ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES AL CIVIL SÍNTESIS DEL CASO: El 27 de mayo de 2008, el soldado D. V. G., adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” ubicado en el municipio de Cicuco (Bolívar), realizó dos disparos con su arma de dotación oficial con dirección a una ciénaga contigua a la base militar.

En ese momento, J. G. M. se encontraba en labores de pesca en la ciénaga “Hormiga China” y fue impactado en el rostro por un proyectil de arma de fuego. Por tal razón, el señor G. M. fue hospitalizado y se le practicó una cirugía maxilofacial. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión de J. G. M., dado que el disparo que lo impactó provino de un agente del Estado.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivo / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión de J. G. M. o si se encuentra acreditada una causal de exclusión de responsabilidad. ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los elementos que configuran responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencia de 11 de noviembre de 1999, Exp. 11499; sentencia de 27 de enero de 2000, Exp. 10867 y sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / REPARACIÓN DEL DAÑO - Inaplicabilidad de un único título de responsabilidad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Deben estar acorde con la realidad probatoria / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.

Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos. Lo anterior no obsta para que ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 2009, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al derecho de daños, consultar sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón y sobre la aplicación del régimen de responsabilidad de objetiva, consultar sentencia de 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín (E) y sentencia de 20 de abril de 2020, Exp. 51846, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [P]ara imputar responsabilidad al Estado no basta con acreditar la calidad de funcionario público de quien ha producido un daño antijurídico o que el elemento con el cual se ocasionó ese daño es propiedad del Estado, en tanto se requiere demostrar que la conducta del agente público tiene relación directa o indirecta con el servicio, razón por la que deberá examinarse si esa persona actuó prevalida de su condición de autoridad frente a la víctima.

Sobre el tema, la Sección Tercera en varias oportunidades ha sostenido que los integrantes de la fuerza pública son personas que, si bien están investidas de esa calidad, lo cierto es que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública.

(…) para imputar responsabilidad al Estado por actos de integrantes de la fuerza pública, debe examinarse la conducta del agente estatal de cara a establecer si tuvo o no una relación directa o indirecta con el servicio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 23 de julio de 2014, Exp. 29327, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 13 de agosto de 2014, Exp. 30025, C.P. Hernán Andrade Rincón (E) y sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN [E]n el caso concreto se les otorgará valor a las pruebas documentales presentadas en copia simple, en virtud de lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, sin que ello signifique relevar a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. PUBLICACIÓN EN PRENSA / DOCUMENTO PERIODÍSTICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO [L]os recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de mayo de 2012, Exp. 2011-01378, C.P. Susana Buitrago Valencia. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES AL CIVIL En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la lesión de J. G. M., consistente en “herida por arma de fuego de alto impacto, herida en región submaxilar derecha con gran edema asociado, fractura conminuta de borde mandibular a nivel de cuerpo derecho y fractura lineal no desplazada de cuerpo mandibular derecho”, lo cual está debidamente acreditado con la historia clínica del paciente.

El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / APRECIACIÓN DEL INDICIO / ESTRUCTURA DEL INDICIO / HECHO INDICADOR / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / LÓGICA DEL INDICIO / SISTEMA DE REGLAS DE LA LÓGICA / INFERENCIA LÓGICA [S]egún reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado el indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias.

Esa construcción indiciaria supone una exigente labor crítica, cuya apreciación debe ser en conjunto, en los términos del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y con los demás medios de prueba. Según se ha dicho, el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental es el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador, dando lugar a la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido; y iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación o inferencia mental.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 01 de octubre de 2018, Exp.53990, C.P. Guillermo Sánchez Duque. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 250 AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / EXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL [S]e evidencia que el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional porque respecto de ella está probada una causa extraña, denominada culpa personal del agente.

De hecho, se probó que el daño es imputable exclusivamente al soldado D. V. G., puesto que la lesión que padeció J. G. M. se dio a partir de la actuación personal del agente, quien, con un arma de dotación oficial causó un daño antijurídico a un civil. En esas condiciones, no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó dentro de su esfera personal y privada, pues lo ocurrido nada tenía que ver con sus funciones misionales, en la medida en que se pudo constatar que la lesión del señor G. M. no fue consecuencia de la función castrense propiamente dicha, es decir, en combate con el enemigo, registro de área u otra actividad encomendada por el superior.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia apelada, al evidenciar que el daño devino de un hecho personal de un agente de las fuerzas militares, sin que se acreditara una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas y con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración, se encuentran expuestas en el Exp. 46.910-20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00049-01(54097) Actor: JAIRO GIL MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Lesión de civil por disparo de miembro de la fuerza pública.

El daño no es imputable a la entidad demandada. Culpa personal del agente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 27 de mayo de 2008, el soldado Dagoberto Vergara Guerra, adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” ubicado en el municipio de Cicuco (Bolívar), realizó dos disparos con su arma de dotación oficial con dirección a una ciénaga contigua a la base militar.

En ese momento, Jairo Gil Martínez se encontraba en labores de pesca en la ciénaga “Hormiga China” y fue impactado en el rostro por un proyectil de arma de fuego. Por tal razón, el señor Gil Martínez fue hospitalizado y se le practicó una cirugía maxilofacial. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión de Jairo Gil Martínez, dado que el disparo que lo impactó provino de un agente del Estado.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 29 de julio de 2010[1], Jairo Gil Martínez, Gladys Ester Flórez Polo, Nilfa Esther Gil Flórez, Candelaria Gil Flórez, Maira Gil Flórez y Luis Alberto Gil Flórez en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la lesión maxilofacial que sufrió Jairo Gil Martínez.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a cada uno de los accionantes; y, por lucro cesante, la suma de $198.000.000 a Jairo Gil Martínez. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 27 de mayo de 2008, a las 11:00 de la mañana, Jairo Gil Martínez y Cristian Eduardo Gil Matute se dispusieron a iniciar sus labores de pesca cotidiana en la ciénaga denominada “Hormiga China”, ubicada en el complejo cenagoso y humedales del municipio de Cicuco (Bolívar).

Indica que aproximadamente a las 11:30 de la mañana, los señores referidos escucharon un disparo y luego, pasados tres minutos, escucharon otro que impactó en el rostro al señor Gil Martínez. Por tal razón, el herido fue trasladado a la E.S.E. Hospital Local de Cicuco, la cual lo remitió a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué por la complejidad de la lesión que tenía. Sostiene que el 28 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez fue remitido a la Clínica Laura Carolina I.P.S., en donde se le inició manejo médico con analgésicos, antibióticos, radiografías, tac de mandíbula y valoración por cirugía maxilofacial.

Enfatiza que el 10 de junio de 2008, Jairo Gil Martínez fue sometido a una cirugía maxilofacial en la cual se efectuó reducción abierta de fractura mandibular, colgajo miocutáneo, lavado, desbridamiento y retiro de material necrótico. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable, a título de falla en el servicio, por la lesión de Jairo Gil Martínez, dado que el disparo que lo impactó provino del soldado Dagoberto Vergara Guerra, adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” que estaba acantonado en las instalaciones de Ecopetrol ubicada en el municipio de Cicuco.

Al efecto, en el libelo introductorio se señala que el soldado Dagoberto Vergara Guerra sin razón alguna “inició una serie de disparos con armas de dotación oficial en una zona habitualmente concurrida por pescadores, agricultores y pequeños ganaderos”. 2. Contestación El 24 de febrero de 2011[2] el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1.

La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[3] se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el daño antijurídico no le era imputable porque no estaba acreditado que la lesión de Jairo Gil Martínez fuera causada con un arma de dotación oficial. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 17 de septiembre 2014[4] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[5] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de octubre de 2014[7] el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las súplicas de la demanda, al constatar que Jairo Gil Martínez fue impactado por un disparo proveniente de un arma de dotación oficial, lo cual hacía atribuible el daño a la entidad demandada, a título de responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional.

Al respecto, indicó que: “[…] Del material probatorio allegado a autos, se verifica que la lesión causada al mencionado señor Gil Martínez devino del uso de un arma de fuego el día 27 de mayo de 2008, cuando estando en labores de pesca en ciénaga contigua a base militar del Ejército Nacional, recibió un disparo que le fracturó el maxilar; que de acuerdo a la investigación disciplinaria 007/2008, en la cual rindió versión libre el SLR Dagoberto Vergara Guerra, señaló que para los mismos momentos en que resultó herido la víctima, había pedido permiso al Cabo Tercero Jhon Ruiz Quimbaya para comprar una gaseosa en una tienda cercana, pero en realidad su finalidad era llegar a un lugar apartado para quitarse la vida.

Fue así como el SLR Vergara llegó al pie de un árbol que daba con la ciénaga donde se encontraba la víctima y entonces cambió de parecer sobre suicidarse y disparó en contra de una garza que se encontraba en la ciénaga (…). Así, de la concatenación de las pruebas antes relacionadas, en especial la confesión realizada por el SLR Vergara Guerra, resulta diáfano concluir que la lesión padecida por el señor Gil Martínez provino del disparo que afirma realizó el soldado hacia la mencionada ciénaga, teniendo el infortunio que, con ocasión al alcance del proyectil que es inmanente a las armas de largo alcance, aquel fuera a dar a un lugar retirado de su detonación, específicamente a la humanidad de la víctima […]”.

En la parte resolutiva el a quo condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, 60 SMLMV a Jairo Gil Martínez y 30 SMLMV a Nilfa Esther Gil Flórez, Candelaria Gil Flórez, Maira Gil Flórez y Luis Alberto Gil Flórez; y por lucro cesante, la suma de $484.664 a Jairo Gil Martínez. 5. Recurso de apelación El 13 de noviembre de 2014[8], la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 18 de marzo de 2015[9] y admitido el 16 de junio de 2015[10]. 5.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[11] indicó que el a quo no realizó un adecuado análisis probatorio, toda vez que la parte demandante no logró acreditar que la lesión de Jairo Gil Martínez se produjo con un arma de dotación oficial. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 21 de julio de 2015[12] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[13] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. 6.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[14]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, puesto que la cuantía[15] supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 86[16] del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[17], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[18], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[19] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[20], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Así las cosas, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la lesión sufrida por Jairo Gil Martínez ocurrió el 27 de mayo de 2008, según da cuenta copia de su historia clínica[21]; ii) que el 25 de mayo de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 28 de julio de 2010[22]; y, iii) que la demanda de reparación directa se interpuso el 29 de julio de 2010[23]. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Jairo Gil Martínez (víctima), Nilfa Esther Gil Flórez (hija), Maira Gil Flórez (hija), Candelaria Gil Flórez (hija) y Luis Alberto Gil Flórez (hijo), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que el primero fue quien resultó lesionado por un proyectil de arma de fuego y los demás conforman su núcleo familiar, según da cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento[24]. 4.2.

Gladys Ester Flórez Polo, quien afirmó tener la calidad de compañera permanente de Jairo Gil Martínez, no se encuentra legitimada en la causa por activa, pues no aportó prueba idónea para acreditar su vínculo afectivo con la víctima, así como tampoco la calidad de tercera perjudicada con el daño alegado. Al efecto, se tiene que para demostrar la relación de convivencia con la víctima únicamente aportó la declaración extrajuicio[25] rendida por ella y por el señor Gil Martínez, la cual carece de validez, porque no fue ratificada en el proceso conforme lo prevé el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. 4.3.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[26], pues según los hechos expuestos en la demanda, fue un uniformado de esa institución el que disparó el arma que impactó la humanidad de Jairo Gil Martínez. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión de Jairo Gil Martínez o si se encuentra acreditada una causal de exclusión de responsabilidad. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, daños causados con armas de dotación oficial y culpa o acto personal del agente estatal. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[27] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[28], que contraría el orden legal[29] o que está desprovista de una causa que la justifique[30], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[31], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[32].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso[33].

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública[34], el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.

Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos[35]. Lo anterior no obsta para que ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 2009[36], precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.

Dicho proveído textualmente refirió: “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.

En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”[37].

Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto. 6.3.

Culpa o acto personal del agente estatal Teniendo en cuenta lo dicho en precedencia, debe quedar claro que para imputar responsabilidad al Estado no basta con acreditar la calidad de funcionario público de quien ha producido un daño antijurídico o que el elemento con el cual se ocasionó ese daño es propiedad del Estado, en tanto se requiere demostrar que la conducta del agente público tiene relación directa o indirecta con el servicio, razón por la que deberá examinarse si esa persona actuó prevalida de su condición de autoridad frente a la víctima.

Sobre el tema, la Sección Tercera[38] en varias oportunidades ha sostenido que los integrantes de la fuerza pública son personas que, si bien están investidas de esa calidad, lo cierto es que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública.

Al respecto, la Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 29 de abril de 2015 sostuvo lo siguiente: “En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la calidad de funcionario público por sí sola resulta insuficiente para imputar al Estado el daño causado por el agente, pues, aunado a su condición, la conducta deberá guardar relación con el servicio directa o indirectamente, pues es éste, más que el agente, el que hace responsable a la administración. Señala la jurisprudencia[39]: Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

Siendo así, para determinar si el hecho dañoso guarda relación con el servicio se deberá examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó en condición de autoridad, en razón de la misma o en función del servicio, para lo cual se habrá de examinar la actuación u omisión, es decir, importa establecer “(…) si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo (…) aparecía como derivado de un poder público” [40].

Es decir no basta el uso del uniforme, tampoco el arma de dotación, la cercanía con la instalación oficial y la coincidencia con el tiempo de servicio. Por tratarse de circunstancias que no tendrían que causar daño, como tampoco condicionarlo”. A modo de conclusión, para imputar responsabilidad al Estado por actos de integrantes de la fuerza pública, debe examinarse la conducta del agente estatal de cara a establecer si tuvo o no una relación directa o indirecta con el servicio. 6.4.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que el daño no le era imputable porque no estaba probado que la lesión de Jairo Gil Martínez se causó con un arma de dotación oficial.

En este sentido, y comoquiera que sólo el extremo pasivo presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., exclusivamente se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso[41].

Por ello, a continuación, se determinará si la lesión de Jairo Gil Martínez es imputable a la entidad demandada. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.4.1. Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el presente asunto, las partes solicitaron que se allegara copia de la indagación preliminar disciplinaria No. 007/2008, iniciada por el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño”, contra el soldado Dagoberto Vergara Guerra, prueba que el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó mediante auto del 19 de julio de 2011[42].

Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales que obran en la actuación disciplinaria, dado que su traslado fue solicitado por las partes demandante y demandada y ambas pudieron conocer el contenido y contaron con la oportunidad procesal para ejercer el derecho de contradicción. Por otro lado, en el caso concreto se les otorgará valor a las pruebas documentales presentadas en copia simple, en virtud de lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013[43], sin que ello signifique relevar a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias.

Por lo demás, los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos[44].

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.4.1.1. Se probó que el 27 de mayo de 2008, el comandante de escuadra, Jhon Ruiz Quimbaya, concedió permiso al soldado Dagoberto Vergara Guerra para ir a comprar una bebida fuera de la base militar.

De ello da cuenta copia del informe que el comandante Ruiz Quimbaya presentó al Sargento Viceprimero Nerio Simanca Ávila[45]. El contenido del mismo es el siguiente: “Permítame informar este comando los hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2008. El soldado campesino Vergara Guerra Dagoberto se acercó a solicitar un permiso para ir a comprar a la tienda a comprar (sic) gaseosa, al soldado se le autoriza 10 minutos para que se dirija a la tienda a comprar […]” 6.4.1.2.

Consta que el soldado Dagoberto Vergara Guerra se dirigió inmediatamente a un lugar apartado de la base militar, contiguo a una ciénaga, con la intención de quitarse la vida, pero un instante antes se arrepintió y resolvió realizar un disparo hacia una garza que se encontraba en el lugar. De esta información da cuenta la declaración que éste rindió el 30 de mayo de 2008 ante el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño”[46].

En los siguientes términos refirió lo sucedido en esa fecha: “[…] ese día yo tomé decisiones de suicidarme yo mismo, porque pensaba demasiado sentía que eso me estaba destrozando el alma, algo que tenía que no te deja vivir bien, en paz. Entonces ese día, me dirigí a mi cabo y le solicité un permiso para ir a la tienda a comprar una gaseosa y de ahí me pasé de largo de la tienda, me fui hasta detrás de Ecopetrol, después llegué debajo de un árbol y me senté al pie del árbol, y ahí me puse a pensar en si suicidarme, cuando yo estaba pensando en eso me puse también a pensar en mi papá y de lo que yo estaba sintiendo en esos momentos, me paré de donde estaba, miré hacía un lugar donde había una garza y le disparé, en esos momentos estaba como lleno de rabia conmigo mismo por lo que me está pasando, después de haber hecho el tiro me devolví nuevamente a la base […]” 6.4.1.3.

Se acreditó que el 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez se encontraba realizando labores de pesca en la ciénaga denominada “Hormiga China” del municipio de Cicuco cuando fue impactado por un proyectil de arma de fuego. La anterior información consta en la declaración que rindió el 23 de octubre de 2008[47] ante el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño”.

En ella indicó lo siguiente: “[…] yo iba por una orilla y el compañero iba más adelante que yo en otra canoa, ahí me paré y me quedé mirando hacia afuera, en donde uno tira el trasmallo, fue ahí cuando oí un primer tiro y aproximadamente a los tres minutos oí un segundo tiro, inmediatamente sentí que algo me había ocurrido en una parte de la cara y pasé la mano por donde sentí el impacto y estaba botando sangre, ahí llamé al compañero y le dije que me abalearon, entonces él llegó y me dijo que me pusiera las botas y me llevó a la orilla de la carretera […] 6.4.1.4.

Está probado que el 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez ingresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital Local de Cicuco (Bolívar), con una herida en el cuello causada por proyectil de arma de fuego, por lo que el médico de turno tomó signos vitales y detectó una herida abierta con fragmentos óseos en el cuello, cara lateral derecha, región submaxilar con hematoma por debajo de la herida.

Por tal razón y en vista de la gravedad de las heridas, el galeno tratante ordenó la remisión del paciente a un hospital de mayor nivel en el municipio de Magangué, según da cuenta copia de la historia clínica elaborada por la ESE Hospital Local de Cicuco y el certificado expedido por esa misma institución[48]. 6.4.1.5. Está demostrado que el mismo día, 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez ingresó por remisión a la ESE Hospital San Juan de Dios de Magangué (Bolívar) por herida con arma de fuego “a la altura del mentón”, según da cuenta copia del “formato único de referencia y contrareferencia de pacientes” No. 1747[49].

El contenido de este documento es el siguiente: “[…] Herida de más o menos 1 cm en borde derecho del mentón con orificio de salida de 6 cm debajo del mentón, con compromiso de rama mandibular y múltiples fragmentos óseos […]”. 6.4.1.6. Se probó que el 27 de mayo de 2008, el soldado Dagoberto Vergara Guerra regresó a la base militar de la cual había salido y el SV.

Nerio Simanca Ávila pudo evidenciar que el fusil que portaba tenía residuos de pólvora. De tal información da cuenta copia del informe que el Sargento Viceprimero Simanca Ávila presentó al Teniente Coronel Álvaro Ibarra Enríquez, comandante del Batallón Nariño[50]. El contenido del mismo es el siguiente: “[…] Entra a la base el soldado Vergara Guerra Dagoberto el cual venía de la tienda que está a 120 metros aproximados de la base militar.

Mi primero Rojas Gómez (ilegible) me dijo Simanca usted no escuchó unos disparos ahorita y le respondí no mi primero, viendo la actitud del soldado Vergara como entró, le pregunté que dónde estaba y cuál era su arma de dotación, me respondió que el C3. Ruiz Quimbaya Jhon le había dado permiso, le verifiqué el fusil y tenía residuos de pólvora, le comenté a mi primero Rojas de la situación.” 6.4.1.7.

Está probado que el 27 de mayo de 2008, las 12:24m, una persona que no fue identificada realizó una llamada al comandante de escuadra, Jhon Ruiz Quimbaya, en la que informó que “había un señor herido con arma de fuego diciéndole que había sido de la base”. De ello da cuenta copia del informe que el comandante Ruiz Quimbaya presentó al SV.

Nerio Simanca Ávila[51]. El contenido del mismo es el siguiente: “Mas tarde siendo las 12:24 horas le hacen una llamada al Comandante de Pelotón del centro de salud diciendo que había un señor herido con arma de fuego diciéndole que había sido de la base. Mi primero Simanca se dirigió al centro de salud y habló con el médico mientras que yo me encontraba asegurando el armamento y organizando la seguridad al soldado Vergara Guerra Dagoberto, ordenado por mi primero comandante pelotón para evitar que se fuera a evadir.

Al regreso, mi primero Simanca procedió a llamar al sargento de la Sijin de Mompox averiguando sobre la situación. Mi primero Simanca le solicita a mi primero Rojas llamar a mi mayor y a mi coronel, estaba llamando a mi mayor Contreras, pero no respondió, en ese instante se recibió la llamada de mi coronel Ibarra e informándole enseguida de la situación, mi coronel ordena pasarle el celular al soldado implicado y el soldado se inventó una serie de razones para encubrir lo que había hecho […]”. 6.4.1.8.

Se demostró que el 27 de mayo de 2008, Cristian Eduardo Gil Matute presentó denuncia penal contra el soldado Dagoberto Vergara Guerra por el delito de lesiones personales, según da cuenta copia de la referida denuncia[52]. 6.4.1.9. Acreditado quedó que el 28 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez ingresó por remisión a la Clínica Laura Carolina I.P.S. de Cartagena, en la que se le diagnosticó herida por arma de fuego de alto impacto, herida en región submaxilar derecha con gran edema asociado, fractura conminuta de borde mandibular a nivel de cuerpo derecho y fractura lineal no desplazada de cuerpo mandibular derecho.

De ello da cuenta copia de la historia clínica y el resumen de la misma elaboradas por la clínica referida[53]. El contenido del resumen de la historia clínica es el siguiente: “Paciente quien ingresa a la institución el 28-05-08 remitido del hospital San Juan de Dios de Magangué- Bolívar, con cuadro clínico caracterizado por herida por arma de fuego en maxilar inferior, presentando posteriormente edema y limitación funcional, el paciente niega antecedentes patológicos, quirúrgicos y alérgicos: 1.

Al examen físico de ingreso se encontró paciente consciente, álgido, con herida de más o menos 1cm de diámetro en borde derecho del mentón, orificio de salida debajo del mentón con compromiso de rama mandibular y múltiples fragmentos óseo, asociado a gran edema y limitación funcional de los movimientos en región maxilar inferior, se inicia manejo médico con analgésicos, antibióticos, se realiza radiografía de maxilar inferior, tac de mandíbula, cuello y se solicita valoración por cirugía maxilofacial. 2.

El día 28-05-2008 es valorado por cirujano maxilofacial quien ordena hospitalizar para maneo médico y quirúrgico. (…) Tac Maxilar inferior y cuello que reporta: 30-05-2008 Pérdida casi total de sustancia ósea acompañándose de múltiples fragmentos pequeños de maxilar derecho, engrosamiento de tejidos blandos adyacentes a sitio de lesión, se observa presencia de aire por delante de lo que parece corresponder a glándula submaxilar derecha, no se evidencia lesiones en articulación temporomandibular derecha en este estudio se observa trazo sugestivo de fractura lineal de maxilar superior derecho ligeramente desplazado. 4.

Paciente que durante su estancia hospitalaria presenta mejoría clínica de edema y dolor en la zona afectada como respuesta al tratamiento médico administrado. Posteriormente se traslada remitido al Hospital Universitario del Caribe por no haber convenio con DASALUD en la clínica Laura Carolina para posterior realización de procedimiento quirúrgico.

DIAGNOSTICOS DE EGRESO: 1. Herida por arma de fuego de alto impacto. 2. Herida en región submaxilar derecha con gran edema asociado. 3. Fractura conminuta de borde mandibular a nivel de cuerpo derecho. 4. Fractura lineal no desplazada de cuerpo mandibular derecho.” 6.4.1.10. Consta que el 28 de mayo de 2008, Gladys Flórez Polo presentó denuncia ante la Inspección Central de Policía de Cicuco (Bolívar), por los hechos ocurridos el día anterior en los que había resultado herido Jairo Gil Martínez por un proyectil de arma de fuego, según da cuenta copia de la referida denuncia[54].

El contenido de la denuncia es el siguiente: “[…] El día 27 del mes de mayo del año en curso mi compañero de nombre Jairo Gil Martínez de edad 57 años, se encontraba pescando en la ciénaga Borda que queda detrás de la base militar acantonada en Ecopetrol Cicuco – Bolívar. Y fue así que siendo las 11.30 am del mismo día, mes y año mi compañero permanente de nombre Jairo Gil Martínez fue traído al hospital local de Cicuco, herido de bala de fusil o galil en la parte derecha de la mandíbula y posteriormente enviado a la ciudad de Magangué – Bolívar, donde fue atendido por los galenos y más tarde enviado a la ciudad de Cartagena – Bolívar, donde se encuentra actualmente […]”. 6.4.1.11.

Está acreditado que el 29 de mayo de 2008, el TE. Diego Campo Lozano, funcionario instructor del Batallón de Infantería Mecanizada No. 4 “General Antonio Nariño”, avocó conocimiento de la indagación preliminar disciplinaria 007/2008, con el fin de verificar “la ocurrencia de la conducta, determinar si esta es constitutiva de falta disciplinaria, si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, identificar e individualizar al servidor público que la haya cometido” y ordenó la práctica de pruebas.

De esta información da cuenta copia de la decisión referida[55]. 6.4.1.12. Se demostró que el 30 de mayo de 2008, se celebró un Consejo de Seguridad en la Alcaldía de Cicuco con distintas autoridades, entre ellas, el personero municipal, el alcalde, el comandante de la policía y del ejército, en el que el primero de ellos manifestó que “la situación presentada con el ejército” no fue un delito intencional porque “son cosas que ocurren dentro de los ejercicios de las fuerzas militares” y señaló que el herido estaba en Cartagena recibiendo atención médica y alimentación por cuenta de la institución castrense.

De ello da cuenta copia del acta del referido Consejo de Seguridad[56]. 6.4.1.13. Está acreditado que el 5 de junio de 2008, Jairo Gil Martínez ingresó a la ESE Hospital Universitario del Caribe con diagnóstico de herida por arma de fuego en maxilar inferior con evidencia de salida de secreción de material seropurulento, crepitación ósea y escasa movilidad de fragmentos óseos.

Por tal razón, se le practicó cirugía maxilofacial consistente en “reducción abierta de fractura mandibular, colgajo miocutáneo, lavado, desbridamiento y retiro de material necrótico", según da cuenta copia de la epicrisis de la historia clínica No. 9245034 elaborada por dicha institución médica[57]. 6.4.1.14. Consta que mediante decisión del 26 de noviembre de 2008, el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” resolvió abstenerse “de abrir investigación formal disciplinaria contra servidor público alguno, por los hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2008 cuando el antes SLC Vergara Guerra Dagoberto hizo un disparo al aire para evitar o arrepentirse de suicidarse, de lo cual resulta herido el señor Jairo Gil Martínez quien se encontraba pescando en la laguna de hormiga china en el mismo municipio de Cicuco en horas del media día, y en consecuencia se ordena el archivo definitivo del expediente”.

De ello da cuenta copia de la decisión referida[58]. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: “[…]

HECHOS La presente indagación preliminar disciplinaria se inició con base a los informes del SV ROJAS GÓMEZ JOSÉ en calidad de comandante de la Compañía Galeón y Base Militar de Cicuco (Bolívar). Así mismo informe suscrito por el señor SV SIMANCA AVILA NERIO comandante de Galeón Cuatro, los cuales informan los hechos sucedidos el día 27 de mayo del 2008, cuando el soldado campesino VERGARA GUERRA DAGOBERTO, ahora civil, hizo un disparo que hirió de manera accidental a un habitante del municipio de Cicuco que se encontraba en la laguna pescando.

(…) ANALISIS DE LAS PRUEBAS Y CONSIDERACIONES JURÍDICAS DEL DESPACHO Una vez realizado el análisis de las pruebas documentales y testimoniales legalmente allegadas a la presente investigación se puede concluir, que no existe prueba material, o si quiera sumaria, fehaciente y contundente que indique que los hechos fueron producto de la presunta extralimitación de sus funciones o de la omisión de la misma.

Por lo anterior, podemos concluir que la acción preventiva de las Fuerzas Militares involucradas en los hechos, no incurrieron en ningún tipo de falta disciplinaria que le pueda acarrear responsabilidad sobre los hechos que se investigan, ya que hace falta el principal elemento para determinar responsabilidad como lo es la intención, factor determinante de la voluntad de querer realizar, ejecutar o causar una daño o lesión a terceros; ocurrió el hecho generándose unas lesiones personales culposas, que son estudio de la Fiscalía de Mompox (Bolívar).

En razón a lo anterior, queda plenamente demostrado que no hubo ningún tipo de responsabilidad por tropas de esta Unidad Táctica; razón por la cual no se puede endilgar responsabilidad disciplinaria alguna sobre los hechos materia de investigación, a miembro alguno de esta Unidad, lo cierto es que el señor Vergara Guerra, ya no se encuentra activo en la unidad a la fecha, abandonando las filas por tiempo cumplido […]”. 6.4.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[59]- [60]. 6.3.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la lesión de Jairo Gil Martínez, consistente en “herida por arma de fuego de alto impacto, herida en región submaxilar derecha con gran edema asociado, fractura conminuta de borde mandibular a nivel de cuerpo derecho y fractura lineal no desplazada de cuerpo mandibular derecho”, lo cual está debidamente acreditado con la historia clínica del paciente[61].

El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la integridad personal y la salud son derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos. 6.3.2.2.

La imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional o si se configura una causal eximente de responsabilidad. Ahora bien, de conformidad con los hechos probados, está acreditado que aproximadamente a las 11:30 a.m. del 27 de mayo de 2008, el soldado Dagoberto Vergara Guerra, adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” ubicado en el municipio de Cicuco (Bolívar), en inmediaciones de las instalaciones de la empresa Ecopetrol, salió de la base militar con la finalidad de quitarse la vida por problemas personales.

Sin embargo, un instante antes de accionar su arma logró arrepentirse de ello y decidió realizar unos disparos a una garza que se encontraba cerca del lugar (hechos probados 6.4.1.1 y 6.4.1.2). Igualmente, se probó que aproximadamente a las 11:30 a.m. del 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez y Cristian Eduardo Gil Matute estaban realizando labores de pesca en la ciénaga denominada “Hormiga China” y estando allí escucharon un primer disparo y luego, pasados aproximadamente tres minutos, otra detonación que impactó en la zona mandibular al señor Martínez Gil (hecho probado 6.4.1.3).

Asimismo, consta que Jairo Gil Martínez fue trasladado al servicio de urgencias de la ESE Hospital Local de Cicuco en donde el cuerpo médico le halló una herida en el cuello causada por proyectil de arma de fuego, esto es, una lesión abierta con fragmentos óseos en el cuello, cara lateral derecha, región submaxilar con hematoma por debajo de la herida.

Por tal razón y en vista de la gravedad de las heridas, el galeno tratante ordenó la remisión del paciente al municipio de Magangué (hecho probado 6.4.1.4). Además, se demostró que los disparos de arma de fuego fueron escuchados en la base militar por el SV. José Rojas Gómez, y que al regresar al batallón luego de haber pedido permiso para ausentarse por unos minutos, se notó una actitud sospechosa del soldado Dagoberto Vergara Guerra, por lo que el SV.

Nerio Simanca Ávila examinó su arma de dotación oficial y halló en ella residuos de pólvora (hecho probado 6.4.1.6). Se acreditó que aproximadamente a las 12:24 horas del 27 de mayo de 2008, el SV. Nerio Simanca Ávila recibió una llamada en la que una persona no identificada le informó que en el hospital de ese mismo municipio había un herido con arma de fuego que manifestó que le habían disparado desde la base militar.

Por ello, el SV. Simanca Ávila ordenó quitarle el fusil al soldado Dagoberto Vergara Guerra, puso a su disposición un centinela y posteriormente se trasladó al referido centro hospitalario para verificar la situación (hecho probado 6.4.1.7). Se pudo constatar que el 28 de mayo de 2009, Jairo Gil Martínez ingresó a la Clínica Laura Carolina IPS de Cartagena en la que se le diagnosticó herida por arma de fuego de alto impacto, herida en región submaxilar derecha con gran edema asociado, fractura conminuta de borde mandibular a nivel de cuerpo derecho y fractura lineal no desplazada de cuerpo mandibular derecho (hecho probado 6.4.1.9).

Asimismo, se probó que el 5 de junio de 2008, el señor Gil Martínez fue intervenido quirúrgicamente en la ESE Hospital Universitario del Caribe practicándosele una cirugía maxilofacial consistente en “reducción abierta de fractura mandibular, colgajo miocutáneo, lavado, desbridamiento y retiro de material necrótico" (hecho probado 6.4.1.13).

Se demostró que el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” inició la indagación preliminar disciplinaria 007/2008, con el fin de verificar “la ocurrencia de la conducta, determinar si esta es constitutiva de falta disciplinaria, si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, identificar e individualizar al servidor público que la haya cometido” y ordenó la práctica de pruebas (hecho probado 6.4.1.11).

Finalmente, se probó que mediante providencia del 26 de noviembre de 2008, el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño” resolvió abstenerse “de abrir investigación formal disciplinaria contra servidor público alguno, por los hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2008” y ordenó el archivo definitivo del caso (hecho probado 6.4.1.14).

Aunado a lo anterior, se evidencia que el 29 de mayo de 2008, el soldado Emil Liñán Rojas rindió declaración jurada ante el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño”, en la que indicó que tuvo conocimiento que el 27 de mayo de 2008 el soldado Dagoberto Vergara Guerra accionó su arma de dotación oficial[62]. Así lo indicó en su declaración: “[…]PREGUNTADO: haga un resumen de los hechos consistentes en cuando al parecer el SLC Vergara Guerra Dagoberto disparó el fusil para presuntamente quitarse la vida causando lesión al señor Jairo Gil Martínez: CONTESTÓ: Lo que yo sé es que como a las 12:30 entró una llamada de la policía y el soldado aún estaba por fuera y mi primero cuando lo vio entrar lo vio sospechoso y revisó el fusil encontrando la evidencia de que el fusil estaba sucio de pólvora y de la llamada que entró de la policía que se encontraba un herido en el hospital a ver si estaban haciendo polígono aquí en la base, por eso es que el soldado es sospechoso desde que entra (…) según él dijo que había hecho dos disparos hacía una garza y no comentó más nada […]” Igualmente, el 30 de mayo de 2008, el soldado Dagoberto Vergara Guerra rindió declaración ante el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 “General Antonio Nariño”, en la que manifestó que tenía problemas personales y por esa razón el 27 de mayo de 2008 decidió quitarse la vida, pero, al arrepentirse realizó un disparo a una garza que estaba cerca del lugar donde se encontraba[63].

En esos términos refirió lo sucedido en esa fecha: “[…] Yo tengo un problema que cuando voy a estar con una muchacha no funciono, entonces ese día yo tomé decisiones de suicidarme yo mismo, porque pensaba demasiado sentía que eso me estaba destrozando el alma, algo que tenía que no te deja vivir bien, en paz. Entonces ese día, me dirigí a mi cabo y le solicité un permiso para ir a la tienda a comprar una gaseosa y de ahí me pasé de largo de la tienda, me fui hasta detrás de Ecopetrol, después llegué debajo de un árbol y me senté al pie del árbol, y ahí me puse a pensar en si suicidarme, cuando yo estaba pensando en eso me puse también a pensar en mi papá y de lo que yo estaba sintiendo en esos momentos, me paré de donde estaba, miré hacía un lugar donde había una garza y le disparé, en esos momentos estaba como lleno de rabia conmigo mismo por lo que me está pasando, después de haber hecho el tiro me devolví nuevamente a la base, sin haber pensado en que ese tiro se había ido por allá lejos donde estaba ese campesino. Llegué a la base y almorzamos, después cuando estábamos descansando como a la media hora mi primero Simanca recibió una llamada del hospital de que había un herido, entonces inmediatamente formaron una patrulla y se dirigieron hacía el hospital y después si se dieron cuenta que sí había un herido que lo habían trasladado a Magangué (…).

PREGUNTADO: Diga al Despacho si usted conoce las normas de seguridad para cargar el fusil, las normas de comportamiento y disciplina en el área de operaciones y cómo las ha conocido. CONTESTÓ: Si se que hay que utilizar el cartucho de la vida y en las bases está autorizado no tener el proveedor puesto, lo sé porque ellos, mi primero Simanca y mi cabo nos dicen y todos los días sale en las órdenes del día (…).

PREGUNTADO: Diga al Despacho si cuando estaba al pie del árbol además de la garza usted observó otros animales o personas cerca del lugar. CONTESTÓ: Ahí no se veía a nadie, yo miré para delante y vi la garza y le tiré, no vi más nada sin pensar que ese campesino, que esa bala iba ir por allá lejos donde estaba ese campesino (…). PREGUNTADO: Diga al Despacho cómo se enteró usted de que había un herido de la bala que usted disparó. CONTESTÓ: De eso no hay prueba que fue la bala que yo disparé o de qué bala fue que el señor se hirió, me enteré de que había un herido porque llamaron a mi primero Simanca a la base (…).

En ese momento yo no sabía lo que estaba haciendo yo le pedí permiso y me fui por allá donde disparé. De todas maneras, sí desobedecí, pero no sabía lo que estaba haciendo […]”. (Se subraya) Posteriormente, el SV. José Rojas Gómez rindió diligencia de ratificación y ampliación de informe en la que manifestó que el 27 de mayo de 2008 se encontraba en las instalaciones de la base militar con el SV.

Simanca cuando éste recibió una llamada que informaba de un herido en la ESE Hospital Local de Cicuco y que al revisar el arma del soldado Dagoberto Vergara Guerra se encontraron residuos de pólvora[64]. Así se refirió a los hechos en su declaración: “[…] Eso fue el 27 de mayo en horas del mediodía, yo me encontraba en la base de Cicuco donde se encuentra el SV Simanca comandante de pelotón de Galeón Cuatro, en eso del mediodía estábamos mirando la sala de televisión, el SV Simanca recibió una llamada del hospital, y le dijeron que había un herido que dijo que estaban haciendo polígono en la base y había recibido una herida en la cara, en ese momento revisamos las armas y el soldado Dagoberto Vergara Guerra había entrado de afuera que el Cabo Tercero Ruiz le había dado un permiso para ir a tomar una gaseosa a una tiendita que está como a 500 metros de la base.

El Sargento Simanca revisando el arma le encontró pólvora en el fusil del soldado, él le preguntó que si había hecho disparos y se negó. El sargento me solicitó ir averiguar a ver qué pasaba con el herido, yo cogí al soldado preguntándole que me dijera la verdad que si había disparado o no para nosotros saber y ver a qué atenernos, y el soldado después me dijo que sí, que él había disparado, y me explicó que él no quería disparar si no que se iba a suicidar porque él tenía un problema (…).

Yo me dirigí a Magangué y le informé a mi coronel el diagnóstico del señor, me dio orden que estuviera pendiente hasta que le hicieran la cirugía y puesto es lo que me dijo el señor en el hospital, él me dijo que en un árbol habían dos garzas y un tiro que le impresionó a él, el señor es de nombre Jairo Gil Martínez quien recibió la herida en la cara, él iba entrando a la ciénaga en una canoa y sintió un disparo y luego sonó otro y fue cuando le dio […]” A su turno, el SV.

Nerio Simanca Ávila rindió diligencia de ratificación y ampliación de informe, en el que sostuvo que el 27 de mayo de 2008 el soldado primero Rojas escuchó unos disparos y minutos después vio el soldado Dagoberto Vergara Guerra en una actitud sospechosa. Por esa razón se procedió a revisarle el fusil, encontrando residuos de pólvora[65]. Al respecto indicó lo siguiente: “[…] Yo me encontraba aquí en el bunker con mi primero Rojas, él me preguntó que si había escuchado unos disparos y le respondí que no. Minutos seguidos entró el soldado campesino Vergara Guerra Dagoberto con una actitud no adecuada, procedí a verificar de dónde venía y me dijo que le había pedido permiso al cabo tercero Ruiz Quimbayo Jhon.

Le pregunté que si había escuchado unos disparos y él me dijo que no sabía nada (…) le verifiqué el arma al soldado porque lo noté sospechoso y encontré residuos de pólvora en el cilindro de los gases, le retiré el fusil y lo guardé. A las 12:24 recibí una llamada del sargento Rosales, comandante de la estación de policía de Cicuco, informándome que en el hospital había un campesino que afirmaba que había sido herido con un proyectil que procedía de la base, le ordené al Cabo Ruiz colocarle centinela al soldado Vergara, para evitar que se fuera evadir, le solicité a mi primero Rojas salir con una patrulla a verificar la situación en el hospital […]” Por su lado, Cristian Eduardo Gil Matute indicó que el 27 de mayo de ese mismo año se encontraba en labores de pesca con su primo Jairo Gil Martínez en la ciénaga “Hormiga China” del municipio de Cicuco, cuando escucharon dos disparos, el último de ellos impactó a Jairo en el área del rostro.

De hecho, en la declaración que rindió el 23 de octubre de 2008[66] manifestó lo siguiente: “[…] Nosotros salimos del puerto del caño al violo el día 27 de mayo, llegué con mi primo a la ciénaga hormiga china que queda al lado de las tierras de los boteros, de ahí llegamos en las canoas a pescar, me separé como a 300 metros de distancia de mi primo Jairo Gil Martínez, como a las 11 am llegamos a mirar el terreno y las aguas para ver si podíamos tirar el trasmallo; como de 11:30 (sic) am sonó el primer tiro, yo no le presté atención porque ellos frecuentemente están haciendo polígono, a los tres minutos sonó el otro disparo yo me di la vuelta y miré atrás y el me alcanzó a llamar, pero yo no le presté atención, el venía impulsando la canoa con una lata (madera de corozo), bueno yo me le acerqué y lo vi lleno de sangre y le pregunté que le pasaba y él me contestó que le habían disparado.

Yo le dije que se pusiera las botas para sacarlo a la carretera (…) cuando llegamos a la carretera venía un mototaxista, paramos la moto conducida por el joven Ostin Jiménez (…). Aclaro no es ciénaga de Cicuquito sino ciénaga de Hormiga China […]”. Finalmente, Ostin Andrés Jiménez señaló que el 27 de mayo de 2008 transportó a Jairo Gil Martínez a la ESE Hospital Local de Cicuco porque se encontraba herido a orillas de la carretera que comunica a ese municipio con San Javier[67].

De hecho, en su testimonio indicó lo siguiente: “[…] El día 27 del mes de mayo de 2008, que lo recuerdo mucho, que viniendo del corregimiento de San Javier (Bolívar), eso fue en las horas de la mañana, casi al medio día, me percato que a la orilla de la carretera que comunica a Cicuco a San Javier, encuentro al señor Cristian Gil sosteniendo al señor Jairo Gil Martínez, lo que me llevó a pensar que le estaba pasando algo, y al acercarme noté que Jairo estaba bañado en sangre y es cuando Cristian me dice que le dieron un disparo, ya ahí rápidamente lo cogimos y lo subimos a la moto para llevarlo al Hospital de Cicuco […]”.

Como los testimonios provienen de la parte demandada y la demandante, la Sala debe analizar si estas declaraciones, en los términos del artículo 217[68] del Código de Procedimiento Civil, son sospechosas, dado el interés en las resultas del proceso, puesto que ello puede afectar su credibilidad e imparcialidad. En este sentido, el artículo 218[69] del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[70].

En esta línea, se considera que las declaraciones del soldado Emil Liñán Rojas, soldado Dagoberto Vergara Guerra, soldado José Rojas Gómez, soldado Nerio Simanca Ávila, de Cristian Eduardo Gil Matute tienen valor probatorio, pues se realizaron a instancias de la parte demandada, bajo la gravedad de juramento y fueron los testigos de los hechos ocurridos el 27 de mayo de 2008.

Por otro lado, rindió declaración Jairo Gil Martínez, indicando que el 27 de mayo de 2008 se encontraba en labores de pesca en la ciénaga denominada “Hormiga China” del municipio de Cicuco cuando fue impactado por un proyectil de arma de fuego que fue disparado desde la base militar ubicada en zona contigua a la referida ciénaga. En efecto, en la declaración que rindió el 23 de octubre de 2008[71], sostuvo lo siguiente: “[…] El único problema que yo tengo es con el Batallón Nariño, sobre el problema que me sucedió, yo iba por una orilla y el compañero iba más adelante que yo en otra canoa, ahí me paré y me quedé mirando hacia afuera, en donde uno tira el trasmallo, fue ahí cuando oí un primer tiro y aproximadamente a los tres minutos oí un segundo tiro, inmediatamente sentí que algo me había ocurrido en una parte de la cara y pasé la mano por donde sentí el impacto y estaba botando sangre, ahí llamé al compañero y le dije que me abalearon, entonces él llegó y me dijo que me pusiera las botas y me llevó a la orilla de la carretera (…).

De allí un mototaxista me llevó al hospital de Cicuco, de ahí me transportaron para Magangué y me pusieron una venda en la herida de la cara y de ahí me llevaron a Cartagena como a las diez de la noche, en donde me siguieron atendiendo, colocándome destrozas, de ahí a los 8 días me cambiaron de hospital, y en el nuevo hospital fue que me hicieron la operación a los 18 días, de ahí me dieron salida.

A los quince días regresé, el sargento de la Base quedó en sacarme la cita, me pidió la copia de la cita y no lo hizo, me quedé esperando y no lo hizo y quedé con la dormición (sic) en toda la parte del labio inferior […]” La Sala apreciara la declaración juramentada rendida dentro del presente proceso por Jairo Gil Martínez pues, si bien se trata de persona que es demandante dentro del presente litigio y, por tanto, obviamente le asiste interés en la conclusión del mismo, debe ponerse de presente que la aludida declaración fue decretada y practicada con el cumplimiento de las formalidades que, para la recepción de interrogatorios de parte, establecen los artículos 202 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En esa medida se trata de una declaración de parte, medio de prueba que tiene por finalidad la obtención de una confesión y que puede ser valorado únicamente en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria[72]. Bajo el anterior contexto, cabe señalar que en el expediente no existe prueba directa sobre la causa que produjo la lesión de Jairo Martínez Gil el 27 de mayo de 2008.

Sin embargo, a partir de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, resulta posible establecer la existencia de otros hechos mediante la aplicación de las reglas de la experiencia. En este sentido, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado el indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias.

Esa construcción indiciaria supone una exigente labor crítica, cuya apreciación debe ser en conjunto, en los términos del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y con los demás medios de prueba. Según se ha dicho, el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental es el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador, dando lugar a la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido; y iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación o inferencia mental[73].

En el expediente se encuentra acreditado: i) que el 27 de mayo de 2008, el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra disparó su arma de dotación oficial hacía una ciénaga contigua a la base militar del municipio de Cicuco (hecho probado 6.4.1.2); ii) que el 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez estaba en la ciénaga “Hormiga China” cuando fue impactado con un arma de fuego en la zona mandibular y por ello fue hospitalizado e intervenido quirúrgicamente (hechos probados 6.4.1.3, 6.4.1.4, 6.4.1.5, 6.4.1.9 y 6.4.1.13); iii) que el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra regresó al Batallón con actitud sospechosa y con residuos de pólvora en su fusil de dotación oficial (hecho probado 6.4.1.6;y iv) que ese mismo día no hubo ningún otro acontecimiento que involucrara el uso de las armas en el municipio de Cicuco (hecho probado 6.4.1.12).

Ahora bien, según las reglas de la experiencia y teniendo en cuenta que aproximadamente a las 11:30 am del 27 de mayo de 2008, el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra accionó su arma de dotación oficial en dirección a una ciénaga contigua a la base militar en la que se encontraba Jairo Gil Martínez ejerciendo labores de pesca y que en dicho lugar no se registró ningún otro hecho que implicara el ejercicio de actividades bélicas o enfrentamiento armados, resulta lógico inferir que el soldado fue quien con su actuar causó la lesión al señor Gil Martínez.

No obstante lo anterior, se considera que en el caso de autos el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada porque el material probatorio aportado al expediente da cuenta que éste devino por una actuación personal del agente. En efecto, en el momento en el que ocurrieron los hechos, el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra estaba de permiso para retirarse de las instalaciones del batallón para comprar una bebida (hecho probado 6.4.1.1) y de forma autónoma y voluntaria se apartó más de lo permitido con el fin de quitarse la vida (hecho probado 6.4.1.2).

Así las cosas, para la Sala está acreditado que su actuación fue ajena a la actividad militar, pues se trató de una decisión de carácter personal y no se demostró que hubiere actuado prevalido de su condición de agente estatal ni que hubiese exteriorizado su conducta de forma tal que para la víctima aquel comportamiento lesivo se derivara del ejercicio de una potestad o función pública.

Es menester recordar, tal como se expuso en el numeral 6.3 de esta providencia, que si bien los integrantes de la fuerza pública son personas que cumplen un mandato, una finalidad y una misión constitucional, lo cierto es que también conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual pueden cometer infracciones y delitos comunes sin relación alguna con el servicio y, por ende, no imputables jurídicamente a la entidad a la cual representan o se encuentran vinculados.

Bajo ese entendido, lo que se evidencia es que el soldado Dagoberto Vergara Guerra se retiró del sitio de concentración militar con el propósito de acabar con su vida y que no se encontraba ejerciendo actividades castrenses propiamente dichas, pues no estaba en combate con el enemigo ni atendiendo alguna situación de orden público; lo que confirma que la decisión de realizar los disparos a una garza que estaba en la ciénaga contigua a la base militar y que finalmente impactaron la humanidad de Jairo Gil Martínez, obedeció a sus propios motivos personales.

Por lo demás, no está acreditado que la entidad demandada hubiera incurrido en una falla del servicio, pues se probó que al momento de los hechos el soldado Dagoberto Vergara Guerra se encontraba fuera de la base militar tras haber solicitado un permiso para ausentarse (hecho probado 6.4.1.1) y decidió apartarse a un sitio lejano con la intención de suicidarse, lo cual no era previsible para sus superiores.

En efecto, no se aportó prueba que permita establecer que el soldado Vergara Guerra tuviera problema psiquiátricos y personales que fueran de conocimiento de sus superiores, para que estos hubieran tenido la necesidad de adoptar medidas para evitar su actitud suicida o un comportamiento anormal que pusiera en peligro a sus compañeros o a la comunidad.

Aunado a lo anterior, no se probó que el soldado Vergara Guerra, quien realizó el disparo, estuviera en condiciones físicas o psicológicas en virtud de las cuales no resultara apto para prestar el servicio militar y de las que fuera previsible para la entidad demandada que podía propiciar un ataque o una conducta reprochable que no estuviera acorde con la actividad castrense.

Así pues, se evidencia que el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional porque respecto de ella está probada una causa extraña, denominada culpa personal del agente[74]. De hecho, se probó que el daño es imputable exclusivamente al soldado Dagoberto Vergara Guerra, puesto que la lesión que padeció Jairo Gil Martínez se dio a partir de la actuación personal del agente, quien, con un arma de dotación oficial causó un daño antijurídico a un civil.

En esas condiciones, no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó dentro de su esfera personal y privada, pues lo ocurrido nada tenía que ver con sus funciones misionales, en la medida en que se pudo constatar que la lesión del señor Gil Martínez no fue consecuencia de la función castrense propiamente dicha, es decir, en combate con el enemigo, registro de área u otra actividad encomendada por el superior.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia apelada, al evidenciar que el daño devino de un hecho personal de un agente de las fuerzas militares, sin que se acreditara una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada. 6.4.3. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Salvamento de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 46.910-20 EX3 SALVAMENTO DE VOTO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTIVIDAD PELIGROSA / NEXO DE CAUSALIDAD Por el contrario, me aparto de la apreciación que hizo la mayoría, cuando con ocasión del estudio de la causalidad del daño en el presente caso, concluyó que el hecho no guardaba relación de causalidad con el servicio y que sólo podía atribuirse al soldado D. V. G., a título de “Culpa o acto personal del agente estatal (…) En síntesis, considero que los accionantes honraron la carga probatoria que les correspondía en cuanto probaron el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos, al tanto que no encuentro que la demandada haya obrado simétricamente para probar la causal eximente que se reconoce en la sentencia, entre otras razones, porque si hemos de atenernos al resumen que de las razones defensivas trae aquella, dicha eximente no la propuso la demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C SALVAMENTO DE VOTO Consejero: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00049-01(54097) Actor: JAIRO GIL MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones de la Sala de Subsección C, expongo a continuación las razones por las que he salvado el voto frente a la sentencia que confirma la sentencia del 30 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca: Coincido con la mayoría, en cuanto consideró que el daño padecido por Gil Martínez es antijurídico y que el juicio de imputación, al tenor de la Jurisprudencia de esta Corporación debe ser de carácter objetivo habida cuenta de que fue causado con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, y que, en consecuencia, “para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos”.

Concuerdo, también, con la mayoría de los miembros de la Sala, en el análisis que hizo de las pruebas en cuanto la movió a encontrar debidamente acreditados los siguientes hechos: i) que el 27 de mayo de 2008, el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra disparó su arma de dotación oficial hacía una ciénaga contigua a la base militar del municipio de Cicuco; ii) que el 27 de mayo de 2008, Jairo Gil Martínez estaba en la ciénaga “Hormiga China” cuando fue impactado con un arma de fuego en la zona mandibular y por ello fue hospitalizado e intervenido quirúrgicamente; iii) que el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra regresó al Batallón con actitud sospechosa y con residuos de pólvora en su fusil de dotación oficial; y iv) que ese mismo día no hubo ningún otro acontecimiento que involucrara el uso de las armas en el municipio de Cicuco.

A partir de los anteriores hechos, la Sala infirió que el soldado fue quien con su actuar causó la lesión al señor Gil Martínez, inferencia que igualmente acompaño, y que considero, apreciada en conjunto con los hechos indicadores, desvirtúa la única tesis defensiva de la demandada (ver 2.1. de la sentencia), según la cual, el daño antijurídico no le era imputable porque no estaba acreditado que la lesión de Jairo Gil Martínez fuera causada con un arma de dotación oficial.

Por el contrario, me aparto de la apreciación que hizo la mayoría, cuando con ocasión del estudio de la causalidad del daño en el presente caso, concluyó que el hecho no guardaba relación de causalidad con el servicio y que sólo podía atribuirse al soldado Dagoberto Vergara Guerra, a título de “Culpa o acto personal del agente estatal “. Para el efecto, se apoyó en la jurisprudencia de la Sección Tercera con cita del siguiente aparte de una sentencia de una de sus subsecciones[75]: “(…) los integrantes de la fuerza pública son personas que, si bien están investidas de esa calidad, lo cierto es que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado o personal, en virtud del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública”.

Las siguientes son las razones por las que considero que los hechos probados no dan cuenta de una actuación culposa y personal del agente, y causa determinante y exclusiva del daño: 1. En mi sentir, de la consecuencia jurídica que tuvo el hecho de que en el momento en el que ocurrieron los hechos, el soldado campesino Dagoberto Vergara Guerra se hubiera retirado físicamente de las instalaciones del batallón con la anuencia de su superior y con el objeto de comprar una bebida, no puede entenderse como una ruptura, ni siquiera temporal, en su relación con el servicio.

La movilización del agente, con uso de su uniforme y porte de armamento oficial de dotación, para adquirir insumos vinculados a la satisfacción de necesidades básicas en el ámbito territorial en el que se presta el servicio, no tiene tal aptitud. Vergara Guerra estaba en servicio, fungía como un agente de la administración demandada y causó daño a Jairo Gil Martínez por causa del ejercicio de una actividad peligrosa consistente en el disparo de un arma de dotación oficial cuya guarda competía a la demandada. 2.

Considero que, aunque los hechos ocurrieron en despoblado y sin la presencia de testigos, la mayoría aceptó sin reparo la recreación objetiva y subjetiva que de los mismos hizo el soldado Vergara, quien dijo haberse valido de la autorización que recibió de su superior para que se trasladara hasta la tienda cercana, para buscar un lugar propicio para el suicidio, pero que finalmente se había arrepentido y había optado por disparar con dirección a la ciénaga.

Había elementos de juicio que permitían inferir que ello no ocurrió así: Por un lado, la versión del soldado, que en sí misma se revela disparatada e inverosímil, en términos que movían a pensar que estaba encubriendo la realidad de los hechos; así lo denotó el comandante Ruiz Quimbaya en el informe que presentó al SV. Nerio Simanca Ávila[76], cuando aludiendo a aquella dijo: “Mas tarde siendo las 12:24 horas le hacen una llamada al Comandante de Pelotón del centro de salud diciendo que había un señor herido con arma de fuego diciéndole que había sido de la base.

Mi primero Simanca se dirigió al centro de salud y habló con el médico mientras que yo me encontraba asegurando el armamento y organizando la seguridad al soldado Vergara Guerra Dagoberto, ordenado por mi primero comandante pelotón para evitar que se fuera a evadir. Al regreso, mi primero Simanca procedió a llamar al sargento de la Sijin de Mompox averiguando sobre la situación. Mi primero Simanca le solicita a mi primero Rojas llamar a mi mayor y a mi coronel, estaba llamando a mi mayor Contreras, pero no respondió, en ese instante se recibió la llamada de mi coronel Ibarra e informándole enseguida de la situación, mi coronel ordena pasarle el celular al soldado implicado y el soldado se inventó una serie de razones para encubrir lo que había hecho […]”.

Por otro lado, según consta en la motivación de la sentencia, en desarrollo del Consejo de Seguridad que se realizó el 30 de mayo de 2008, en la Alcaldía de Cicuco, el Personero concluyó lo siguiente en relación con tales hechos: “la situación presentada con el ejército” no fue un delito intencional” sino “cosas que ocurren dentro de los ejercicios de las fuerzas militares”, explicación que dicha en presencia del Comandante del ejército, no me lleva, ciertamente, a inferir que se trató de un acto personal del agente sin relación con el servicio.

En síntesis, considero que los accionantes honraron la carga probatoria que les correspondía en cuanto probaron el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos, al tanto que no encuentro que la demandada haya obrado simétricamente para probar la causal eximente que se reconoce en la sentencia, entre otras razones, porque si hemos de atenernos al resumen que de las razones defensivas trae aquella, dicha eximente no la propuso la demandada.

En los anteriores términos, dejo expresadas las razones de mi salvamento. Fecha ut supra. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Fl. 1 a 9, C. 1. [2] Fl. 62 a 63, C. 1. [3] Fl. 72 a 74, C.1. [4] Fl. 149 a 150, C. 1. [5] Fl. 151 a 157, C. 1. [6] Fl. 159, C. 1. [7] Fl. 161 a 186, C. Ppal. [8] Fl. 188 a 197, C. Ppal. [9] Fl. 205 a 206, C. Ppal. [10] Fl. 210, C. Ppal. [11] Fl. 188 a 197, C. Ppal. [12] Fl. 212, C. Ppal. [13] Fl. 217 a 223, C. Ppal. [14] Fl. 224, C. Ppal. [15] En el presente caso la sumatoria de todas las pretensiones equivale a 984,46 SMLMV ($507.000.000), lo cual es superior a 500 SMLMV que se exigían para que un proceso tuviera vocación de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley 1395 de 2010, vigente para la época en que se presentó la demanda. [16] “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” [17] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [18] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [19] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [21] Fl. 37 a 39, C. 1. [22] Fl. 16 a 18, C.1. [23] Fl. 1 a 9, C. 1. [24] Fl. 25 a 28, C. 1. [25] Fl. 29, C. 1. [26] Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. [27] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [29] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 [31] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado. [37] Ibídem. [38]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, Rad.: 29327, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, Rad.: 30025.

“[39] Sentencias de 26 de septiembre de 2002, Rad.: 14.036; de 5 de diciembre de 2005, Rad.: 15914 y de 16 de febrero de 2006, Rad.: 15383. “[40] Andrés E. Navarro Múnera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº. 60, octubre-diciembre de 1988.

Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación”. [41] “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [42] Fl. 89 a 93, C. 1. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad.: 25022 [44] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 [45] Fl. 5, C. 2. [46] Fl. 15 a 19, C. 2. [47] Fl. 196 a 198, C. 2. [48] Fl. 37 a 39, C. 1. [49] Fl. 44, C. 1. [50] Fl. 3 a 4, C. 2. [51] Fl. 5, C. 2. [52] Fl. 27 a 29, C. 2 [53] Fl. 45 a 52, C. 1. [54] Fl. 34 a 35, C. 1. [55] Fl. 6 a 7, C. 2. [56] Fl. 57 a 59, C. 2. [57] Fl. 53 a 58, C. 1. [58] Fl. 214 a 213 (foliatura irregular), C. 2. [59] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [60] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [61] Fl. 45 a 52, C. 1. [62] Fl. 10 a 11, C. 2. [63] Fl. 15 a 19, C. 2. [64] Fl. 23, 24 y 60, C. 2. [65] Fl. 30 a 32, C. 2. [66] Fl. 193 a 195, C. 2. [67] Fl. 134 a 135, C. 1. [68] “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” [69] “Artículo 218. Tachas.

Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso” [70] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262. [71] Fl. 196 a 198, C. 2. [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 29408.“8.2.3 Cabe destacar que en relación con los medios probatorios que fueron trasladados de los procedimientos aludidos, las declaraciones que hubieran sido recepcionadas bajo la gravedad de juramento podrán ser apreciadas libremente por esta Corporación, toda vez que se tratan de pruebas testimoniales recogidas con la rigurosidad exigida por los artículos 213 siguientes del Código y de Procedimiento Civil, con excepción de aquella rendida por la señora Lucía Blanquiceth Ricard, comoquiera que al ser integrante de la parte demandante en el presente asunto, no es factible tener su dicho como una declaración de tercero sino como una declaración de parte, cuya finalidad es la obtención de una confesión y en esta medida, en caso de resultar relevante, sólo podrá ser apreciada en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas a la confesante o que favorezcan a la parte contraria en este asunto contencioso administrativo, de acuerdo a lo establecido por el artículo 195 del C.P.C. // 8.3 Se debe precisar que la valoración descrita impone ser aplicada a su vez al interrogatorio de parte resuelto por la mencionada demandante durante el iter de este proceso contencioso administrativo, el cual si bien fue indebidamente decretado en consideración a que fue la misma parte actora la que solicitó su práctica en contravención de lo dispuesto por el artículo 203 del C.P.C., disposición que al prever tal medio de convicción a instancia de las partes señaló que la correspondiente petición probatoria debía ser elevada por quien conforma el extremo contrario de la litis del que es citado para comparecer a responder los cuestionamientos respectivos de quien solicita la prueba, los cuales en todo caso deben ser formuladas para efectos de que se derive una confesión -lo que justifica que el legislador haya establecido que dicha prueba sea pedida únicamente por la parte que propende por que se dé una confesión de su contraparte, con observancia de que cualquier otra manifestación que no se constituya en tal medio de prueba no puede ser tenida en cuenta como si se tratara de la apreciación imparcial que tiene un tercero sobre la ocurrencia de los hechos, la cual debe ser vertida al proceso a través de un declaración testimonial cuya naturaleza difiere en este sentido de la declaración de parte -, lo cierto es que al habérsele realizado a la demandante aludida preguntas por el apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional-parte a la que le correspondía solicitar dicho elemento probatorio y que como se refirió, se adhirió a las pruebas pedidas por la parte demandante; ver nota n° 5-, se valorara su contenido de la forma descrita de acuerdo a lo que dispone la ley, es decir, en lo que genere efectos adversos para la confesante y los demás integrantes de la parte demandante, o según lo que resulte beneficioso para la entidad demandada en el presente asunto”. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad.:15700.

Ver, en ese mismo sentido, las siguientes providencias: i) sentencia del 10 de julio de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad.: No. 27913, y ii) sentencia del 1º de octubre de 2018, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad.: No. 53990. [74] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2015, Rad.: 33095: “(…) Ahora bien, teniendo en cuenta que, a juicio de la parte demandante, la responsabilidad por el daño causado le es atribuible al Ejército Nacional, a título de falla en el servicio, en tanto que el soldado agresor utilizó su arma de dotación oficial y actuó en representación de esa entidad, para la Sala es necesario poner de presente que con el material probatorio allegado al proceso no es posible determinar que, en efecto, la lesión causada a Jhon Freddy Arteaga haya tenido origen en una falla del servicio, pues, por un lado, ninguna pieza procesal da cuenta de que la demandada incurrió en una violación o trasgresión, por acción o por omisión, del contenido obligacional que constitucional y legalmente le ha sido encomendado y, por otro lado, nada permite deducir que la conducta del soldado Faiber Leyton Díaz era previsible y resistible para la Administración y que, por lo tanto, era deber del Ejército adoptar medidas tendientes a anticipar y evitar la reacción violenta de su servidor.

Por el contrario, está demostrado que, aunque el soldado Faiber Leyton Díaz estaba en servicio activo del Ejército cuando atacó con la culata de su arma a Jhon Feddy Arteaga, su comportamiento no se relaciona de manera alguna con el servicio público; en cambio, se encuentra que la reacción de aquél habría obedecido a motivos personales, toda vez que, según el testigo (el señor Edgar Augusto Aguilar Viveros), ambos soldados, en momentos previos a la agresión, tuvieron una discusión, lo cual es indicativo de que la actuación de Faiber Leyton Díaz se habría producido dentro su esfera, como una conducta estrictamente personal del agente, sin vínculo o relación de causalidad alguna con la Administración, pues, se insiste, no se demostró que este último soldado hubiera actuado en ese instante en cumplimiento de una misión oficial, ni mucho menos prevalido de su condición de miembro de la Fuerza Pública o motivado por ella, como se aseguró en la demanda.

En este punto, debe recordarse que las actuaciones de los funcionarios comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando pueden calificarse como propias del funcionamiento del servicio, esto es, cuando tienen nexo o vínculo con el servicio público, ya que la simple calidad de servidor que ostente el autor del hecho y la simple tenencia o propiedad del instrumento utilizado para causar el daño no vinculan necesariamente al Estado, por cuanto el servidor bien puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública.

En consecuencia y al tener por acreditado que el daño devino de un hecho personal de un agente de la entidad demandada, sin que medie alguna conducta reprochable de la Administración que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño, se negarán las pretensiones”. [75] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, Rad.: 29327, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, Rad.: 30025 [76] Fl. 5, C. 2.