contrato realidad en el caso de la demandante Alexandra Smith Ruiz Moreno. Finalmente es preciso advertir que en el sub judice, se comprobó mediante la prueba testimonial, los indicios de la subordinación entre ellos, el del lugar del trabajo que en este caso fue en la sede de la CDMB; el horario de labores entre 7:30 am y 12m y entre las 2:00 y las 6:00 pm; la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y, que éstas correspondían a las de los profesionales de planta de la entidad, según las directrices trazadas en la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre del 2021. 2.3.3.

Modificaciones al fallo impugnado según las directrices de las sentencias de unificación jurisprudencial. La sentencia de primera instancia declaró la existencia de la relación laboral y reconoció como restablecimiento del derecho a título de reparación del daño irrogado a la demandante, se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales correspondientes a los periodos comprendidos entre el 21 de diciembre de 2007 al 19 de diciembre de 2008; del 16 de febrero de 2009 al 24 de diciembre de 2010; del 19 de enero de 2011 al 22 de diciembre de 2011 y del 19 de enero de 2012 al 26 de diciembre de 2012.

Igualmente declaró el a quo que dicho reconocimiento no se predicaba, por haber operado la interrupción contractual lo que condujo a que no existiera solución de continuidad en la prestación del servicio, respecto de los siguientes periodos: entre el 30 de diciembre de 2008 y el 15 de febrero de 2009; el 25 de diciembre de 2010 al 18 de enero de 2011 y del 23 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012.

Sea lo primero precisar que en el presente caso y siguiendo el trazo jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, en casos como el que ocupa la presente atención, no existe reparación del daño como lo declaró la primera instancia, al señalar lo siguiente: “Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.

Siendo ello así, la Sala encuentra que la demandante prestó sus servicios profesionales a la CDMB en los periodos del 21 de diciembre de 2007 al 19 de diciembre de 2008, del 16 de febrero de 2009 al 24 de diciembre de 2010; del 19 de enero de 2011 al 22 de diciembre de 2011 y del 19 de enero de 2012 al 26 de diciembre de 2012, con los interregnos declarados por el a quo al no existir continuidad en la prestación del servicio.

Ahora, respecto del término de la prescripción para la reclamación de las acreencias laborales y del momento a partir del cual se inicia, la Sala comparte el siguiente precedente de la pluricitada sentencia del 9 de septiembre que a su vez acoge las previsiones de fallo anterior de unificación del 25 de agosto de 2016: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” En el sub judice se encuentra acreditado que el último contrato suscrito entre la CDMB y la accionante fue el N° 7644-02 cuya ejecución se desarrolló entre el 19 de enero y el 26 de diciembre de 2012.

De otra parte, en cuanto a la orden impartida por el a quo relativa “al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los Fondos correspondientes …. De la liquidación que resulte de la condena antes ordenada, se deberán descontar las sumas que la demandante debió asumir por concepto de aportes de Ley”, la Sala se atiene a las consideraciones esgrimidas en la última sentencia de unificación, que a su vez ha sido reiterada en múltiples oportunidades: “165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (…) 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. Así las cosas, se modificará la orden impartida por la primera instancia en el sentido de no conceder en favor de la accionante, el reembolso de los dineros que hubiera podido sufragar por concepto de aportes a la salud y riesgos profesionales, en vista de que dichos dineros corresponden a aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

En lo que respecta al tema a los aportes pensionales, la Sala seguirá el precedente consignado en la sentencia del 25 de agosto de 2016 que sobre el particular dispuso: “Pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, tal como se explicó en precedencia, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Para el caso en estudio, la CDMB luego de notificada de la presente decisión, deberá tomar para el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2007 y el 26 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización IBC pensional de la demandante -con fundamento en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios-, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleadora.

Respecto de la improcedencia del reembolso de dineros por concepto de retención en la fuente y de la negativa en el reconocimiento del pago por la indemnización moratoria reclamados por la parte actora, esta instancia comparte los argumentos esgrimidos por el a quo en el sentido de su improcedencia por corresponder a un descuento legal y, porque el consecuente pago de las prestaciones dejadas de percibir, surge y nace cuando se hace exigible, es decir, al expedirse la sentencia constitutiva de este derecho.

Sobre la condena en costas El Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 29 de mayo de 2014, condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida. En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, la Sala revocará el artículo tercero del fallo impugnado que condenó en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 29 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con las siguientes modificaciones, de acuerdo a las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. - No conceder en favor de la accionante, el reembolso de los dineros que hubiera podido sufragar por concepto de aportes a la salud y riesgos profesionales, en vista de que dichos dineros corresponden a aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. - La CDMB deberá tomar el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2007 y el 26 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización IBC pensional de la demandante con fundamento en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEGUNDO. - REVÓCASE el artículo 3º del fallo impugnado que condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, en atención a lo consignado en precedencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 1-14 Cuaderno Principal [2] Nº 26841 del 21 de diciembre de 2007;

Nº 26964 del 19 de febrero de 2008; Nº 5620-02 del 9 de mayo de 2008; Nº 6240-02 del 13 de febrero de 2009; Nº 6740-02 del 15 de enero de 2010; Nº 7161-02 del 10 de enero de 2011; Nº 7644-02 del 19 de enero de 2012 [3] Folio 125 [4] Folios 128-130- CD visible a folio 131 [5] Folios 329-343 C.P. 2 [6] Folios 243-257 [7] Folio 330 [8] Folios 345-346 [9] Folio 353 [10]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [11] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 [12] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [13] Ibídem. [14] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [16] Sentencia del 28 de julio de 2005, radicación interna 5212-03, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. [17] Folios 39-41 [18] Folio 42 C.P. 1 [19] Folio 29 [20] Folio 30 [21] Folios 31-32 [22] Folio 33 [23] Folios 34-36 [24] Folio 37 [25] Folios 146-149 vuelto [26] Folios 47-49 [27] Folios 50 -110 [28] Folios 137-138 CD visible a folio 139 [29] Folio 144 figura oficio Nº 105-2013-0770-00 del 13 de marzo de 2014 proferido en virtud del Auto que decretó pruebas proferido el 30 de enero de 2014 por el Despacho Ponente de primera instancia [30] Folios 146-149 [31] Folios 169-170 [32] Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [33] Folio140 [34] Folios 146-149 vuelto [35] 1.

Planear, dirigir, controlar y coordinar todas las actividades de su cargo con el fin de lograr los objetivos previstos por la entidad, en materia contractual a fin de lograr las metas del PAT. 2. Desarrollar los planes, programas y políticas que ordene el Director General en respuestas a las necesidades de la entidad en materia de contratación. 3.

Asesorar a las diferentes dependencias en materia contractual. 4. Preparar los planes de acción, operativo de inversión y de mejoramiento de la Entidad y los indicadores de gestión para los procesos y responder por su ejecución, su aplicación y el logro de metas e indicadores establecidos. 5. Liderar los procesos precontractual, contractual y pos contractual; en cada una de sus etapas en personas jurídicas y naturales. 6.

Vigilar y coordinar el cumplimiento en los trámites de contratación de conformidad con el marco legal vigente en el Estado Colombiano. 7. Suscribir actos administrativos que se originen con ocasión de la gestión contractual para cumplimiento de los objetivos institucionales y el buen funcionamiento de la CDMB, de acuerdo a su competencia. 8.

Iniciar y adelantar el trámite administrativo para la efectividad de las cláusulas excepcionales al derecho común pactadas en los contratos de la CDMB o demás acciones contractuales cuando a ello haya lugar, con base en los informes de los supervisores, soportes documentales y demás que resulten pertinentes; 9. Velar por el buen proceso de la actividad contractual determinada para la entidad y en desarrollo en cada una de las dependencias de la Organización. 10.

Responder por la publicación oportuna de la actividad contractual en la entidad, de conformidad con el marco normativo vigente. 11. Proyectar las respuestas a consultas y derechos de petición en materia contractual, sin perjuicio de la obligación que le asiste a los supervisores de los contratos. 12. Brindar el apoyo en la formulación y ejecución del Plan de Compras Institucional. 13.

Responder por la guarda y archivo de todos los procesos contractuales en todas sus etapas, de conformidad con las normas que sobre la materia dicte el Archivo General de la Nación. 14. Coordinar lo referente a la realización de procedimientos necesarios para la ejecución de licitaciones, concursos e invitaciones públicas y para la celebración directa de contratos o convenios sin consideración a la cuantía o naturaleza de los mismos. 15.

Coordinar lo referente a la legalización de los contratos y adelantar las gestiones para obtener el registro presupuestal de los mismos, y comunicar la respectiva designación del supervisor. 16. Responder administrativamente por la delegación de las competencias en materia de contratación estatal. 17. Preparar y presentar ante la Dirección General informe de actividades desarrolladas en ejercicios de sus funciones, cumplimiento de los proyectos y alcance de las metas definidas en los plantes institucionales con oportunidad y periodicidad requeridas. 18.

Liderar, gestionar, controlar y dar cumplimiento a las políticas, instructivos y reglamentos adoptados por la institución para el desarrollo de las actividades y el cumplimiento de los procesos de la entidad. 19. Defender los intereses y el patrimonio de la entidad en cada una de las actuaciones propias de su cargo y en las representaciones que se hagan de la misma. 20.

Asistir, participar, coordinar en representación de la Corporación, en reuniones o comités que le sean delegados por la Dirección General o hagan parte de su desempeño en las funciones propias de la Subdirección. 21. Las demás que le sean asignadas por el superior inmediato y que sean inherentes a la naturaleza del cargo, las cuales estarán delimitadas por los procesos y procedimientos a los cuales esté asignado el funcionario en el momento. [36] Folio 139 [37] Transliteración del CD que figura a folio 139 [38] Folio 30 [39] Folios 262 y 262 vuelto [40] Folio 33 [41] Folios 34-36 [42] Folio 37 [43] Del 30 de diciembre de 2008 y el 15 de febrero de 2009; del 25 de diciembre de 2010 al 18 de enero de 2011 y del 23 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012 [44] (…) 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.” [45] Decreto 1848 de 1969 artículo 102 Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.