FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO [L]a Sala concluye que el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial cuando concurran las siguientes situaciones: (i) que lo pretendido sea conciliable, esto es, cuando el conflicto sea de carácter particular y de contenido económico y;

(ii) que el referido litigio pretenda ser sometido al conocimiento del juez mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.(…) la Sala observa que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Bolívar, teniendo en cuenta que, si bien en la actuación administrativa se configuró el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a las peticiones de 5 y 11 de septiembre de 2017, lo cierto es que tal circunstancia no exime a la parte actora de agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción. En ese orden, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda del epígrafe tienen como propósito el reconocimiento y pago emolumentos laborales susceptibles de ser conciliados, de modo que era obligación del señor Juan Carlos Guayacán presentar solicitud de conciliación ante el Ministerio Público.NOTA DE RELATORIA: Referente a la obligación de llevar a cabo la conciliación extrajudicial cuando se tengan pretensiones que además de solicitar la nulidad busquen el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el pago de prestaciones sociales, y/o cualquier otro reconocimiento susceptible de ser conciliado o transado, ver: C. de E, Auto de 3 de julio de 2020, Rad.25000- 23-42-000-2016-01120-01(1608-17), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00158-01(0488-21) Actor: JUAN CARLOS GUAYACÁN VELASCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Rechaza demanda - Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 14 de mayo de 2019[1], proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante porque no subsanó las deficiencias señaladas en el auto inadmisorio.

I.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Guayacán Velasco, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional, solicitando la anulación del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición de 5 de septiembre de 2017, adicionada el 11 de septiembre de la misma anualidad, en relación con el reconocimiento y pago del 12% de intereses legales sobre las cesantías y la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas causadas desde el 2001 hasta el 2013.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el 12% de los intereses legales sobre las cesantías y la sanción moratoria por la consignación extemporánea de dichas prestaciones sociales. 1.1 La providencia recurrida A través del auto de 14 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte accionante, por no subsanar los defectos señalados en el auto inadmisorio, teniendo en cuenta que: “(…) el accionante, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2019 (folio. 100), subsanó los defectos relativos a la precisión de las pretensiones y la aportación de copias de la demanda y sus anexos para el traslado a las partes y el Ministerio Público: pero no subsanó frente a la acreditación del agotamiento de la conciliación extrajudicial; respecto a este defecto se limitó a manifestar que en el sub examine no es necesario acudir a la conciliación extrajudicial, debido a que frente a la petición interpuesta en fecha 05 de septiembre de adicionada el 11 de septiembre del año 2017, la entidad demandada guardó silencio, consolidándose el denominado silencio administrativo negativo, razón por la cual la demanda procede de manera directa sin agotar la etapa de conciliación prejudicial, porque el silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar de manera directa al acto presunto.

(…)”. 1.2 Del recurso de apelación El apoderado del señor Juan Carlos Guayacán Velasco interpuso recurso de apelación contra la providencia de 14 de mayo de 2019, al considerar que: “(…) Frente al planteamiento realizado en el Auto en cuanto a la ausencia del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 1 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011, es decir, de la falta de prueba que permita determinar el agotamiento de la etapa de conciliación prejudicial como requisito previo para presentar la demanda, aunque lo respeto, no lo comparto, por cuanto considero que tal requisito no tiene aplicación en el caso en concreto, por cuanto frente a las petición planteada en fechas 05 de septiembre adicionada el 11 de septiembre del año 2017 (FOLIOS 37 A 48 DE LOS ANEXOS DE LA DEMANDA), la entidad guarda silencio, consolidándose por mandato legal el denominado acto ficto o presunto por virtud del SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, razón por la cual frente a esta situación la demanda de Nulidad procede de manera directa contra dicho acto presunto ante la jurisdicción contenciosa sin agotar la etapa de conciliación prejudicial, por así establecerlo el numeral 2 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011 (…)”.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1º) y 244 (numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 14 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se rechazó la demanda presentada por el señor Juan Carlos Guayacán. Para ello, la Sala hará las siguientes precisiones: (i) De la conciliación como requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y;

(ii) Caso concreto. (i) De la conciliación como requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señaló que a partir de su vigencia y cuando los asuntos sean conciliables "siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial".

Debe advertirse que la regulación citada para el CPACA se aplica respecto de los medios de control establecidos en los artículos 138, 140 y 141 ibídem. En esa medida, si el asunto que se controvierte en virtud de estos es conciliable, es requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial.

En ese mismo sentido, el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 señaló que exclusivamente cuando los asuntos sean transigibles, la conciliación extrajudicial será requisito de procedibilidad de la presentación de la demanda, así: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida ([…)” De conformidad con las normas referenciadas, la Sala concluye que el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial cuando concurran las siguientes situaciones: (i) que lo pretendido sea conciliable, esto es, cuando el conflicto sea de carácter particular y de contenido económico y;

(ii) que el referido litigio pretenda ser sometido al conocimiento del juez mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. (ii) Caso concreto La Sala observa que el señor Juan Carlos Guayacán Velasco, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, solicitando la anulación del acto ficto o presunto del silencio administrativo negativo producto de la no respuesta a la petición de 5 de septiembre de 2017, adicionada el 11 de septiembre de la misma anualidad, en relación con el reconocimiento y pago del 12% de intereses legales sobre las cesantías y la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas causadas desde el 2001 hasta el 2013.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 14 de mayo de 2019, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte accionante, por no subsanar la misma en relación con el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. La Sala precisa que la jurisprudencia de esta Corporación mediante auto de 3 de julio de 2020[2], estableció que: “(…) Son objeto de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles, y los que carezcan de dichas prerrogativas son asuntos inconciliables, como es el caso de los derechos pensionales que poseen la característica de imprescriptibles e irrenunciables, y por otorgarse su reconocimiento según los contemplado en la ley no son objeto de negociación. Sin embargo, cuando se trata de pretensiones que, además de solicitar la nulidad del acto administrativo que reconoce o niega un derecho pensional, buscan el resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el pago de prestaciones sociales, y/o cualquier otro reconocimiento susceptible de ser conciliado o transado, se debe llevar a cabo la conciliación extrajudicial en lo que concierne a tales asuntos (…)”.

Precisado lo anterior, la Sala observa que el objeto de la demanda del epígrafe, tiene como fundamentos las siguientes pretensiones: “(…) Que se declare la NULIDAD del Acto Ficto presunto negativo consolidado a fecha 06 y 12 de diciembre del año 2017, con el que se resolvió de fondo la petición de fecha 05 de septiembre del año 2017 adicionada dicha petición con memorial de fecha 11 de septiembre del año 2017.

Que a manera de Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional a liquidar, reconocer y pagar en favor de mi poderdante, el 12% de los intereses legales proporcionales de ley sobre las cesantías por tiempo de servicio liquidadas por fracción del año 2001 y por cada año de servicio a partir del año 2002 conforme a lo ordenado en el numeral 2, del artículo 99, de la ley 50 de 1990.

Que a manera de Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a liquidar, reconocer y pagar a mi poderdante el valor de $509 881.066, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, o el valor por el periodo que resulte probado, es decir, por los 4.335 días de mora correspondiente al periodo 16 de febrero del año 2002 al 29 de diciembre del año 2013 en que incurrió la Armada Nacional en el traslado de las cesantías por tiempo de servicio de mi poderdante ante la Caja Promotora de Vivienda Militar, valor indexado a la fecha en que se pague tal sanción, sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 (…)”.

Precisado lo anterior, la Sala observa que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Bolívar, teniendo en cuenta que, si bien en la actuación administrativa se configuró el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a las peticiones de 5 y 11 de septiembre de 2017, lo cierto es que tal circunstancia no exime a la parte actora de agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción. En ese orden, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda del epígrafe tienen como propósito el reconocimiento y pago emolumentos laborales susceptibles de ser conciliados, de modo que era obligación del señor Juan Carlos Guayacán presentar solicitud de conciliación ante el Ministerio Público.

Así las cosas, la Sala confirmará la providencia de 14 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 14 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 130 y 131 [2] Auto de 3 de julio de 2020. M.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicado. 25000-23-42-000-2016-01120-01(1608-17)