RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL /PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [E]l IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.(…)[L]a Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que hacen parte de su ingreso base de cotización pensional.

Criterio unificado que rige el IBL de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990.Como se dejó anotado, el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso pues establece tasas de reemplazo más altas que las dispuestas en la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, Colpensiones cuando reliquidó la prestación, debió tomar el total número de semanas cotizadas para determinar la tasa de reemplazo aplicable al actor; de manera que es procedente disponer la reliquidación pensional, con efectividad desde el 1 de julio de 2014, fecha en que se produjo su desafiliación al sistema.

No operó la prescripción trienal del derecho al pago de las diferencias pensionales, como quiera que el estatus pensional se adquirió el 8 de enero de 2013, la reclamación se interpuso el 29 de mayo de 2015 y la demanda se presentó el 20 de octubre de 2016. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 OBLIGATORIEDAD DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / COTIZACIÓN VOLUNTARIA AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / CAUSACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / DESAFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES OBLIGATORIEDAD DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / CAUSACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / PAGO DE RETORACTIVO PENSIONAL/ DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / DESAFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / RETIRO DEL SERVICIO [L]a obligación de cotización rige mientras haya vínculo laboral o contrato de prestación de servicios, obligación que por demás cesa al cumplirse los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, sin perjuicio de que los afiliados o los empleadores continúen cotizando voluntariamente al sistema.(…) [L]a causación tiene lugar desde el momento en que reúnen los requisitos exigidos normativamente, entretanto el disfrute ocurre desde la de desafiliación al régimen, lo que apunta a que «para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen».

En contraste, el artículo 35 ídem refiere que para el pago de las pensiones es necesario ya sea el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según sea el caso. (…) No puede soslayarse que el derecho pensional del señor (…)se rige por el Decreto 758 de 1990. Entonces si bien se retiró del servicio público el 31 de diciembre de 2013; lo cierto es que, por un lado, continúo cotizando como independiente al sistema general de pensiones desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2014, y por el otro, para el reconocimiento de su pensión se computaron los tiempos de servicios en los sectores público y privado.

Por tanto, se colige que para el disfrute de la pensión de vejez era necesaria su desafiliación al sistema, porque el derecho pensional del interesado no fue adquirido exclusivamente por el tiempo laborado como empleado público, caso en el cual, si se tendría en cuenta la fecha del retiro del servicio. Por tanto, resulta relevante la distinción tratándose de un trabajador particular y un servidor público, puesto que, mientras que al primero se le exige la desafiliación, al segundo el retiro efectivo del servicio.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la exigencia de la desafiliación al régimen o el retiro del servicio para el disfrute de la mesada pensional más no para adquirir el derecho pensional, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1º de agosto de 2013, Rad. 11001-03-25-000-2009-00090-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / ACUERDO 49 DE 1990 INTERÉS POR MORA EN EL PAGO DE LA MESADA PENSIONAL / INCOMPATIBILIDAD DE LA INDEXACIÓN CON EL INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL INTERÉS DE MORA EN EL PAGO DE LA MESADA PENSIONAL/ INCOMPATIBILIDAD DE LA INDEXACIÓN CON EL INTERÉS MORATORIO Con relación a los intereses moratorios solicitados por el demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “(…) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se origina en la Resolución GNR 271300 de 29 de julio 2014 y fue incluido para el pago en la nómina del mes de agosto del mismo año. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02344-01(1450-19) Actor: CARLOS MARIO RESTREPO GARCÉS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES-/COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Carlos Mario Restrepo Garcés acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución GNR 271300 de 29 de julio de 2014, que le reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución GNR 402987 de 14 de noviembre de 2014, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez al resolver un recurso de reposición. -La nulidad parcial de la Resolución VPB 41204 de 7 de mayo de 2015, por la cual se resolvió un recurso de apelación confirmando la anterior resolución. -La nulidad plena de la Resolución GNR 253599 de 20 de agosto de 2015, a través de la cual la entidad le negó la reliquidación de la pensión de vejez. -La nulidad plena de la Resolución VPB 69403 de 6 de noviembre de 2015, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación. A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación y el pago de la pensión vitalicia de vejez, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2014, conforme lo establecido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tomando como base el monto del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio público, esto es, el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013, con la inclusión de las dos mesadas adicionales de mitad y final de año, de conformidad con la sentencia emitida el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los factores salariales de: asignación básica, prima de vida cara, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, aguinaldo.

También solicitó el reajuste anual de la mesada pensional reliquidada; el pago de las diferencias pensionales, con efectividad fiscal a partir de 1 de enero de 2014. Pidió que se reconozcan los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1238 de 2009; o en subsidio, se condene a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, desde el momento de la causación hasta el pago efectivo; que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo previsto en los artículos 192 a 195 del CPACA; y que se condene en costas y en agencias en derecho a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Carlos Mario Restrepo Garcés nació el 8 de enero de 1953; es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, 30 de junio de 1995, tenía más de 40 años de edad y un total de 16 años, 8 meses y 21 días de tiempo de servicios, computándose los tiempos de servicios públicos y privados.

Indicó que prestó sus servicios al Estado en condición de empleado público por más de 20 años así: en el departamento de Antioquia desde el 16 de agosto de 1984 al 25 de julio de 1992; en el municipio de la Estrella (Antioquia) en los periodos comprendidos entre el 13 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1997, el 28 de febrero de 2005 y el 28 de diciembre de 2006, el 22 de junio de 2007 y el 2 de septiembre de 2007; en el Concejo Municipal de la Estrella entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004 y desde el 2 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2013.

Mediante Resolución GNR 271300 de 29 de julio de 2014, Colpensiones le reconoció su pensión vitalicia de vejez según el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Decreto 758 de 1990; y en cuantía mensual de $2.628.045, con efectividad fiscal a partir del 1 de julio de 2014. Decisión frente a la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación. A través de la Resolución GNR 402987 de 14 de noviembre de 2014, la entidad resolvió un recurso de reposición interpuesto por el actor, elevando la cuantía a $2.641.774, aplicando un 78% del IBL y conservando la normativa del Decreto 758 de 1990.

Decisión que fue confirmada en la Resolución VPB 41204 de 7 de mayo de 2015, al resolver el recurso de apelación. El 29 de mayo de 2015, el actor solicitó su reliquidación pensional; no obstante, por medio de las Resoluciones GNR 253599 de 20 de agosto de 2015 y VPB 69403 de 6 de noviembre de 2015 fue negada. Normas violadas y concepto de violación La Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 1, 2, 5, 6, 9, 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 1, 2 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Observación General número 3 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política; los artículos 11, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; los artículos 2 y 10 de la Ley 4º de 1992; la Ley 54 de 1992; los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985; los artículos 19, 29 a 34 y 37 de la Ley 49 de 1919.

Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que el régimen de transición es en sí mismo un derecho adquirido autónomo, además, en virtud del principio de inescindibilidad, se debe aplicar en su integridad la norma anterior, en consonancia con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Llamamiento en garantía La entidad accionada solicitó la vinculación del municipio de la Estrella (Antioquia) al proceso de la referencia, petición que fue aceptada por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en auto de 28 de abril de 2017[3].

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que al demandante se le reconoció la pensión de vejez con la norma más favorable para su caso en concreto; por ello, las resoluciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho[4]. Sostuvo que es improcedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, como quiera que para el cálculo del IBL, se tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional.

Aseveró que se liquidó la prestación sobre los salarios reportados al ISS hoy Colpensiones. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio; inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados; cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; cobro de lo no debido; pago y compensación; prescripción; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe; e imposibilidad de condena en costas.

El municipio de la Estrella (entidad llamada en garantía), se opuso a su vinculación al proceso, arguyendo que Colpensiones no expuso los factores salariales que aparentemente no fueron tenidos en cuenta por el ente municipal a la hora de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en cabeza del señor Carlos Mario Restrepo Garcés[5].

Ratificó que la entidad de derecho público hizo todos los aportes, durante el tiempo laborado por el actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de responsabilidad, imposibilidad de condena en costas, buena fe y prescripción La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo del 11 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas a continuación[6].

Destacó que el actor es beneficiario al régimen de transición, lo que le permite acceder al derecho pensional conforme al régimen pensional anterior al que venía afiliado. Igualmente acredita la exigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que, antes de entrar en vigencia el acto legislativo en mención, ya contaba con un total de 1048.8 semanas cotizadas, de manera que estaba amparado por la transición hasta el año 2014.

Explicó que el señor Carlos Mario Restrepo Garcés empezó su vida laboral en el sector privado el 18 de noviembre de 1976, y prestó sus servicios en entidades oficiales del orden territorial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por ello, es beneficiario del Decreto 758 de 1990, el cual permitía acumular tiempos de servicios en empresas privadas con o sin cotizaciones al ISS, junto con los tiempos servidos en entidades territoriales con cotizaciones en otras cajas.

Adujo que el actor prestó servicios al departamento de Antioquia y al municipio de la Estrella, entonces también se le aplica el régimen pensional del sector oficial contenido en la Ley 33 de 1985. No obstante, advirtió que, la tasa de reemplazo prevista en el artículo 1° de dicha Ley 33, corresponde al 75%, tasa inferior a la del 78% concedida por Colpensiones, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, que prevé la posibilidad de aumentar la tasa de reemplazo hasta el 90% del salario base mensual.

Expuso que, con la posición unificada del Consejo de Estado en providencia del 28 de agosto de 2018, se obliga en todo caso a concluir que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo permite aplicar los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen anterior, no así lo atinente al ingreso base de liquidación. Frente el pago de las mesadas retroactivas desde el 1º de enero de 2014, fecha de retiro del servicio en el municipio de la Estrella, el Tribunal consideró que es improcedente dado que el disfrute de la pensión debe ordenarse a partir de la desafiliación al Sistema General de Pensiones.

En este sentido, explicó que luego del retiro del servicio público, el demandante, efectuó cotizaciones entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2014; por ello, se colige que, la desafiliación al sistema ocurrió a partir del 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual se posibilita el disfrute de la mesada pensional. Puntualizó que los artículos 7 y 35 del Decreto 758 de 1990, prevén la necesidad de desafiliarse del sistema o de retirarse del servicio para efectos del disfrute de la pensión de vejez, siendo aplicable la primera premisa para quienes tengan vinculación privada y la segunda para los que laboren para el sector público.

En consecuencia, manifestó que “no le asiste razón al actor al reclamar el disfrute de la pensión a partir del 1 de enero de 2014 para elevar la súplica dirigida a obtener el retroactivo pensional, pues es claro que continuó realizando cotizaciones a su nombre y sin relación con la entidad territorial en comento, al Sistema General de Pensiones hasta el 30 de junio de 2014 y es ese el momento que define su desafiliación y, por tanto, posibilita el disfrute de la mesada pensional”. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[7]. Alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no debe acogerse para resolver el presente caso porque desatiende el principio de inescindibilidad, como quiera que, por un lado, aplica el porcentaje de la Ley 33 de 1985, pero por el otro, la base salarial de la Ley 100 de 1993.

Sobre la pretensión consistente en el reconocimiento y pago de las diferencias de mesadas pensionales causadas y adeudadas (retroactivo), con efectividad fiscal a partir de 1 de enero de 2014, anotó que su vinculación con el Estado obedeció a una relación legal y reglamentaria, y conforme el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el reconocimiento y disfrute de su pensión de vejez se difiere al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por los artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 31 de la ley ídem.

Asentó que “si bien existe una contradicción entre el artículo 17 de la Ley 100 y el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el cual exige desafiliación del régimen para el disfrute de la pensión, debe prohijarse la tesis más favorable al trabajador, puesto que, si no es obligatoria la cotización, mal haría en exigirse la desafiliación o retiro del servidor del régimen para el disfrute pensional, porque entre otras cosas, se le estaría obligando a renunciar a un derecho de naturaleza irrenunciable”.

Insistió en que a partir del 1° de julio de 2014, fecha de reconocimiento del derecho, y de la inclusión en nómina de pensionados, la entidad debe cancelar los intereses de mora, en atención al artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Agregó que “de considerarse que el ingreso base de liquidación pensional es el determinado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión vitalicia de vejez a partir del 1 de enero de 2014 (día siguiente al retiro del servicio), tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de todos y cada uno de los salarios devengados durante sus últimos 10 años de servicios, anteriores al retiro definitivo de la entidad, debidamente indexados, tales como: asignación básica, prima de vida cara, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, aguinaldo”.

Reiteró que se debe “condenar a Colpensiones, a liquidar y pagar al actor, sobre el importe de las diferencias de mesadas pensionales adeudadas, a título de sanción, los intereses de moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, con efectos fiscales a partir del 1 de julio de 2014; o en subsidio, condénese a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales”. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La entidad demandada afirmó que el IBL en ambos regímenes debe calcularse según lo señalado por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, lo que varía es el monto aplicable siendo más favorable la tasa de reemplazo del 78% aplicable actor de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, que el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985[8]. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará i) si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; ii) si hay lugar al pago del retroactivo pensional desde la fecha del retiro del servicio público, aunque posteriormente realizó cotizaciones al sistema como trabajador independiente.

Lo probado en el proceso El señor Carlos Mario Restrepo Garcés nació el 8 de enero de 1953[9]. (i) La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución GNR 271300 de 29 de julio de 2014[10], le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.628.045, efectiva a partir del 1 de julio de 2014. Para el cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

El interesado acredita un total de 10.377 días correspondientes a 1482 semanas. 2. Le es aplicable el Decreto 758 de 1990 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Que para efectos del monto de liquidación de la presente prestación se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. 4. Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. 5.

Se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, así: IBL: 3,369,288 X 78.00 = $2,628,045, tomando en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad el Decreto 758 de 1990, así: |Nombre |Fecha Status |Fecha | | | |Efectividad | |IND COLIBRI |1976-11-18 |1978-01-30 | |2 1 ACTIVOS LTDA |1978-02-09 |1978-07-23 | |TEXTILES COLIBRI |1978-08-01 |1980-11-28 | |TEXTILEROS INTEGRADOS |1981-04-30 |1982-11-30 | |LTDA | | | |DEPTO ANT |1984-08-16 |1991-12-04 | |DEPTO ANT |1991-12-05 |1992-07-25 | |GREENSTONE RESOURCES |1992-06-02 |1993-01-21 | |LTDA | | | |MUNICIPIO DE LA |1993-01-19 |1994-12-31 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |1995-01-01 |1997-12-31[12| |ESTRELLA | |] | |CARLOS MARIO RESTREPO |1999-06-01 |1999-06-30 | |GAC | | | |CENTRO NACIONAL DE |2000-05-01 |2000-06-29 | |CAPACITACION | | | |CENTRO NACIONAL DE |2000-07-01 |2000-07-31 | |CAPACITACION | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2004-01-01 |2004-01-29 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2004-02-01 |2004-09-27 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2004-10-01 |2004-12-21 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2005-03-01 |2006-04-28 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2006-05-01 |2006-12-31 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2007-06-01 |2007-06-09 | |ESTRELLA | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2007-07-01 |2007-09-30 | |ESTRELLA | | | |CARLOS MARIO RESTREPO |2007-09-01 |2007-09-30 | |GARCES | | | |1 MUNICIPIO DE LA |2008-01-01 |2013-12-31 | |ESTRELLA | | | |CARLOS MARIO RESTREPO |2014-01-01 |2014-06-30 | |GARCÉS | | | |DEPTO ANT |59 DIAS INTERRUPCIÓN | 6.

Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 10.422 días correspondientes a 1488 semanas. 7. Para el análisis de la pensión se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad la siguiente: |Nombre |Fecha Status |Fecha |Valor IBL| | | |Efectividad |1 (mejor)| | | | |Factore|Periodo| | | |Edad |Tiempo de |s | | | | | |servicio | | | | | | | | | | | |El señor Carlos |55 años |20 años. |Decreto|Artícul|75% | |Mario Restrepo | | |1158 de|o 21 de| | |Garcés a la fecha | | |1994 |la Ley | | |de entrada en | | | |100 de | | |vigencia de la Ley| | | |1993 | | |100 de 1993, | | | | | | |contaba con más de| | | | | | |40 años de edad y | | | | | | |15 años de | | | | | | |servicio. | | | | | | | |El estatus pensional lo | | | | | |adquirió al cumplir el | | | | | |tiempo de servicio, esto| | | | | |es, el 20 de marzo de | | | | | |2012. | | | | En el sub lite se observa que el demandante solicita se le incluyan en la liquidación pensional factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales si bien pudieron ser devengados, no hacen parte del ingreso base de liquidación pensional.

Ahora bien, se resalta que en los actos administrativos se analizó el derecho pensional del actor según varias normativas pensionales. La entidad como resultado aplicó la más favorable, esto es el Decreto 758 de 1990 por permitir una tasa de reemplazo del 78.00%. Dicho esto, corresponde a la Sala estudiar la situación pensional del demandante conforme el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 20 determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN |Vejez | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | | |500 |45 |51 |57 |45 | |550 |48 |54 |60 |48 | |600 |51 |57 |63 |51 | |650 |54 |60 |66 |54 | |700 |57 |63 |69 |57 | |750 |60 |66 |72 |60 | |800 |63 |69 |75 |63 | |850 |66 |72 |78 |66 | |900 |69 |75 |81 |63 | |950 |72 |78 |84 |72 | |1000 |75 |81 |87 |75 | |1050 |78 |84 |90 |78 | |1100 |81 |87 |90 |81 | |1150 |84 |90 |90 |84 | |1200 |87 |90 |90 |87 | |1250 o más |90 |90 |90 |90 | Nótese que la Resolución GNR 402987 de 14 de noviembre de 2014, reliquidó la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 78.00%, pese a que el demandante alcanzó un total de 1488 semanas, correspondiéndole realmente una tasa del 90%.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que hacen parte de su ingreso base de cotización pensional. Criterio unificado que rige el IBL de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990.

Como se dejó anotado, el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso pues establece tasas de reemplazo más altas que las dispuestas en la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, Colpensiones cuando reliquidó la prestación, debió tomar el total número de semanas cotizadas para determinar la tasa de reemplazo aplicable al actor; de manera que es procedente disponer la reliquidación pensional, con efectividad desde el 1 de julio de 2014, fecha en que se produjo su desafiliación al sistema.

No operó la prescripción trienal del derecho al pago de las diferencias pensionales, como quiera que el estatus pensional se adquirió el 8 de enero de 2013, la reclamación se interpuso el 29 de mayo de 2015 y la demanda se presentó el 20 de octubre de 2016. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa del 90%, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales desde el 1 de julio de 2014[18].

De los factores salariales En cuanto a los factores salariales, se advierte que esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010[19] asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, como se expuso anteriormente, la providencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado unificó el criterio de la aplicación del IBL y fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y señaló sobre los efectos de la misma, lo siguiente: «El artículo 237, ordinal 1°, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.

En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de las altas cortes -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. La Sección Segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia». De este modo, en contraposición de lo considerado por el actor la sentencia citada ut supra al pronunciarse sobre los efectos de su aplicación, previó garantizar la seguridad jurídica y el principio de solidaridad del sistema de seguridad social.

De las mesadas reclamadas desde la fecha del retiro del servicio público (retroactivo pensional). El apelante manifiesta que el reconocimiento y disfrute de su pensión de vejez se difiere al retiro del servicio (1 de enero de 2014), acorde a lo prescrito por los artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 31 de la ley ídem.

Esto, en contraposición a lo considerado por el Tribunal, quien estimó que el disfrute de la pensión se otorga a partir del momento en que se surtió la desafiliación al sistema como ordena el Decreto 758 de 1990 (30 de junio de 2014). Sea lo primero señalar, que, como regla general, la obligación de cotización rige mientras haya vínculo laboral o contrato de prestación de servicios, obligación que por demás cesa al cumplirse los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, sin perjuicio de que los afiliados o los empleadores continúen cotizando voluntariamente al sistema, como lo estableció el artículo 17[20] de la Ley 100 modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003.

Nótese que, de acuerdo con el artículo 31[21] de la Ley 100 de 1993, al régimen de prima media le son aplicables las disposiciones anteriores del seguro de pensiones del ISS que no contraríen las regulaciones del sistema creado por la ley 100. Así, entre otras reglas continúa siendo aplicable, lo previsto en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, «(p)or el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, con relación a la causación y disfrute de la pensión de vejez», que, con respecto a la causación, disfrute y pago de la pensión de vejez en sus artículos 13 y 35, dispone: «ARTÍCULO 13.

CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo (…)

ARTÍCULO

35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.».

De lo anterior se colige que, la causación tiene lugar desde el momento en que reúnen los requisitos exigidos normativamente, entretanto el disfrute ocurre desde la de desafiliación al régimen, lo que apunta a que «para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen»[22]. En contraste, el artículo 35 ídem refiere que para el pago de las pensiones es necesario ya sea el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según sea el caso.

Por tanto, resulta relevante la distinción tratándose de un trabajador particular y un servidor público, puesto que, mientras que al primero se le exige la desafiliación, al segundo el retiro efectivo del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente[23]: “(…) el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.

Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. (…) En suma, la desafiliación al sistema general de pensiones no es equivalente a la desvinculación laboral, como lo entiende el actor, pues -se insiste- la vinculación laboral puede continuar sin que la persona siga afiliada al sistema, en virtud de la posibilidad que tiene de desafiliarse y dejar de cotizar cuando reúne los requisitos para pensionarse.

En este orden de ideas es claro, que no asiste razón al demandante, pues las normas demandadas no obligan al afiliado a renunciar o desvincularse laboralmente para adquirir el derecho a pensionarse, sino que se reitera, lo exigido por aquéllas es la desafiliación al régimen o el retiro del servicio, como condición para poder percibir las mesadas pensionales retroactivas (…)”.

No puede soslayarse que el derecho pensional del señor Carlos Mario Restrepo Garcés se rige por el Decreto 758 de 1990. Entonces si bien se retiró del servicio público el 31 de diciembre de 2013; lo cierto es que, por un lado, continúo cotizando como independiente al sistema general de pensiones desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2014, y por el otro, para el reconocimiento de su pensión se computaron los tiempos de servicios en los sectores público y privado.

Por tanto, se colige que para el disfrute de la pensión de vejez era necesaria su desafiliación al sistema, porque el derecho pensional del interesado no fue adquirido exclusivamente por el tiempo laborado como empleado público, caso en el cual, si se tendría en cuenta la fecha del retiro del servicio. Del reconocimiento de los intereses moratorios.

Con relación a los intereses moratorios solicitados por el demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “(…) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)[24].

Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se origina en la Resolución GNR 271300 de 29 de julio 2014 y fue incluido para el pago en la nómina del mes de agosto del mismo año. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA[25].

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se ordenará la liquidación pensional conforme los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales desde el 1 de julio de 2014. En consecuencia, la entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar: PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 271300 de 29 de julio de 2014, GNR 402987 de 14 de noviembre de 2014 y VPB 41204 de 7 de mayo de 2015; y la nulidad de las Resoluciones GNR 253599 de 20 de agosto de 2015 y VPB 69403 de 6 de noviembre de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar la liquidación pensional conforme los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales desde el 1 de julio de 2014 TERCERO.- La sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma explicada en la parte considerativa y se aplicaran los reajustes de ley.

CUARTO. - La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 1-36. [3] Folios 9-10 cuaderno separado. [4] Folios 89-112. [5] Folios 17-20 cuaderno separado. [6] Folios 116-133. [7] Folios 136-160. [8] Folios 192-202. [9] Según consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 40. [10] Folios 51-54. [11] Folios 56-59. [12] Tiempo que se incrementa respecto de anterior resolución. [13] Folios 61-64. [14] Folios 66-68. [15] Folios 50-74. [16] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [17] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [18] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [19] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [20] Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010. [21] “ARTÍCULO 31.

CONCEPTO. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” [22] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, radicación No. 39206. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia del 1º de agosto de 2013.

Radicado 11001-03-25-000-2009- 00090-00. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [24] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [25] “ARTI[pic]CULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PU[pic]BLICAS.

(& ) LaARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.