ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JURISDICCIÓN COMPETENTE / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CRITERIO ORGÁNICO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado.

A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial. En el presente caso el litigio versa sobre un contrato celebrado por una entidad estatal, a propósito de lo cual conviene resaltar que, al margen del régimen de contratación aplicable a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, comoquiera que ostenta la calidad de entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de presentación de la demanda.

Al respecto, no sobra resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las controversias en las que sean parte las Empresas Sociales del Estado. (…) Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre un contrato celebrado por una entidad estatal, toda vez que la cuantía supera los 500 SMLMV de 2006, año de presentación de la demanda.

Lo anterior, según lo establecido en los artículos 129, 132 numeral 5 y 181 del Código Contencioso Administrativo, vigentes a la fecha de presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 194 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer controversias contractuales de las entidades del Estado, consultar providencias de 18 de febrero de 2010, Exp. 37004, C.P. Enrique Gil Botero; de 24 de febrero de 2016, Exp.

(46185), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 15 de octubre de 2020, Exp. 50389, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Cabe anotar que en la cláusula décima cuarta del contrato sub examine las partes acordaron el pacto arbitral.

Sin embargo, (…) [la] I.P.S. presentó la demanda y el Hospital Materno Infantil compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción. En relación con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral.

Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. En el presente caso la Sala observa que la demanda se presentó (…) [en] fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la renuncia tácita al pacto arbitral, criterio que solo vino a ser cambiado en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.

Ahora bien, aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia. Por tal razón, para las demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial, esta Subsección en reiteradas oportunidades ha considerado pertinente aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia. Así las cosas, como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se aplicará la misma en este caso y, por ello, se conocerá el asunto sometido a decisión no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato subjudice.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, consultar providencia de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; y de 28 de junio de 2019, Exp. 44009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Es así como resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, cualquiera de las partes puede solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, vigente para el momento en el que debó liquidarse de mutuo acuerdo el contrato y que, por tal motivo, resulta aplicable al caso concreto, establece que la acción contractual caducará al vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…).

Por su parte, en cuanto al cómputo del término de caducidad en tratándose de contratos estatales regidos de modo preferente por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha concluido que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y por tanto la misma no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato.(…) Siguiendo la pauta jurisprudencial (…), encuentra la Sala que en la cláusula décima quinta del contrato objeto de estudio, el cual se encuentra sujeto al derecho privado de modo preferente (…), las partes acordaron efectuar su liquidación de común acuerdo y estipularon para ello un plazo de 4 meses contados a partir de su terminación. Bajo este entendido, la caducidad de la acción en el caso concreto se contabilizará atendiendo lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dado que en el contrato (…) que se rige por el derecho privado, las partes acordaron su liquidación bilateral dentro de los 4 meses siguientes a su terminación (…), sin que la misma se haya surtido, frente a lo cual cabe precisar que no hay lugar a tener en cuenta el término para liquidar unilateralmente el contrato, puesto que las partes no lo pactaron y, en todo caso, tratándose de negocios jurídicos que se rigen por el derecho privado aquellas no pueden atribuirse esta potestad, según se precisó anteriormente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación de la Ley procesal en el tiempo, consultar providencia de 24 de abril de 2017, Exp. 50602, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Acerca del cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa cuando el asunto trata controversias de contratos cuyo régimen sustantivo es el derecho privado, consultar providencia de 6 de diciembre 6 de 2010, Exp. 38344, C.P. Enriqe Gil Botero; de 14 de agosto de 2013, Exp. 45191, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 20 de febrero de 2017, Exp. 56562, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / PARTE DEMANDADA / DEMANDADO / GERENTE DEL HOSPITAL PÚBLICO [D]entro del proceso obra el testimonio (…) quien se desempeñó como Gerente del Hospital Materno Infantil para la época de celebración del contrato subjudice.

(…) Ahora bien, como el anterior testimonio proviene de quien ocupó el cargo de Gerente de la Institución Hospitalaria en la época en que se llevó a cabo el proceso de selección que finalizó con la adjudicación a favor (…) [de la] I.P.S. y fue quien de hecho suscribió el contrato de concesión celebrado entre las partes, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, se trata de un testigo sospechoso y por lo tal motivo su declaración será valorada con la especial severidad que se requiere.

Al respecto, vale reiterar que conforme lo ha manifestado esta Corporación, los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los testimonios sospechosos, consultar providencias de 28 de febrero de 2011, Exp. 20262, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN LEGAL DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO [T]ratándose de contratos estatales sujetos a régimen privado y dentro de ellos los celebrados por Empresas Sociales del Estado, los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los elementos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, en ciertos eventos, de manera excepcional, tiene lugar la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la estipulación de cláusulas excepcionales. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195 NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, consultar conceptos de 27 de agosto de 1998, Rad. 1127, C.P. Javier Henao Hidron; y de 6 de abril de 2000, Rad. 1263, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

CONTRATACIÓN ESTATAL / FACULTAD DE EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DERECHO A LA AUTONOMÍA PRIVADA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Comoquiera que en el caso sub examine se demandó la nulidad de los “actos administrativos” mediante los cuales la Institución Hospitalaria dio por terminado unilateralmente el contrato y la sentencia declaró su nulidad por falsa motivación y falta de competencia de la entidad, la Sala encuentra pertinente anotar que en el marco de la presente controversia lo que en realidad procede examinar es si hay lugar a declarar el incumplimiento contractual y en este sentido han de interpretarse las pretensiones de la demanda.

En efecto, a pesar de que para dar por terminado el contrato el Hospital Materno Infantil expidió varias decisiones que denominó “resoluciones” y frente a las mismas se presentó un “recurso de reposición”, no puede entenderse que dichas decisiones constituyan ejercicio de función administrativa, pues la entidad no ejerció poder público alguno y, por lo mismo, tampoco tuvo lugar la expedición de actos administrativos.

Por el contrario, se trató de simples actuaciones contractuales realizadas en el marco de un acuerdo de voluntades regido por el derecho privado, dentro del cual la entidad actúa como un particular, con sujeción al postulado de la autonomía privada. De manera que, si bien las partes y el Tribunal Administrativo del Atlántico dieron a las decisiones adoptadas por el Hospital Materno Infantil comprensión de actos administrativos, los actos cuya legalidad se cuestiona no pueden estimarse como tales, toda vez que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que las Empresas Sociales del Estado pueden proferir actos administrativos, particularmente en lo que concierne a las cláusulas excepcionales, sus actuaciones se enmarcan en el derecho privado y sus decisiones constituyen meros actos contractuales que deberán ser analizados a la luz del Código Civil y del Código de Comercio, como se desprende sin duda del principio constitucional de legalidad en virtud del cual ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista habilitación legal expresa.

(…) Así las cosas, aunque en la pretensión segunda de la demanda se solicitó declarar la nulidad de “actos administrativos”, la Sala interpreta la demanda bajo el entendido de que, en el fondo, lo que se pretende es que se declare el incumplimiento del contrato por la entidad demandada, pues las pretensiones se orientan a señalar que la terminación unilateral del contrato fue injustificada y que las razones que fundamentaron dicha decisión no se presentaron y se apartaron de lo convenido, como surge claramente de las pretensiones tercera, cuarta y sexta y de los hechos de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de las manifestaciones realizadas por entidades públicas en el marco de una relación contractual, consultar providencias de 3 de septiembre de 2020, Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata; y de 18 de agosto de 2020, Exp. 36875, C.P. Guillermo Sánchez Luque. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ATÍPICO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO [L]a Sala advierte que en el sub lite nos encontramos en presencia de un contrato atípico en el derecho privado y el cual, a la vista de las condiciones pactadas, en términos generales reúne los elementos propios del contrato de concesión definido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con las notas características que sobre esta tipología contractual ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

(…) Al respecto, cabe anotar que las concesiones, como vehículo de gestión que promueve la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos, pueden tener por objeto la prestación de servicios públicos de salud o parte de ellos, como lo son, en el presente caso, los servicios de toma y análisis de muestras de laboratorio requeridas para el diagnóstico clínico.

(…) Ahora bien, (…) la circunstancia de que el contrato celebrado reúna elementos característicos de uno de los tipos contractuales definidos en el artículo 32 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, como lo es el contrato de concesión, no significa que por tal razón el contrato se encuentre entonces regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

El régimen legal aplicable, (…) será el propio del derecho privado, salvo en aquellos precisos asuntos en los que, de modo excepcional, resultan aplicables las normas del Estatuto de Contratación Pública. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y elementos característicos del contrato de concesión, consultar providencias de 19 de junio de 1998, Exp. 10217, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 9 de diciembre de 2004, Exp. 27921, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de la Corte Constitucional, de 10 de febrero de 2009, Exp.

C-069. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD POR PARTICULARES En relación con la facultad que tienen las entidades públicas que prestan servicios de salud para celebrar contratos con particulares especializados en este campo con la finalidad de desarrollar sus funciones, cabe resaltar que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 (…) y en la misma línea el artículo 14 del Decreto 1376 de 2014 (…).

Estas normas, si bien no se encontraban vigentes a la fecha de celebración del contrato subjudice, reiteran lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Nacional, de acuerdo con el cual los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente. Precisamente sobre el particular, el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto 536 de 2004 que estableció expresamente que las Empresas Sociales del Estado podían desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, señaló que, si bien la disposición demandada resultaba ilegal por no guardar ningún vínculo de conexidad con el contenido del precepto legal que pretendía reglamentar, la prestación de servicios de salud por particulares tenía plena cabida desde el punto de vista constitucional y legal y, en tal sentido, la mencionada disposición se limitaba simplemente a reafirmar o reiterar la viabilidad jurídica de celebrar ese tipo de contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 59 / DECRETO 536 DE 2004 / DECRETO 1376 DE 2014 - ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la posibilidad de que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, consultar providencia de 19 de agosto de 2010, Exp. 11001-03-24-000-2004-00115-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / MODALIDADES DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL PARA ADOPTAR DECISIONES CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL [D]ebe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem.

(…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.

(…) Precisamente sobre el particular, esta Corporación ha señalado que las distintas previsiones legales permiten identificar la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual se distinguen algunas especies, las cuales, si bien participan de ciertos elementos comunes, no pueden confundirse como si se tratara de una sola y única figura, pues son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la potestad excepcional determinación unilateral del contrato, y la facultad de terminación unilateral procedente cuandoquiera que se advierta la configuración de una las causales de nulidad, consultar providencias de 9 de septiembre de 2013, Exp. 25681, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 18 de marzo de 2010, Exp. 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 39536, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 15 de diciembre de 2017, Exp. 50045, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / HOSPITAL PÚBLICO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL PARA ADOPTAR DECISIONES CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [R]esulta claro que cuando la Institución Hospitalaria dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios de laboratorio suscrito con la parte actora, no hizo uso de las cláusulas exorbitantes expresamente incluidas en el contrato sub examine y particularmente la potestad de terminación unilateral a que se refieren los artículos 14 y 17 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, sino que invocó las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993 y pretendió dar aplicación al artículo 45 de la Ley 80 de 1993, apartándose de esta forma del régimen de derecho privado llamado a informar el negocio jurídico celebrado (…).

En efecto, frente a lo anterior debe anotarse, en primer lugar, que a la luz del régimen jurídico que debió gobernar la relación negocial sujeta a examen, no tiene cabida la aplicación del artículo 45 de Estatuto de Contratación Estatal sino las normas propias del derecho común (…). Por otro lado, en cuanto concierne a los requisitos de validez de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, vale anotar que, por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, no resultan aplicables las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las propias de los contratos entre particulares, es decir, las consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

(…) Desde la perspectiva anterior, resulta claro que cuando la Institución Hospitalaria dio por terminado el negocio jurídico en aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, con fundamento a su vez en la supuesta configuración de la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 2º del artículo 44 del Estatuto Contractual Administrativo, sin duda desconoció el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes y la normativa aplicable al mismo.

(…) En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte del Hospital Materno Infantil, toda vez que sin causa que lo justificara dio por terminado anticipadamente el contrato de concesión de servicios de laboratorio clínico bacteriológico (…), privando al contratista del derecho a ejecutar el negocio jurídico durante el plazo convenido.

En este sentido, como ya se ha señalado, solo cuando las Empresas Sociales del Estado han pactado las cláusulas excepcionales o exorbitantes o cuando en el marco de la autonomía de la voluntad han acordado cláusulas de terminación o resolución unilateral, pueden ellas terminar unilateralmente del contrato. Salvo en estas precisas hipótesis, deberán ajustar su conducta a las reglas de ejecución derivadas de la autonomía de la voluntad y a las establecidas en el derecho privado.

Por tanto, si contrariando esta limitación terminan unilateralmente el negocio jurídico, se someten a las reglas generales que de acuerdo con el derecho común regulan la ejecución y cumplimiento de los contratos. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad de terminación unilateral del contrato regido por el derecho privado, salvo pacto en contrario, consultar providencia de 18 de agosto de 2020, Exp. 36875, C.P. Guillermo Sánchez Luque.

Acerca de la imposibilidad de invocar las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, en aquellos negocios jurídicos regidos por el derecho privado, consultar providencia de 16 de agosto de 2012, Exp. 24463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO EMERGENTE / INVERSIÓN / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE [E]n cuanto a los perjuicios materiales reclamados, la parte actora pretende el reconocimiento de los gastos en que incurrió con ocasión de las obras de adecuación del laboratorio, así como las erogaciones realizadas por concepto de contratación de personal y adquisición de equipos e insumos.

Igualmente, solicita, a título de lucro cesante, la remuneración dejada de percibir por el tiempo no ejecutado del contrato. Al respecto, contrario a lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia recurrida, la Sala observa que en el sub lite no es procedente el reconocimiento a favor de la actora de la indemnización de perjuicios que solicita por las erogaciones efectuadas para la adecuación del laboratorio y para su operación y funcionamiento, tales como obras de infraestructura y contratación de personal, pues si el objeto de la responsabilidad es la reparación del daño causado, llevando a la víctima a la misma situación en que se encontraría de no haberse producido el hecho dañoso, resulta claro que en el presente caso y de acuerdo con lo convenido en el contrato, (…) [la contratista] tenía a su cargo asumir, a su entero costo y riesgo, la totalidad de las inversiones y gastos inherentes a la puesta en funcionamiento del laboratorio clínico bacteriológico, así como todos los concernientes a la operación del mismo.

En otras palabras, de haberse ejecutado el contrato durante el plazo estipulado, bajo las condiciones acordadas, el concesionario habría incurrido en todos los costos directos e indirectos asociados a la puesta en funcionamiento del laboratorio y a la prestación de los servicios objeto del contrato, incluidas, entre otras, las erogaciones correspondientes a las obras de infraestructura, adquisición de equipos y contratación de personal cuyo reconocimiento solicita en su demanda, de tal suerte que se trata de gastos que en cualquier caso serían asumidos por el concesionario, aún en el evento de no mediar incumplimiento contractual.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA UTILIDAD PROYECTADA / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO [L]a Sala concluye que en el sub lite la indemnización de perjuicios materiales derivados de la terminación unilateral del contrato que debe reconocerse a favor de la parte actora, está dada únicamente por las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que dejó de ejecutarse el contrato teniendo en cuenta el vencimiento del plazo pactado, perjuicio, futuro pero cierto, que habrá de reparase con fundamento en el porcentaje de utilidad que razonablemente habría percibido el contratista de no haber mediado el incumplimiento y, por tanto, de haberse ejecutado el contrato en el término acordado, o lo que es lo mismo, el beneficio económico que se frustró por el incumplimiento de la entidad al terminar injustificadamente el vínculo contractual, en consideración al plazo contractual y sin incluir los costos y gastos correspondientes al plazo no ejecutado del contrato y en los que, por supuesto, no incurrió (…).

En conclusión, la Sala encuentra que el valor de la indemnización a la que tiene derecho la parte actora no ha sido cuantificado en forma adecuada en el proceso y, por tanto, su determinación deberá realizarse mediante incidente, de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de cuantificar de manera precisa y sustentada el valor de la utilidad que debía reportar el contratista de habérsele permitido la ejecución normal del contrato, indexado desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivamente (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 172 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cálculo del lucro cesante en materia de responsabilidad contractual, consultar providencias de 16 de agosto de dos mil doce (2012), Exp. 24463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01847-02(57268) Actor: SOCIEDAD SERVICIOS MÉDICOS OLIMPUS Demandado: E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA -Conoce las controversias provenientes de contratos celebrados por Empresas Sociales del Estado.

RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA- Opera cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO –Se rigen por el derecho privado. POTESTADES EXCEPCIONALES EN CONTRATOS SUJETOS AL DERECHO PRIVADO – Diferencia entre la potestad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y la terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 45 ejusdem.

TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATOS SUJETOS A RÉGIMEN EXCEPTUADO EN CASO DE NULIDAD ABSOLUTA – No es aplicable el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 que faculta al jefe de la entidad a dar por terminado el contrato en presencia de algunas causales de nulidad absoluta. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Permite al juez interpretar las pretensiones de la demanda, sin alterar los hechos en que se funda.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO SUJETO A RÉGIMEN EXCEPTUADO – No son aplicables las causales de nulidad contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las previstas en la ley civil y comercial. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN - Se configuró al terminar unilateralmente el contrato. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO – liquidación mediante incidente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 16 de octubre de 2003, la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad y el Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus LTDA. (hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. LTDA.), celebraron un contrato de concesión para la prestación de servicios de laboratorio clínico bacteriológico, con una vigencia de 10 años contados a partir de la suscripción del mismo.

Con fundamento en el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y mediante la Resolución No. 105 del 28 de junio de 2004, confirmada por Resolución No. 113 del 12 de julio de 2004, la entidad contratante dio por terminado unilateralmente el contrato, aduciendo irregularidades en su celebración que, a su juicio, configuraban la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 ejusdem.

Servicios Médicos Olimpus I.P.S. LTDA. presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, solicitando que se declare la nulidad de esas decisiones y que se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El 10 de julio de 2006, Servicios Médicos Olimpus I.P.S. LTDA., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda[1] en contra de la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, formulando las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES:

PRIMERO: Que se declare la existencia de un vínculo contractual entre la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD y el LABORATORIO CLÍNICO BACTERIOLÓGICO OLIMPUS LTDA. (Hoy SERVICIOS MEDICOS OLIMPUS I.P.S. LIMITADA) Contrato de concesión para la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, desde el día 16 de octubre de 2003 hasta octubre 15 de 2013, es decir con una duración de 10 años.

SEGUNDO: Que se declare que son nulos los actos administrativos contenidos en las resoluciones que a continuación relacionamos: 1.- Resolución No 066 de Junio 1º de 2004, por medio de la cual se inicia una actuación administrativa, con el objeto de dar por terminado el contrato de concesión en comento. 2.- Resolución No 105 de Junio 28 de 2004, por medio del cual se da por terminado el Contrato de Concesión. 3.- Resolución No 113 de Julio 12 de 2004 por medio del cual se resuelve el recurso de reposición que dio por terminado el contrato por parte de la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD.

TERCERO: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, dio por terminado el Contrato de Concesión, a partir del día 24 de Julio de 2004, rescindiéndolo de manera Unilateral, violando el contenido del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, sin existencia de causa justificativa y desconociendo los derechos constitutivos a favor del demandante CUARTO: Que se declare administrativa y contractualmente a la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, responsable de la totalidad de la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a mi poderdante por haber terminado unilateralmente el Contrato de Concesión de servicios a favor de mi poderdante sin que haya causa legal que justifique su proceder.

QUINTO: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, no efectuó la liquidación del contrato de CONCESIÓN objeto del litigio, por la terminación anticipada del mismo, tal como lo ordena la ley 80 de 1993.

SEXTO: Que se declare que a mi mandante LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO OLIMPUS LTDA, (Hoy SERVICIOS MEDICOS OLIMPUS I.P.S LIMITADA) se le causaron perjuicios materiales y morales consistentes en: a) Inversiones locativas realizadas en las sedes del HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD, para adecuación del funcionamiento del laboratorio clínico bacteriológico, las cuales se respaldan en el Contrato suscrito con el Arquitecto OSVALDO E. GUERRA A., obras ejecutada y cobradas en un porcentaje de ejecución. Adquisición y dotación de equipos, insumos y demás elementos requeridos para el funcionamiento del laboratorio clínico bacteriológico. b) Vinculación de personal técnico administrativo y científico para atender la ejecución del contrato. c) Lucro cesante, consiste en la remuneración que deja de percibir por el tiempo que hace falta para ejecución del contrato de concesión. d) La indexación que se genera por la depreciación del peso colombiano. CONDENAS Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicito muy respetuosamente al Señores Magistrados, se condene a la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD, a pagar a mi mandante la indemnización de daños y perjuicios en la totalidad de: a) Los perjuicios materiales ascienden a la suma de Tres Mil Setecientos Treinta y dos Millones trescientos ochenta y Siete Mil trescientos Cincuenta y Nueve Pesos ($3.732.387.359.oo) b) Los perjuicios morales en mil salarios mínimos mensuales, Cuatrocientos Ocho Millones ($408.000.000.oo)” (negrilla dentro del texto) 2.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.2.1. La E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, en adelante el Hospital Materno Infantil o la Institución Hospitalaria, previo estudio de factibilidad y conveniencia, llevó a cabo el proceso licitatorio No. 001 de 2003 para la contratación del servicio de laboratorio clínico y bacteriológico. 1.2.2.

En el mencionado proceso de licitación participó la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus LTDA. (hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. LTDA.), en lo sucesivo Olimpus I.P.S., presentando su propuesta de conformidad con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. 1.2.3. El 30 de septiembre de 2003 se efectuó el cierre de la licitación pública.

Evaluadas las propuestas fue seleccionada la presentada por la demandante, habiéndose efectuado la correspondiente adjudicación mediante las Resoluciones Nos. 350 y 350 BIS del 8 y 9 de octubre de 2003, respectivamente. 1.2.4. Como consecuencia de la adjudicación, el 16 de octubre de 2003 el Hospital Materno Infantil y Olimpus I.P.S. suscribieron el contrato de concesión para la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, con una duración de 10 años contados a partir de su firma. 1.2.5.

El Hospital Materno Infantil, según afirma el demandante, contaba con “Certificado de Disponibilidad Presupuestal que indicaba la disponibilidad presupuestal de fecha 10 de septiembre de 2003 y el registro presupuestal de fecha 16 de octubre de 2003”. 1.2.6. La ejecución del contrato tuvo inicio el día 17 de octubre de 2003, “conllevando a la dotación de equipos, instrumentos, insumos y personal necesario por parte del CONCESIONARIO, con destino a la ejecución del contrato”. 1.2.7.

Durante la ejecución del contrato el Hospital Materno Infantil expidió la Resolución Nº 066 de junio 1º de 2004, mediante la cual inició una actuación administrativa destinada a dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión, argumentando irregularidades en su celebración. 1.2.8. En el marco de la referida actuación Olimpus I.P.S. presentó escrito mediante el cual se opuso a la terminación unilateral del contrato, aportó “los documentos que presuntamente hacían falta en los archivos del hospital” y solicitó como prueba la declaración del Director del Hospital Materno Infantil que en su momento estuvo encargado del proceso licitatorio y de la celebración del contrato. 1.2.9.

Refiere que sin practicar las pruebas solicitadas y desconociendo los documentos allegados, el Hospital expidió la Resolución Nº 105 de junio 28 de 2004, dando por terminado unilateralmente el contrato de concesión celebrado entre las partes. 1.2.10. El 7 de julio de 2004 Olimpus I.P.S. presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 113 del 12 de julio de 2004, confirmando la decisión de terminar unilateralmente el contrato e indicando que había quedado agotada la vía gubernativa. 1.2.11.

Afirma que los servicios de laboratorio clínico bacteriológico prestados por la parte demandante se facturaron mes a mes hasta el día 19 de julio de 2004, fecha en la que se materializó la terminación del contrato objeto de la controversia y añade que desde el inicio del contrato Olimpus I.P.S. cumplió con sus obligaciones y ejecutó el contrato en los términos pactados. 1.2.12.

Señala que, con el fin de ejecutar el contrato y garantizar una eficiente prestación de los servicios de laboratorio, vinculó trabajadores y contratistas, adquirió equipos e insumos y realizó una inversión del orden de $130.000.000. 1.2.13. Concluye manifestando que la terminación unilateral del contrato por parte del Hospital Materno Infantil le ocasionó graves perjuicios económicos que deben ser reparados. 1.3.

En el acápite de la demanda correspondiente al concepto de la violación, la demandante afirmó que la Institución Hospitalaria no podía disponer la terminación anticipada del contrato, pues no se configuraba ninguno de los supuestos contemplados de modo taxativo en los artículos 17 y 44 de la Ley 80 de 1993 y señaló que la actuación de la entidad contratante fue inconstitucional, ilegal e injusta.

A su turno, formuló los siguientes vicios de ilegalidad de las decisiones demandadas: (i) “Violación del debido proceso y del derecho de defensa”, toda vez que la entidad accionada invocó circunstancias e irregularidades inexistentes, violó los postulados de imparcialidad y de buena fe, desconoció los fines esenciales del Estado, se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones e infringió los derechos que a favor del contratista emanaban del vínculo contractual.

Aunado a lo anterior, no permitió la práctica de las pruebas solicitadas, entre ellas la declaración del funcionario del Hospital que adelantó el proceso licitatorio y suscribió el contrato. (ii) “Falsa motivación en cuanto a inexistencia de documentos”, por cuanto si bien durante la actuación adelantada por el Hospital Materno Infantil para proferir las resoluciones cuestionadas Olimpus I.P.S. aportó los documentos que el Hospital en sus resoluciones había señalado como faltantes o inexistentes, los mismos no fueron tenidos en cuenta por la entidad por haber sido aportados en copia simple, con lo cual la entidad demandada desconoció lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Nacional, así como los artículos 10 del C.C.A. y 13 del Decreto 2150 de 1994.

(iii) “Falsa motivación en cuanto a comprometer vigencias futuras”, pues “para las concesiones existe una excepción en cuanto a la autorización requerida para comprometer vigencias futuras”, al tenor del artículo 3 de la Ley 225 de 1995, modificado por el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 y, si en gracia de discusión se admitiera que dicho requisito es necesario, la entidad contratante no podía hacer valer su propio error para dar por terminado el contrato, sino que ha debido proceder a sanearlo.

(iv) “Falsa motivación en cuanto a la jurisdicción competente para conocer del contrato”. Señaló que resulta contradictorio que el Hospital afirme en sus decisiones que es aplicable el derecho privado y que la jurisdicción competente es la ordinaria, pero, paralelamente, al terminar unilateralmente el contrato invoque causales de terminación del contrato establecidas en la Ley 80 de 1993, conceda el recurso de reposición interpuesto por el contratista y declare agotada la vía gubernativa.

Además, afirmó que “[s]i el contrato se regía por el Derecho privado le corresponde a un Juez declarar la terminación del contrato, de allí se infiero (sic) que esta facultad no lo (sic) tiene, ni se la puede abrogar al E.S.E”. (v) “Violación del debido proceso por ausencia de imparcialidad” en la terminación del contrato, pues desde que la Institución Hospitalaria dio inicio a la actuación administrativa que adelantó para la terminación del contrato “(…) se conocía de antemano que no se tendrían en cuenta los argumentos que la Accionante presentara a la E.S.E. (…) es decir que la decisión estaba tomada al iniciar la actuación administrativa y lo que se presentó fue una pantomima para burlar el derecho de defensa y hacer creer la existencia de mecanismos de defensa a favor de la demandante (…)”.

(vi) “Falsa motivación en los actos administrativo (sic) que declararon la terminación contractual”, a propósito de lo cual reiteró que eran inexistentes las irregularidades aducidas por el Hospital Materno Infantil para dar por terminado unilateralmente el contrato, que “los actos previos a la contratación están debidamente acreditados probatoriamente” y que, de llegar a aceptarse las supuestas falencias del proceso licitatorio esgrimidas por la entidad, esta debió proceder a sanearlas en lugar de invocar su propio error para dar por terminado el contrato en detrimento de los derechos del contratista. 2.

Contestación de la demanda 2.1. El 2 de octubre de 2007[2], el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.2. El 19 de septiembre de 2008[3], el Hospital Materno Infantil contestó la demanda. Frente a las pretensiones, en su contestación aceptó la pretensión declarativa relacionada con la existencia del vínculo contractual desde su iniciación y hasta la fecha en que se dio por terminado y se opuso a la prosperidad de las restantes pretensiones declarativas y a la prosperidad de todas las pretensiones de condena.

En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y manifestó que se atenía a lo probado en el proceso respecto de algunos otros. Afirmó que la suscripción del contrato adoleció de las falencias que se hicieron notar en las decisiones cuestionadas y que la terminación unilateral del contrato celebrado con Servicios Médicos Olimpus I.P.S. se fundó en las irregularidades “mencionadas en el acto administrativo de terminación”.

Indicó que el contrato fue terminado “en forma legal, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la resolución pertinente” y añadió que “la nueva administración del ente inició la actuación administrativa al percibir falencias graves en el trámite del contrato de concesión”. Finalmente, formuló las excepciones de falta de jurisdicción, caducidad de la acción, “Prescripción para cualquier eventual derecho cuya exigibilidad haya fenecido al término para que opere el fenómeno extintivo” y compensación. 3.

Sentencia de primera instancia 3.1. En sentencia del 18 de julio de 2014[4], el Tribunal Administrativo del Atlántico: (i) declaró la nulidad de las decisiones demandadas, (ii) declaró que el Hospital Materno Infantil incumplió las obligaciones emanadas del contrato y (iii) condenó a la demandada a pagar a favor de la parte actora por perjuicios materiales el valor de la utilidad dejada de percibir, en la cuantía que resulte establecida mediante incidente.

En efecto, en su parte resolutiva la sentencia dispuso: “Primero.- DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, en consideración a la parte motiva de esta providencia. Segundo.- DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 066 de junio 10 de 2004, 105 de junio 28 de 2004 y 113 de julio 12 del mismo año, proferidas por la entidad accionada E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Tercero.- DECLÁRASE que la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad incumplió las obligaciones surgidas del contrato de concesión suscrito el 26 de octubre de 2003, previo agotamiento del proceso licitatorio No. 001 de 2003, con la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus Ltda. (Hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. Ltda.), cuyo objeto consistía en la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico.

Cuarto.- CONDÉNASE a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad a reconocer y pagar a favor de la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus Ltda. (Hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. Ltda.), in genere, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del C.C.A., por concepto de perjuicios materiales, el valor de la utilidad que debía reportar por la ejecución normal del contrato, monto que será cuantificado con la realización de un estudio técnico o pericial dentro del correspondiente incidente de regulación de perjuicios, en los términos señalados en la parte motiva de este proveído.

Los valores que resulten a favor del actor en el trámite incidental, serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A. Quinto.- Sin condena en costas.” 3.2. Como sustento de la decisión, el a quo comenzó señalando que el contrato suscrito entre las partes se adecúa a los presupuestos contenidos en la definición del contrato de concesión consagrada en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Añadió que, de conformidad con lo previsto en los artículos 59 de la Ley 1438 de 2011 y 14 del Decreto 1376 de 2014, en los casos que lo requieran las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía de calidad en la atención de salud.

A renglón seguido, el Tribunal, tras concluir que las excepciones formuladas por la accionada no estaban llamadas a prosperar, señaló que el análisis habría de centrarse en la terminación por nulidad absoluta del contrato de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, al ser esta la modalidad de terminación invocada por el Hospital Materno Infantil, debiendo proceder a examinarse si se configuraba la causal de nulidad consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor los contratos del Estado adolecen de nulidad absoluta cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

En este sentido, tras referirse a la prohibición consagrada en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos y a la competencia para el ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales en los eventos de nulidad absoluta del contrato, el Tribunal procedió a analizar si en el caso sub examine las irregularidades aducidas por el Hospital Materno Infantil configuraban la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y si en tal virtud dicha entidad tenía competencia para dar por terminado unilateralmente el contrato con fundamento en el artículo 45 ibídem.

A este respecto, indicó que: (i) contrario a lo afirmado por la entidad contratante, de las pruebas allegadas al proceso se desprende que sí existió el estudio de factibilidad necesario para iniciar el proceso de selección, estudio en el que, por demás, se analizó la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión;

(ii) en el presente caso “por tratarse de una licitación por el sistema de concesión no se requiere certificado de disponibilidad presupuestal, pues la cuantía del contrato es indeterminada” y “para la ejecución del proyecto la entidad no requería efectuar erogación de recursos públicos que estuvieren descritos en el plan de inversiones públicas e incluidos en el presupuesto de gastos de inversión”, pues el contrato se ejecutaría por cuenta y riesgo del concesionario con los recursos que se recaudarían mediante la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico; y (iii) en cuanto a la aducida inexistencia del acta de cierre de la licitación y de la resolución de adjudicación del contrato, “tales omisiones no se encuadran dentro de la prohibición establecida en el Núm. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que le confiera la potestad establecida en el artículo 45 ibídem, a la accionada para dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión, pues éstas se deben enmarcar dentro de la causal 3ª del artículo 44 ejusdem”.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó, entonces, que las decisiones cuestionadas se encontraban viciadas de nulidad por adolecer de falsa motivación y por falta de competencia, de tal manera que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar. En efecto, el Tribunal sostuvo: “[…] resulta claro que los actos administrativos acusados […] con fundamento en la segunda causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, están viciadas de nulidad, de una parte, porque se encuentra sustentado en hechos que no son consecuentes con la realidad y de otra, porque la administración les ha dado a tales supuestos facticos una interpretación y alcance para estructurar una causal de nulidad que realmente nunca se configuró. Estas razones conducen a declarar la nulidad de los actos impugnados.

En consecuencia, la E.S.E. Hospital Materno Infantil ciudadela metropolitana de Soledad, al expedir los actos administrativos acusados y declarar la terminación unilateral del contrato de concesión plurimensionado, por haberse pretermitido el procedimiento de selección objetiva impuesto por la ley, actuó por fuera del ámbito de su competencia al ejercer una facultad que no le había sido atribuida previamente por el ordenamiento, de suerte que las resoluciones así expedidas se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia funcional; dicha nulidad deberá ser declarada, accediendo a las pretensiones formuladas en este sentido en el libelo introductorio del proceso”.

Por último, procedió el Tribunal a pronunciarse sobre la indemnización de los perjuicios reclamados por la parte actora, de acuerdo con la tipología de los solicitados en el libelo introductorio. A este efecto, señaló que no había lugar a acceder a la indemnización de los perjuicios morales reclamados por la demandante, pues no se aportaron pruebas que acreditaran su existencia. Por su parte, respecto a los perjuicios materiales señaló que “revisado el dictamen pericial en su integridad se observa que el auxiliar de la justicia, con el fin de determinar el lucro cesante por los ingresos dejados de percibir, ante la terminación abrupta del contrato de concesión, se apoya en el promedio facturado por el concesionario durante el término en que efectivamente ejecutó el contrato […] obviando establecer el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU […]”.

También afirmó que en cuanto a los gastos ocasionados por las inversiones locativas realizadas en las instalaciones del Hospital Materno Infantil para la adecuación y funcionamiento del laboratorio, “a pesar de existir certeza de que en efecto la sociedad demandante efectuó trabajos de adecuación en las instalaciones de la entidad accionada”, las pruebas allegadas no permiten “tener certeza sobre la veracidad del valor allí señalado, o de los pagos que efectivamente efectuó la concesionaria por las mejoras realizadas”.

Como conclusión, finalizó señalando que el monto de la indemnización de perjuicios no había quedado determinado en el proceso, por lo que se ordenaría su liquidación mediante incidente, aun cuando en este punto sólo aludió al valor de la ganancia dejada de percibir, sin referirse aquí, así como tampoco en la parte resolutiva, a las inversiones correspondientes a las obras y adecuaciones llevadas a cabo por Olimpus I.P.S. Textualmente sostuvo: “En conclusión, encuentra la Sala que el valor de la indemnización no ha sido determinado de forma adecuada en el plenario, toda vez que el medio idóneo para hacerlo era a través del dictamen pericial, prueba cuya práctica, como ya se dijo, no cumplió con los fines para los cuales fue decretada, razón por la cual la Sala acudirá a la indemnización en abstracto, de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, y para concretar el valor de los perjuicios se ordenará la elaboración de un experticio que determine de manera precisa y sustentada, el valor de la ganancia que debía reportar el contratista de habérsele permitido la ejecución normal de su contrato, acogiendo las observaciones y presupuestos establecidos en precedencia”. 3.3.

El Magistrado Ángel Hernández Cano aclaró su voto[5], indicando que el examen de la caducidad de la acción contractual ha debido efectuarse computando el término de 2 años a partir de la Resolución No. 113 del 12 de julio de 2004 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 105 del 28 de junio de 2004, sin adicionar el término establecido en la ley para la liquidación bilateral y unilateral del contrato, pues lo cuestionado en el proceso era la legalidad del acto de terminación unilateral. 4.

Recurso de apelación El 19 de junio de 2015 la entidad demandada interpuso recurso de apelación[6], el cual fue concedido el 4 de mayo de 2015[7] y admitido el 12 de julio de 2016[8]. 4.1. En su recurso la accionada solicitó revocar el fallo de primera instancia, señalando que la sentencia recurrida “es contraria a la verdad, al denotar que se falló con interpretaciones rigoristas […] pues con los cargos expuestos en la demanda y presuntamente demostrados mediante las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que la administración de la E.S.E. de ese entonces obró con pleno derecho y convencimiento de lo que se estaba haciendo, con plena certeza de no cometer error alguno, dando por terminado el contrato referido”.

Añadió que dentro del proceso no se había demostrado la falsa motivación de los actos acusados y resaltó la precaria situación de defensa del Hospital Materno Infantil, toda vez que “por todos es sabido que el mismo fue objeto de daño por un incendio o conflagración, dejando desprotegida a la entidad de los elementos probatorios idóneos para su defensa”.

Por este motivo, solicitó que “se lleven a cabo pruebas que conduzcan a un esclarecimiento de los hechos”. De otro lado, pidió negar “el reconocimiento de perjuicios morales”, toda vez que no fueron acreditados por la parte actora. Además, “comoquiera que no se pudo determinar el valor de la indemnización con la razón que debía dar el dictamen pericial (…) solicito respetuosamente la intervención de un nuevo auxiliar de la justicia, en el evento en que se determine responsabilidad por parte de la E.S.E. MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD”. 4.2.

En el escrito de apelación, la parte demandada elevó la siguiente solicitud probatoria: “A.- Solicito la realización de nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso que sea condenada la E.S.E. MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD. B.- Se llame a declarar al entonces Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL para la fecha de los hechos que dio […] origen a la controversia contractual con el ánimo de profundizar y aclarar el alcanza de los actos administrativos y su motivación. SAULO ARISTIZABAL JANICA identificado con cédula número 72.127.070 de Barranquilla.

Así como los funcionarios que usted consideré […] necesario”. 5. Actuación en segunda instancia 1. Mediante providencia del 15 de septiembre de 2016[9], se decretaron las pruebas solicitadas por la entidad demandada en el recurso de apelación y para su práctica se comisionó al Tribunal Administrativo del Atlántico. 2. El 14 de marzo de 2018[10] se recibieron las pruebas practicadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cumplimiento del despacho comisorio C-2016-010 librado el 29 de septiembre de 2016[11] y de ellas se corrió traslado por auto del 23 de julio de 2018[12]. 3.

Mediante providencia del 20 de febrero de 2019[13], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4. En el término otorgado, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. Por su parte, la demandada presentó escrito de alegaciones[14] en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en punto a la falta de prueba de la falsa motivación de las decisiones acusados, enfatizando que en el proceso no obra prueba de la existencia de un certificado de disponibilidad presupuestal previo a la apertura de la licitación que garantizara la existencia de la apropiación necesaria para atender los gastos que originaría la ejecución del contrato, motivo por el cual la entidad demandada no tenía otro camino que terminar unilateralmente el contrato por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal, como lo es la contenida en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996.

Frente al reproche que había esgrimido en su recurso de apelación en relación con los perjuicios morales, manifestó que en cuanto a este aspecto “no se considera reparo alguno a la sentencia objeto de recurso”, pues el Tribunal Administrativo del Atlántico los denegó por no haber sido demostrados en el proceso. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia;

(2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) ejercicio oportuno de la acción en el caso sub judice; (5) problema jurídico; (6) solución al problema jurídico; (6.1) hechos probados y pruebas relevantes para la solución del caso concreto; (6.2) análisis de la Sala; (6.2.1) régimen jurídico contractual de la Empresa Social del Estado Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad;

(6.2.2) las pretensiones de la demanda en el marco del régimen privado aplicable al contrato sub judice; (6.2.3) del negocio jurídico materia de la controversia; (6.2.4) consideraciones en torno a la terminación unilateral del contrato celebrado entre las partes; (6.2.5) conclusiones finales en torno a la responsabilidad del Hospital Materno Infantil y liquidación de perjuicios; y (7) costas. 1.

Jurisdicción y competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado. A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial. En el presente caso el litigio versa sobre un contrato celebrado por una entidad estatal, a propósito de lo cual conviene resaltar que, al margen del régimen de contratación aplicable a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, comoquiera que ostenta la calidad de entidad estatal[15], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998[16], vigente para la época de presentación de la demanda.

Al respecto, no sobra resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las controversias en las que sean parte las Empresas Sociales del Estado. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “Para al caso concreto, se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998.

En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1107 de 2006- como para el recurso extraordinario del cual se ahora se conoce (es decir, el de anulación de laudos arbitrales), es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[17] Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre un contrato celebrado por una entidad estatal, toda vez que la cuantía supera los 500 SMLMV de 2006, año de presentación de la demanda[18].

Lo anterior, según lo establecido en los artículos 129[19], 132 numeral 5[20] y 181[21] del Código Contencioso Administrativo, vigentes a la fecha de presentación de la demanda. Cabe anotar que en la cláusula décima cuarta del contrato sub examine las partes acordaron el pacto arbitral. Sin embargo, Olimpus I.P.S. presentó la demanda y el Hospital Materno Infantil compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción. En relación con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral.

Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección[22] unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. En el presente caso la Sala observa que la demanda se presentó el 10 de julio de 2006[23], fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la renuncia tácita al pacto arbitral, criterio que solo vino a ser cambiado en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.

Ahora bien, aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia. Por tal razón, para las demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial, esta Subsección en reiteradas oportunidades[24] ha considerado pertinente aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia. Así las cosas, como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se aplicará la misma en este caso y, por ello, se conocerá el asunto sometido a decisión no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato subjudice. 2.

Acción procedente La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste.

Así, cualquiera de las partes puede solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso la acción contractual ejercida por la parte demandante es adecuada, por cuanto en el líbelo introductorio se pretende: (i) que se declare la existencia del contrato de concesión para la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, con una duración de 10 años contados a partir del 16 de octubre de 2013;

(ii) que se declare la nulidad de las decisiones mediante las cuales el Hospital Materno Infantil terminó unilateralmente el referido contrato; (iii) que se declare que la entidad demandada dio por terminado unilateralmente el contrato sin existir causa justificativa y desconociendo los derechos del contratista; (iv) que se declare al Hospital Materno Infantil responsable de los daños causados por la terminación unilateral del contrato; y (v) que se condene al Hospital Materno Infantil al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados a la parte actora. 3.

Legitimación en la causa 3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 87[25] del Código Contencioso Administrativo, según el cual la legitimación en la causa por activa en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que Servicios Médicos Olimpus I.P.S. LTDA. (antes Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus LTDA.) posee el interés jurídico que se debate en el sub examine y está legitimada en la causa por activa, pues acude al proceso en condición de contratista del contrato celebrado el 16 de octubre de 2006 (hecho probado 6.1.1.5.). 3.2.

De otro lado, la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad está legitimada en la causa por pasiva, dado que en calidad de entidad contratante celebró el contrato objeto de la litis (hecho probado 6.1.1.5.). 4. Ejercicio oportuno de la acción en el caso sub judice El numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, vigente para el momento en el que debó liquidarse de mutuo acuerdo el contrato y que, por tal motivo, resulta aplicable al caso concreto[26], establece que la acción contractual caducará al vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, término que deberá contabilizarse de la siguiente manera: “[…] b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa. c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

Por su parte, en cuanto al cómputo del término de caducidad en tratándose de contratos estatales regidos de modo preferente por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha concluido que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y por tanto la misma no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato.

En este sentido, en Auto de diciembre 6 de 2010 esta Corporación señaló: “El a quo consideró que el contrato era liquidable, en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del mismo. Como no se hizo, la entidad debía proceder a liquidarlo, en forma unilateral, dentro de los dos meses siguientes, plazo que venció el 28 de febrero de 2005.

Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2009, entonces había caducado. La Sala considera que, efectivamente, el tribunal tiene razón, pero es necesario hacer una precisión sobre la fecha en que aconteció. “Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente.

De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-. “Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite.

Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado.

“En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron.”[27] (Subrayado fuera del texto) Siguiendo la pauta jurisprudencial que viene de citarse, reiterada en pronunciamientos posteriores[28], encuentra la Sala que en la cláusula décima quinta del contrato objeto de estudio, el cual se encuentra sujeto al derecho privado de modo preferente (fundamento jurídico 6.2.1.), las partes acordaron efectuar su liquidación de común acuerdo y estipularon para ello un plazo de 4 meses contados a partir de su terminación. Bajo este entendido, la caducidad de la acción en el caso concreto se contabilizará atendiendo lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dado que en el contrato del 16 de octubre de 2003, que se rige por el derecho privado, las partes acordaron su liquidación bilateral dentro de los 4 meses siguientes a su terminación (hecho probado 6.1.1.5), sin que la misma se haya surtido, frente a lo cual cabe precisar que no hay lugar a tener en cuenta el término para liquidar unilateralmente el contrato, puesto que las partes no lo pactaron y, en todo caso, tratándose de negocios jurídicos que se rigen por el derecho privado aquellas no pueden atribuirse esta potestad, según se precisó anteriormente.

Ahora bien, comoquiera que el Hospital Materno Infantil dio por terminado unilateralmente el contrato, decisión que adoptó el 24 de junio de 2004[29] y que posteriormente confirmó el 12 de julio de 2004[30], el plazo de 4 meses estipulado en el contrato para su liquidación bilateral transcurrió entre el 13 de julio de 2004 y el 13 de noviembre de 2004.

A su turno, expirado dicho lapso sin que las partes hubieran efectuado la liquidación de mutuo acuerdo del contrato por ellas celebrado, comenzó a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, a partir de lo cual se desprende que el término para presentar la demanda se prolongó hasta el 14 de noviembre de 2006 y dado que la misma fue radicada el 10 de julio de 2006, es claro que fue presentada en tiempo oportuno. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso sub examine había lugar a dar por terminado unilateralmente el negocio jurídico celebrado entre las partes con fundamento en el artículo 45 ejusdem, o si, por el contrario, la decisión adoptada en tal sentido constituyó un incumplimiento contractual de la entidad contratante. 6.

Solución al problema jurídico En el recurso de apelación presentado por el Hospital Materno Infantil contra la sentencia del 18 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, la parte demandada afirmó que en la celebración del contrato sub examine se presentaron irregularidades que configuraron la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que la decisión de darlo por terminado unilateralmente se ajustó a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 45 ejusdem.

A su vez, sostuvo que la parte actora no demostró la falsa motivación de las decisiones adoptadas por la entidad contratante. En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 18 de julio de 2014, la Sala abordará al análisis del sub examine, de conformidad con la competencia que le asiste al juez en segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[31].

Bajo esta óptica, se procederá al análisis del caso concreto a partir de los hechos que quedaron probados en el proceso en punto a las circunstancias que ocupan la atención de esta Sala. 6.1 Hechos probados y pruebas relevantes para la solución del caso concreto. 6.1.1. De los hechos probados En el caso concreto, la Sala analizará los documentos aportados en copia simple, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201337.

Con base en las pruebas que obran en el expediente, en el proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos: 6.1.1.1. El Hospital Materno Infantil realizó “Estudio de Factibilidad” (sin fecha determinada) con el objeto de “DETERMINAR LA NECESIDAD DE MEJORAMIENTO Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LABORATORIO CLÍNICO DEL HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA”, según da cuenta copia del correspondiente documento[32], en el cual se abordaron los siguientes aspectos: “Descripción de la Institución”, “Problemática actual de la Institución”, “Definición de la necesidad en la prestación del servicio de salud en materia de laboratorio clínico”, “propuestas para la contratación de la prestación del servicio de laboratorio y de su auditoría permanente” y “Condiciones al Contrato a celebrar”.

En cuanto a la definición de la necesidad de la entidad de contratar los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, el estudio indicó, entre otros puntos, que: “[…] no existe posibilidad para que la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL pueda directamente ejecutar la prestación directa de los servicios de laboratorio atendiendo a costos en el ejercicio mismo del servicio y a la actual capacidad financiera del HOSPITAL ante las urgentes adecuaciones que hoy se están requiriendo […] son estas situaciones las que llevan a plantear la falta de alternativas posibles en que se logre la ejecución directa de los servicios de laboratorios, mas aún cuando existen en el Departamento del Atlántico, instituciones privadas que pueden lograr realizar la prestación del servicio mediante alguna de las Modalidades de contratación que prevé la Ley de contratación no obstante que la Ley 100 de 1991, permite la contratación por el régimen de derecho privado a las Empresas Sociales del Estado, dadas las dimensiones del proyecto y la búsqueda de la solución de un problema que aqueja a la institución hospitalaria, se sugiere que la selección contractual que se vaya a realizar darle aplicación al principio de transparencia en la implementación de la prestación del servicio de laboratorio, a fin de que se realice por el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993, permitiendo que los particulares pueden presentar sus propuestas y se escoja en igualdad de condiciones la oferta más favorable para la Institución Hospitalaria”.

A su turno, frente a la tipología de contrato a celebrar para la implementación del servicio de laboratorio del Hospital, el estudio de factibilidad concluyó que la modalidad contractual sugerida era “el denominado contrato de concesión para la explotación del servicio”, añadiendo que: “El contrato de concesión le dará al hospital la permanencia, sentido e identidad que se requiere en la prestación de este servicio y cuyas incidencias radican en las limitaciones del orden financiero y legal que tiene la institución hospitalaria por la cual con este proceso contractual dada sus características impondrán unas condiciones para obtener la finalidad que se persigue.

La firma Contratista que resulte favorecida dada la duración del contrato puede garantizar la inversión que se requiere inicialmente para la implementación del servicio puesto que se le dan las condiciones de exclusividad en la prestación del servicio a los usuarios del hospital lo cual dado el volumen de facturación permite en el mediano plaza (sic) que obtenga el retorno de la inversión sin causarle desequilibrio financiero.

A su vez el contratista debe de garantizar la prestación del servicio especializado del laboratorio en el primer nivel de atención en salud a los usuarios del régimen subsidiado y vinculado, cumpliendo para ello con el sistema obligatorio de garantía de calidad y bajo la aplicación de los requisitos mínimos esenciales en las exigencias de las condiciones sanitarias determinadas actualmente por la ley. […] Como resultado se han de fortalecer en esta etapa contractual la sostenibilidad del proceso en el largo plazo, y se habrá logrado la ampliación y diversificación de la oferta de servicios orientándolos hacia el mejoramiento de la calidad.

Se consolidará la infraestructura del hospital materno infantil con mejoras significativas en la dotación de sus servicios. Se optimizó (sic) los recursos de personal al lograrse su ampliación sin que tengan contratación directa con el hospital. Se habrá conseguido la racionalización de ingresos, flujo de caja, costo de inversión, de los servicios públicos y en general de todos los costos e inversiones que se requieren y se logrará el grado de satisfacción de los usuarios internos y externos. Se integra el Sistema de aseguramiento de la calidad mediante el concurso de la Auditoría contractual.

Con esta contratación se adecua a la demanda de la oferta de prestadores para el mejoramiento de acceso y la calidad de servicios en salud, y se logra además: - Tener disponibilidad de los recursos retenidos. - Redistribuir recursos financieros, de infraestructura, de personal y de equipos. - Liberarse de costos que en el estado actual es irracional poderlos realizar con procedimientos y mecanismos convencionales. - Atender a una FUENTE DE FINANCIACIÓN EXTERNA comprometida directamente con la prestación del servicio y los resultados que esta presente que le permita sanear sus finanzas y lograr el mejoramiento institucional.” 6.1.1.2.

El Hospital Materno Infantil llevó a cabo el proceso licitatorio No. 001 de 2003 para la contratación del servicio de laboratorio clínico y bacteriológico “[…] de primer nivel de atención a toda la población cubierta con subsidios a la demanda (incluye Régimen Subsidiado),a toda la población vinculada o de escasos recursos económicos, a toda la población desplazada, que requiera el servicio, en el hospital materno infantil ciudadela metropolitana de soledad y sus centros de salud costa hermosa, trece de junio, villa estadio, salamanca, Ciudadela Metropolitana […]”, según da cuenta copia del pliego de condiciones[33] “para contratar por el sistema de concesión la prestación y explotación del servicio de laboratorio clínico y bacteriológico de primer nivel de atención […]”. 6.1.1.3.

El 23 de septiembre de 2003, la representante legal de Olimpus I.P.S., en compañía del entonces gerente del Hospital Materno Infantil, realizó visita a “la ESE ubicada en el Hospital 13 de Junio, y que será el lugar donde funcionará el Laboratorio clínico de dicha entidad” con el objeto de inspeccionar el lugar a efectos de realizar “todos los cálculos, planos y revisiones pertinentes que conlleven a la elaboración de lista de necesidades requeridas tales como equipos, mano de obra técnica – científica materiales a utilizar, etc, en fin todo lo que genera este proyecto”, según da cuenta copia de la constancia de visita[34]. 6.1.1.4 En el mes de septiembre de 2003 (sin día determinado) la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus LTDA. (hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. Limitada) presentó su propuesta[35], según consta en copia de la misma con sus anexos. 6.1.1.5.

El 16 de octubre de 2003, el Hospital Materno Infantil y Olimpus I.P.S. suscribieron el contrato de concesión para la prestación de los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, según consta en copia auténtica del referido negocio jurídico[36]. De conformidad con la cláusula primera, el objeto del contrato fue el siguiente: “CLAUSULA PRIMERA: Objeto. – El CONCESIONARIO se obliga para con el CONCEDENTE a prestar bajo su responsabilidad, cuenta y riesgo, El servicio de laboratorio clínico de primer nivel de atención a toda la población cubierta con subsidios a la demanda, a toda la población vinculada o de escasos recursos económicos, a toda la población desplazada, que requiera el servicio, contratado por el CONCEDENTE.

El servicio será prestado de acuerdo a las especificaciones contenidas en el portafolio de servicios, y sus respectivas modificaciones, del CONCESIONARIO, las cuales hacen parte integral de este contrato.

PARAGRAFO: Alcance del objeto – El objeto Contractual comprende en su desarrollo, por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO 1) La prestación de todos los servicios de laboratorio clínico de primer nivel de atención a toda la población que contrate El CONCEDENTE, como contratista, con Administradoras del Régimen Subsidiado o como se denominen en un futuro, CAJAS DE COMPENSACION, EPS, MUNICIPIO DE SOLEDAD, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, y usuarios particulares entre otros atendidos en todos los centros de salud de la E.S.E. 2.) Administración, organización y prestación del servicio de laboratorio clínico de primer nivel de atención que deba prestar el CONCEDENTE, según contratación, a toda la población que requiera el servicio”.

Por su parte, en la cláusula segunda del contrato las partes acordaron que su plazo sería de 10 años contados a partir de su firma, lapso durante el cual la entidad se obligó a proporcionar al contratista un área dentro de la Institución Hospitalaria en donde Olimpus I.P.S. practicaría las pruebas de laboratorio, obligándose, asimismo, a no contratar con terceros los servicios de laboratorio clínico bacteriológico, condición esta que fue reiterada en la cláusula octava[37] del contrato, en la que acordaron expresamente que, dado que el contratista asumiría la inversión necesaria para ejecutar el contrato durante el término pactado, tendría la exclusividad en la prestación del servicio de laboratorio clínico bacteriológico.

En punto a los costos y gastos necesarios para llevar a cabo la prestación de los servicios de laboratorio, los usuarios de los servicios, las tarifas y la remuneración del contratista, en las cláusulas tercera, cuarta y quinta, en lo sustancial se convino lo siguiente: (i) El Hospital Materno Infantil se obligó a remitir a OLIMPUS I.P.S. “toda la población que requiera el servicio de laboratorio clínico y bacteriológico de primer nivel de atención, que contrate El CONCEDENTE, como contratista, con ARS, o como se denominen en un futuro, CAJAS DE COMPENSACION, EPS, MUNICIPIO DE SOLEDAD, DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO, entre otros”, y el contratista, por su parte, se obligó a prestar los servicios de laboratorio a todos los usuarios remitidos por la Institución Hospitalaria, en los términos acordados.

(ii) OLIMPUS I.P.S. se obligó a asumir “bajo su cuenta, costo y riesgo todos los gastos en que incurra para la ejecución del contrato”, incluida la adecuación de “el sitio dentro de la sede del CONCEDENTE, donde funcionará el laboratorio clínico bacteriológico, dotarlo con los equipos, instrumentos, insumos, personal necesarios, para el cumplimiento en la ejecución del presente contrato” y en general la totalidad de “los costos y riesgos que se causen temporal y permanentemente durante la ejecución del contrato contractual, que incluye el valor de todos los gastos directos e indirectos. 1) Prestación del servicio Concedido. 2) Pago de materiales e insumos. 3) Compra de equipos. 4) Compra de reactivos y otros similares. 5) Pago de personal que el CONCESIONARIO requiera para la ejecución del presente contrato, debidamente contratada por el CONCESIONARIO. 6) Pago de papelería necesaria, para la entrega de resultados de laboratorio. 7) Elaboración de RIPS O SIMILARES, en la prestación del servicio concedido. 8) Mantener el área locativa entregada por el CONCEDENTE como parte del contrato, lugar donde realizará las pruebas o exámenes se localizarán los equipos y un módulo de atención a los usuarios para la explotación del servicio.” (iii) Las tarifas correspondientes a los servicios de laboratorio prestados por OLIMPUS I.P.S. estarían sujetas “a lo previsto en las leyes […] las cuales serán de acuerdo al manual de tarifas SOAT, con el incremento que haga el Gobierno en el correspondiente año, las cuales no podrán ser modificadas en su aumento, por las partes desconociendo la regulación que sobre su monto determine la Ley como tarifa del SOAT”.

(iv) El cobro y recaudo del pago de los servicios estaría a cargo de la Institución Hospitalaria, obligándose esta, por su parte, “a pagarle al CONCESIONARIO la facturación presentada mensualmente, menos un diez por ciento (10%) dentro de los 30 días calendarios siguientes a la presentación de la respectiva cuenta o factura por parte del CONCESIONARIO.

El 10% de que trata este parágrafo es el descuento que el CONCESIONARIO hace al CONCEDENTE a favor de este que será destinado por el CONCEDENTE para la prestación del servicio de salud respectivo.” Por último, en cuanto a las restantes condiciones acordadas en el negocio jurídico, se destacan la cláusula décima del contrato, denominada “POTESTADES EXCEPCIONALES”, a cuyo tenor se dispuso que “Se agregan las cláusulas exorbitantes al presente contrato”, la decimoprimera en la que las partes pactaron la cláusula de reversión, la decimocuarta en virtud de la cual estipularon el pacto arbitral y la cláusula decimoquinta en la que convinieron un término de 4 meses para llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato. 6.1.1.6.

Paralelamente con la firma del contrato, OLIMPUS I.P.S. constituyó a favor del Hospital Materno Infantil la póliza de cumplimiento CU501449, la cual fue aprobada por la Institución Hospitalaria, como consta en original de la Resolución No. 351 del 16 de octubre de 2003, copia del recibo de pago de la prima, copia de la póliza emitida por la compañía aseguradora Cóndor S.A y certificación allegada al proceso por dicha compañía de seguros, de fecha 16 de diciembre de 2013[38]. 6.1.1.7.

El 1º de junio de 2004, el Hospital Materno Infantil dictó la “Resolución Nº 066 Por la cual se inicia una Actuación Administrativa”, mediante la cual dispuso dar inicio a una “Actuación Administrativa tendiente a establecer si existen irregularidades en la suscripción del Contrato de Concesión celebrado con la firma OLIMPUS Ltda” y conceder al contratista 2 días “para que haga uso del derecho de defensa y de contradicción”.

Además, ordenó allegar los antecedentes y demás documentos relacionados con el contrato y practicar “todas las pruebas que sean necesarias con el fin de determinar la posible ilegalidad del contrato celebrado con el citado contratista”, según da cuenta copia de la mencionada decisión[39]. Como fundamentos de esta decisión, el Hospital Materno Infantil indicó que, revisados los archivos de la institución en lo concerniente al contrato celebrado por la anterior administración de la Institución Hospitalaria con OLIMPUS I.P.S., “[…] se encontró que existen irregularidades las cuales en un momento dado podrían conllevar a dar por terminado el referido contrato por infringir el [sic] artículos 23 y 71 del Decreto 111 de 1996, Artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, Artículos 17 en armonía con el 44 de la Ley 80 de 1993, tales como: • No existe estudio adoptado por la Entidad a través de acto administrativo (Resolución) donde se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión de adquisición o compras. • No existe Certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) previo a la apertura de la Licitación. • No existe un acto administrativo de adjudicación, por cuanto la Resolución 350 que se refiere a ello no determina en ninguno de sus apartes a que firma se le adjudica. • No existe un acta de cierre de licitación y recibo definitivo de propuestas. • Únicamente aparece una propuesta que sirvió de soporte para adjudicar (OLIMPUS LTDA). • En el texto del contrato no se hizo la apropiación presupuestal respectiva tal como lo exige el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. • El trámite y ejecución del respectivo contrato se rigió íntegramente por la Ley 80 de 1993, siendo que únicamente se toma de esa norma las causales de inhabilidades e incompatibilidades y las cláusulas excepcionales o especiales tal como lo expresa el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1996 (sic). • No aparece el acta y acuerdo de Junta Directiva donde se le haya autorizado a la Administración de la ESE Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad para suscribir el Contrato de Concesión y comprometer vigencias futuras (Artículo 23 del Decreto 111 de 1996).” 6.1.1.8.

En el marco de la referida actuación, Olimpus I.P.S., mediante apoderado judicial, presentó escrito (sin fecha establecida en el proceso) en el que se opuso a lo indicado por el Hospital Materno Infantil y solicitó como prueba la declaración juramentada de Saulo Aristizabal Janica, anterior gerente de la Institución Hospitalaria, según dan cuenta los antecedentes expuestos en la Resolución No. 113 del 12 de julio de 2004, cuya copia obra al expediente[40]. 6.1.1.9.

El 28 de junio de 2004 el Hospital Materno Infantil dio por terminado unilateralmente el contrato celebrado entre las partes, decisión que materializó en la que denominó “RESOLUCIÓN No. 105 Por el (sic) cual se da por terminado un contrato en forma unilateral”[41], según consta en copia del mencionado documento[42], en el cual, tras relacionar las irregularidades que en su momento habían sido indicadas al dar inicio a la actuación, la Institución Hospitalaria afirmó que era procedente dar por terminado unilateralmente el contrato con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, al configurarse la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.

En efecto, en sus considerandos se lee: “Que igualmente el Artículo 45 de la Ley 80 de 1993, señala que en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del Artículo 44 de esta misma norma, es decir cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la constitución o en la Ley, cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal y cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante Acto Administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Que esta Entidad estima pertinente dar por terminado en forma unilateral el contrato de concesión celebrado con la Empresa OLIMPUS LTDA, aplicando en forma excepcional los artículos 44 numeral 2º y 45, de la Ley 80 de 1993, dejando a salvo la demanda de nulidad que ha de interponerse ante la jurisdicción competente para que se decrete la misma por cuanto carecemos de competencia para pronunciarnos sobre la misma.

Que igualmente este despacho negará la solicitud de revocatoria directa presentada por el apoderado de la firma OLIMPUS LTDA, por cuanto carece de fundamento jurídico, no se ajusta a la realidad y es improcedente.” (subrayado y negrilla dentro del texto) 6.1.1.10. Olimpus I.P.S. presentó un escrito en el que formuló recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la entidad mediante Resolución No. 113 del 12 de julio de 2004, confirmando la terminación unilateral del contrato[43].

En este documento el Hospital Materno infantil señaló, en síntesis, lo siguiente: (i) No se infringió el debido proceso y el derecho de defensa al no recibir la declaración del anterior gerente de la entidad, toda vez que fue citado en diversas oportunidades, en las que no se pudo llevar a cabo esta prueba por falta de comparecencia del declarante en unas oportunidades, y por falta de fluido eléctrico en otra.

(ii) La celebración del contrato requería disponibilidad y registro presupuestal y la asunción de obligaciones que afectaran presupuestos de vigencias futuras de la entidad debía ser autorizada por la Junta Directiva, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 111 de 1996. (iii) Por último, frente a lo señalado por Olimpus I.P.S. en su recurso en el sentido afirmar que correspondía a la jurisdicción competente decidir acerca de las causales de nulidad del contrato, afirmó que lo decidido por la Institución Hospitalaria “fue la Terminación Unilateral soportada en el numeral 2º del Artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, aplicable en forma excepcional a nuestro caso por mandato expreso del numeral 6º del Artículo 195 de la Ley 100 de 1993.” 6.1.1.11.

Durante el tiempo en el que fue ejecutado el contrato de concesión, Olimpus I.P.S. presentó las facturas que se relacionan a continuación, en cada una de las cuales se incluyó el valor de los servicios prestados, el número de exámenes practicados y de pacientes, así como el 10% estipulado a favor de la Institución Hospitalaria, según consta en copia de las facturas[44]: |Fecha |No. |Subtotal |Descuento 10% |Valor | | |Factura | | | | |31/12/2003 |21010 |$6.795.195 |$679.520 |$6.115.676 | |31/12/2003 |21011 |$196.400 |$19.640 |$176.760 | |31/12/2003 |21012 |$752.800 |$75.280 |$577.520 | |31/12/2003 |21013 |$1.032.000 |$103.200 |$928.800 | |31/12/2003 |21015 |$673.100 |$67.310 |$605.790 | |31/12/2003 |21016 |$2.205.200 |$220.520 |$1.984.680 | |04/02/2004 |21356 |$21.701.448 |$2.170.145 |$19.531.303 | |04/02/2004 |21357 |$2.139.400 |$213.940 |$1.925.460 | |04/02/2004 |21358 |$1.857.300 |$185.730 |$1.671.570 | |04/02/2004 |21359 |$3.821.319 |$382.132 |$3.439.187 | |04/02/2004 |21360 |$1.319.048 |$131.505 |$1.187.143 | |04/03/2004 |21729 |$16.861.900 |$1.686.190 |$15.175.710 | |04/03/2004 |21736 |$2.095.800 |$209.580 |$1.886.220 | |04/03/2004 |21737 |$958.600 |$95.860 |$862.740 | |04/03/2004 |21738 |$1.137.400 |$113.740 |$1.023.660 | |04/03/2004 |21741 |$598.900 |$59.890 |$539.010 | |05/04/2004 |22033 |$1.948.700 |$194.870 |$1.753.830 | |05/04/2004 |22034 |$1.413.400 |$141.340 |$1.272.060 | |05/04/2004 |22035 |$590.900 |$59.090 |$531.810 | |05/04/2004 |22036 |$4.712.800 |$471.280 |$4.241.520 | |05/04/2004 |22037 |$4.184.200 |$418.420 |$3.765.780 | |06/04/2004 |22041 |$24.965.600 |$2.496.560 |$22.469.040 | |07/05/2004 |22413 |$25.545.400 |$2.554.540 |$22.990.860 | |07/05/2004 |22415 |$6.567.500 |$656.750 |$5.910.750 | |07/05/2004 |22416 |$4.720.300 |$472.030 |$4.248.270 | |07/05/2004 |22417 |$1.503.000 |$150.300 |$1.352.700 | |07/05/2004 |22418 |$996.300 |$99630 |$896.670 | |07/05/2004 |22419 |$526.200 |$52.620 |$473.580 | |08/06/2004 |22744 |$23.974.100 |$2.397.410 |$21.576.690 | |08/06/2004 |22747 |$1.064.600 |$106.460 |$958.140 | |08/06/2004 |22748 |$768.400 |$76.840 |$691.560 | |08/06/2004 |22749 |$3.637.900 |$363.790 |$3.274.110 | |08/06/2004 |22750 |$5.055.000 |$505.500 |$4.549.500 | |08/06/2004 |22751 |$487.400 |$48.740 |$438.660 | |09/07/2004 |23077 |$22.975.200 |$2.287.520 |$20.587.680 | |09/07/2004 |23079 |$729.000 |$72.900 |$656.100 | |09/07/2004 |23080 |$1.079.800 |$107.920 |$971.820 | |09/07/2004 |23081 |$740.000 |$74.000 |$666.000 | |09/07/2004 |23082 |$4.390.700 |$439.070 |$3.951.630 | |09/07/2004 |23083 |$2.070.300 |$207.030 |$1.863.270 | 6.1.2.

Además de las pruebas documentales que dan cuenta de los hechos probados anteriormente referidos, dentro del proceso reposan y se practicaron las siguientes pruebas: 6.1.2.1 Obra el dictamen pericial[45] rendido por el contador público Luis Fernando Molina Acero el 30 de abril de 2012, cuyo objeto, en síntesis, consistió[46] en: (a) Realizar una visita a las dependencias del Hospital Materno Infantil a efectos de;

(i) establecer las mejoras locativas realizadas por el contratista para la instalación del laboratorio; (ii) verificar contablemente la facturación presentada por los servicios de laboratorio clínico bacteriológico prestados por el demandante durante la ejecución del contrato y los pagos efectuados por dicho concepto; y (iii) recopilar los documentos inherentes a toda la actuación pre y postcontractual en los archivos del Hospital Materno Infantil y todos los concernientes a la terminación unilateral del contrato de concesión. (b) A partir de la contabilidad del Hospital Materno Infantil, la contabilidad de Olimpus I.P.S y los documentos aportados al proceso, establecer la cuantía de “la indemnización que le corresponda pagar por daños y perjuicios ocasionados por la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD [e]n relación con el contrato teniendo en cuenta la duración contratada, el tiempo ejecutado y el que hace falta para la terminación pactada, a favor de la accionante LABORATORIO CLÍNICO BACTERIOLÓGICO OLIMPUS LTDA”.

En respuesta a lo anterior, el perito manifestó lo siguiente: (a) Con relación a las mejoras locativas realizadas por el contratista, el perito indicó que pudo constatar las obras que se ejecutaron en las dependencias de la institución hospitalaria para la adecuación del laboratorio y que las mismas “quedaron suspendidas e inconclusas”.

Frente a la facturación presentada por la demandante durante la ejecución del contrato de concesión y los pagos realizados al contratista por los servicios de laboratorio, el perito incluyó una relación de las facturas presentadas desde el 16 de octubre de 2003 y hasta el 19 de julio de 2004 con su correspondiente descripción, allegó copia de las mismas e indicó que la facturación mensual promedio realizada durante la vigencia del contrato fue de $26.868.950,10.

En cuanto a los documentos encontrados en los archivos del Hospital Materno Infantil concernientes a la celebración y terminación del contrato, el perito indicó que las partes le hicieron entrega de la documentación, la cual relacionó y adjuntó como anexo a la pericia. (b) Respecto a la cuantificación de los perjuicios solicitados por la demandante, el perito concluyó: (i) que el daño emergente correspondía a los gastos e inversiones efectuadas por el contratista y que el mismo, de acuerdo con lo afirmado por el demandante, ascendía a $46.621.910, suma que procedió a actualizar; y (ii) que lucro cesante “[e]stá integrado por los presuntos ingresos dejados de percibir, que habitualmente venía recibiendo en virtud del contrato de concesión que estaba ejecutando”, en relación con lo cual procedió a efectuar su cálculo teniendo en cuenta la diferencia entre el plazo de duración pactado en el contrato y el tiempo ejecutado.

En este orden, establecido el periodo no ejecutado del contrato (9 años, 3 meses y 5 días), calculó los ingresos proyectados para dicho lapso, utilizando para ello el valor del promedio mensual de los ingresos (calculado en $26.868.950,10 según la facturación promedio durante el tiempo en el que estuvo vigente el contrato) actualizado con el IPC certificado por el DANE, por el periodo no ejecutado del contrato, esto es, desde el 12 de julio de 2004 y hasta el 17 de octubre de 2013.

El resultado de este ejercicio arrojó un total de $3.890.272.909. El dictamen fue complementado[47] el 24 de septiembre de 2013 y objetado por error grave por la parte demandada[48]. En la complementación de la experticia el perito reiteró el valor determinado inicialmente como facturación promedio realizada durante el tiempo en que el contrato fue ejecutado, así como el cálculo del lucro cesante que había sido efectuado en el dictamen inicial con fundamento en la facturación promedio, ajustando la actualización a partir de la variación del IPC certificada por el DANE en septiembre de 2013, arrojando un monto total de $3.898.397.268.

De igual modo, actualizó el valor de las inversiones realizadas por el contratista en las instalaciones del Hospital al mes de septiembre de 2013, fecha de presentación de la solicitud de aclaración y complementación, para un total de $71.087.287,17. Frente a las preguntas relacionadas con el valor de los gastos efectuados por contratación de personal y compromisos adquiridos con proveedores, indicó que se abstenía de dar respuesta dado que se trataba de puntos nuevos que no habían sido incluidos en el auto de pruebas.

Finalmente, en relación con la verificación acerca de la liquidación del contrato, indicó que examinada la documentación pudo constatar que no existe acta de liquidación del contrato, que la entidad no convocó al contratista para efectuar la liquidación bilateral del mismo y que el contrato no ha sido liquidado bilateral o unilateralmente. 6.1.2.2 Obra dentro del proceso el dictamen pericial[49] rendido por el contador Federico José Puello Robles, practicado en el trámite de la segunda instancia a solicitud de la demandada, cuyo objeto consistió en determinar el monto de los perjuicios reclamados por la parte demandante[50].

En cuanto al contenido y conclusiones de la experticia, el perito efectuó, en primer lugar, el cálculo del valor promedio facturado durante la ejecución del contrato de acuerdo con las facturas presentadas, el cual mostró como resultado la suma mensual de $27.243.515,40, esto es, $374.565,30 por encima del valor mensual estimado por el perito Luis Fernando Molina Acero.

En segundo lugar, señaló que en el dictamen pericial rendido por el perito Luis Fernando Molina Acero el cálculo del lucro cesante había sido efectuado con base en el valor promedio de los ingresos facturados, sin tener en cuenta los costos que debía asumir el contratista, es decir “[…] que las cifras facturadas mes a mes no era solo ingresos en materia de utilidades, esos valores en factura era una renta mensual que se le debió aplicar la depuración de costos y gastos que en el normal funcionamiento de la concesión se debían incurrir”.

Por último, frente al daño emergente el perito concluyó: “En cuanto a la tasación del daño emergente realizada por la primera experticia, esta, encuentra en el trabajo de campo que en el expediente reposa un escrito emitido por un arquitecto en el cual se denota tarjeta profesional que lo acredite en el cual relaciona unas erogaciones incurrida [sic] por parte de la empresa Olimpus Ltda. Erogaciones que se tuvieron que realizar para la instalación y acondicionamiento del laboratorio en las instalaciones de la ESE Hospital Materno de Soledad, pero, al momento de la presente experticia no se encuentran en el expedientes [sic] documentos idóneos que den fe de los gastos incurríos [sic] como son los contratos de trabajo de maestros de obras, facturas de compra de los implementos relacionados, es así que resulta dispendioso y poco posible que esta experticia después de 14 años entre a determinar valores que expresa el señor arquitecto Oswaldo guerra Acuña y que en este momento en el expediente no reposan facturas de compras que cumplan con los preceptos ordenados en el Código de Comercio.” 6.1.2.3.

Finalmente, dentro del proceso obra el testimonio rendido por Saulo de Jesús Aristizábal Jánica en el curso de la segunda instancia[51], quien se desempeñó como Gerente del Hospital Materno Infantil para la época de celebración del contrato subjudice. En su declaración el señor Aristizábal Jánica manifestó lo siguiente: “En el último año de mi gestión como Gerente del Hospital, se decidió realizar una licitación para determinar la escogencia de un laboratorio clínico que prestara los servicios en nuestra institución. Todo bajo los términos de ley y fue escogido el laboratorio clínico Olimpus.

En mi calidad de Gerente estuve en el cargo desde el 3 de noviembre de 2000 hasta el 3 de noviembre de 2003 y cuando me retiré este laboratorio seguía prestando los servicios en la institución. PREGUNTADO: Recuerda el declarante si con anterioridad a la escogencia del referido laboratorio se expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y si una vez suscrito el contrato se expidió el correspondiente registro presupuestal; en caso afirmativo en qué dependencia reposaban los archivos donde estuviesen en custodia los referidos documentos.

CONTESTÓ: Si, el certificado de disponibilidad presupuestal y el de reserva presupuestal, eran dos requisitos fundamentales para la elaboración de un contrato, estos los expedía la oficina contable. El contador era Eber Heredia quien estaba a cargo de esa situación. Los contratos reposaban en la oficina jurídica de la institución. Los CDP y RP los expedía la oficina contable y copia de estos reposaban dentro del contrato que guardaban en jurídica, y en contabilidad debían llevar el consecutivo, pues ellos eran los que debían llevar la ejecución del presupuesto.

PREGUNTADO: Sabe usted si el contrato celebrado con el laboratorio clínico aludido anteriormente, puedo (sic) ejecutarse por el plazo pactado; en caso contrario, relate todo lo que sepa y le conste de las razones por las cuales el mismo no se pudo seguir ejecutando. CONTESTÓ: Hasta cuando yo estuve de Gerente, 3 de noviembre de 2003 el contrato se estaba ejecutando; después de eso, llegó otro gerente que creo que en la mitad de su administración o a comienzos de su administración lo suspendió, por razones que desconozco […]”.

Ahora bien, como el anterior testimonio proviene de quien ocupó el cargo de Gerente de la Institución Hospitalaria en la época en que se llevó a cabo el proceso de selección que finalizó con la adjudicación a favor Olimpus I.P.S. y fue quien de hecho suscribió el contrato de concesión celebrado entre las partes, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217[52] del Código de Procedimiento Civil, se trata de un testigo sospechoso y por lo tal motivo su declaración será valorada con la especial severidad que se requiere.

Al respecto, vale reiterar que conforme lo ha manifestado esta Corporación, los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso[53].  6.2.

Análisis de la Sala Para la solución de la presente controversia, la Sala encuentra pertinente comenzar por abordar el estudio del régimen jurídico aplicable al contrato, para proceder a continuación a analizar, a partir de dicho marco legal, si el Hospital Materno Infantil estaba facultado para terminar unilateralmente el contrato con fundamento en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

Por último, de encontrarse que la terminación unilateral del contrato sub judice constituyó un incumplimiento contractual de la entidad contratante, se pasará a abordar el estudio de los perjuicios cuya indemnización reclama el demandante, sin entrar en este punto a pronunciarse acerca de los perjuicios morales solicitados por la parte actora, sino únicamente frente a los perjuicios materiales reclamados.

Esto último, toda vez que el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de primera instancia solo reconoció esta tipología de perjuicio y, por tanto, el cargo formulado por la Institución Hospitalaria en su recurso resulta claramente improcedente, aunado a que, por lo demás, el juez de la apelación debe respetar la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no podrá agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia[54]. 6.2.1 Régimen jurídico contractual de la Empresa Social del Estado Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad En cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 prevé lo siguiente: “ARTICULO. 195.-Régimen jurídico.

Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” Al respecto, cabe anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 27 de agosto de 1998, radicación N° 1.127, puso de presente que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se encuentran regidas por el derecho privado, aun cuando tienen la facultad de incluir discrecionalmente las cláusulas exorbitantes (hoy clausulas excepcionales), previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Posteriormente, en concepto del 6 de abril de 2000, Radicación 1.263, reiteró que el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas exorbitantes cuando discrecionalmente la entidad disponga pactarlas en el contrato por estimar conveniente hacerlo de acuerdo con el objeto contractual de que se trate, caso en el cual el contrato continuará sujeto al derecho común, salvo lo concerniente a dichas cláusulas.

Además, precisó la Corporación que cuando tales empresas tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado[55]. De lo anterior se desprende que en tratándose de contratos estatales sujetos a régimen privado y dentro de ellos los celebrados por Empresas Sociales del Estado, los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los elementos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, en ciertos eventos, de manera excepcional, tiene lugar la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la estipulación de cláusulas excepcionales. 6.2.2. Las pretensiones de la demanda en el marco del régimen privado aplicable al contrato sub judice Comoquiera que en el caso sub examine se demandó la nulidad de los “actos administrativos” mediante los cuales la Institución Hospitalaria dio por terminado unilateralmente el contrato y la sentencia declaró su nulidad por falsa motivación y falta de competencia de la entidad, la Sala encuentra pertinente anotar que en el marco de la presente controversia lo que en realidad procede examinar es si hay lugar a declarar el incumplimiento contractual y en este sentido han de interpretarse las pretensiones de la demanda.

En efecto, a pesar de que para dar por terminado el contrato el Hospital Materno Infantil expidió varias decisiones que denominó “resoluciones” y frente a las mismas se presentó un “recurso de reposición”, no puede entenderse que dichas decisiones constituyan ejercicio de función administrativa, pues la entidad no ejerció poder público alguno y, por lo mismo, tampoco tuvo lugar la expedición de actos administrativos.

Por el contrario, se trató de simples actuaciones contractuales realizadas en el marco de un acuerdo de voluntades regido por el derecho privado, dentro del cual la entidad actúa como un particular, con sujeción al postulado de la autonomía privada. De manera que, si bien las partes y el Tribunal Administrativo del Atlántico dieron a las decisiones adoptadas por el Hospital Materno Infantil comprensión de actos administrativos, los actos cuya legalidad se cuestiona no pueden estimarse como tales, toda vez que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que las Empresas Sociales del Estado pueden proferir actos administrativos, particularmente en lo que concierne a las cláusulas excepcionales, sus actuaciones se enmarcan en el derecho privado y sus decisiones constituyen meros actos contractuales que deberán ser analizados a la luz del Código Civil y del Código de Comercio, como se desprende sin duda del principio constitucional de legalidad en virtud del cual ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista habilitación legal expresa[56].

Así las cosas, aunque en la pretensión segunda de la demanda se solicitó declarar la nulidad de “actos administrativos”, la Sala interpreta la demanda bajo el entendido de que, en el fondo, lo que se pretende es que se declare el incumplimiento del contrato por la entidad demandada, pues las pretensiones se orientan a señalar que la terminación unilateral del contrato fue injustificada y que las razones que fundamentaron dicha decisión no se presentaron y se apartaron de lo convenido, como surge claramente de las pretensiones tercera, cuarta y sexta y de los hechos de la demanda[57].

En este orden de ideas, en suma, la Sala enmarca el conflicto sometido a decisión en el campo de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido, que para el presente asunto viene a ser la obligación de ejecutar el contrato durante el plazo convenido, en otras palabras, el deber jurídico de respetar el término de 10 años acordado por las partes como lapso de duración o vigencia del negocio jurídico.

Así las cosas, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue incumplida, que dicho incumplimiento es imputable al deudor y que el acreedor sufrió un perjuicio a consecuencia de mismo[58], recordando que en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, el incumplimiento de la obligación y el perjuicio, según pasa a analizarse. 6.2.3 Del negocio jurídico materia de la controversia Quedó establecido en el proceso que las partes suscribieron un contrato (hecho probado 6.1.1.5) que tuvo por objeto la concesión del servicio de laboratorio clínico bacteriológico, en virtud del cual el contratista se obligó a prestar, por su cuenta y riesgo, el servicio de laboratorio clínico de primer nivel de atención a todos los usuarios de los centros de salud de la Institución Hospitalaria que lo requirieran durante el plazo de ejecución del contrato que se fijó en 10 años.

De acuerdo con lo acordado, se encontraba a cargo del concesionario desarrollar las actividades necesarias para la adecuada prestación del servicio, realizar las inversiones de capital requeridas y asumir la totalidad de los costos, gastos y riesgos inherentes al mismo. Por su parte, el Hospital Materno Infantil se obligó a remitir en forma exclusiva al concesionario todos los usuarios del servicio de laboratorio y a poner a disposición del contratista un espacio en sus instalaciones en el que se ubicarían los equipos requeridos, se realizarían las pruebas de laboratorio y se implementaría un módulo de atención a los pacientes.

Además, se pactó que las tarifas por la prestación del servicio serían las establecidas por el gobierno nacional, se dispuso que la entidad estatal tendría a su cargo el cobro y recaudo correspondiente y se fijaron los porcentajes que de las tarifas correspondía a cada parte, estableciéndose a favor de la Institución Hospitalaria un 10% del valor de los servicios facturados.

También se acordó la cláusula de reversión y se pactaron las demás cláusulas excepcionales del derecho común. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que en el sub lite nos encontramos en presencia de un contrato atípico en el derecho privado y el cual, a la vista de las condiciones pactadas, en términos generales reúne los elementos propios del contrato de concesión definido en el numeral 4º del artículo 32[59] de la Ley 80 de 1993, de conformidad con las notas características que sobre esta tipología contractual ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[60] y del Consejo de Estado[61].

Al respecto, cabe anotar que las concesiones, como vehículo de gestión que promueve la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos, pueden tener por objeto la prestación de servicios públicos de salud o parte de ellos, como lo son, en el presente caso, los servicios de toma y análisis de muestras de laboratorio requeridas para el diagnóstico clínico.

En relación con la facultad que tienen las entidades públicas que prestan servicios de salud para celebrar contratos con particulares especializados en este campo con la finalidad de desarrollar sus funciones, cabe resaltar que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 prescribe que “Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad” y en la misma línea el artículo 14 del Decreto 1376 de 2014 establece: “Operación con terceros.

Las Empresas Sociales del Estado en los casos en que lo requieran, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, de acuerdo con los términos previstos en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011”. Estas normas, si bien no se encontraban vigentes a la fecha de celebración del contrato subjudice, reiteran lo dispuesto en el artículo 365[62] de la Constitución Nacional, de acuerdo con el cual los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente.

Precisamente sobre el particular, el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto 536 de 2004 que estableció expresamente que las Empresas Sociales del Estado podían desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, señaló que, si bien la disposición demandada resultaba ilegal por no guardar ningún vínculo de conexidad con el contenido del precepto legal que pretendía reglamentar, la prestación de servicios de salud por particulares tenía plena cabida desde el punto de vista constitucional y legal y, en tal sentido, la mencionada disposición se limitaba simplemente a reafirmar o reiterar la viabilidad jurídica de celebrar ese tipo de contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Nacional[63].

Ahora bien, como se expuso anteriormente, la circunstancia de que el contrato celebrado reúna elementos característicos de uno de los tipos contractuales definidos en el artículo 32 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, como lo es el contrato de concesión, no significa que por tal razón el contrato se encuentre entonces regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

El régimen legal aplicable, se repite, será el propio del derecho privado, salvo en aquellos precisos asuntos en los que, de modo excepcional, resultan aplicables las normas del Estatuto de Contratación Pública. Como corolario de todo lo anterior, emerge con claridad que el contrato sub judice al ser suscrito por una Empresa Social del Estado, como lo es el Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, se encuentra sujeto las normas de derecho privado, incluidas, en lo que interesa para efectos de resolver la controversia sub examine, aquellas que establecen los requisitos de validez del negocio jurídico y las que se refieren a su terminación, comenzando, en primer lugar, por el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor el acuerdo de voluntades es ley para las partes (pacta sunt servanda), de manera que constituye fuente de derechos y obligaciones y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causas legales.

De igual modo, también ha quedado establecido que en el contrato sub lite, dentro del marco de la discrecionalidad expresamente reconocida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la Institución Hospitalaria incorporó las cláusulas excepcionales establecidas en el Estatuto de Contratación Estatal, de tal suerte que al mismo le son aplicables las disposiciones de dicho estatuto relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes previstas en el numeral 2º del artículo 14[64] de la Ley 80 de 1993 y, dentro de ellas, la de terminación unilateral del contrato, de acuerdo con la cual, en procura de la protección de los intereses públicos, la entidad contratante se encuentra facultada para disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Con todo, esta potestad excepcional es distinta de terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta a que se refiere el inciso 2º del artículo 45 ejusdem, según pasa a exponerse. 6.2.4. Consideraciones en torno a la terminación unilateral del contrato celebrado entre las partes Como viene de señalarse, los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, en este caso el Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, por regla general se rigen por las normas del derecho privado y sólo excepcionalmente pueden aplicar algunas de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las que se refieren a las cláusulas excepcionales en los casos regulados por los artículos 14, 15, 16 y 17, cuandoquiera que expresamente se hubieren incluido en el respectivo contrato.

De igual modo, también ha quedado establecido que, revisadas las pruebas aportadas al proceso, en el contrato materia de la controversia se incluyeron expresamente las cláusulas excepcionales. Quiere decir lo anterior que, no obstante el régimen de derecho privado al que se encuentra sujeto el referido negocio jurídico, la Institución Hospitalaria podía hacer uso de dichas potestades excepcionales y los actos por medio de los cuales estas fueran ejercidas tendrán el carácter de actos administrativos, que por supuesto deberán cumplir los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 y estarán sujetos al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por otro lado, la Sala encuentra acreditado, además, que la entidad demandada dio por terminado unilateralmente el contrato invocando lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, al considerar que se configuraba la causal de nulidad absoluta contenida en el numeral 2º del artículo 44 ejusdem (hechos probados 6.1.1.9 y 6.1.1.10).

En este punto, resulta oportuno indicar que debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem.

En efecto, la terminación unilateral del contrato a que se refiere el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, tiene “… el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos … y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación …” de los mismos y cuando es ejercida la entidad debe proceder al reconocimiento y pago de las compensaciones “… e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” [65].

Además, al tenor de la mencionada disposición, la misma solamente es procedente: “1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. “2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. “3. Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.

“4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.” Figura distinta de la anterior viene a ser la terminación unilateral del contrato en el evento de advertirse ciertas causales de nulidad absoluta del contrato, a propósito de lo cual el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 dispone que cuando se configuren las causales a que se refieren los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 ejusdem, esto es, cuando el contrato se celebre con personas incursas en alguna inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o en la Ley, contra expresa prohibición Constitucional o Legal o cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten, el jefe o representante legal de la Entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el Estado en el que se encuentre.

Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”[66].

Precisamente sobre el particular, esta Corporación ha señalado que las distintas previsiones legales permiten identificar la terminación unilateral de los contratos estatales como un género, dentro del cual se distinguen algunas especies, las cuales, si bien participan de ciertos elementos comunes, no pueden confundirse como si se tratara de una sola y única figura, pues son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí[67].

A partir de lo anterior, resulta claro que cuando la Institución Hospitalaria dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios de laboratorio suscrito con la parte actora, no hizo uso de las cláusulas exorbitantes expresamente incluidas en el contrato sub examine y particularmente la potestad de terminación unilateral a que se refieren los artículos 14 y 17 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, sino que invocó las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993 y pretendió dar aplicación al artículo 45 de la Ley 80 de 1993, apartándose de esta forma del régimen de derecho privado llamado a informar el negocio jurídico celebrado con Olimpus I.P.S. En efecto, frente a lo anterior debe anotarse, en primer lugar, que a la luz del régimen jurídico que debió gobernar la relación negocial sujeta a examen, no tiene cabida la aplicación del artículo 45 de Estatuto de Contratación Estatal sino las normas propias del derecho común, de acuerdo con las cuales, tal como ha señalado esta Subsección, “[p]or regla general, los contratos terminan por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 numera. 9 C.C. y 870 C. de Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625 numeral 8 y 1740 del C.C).

Salvo que se configuren circunstancias de esta naturaleza, las partes deben ajustar su comportamiento a la intención expresada al momento de la formación del contrato y, por lo tanto, salvo que hayan pactado algo distinto, la acción individual de uno de los contratantes es insuficiente para ponerle fin. La autonomía privada impone la fuerza normativa del contrato, lo que conlleva el deber legal del cumplimiento, ya sea voluntariamente o por orden judicial (artículos 1535, 1551, 1603, C.C) y descarta la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral”[68].

Por otro lado, en cuanto concierne a los requisitos de validez de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, vale anotar que, por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, no resultan aplicables las causales de nulidad de los contratos contenidas en la Ley 80 de 1993, sino únicamente las propias de los contratos entre particulares, es decir, las consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

En este orden de ideas, la segunda precisión que debe efectuar la Sala se refiere a la imposibilidad de invocar en la presente controversia las causales de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993, toda vez que, se itera, la Ley 80 de 1993 no es la llamada a regular los aspectos concernientes al contrato de celebrado por el Hospital Materno Infantil[69].

Desde la perspectiva anterior, resulta claro que cuando la Institución Hospitalaria dio por terminado el negocio jurídico en aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, con fundamento a su vez en la supuesta configuración de la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 2º del artículo 44 del Estatuto Contractual Administrativo, sin duda desconoció el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes y la normativa aplicable al mismo.

A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo de la fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado entre los contratantes y del deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados.[70] El principio enunciado –pacta sunt servanda–, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.

Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. En así como, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa.

En nuestro ordenamiento jurídico tanto el Código Civil como el Código de Comercio recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes[71]. Por lo demás, cabe resaltar que de conformidad con los hechos probados en el proceso y a la luz de las normas del derecho común atinentes a la invalidez del negocio jurídico, las supuestas irregularidades aducidas por la entidad como fundamento de su decisión de dar por terminado el contrato sub examine no constituyen requisitos de validez del negocio jurídico celebrado, de tal suerte que no habría lugar a declarar de oficio la nulidad del contrato, en virtud de la facultad de hacerlo cuandoquiera que el juez así lo advierta en el proceso, siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, según lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 1742 del Código Civil En efecto, frente a los vicios planteados por la Institución Hospitalaria para fundamentar la supuesta nulidad absoluta a partir de la cual dio por terminado el contrato, la Sala encuentra que: (i) en cuanto a la aducida falta de estudio de factibilidad en el que se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión de adquisición de compras, del material probatorio allegado al proceso se desprende que sí existió el estudio de factibilidad donde se analizó la conveniencia y oportunidad de la celebración del contrato (hecho probado 6.1.1.1.);

(ii) frente a la falta de Certificado de Disponibilidad Presupuestal y de Registro Presupuestal, de acuerdo con las condiciones acordadas en el contrato sub judice los mismos no son necesarios y, en cualquier caso, tampoco serían requisito de validez del negocio jurídico[72]; y (iii) respecto a la inexistencia de acta de cierre de la licitación y resolución de adjudicación, de conformidad con el régimen de derecho privado que rige la contratación materia de la controversia, una vez más hay que señalar que las aludidas omisiones no configuran vicio alguno, pues ciertamente no constituyen requisito para la existencia, validez y eficacia del contrato celebrado entre las partes.

En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte del Hospital Materno Infantil, toda vez que sin causa que lo justificara dio por terminado anticipadamente el contrato de concesión de servicios de laboratorio clínico bacteriológico suscrito con Olimpus I.P.S, privando al contratista del derecho a ejecutar el negocio jurídico durante el plazo convenido.

En este sentido, como ya se ha señalado, solo cuando las Empresas Sociales del Estado han pactado las cláusulas excepcionales o exorbitantes o cuando en el marco de la autonomía de la voluntad han acordado cláusulas de terminación o resolución unilateral, pueden ellas terminar unilateralmente del contrato. Salvo en estas precisas hipótesis, deberán ajustar su conducta a las reglas de ejecución derivadas de la autonomía de la voluntad y a las establecidas en el derecho privado.

Por tanto, si contrariando esta limitación terminan unilateralmente el negocio jurídico, se someten a las reglas generales que de acuerdo con el derecho común regulan la ejecución y cumplimiento de los contratos. 6.2.5. Conclusiones finales en torno a la responsabilidad del Hospital Materno Infantil y liquidación de perjuicios Precisado, como ha quedado, que el Hospital Materno Infantil incumplió el contrato de concesión que celebró con Olimpus I.P.S., encuentra la Sala establecidos los demás elementos que estructuran la responsabilidad contractual de la entidad contratante.

En efecto, en el presente caso el daño padecido por la parte demandante al ver interrumpida la normal ejecución del contrato de concesión, consiste en la pérdida del derecho a ejecutar el contrato y en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo. A su turno, este daño es imputable a la Institución Hospitalaria, al haber procedido de forma ilegal y por tanto ilegítima a dar por terminado el acuerdo de voluntades y haber incumplido sin causa justificada la obligación de ejecutar el contrato en los términos estipulados, lo que comprende respetar el plazo de duración convenido con sujeción a lo acordado por las partes, tal como se ha analizado precedentemente.

Conjugados los anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Hospital Materno Infantil de indemnizar los perjuicios causados. En cuanto a estos últimos, en la demanda el extremo activo solicitó el resarcimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como la indemnización de los perjuicios morales.

Frente a los perjuicios morales, tal como atrás se anotó, el cargo alegado por la parte demandada resulta improcedente, toda vez que en la sentencia de primera instancia no fueron reconocidos. Por su parte, en cuanto a los perjuicios materiales reclamados, la parte actora pretende el reconocimiento de los gastos en que incurrió con ocasión de las obras de adecuación del laboratorio, así como las erogaciones realizadas por concepto de contratación de personal y adquisición de equipos e insumos.

Igualmente, solicita, a título de lucro cesante, la remuneración dejada de percibir por el tiempo no ejecutado del contrato. Al respecto, contrario a lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia recurrida, la Sala observa que en el sub lite no es procedente el reconocimiento a favor de la actora de la indemnización de perjuicios que solicita por las erogaciones efectuadas para la adecuación del laboratorio y para su operación y funcionamiento, tales como obras de infraestructura y contratación de personal, pues si el objeto de la responsabilidad es la reparación del daño causado, llevando a la víctima a la misma situación en que se encontraría de no haberse producido el hecho dañoso, resulta claro que en el presente caso y de acuerdo con lo convenido en el contrato, Olimpus I.P.S. tenía a su cargo asumir, a su entero costo y riesgo, la totalidad de las inversiones y gastos inherentes a la puesta en funcionamiento del laboratorio clínico bacteriológico, así como todos los concernientes a la operación del mismo.

En otras palabras, de haberse ejecutado el contrato durante el plazo estipulado, bajo las condiciones acordadas, el concesionario habría incurrido en todos los costos directos e indirectos asociados a la puesta en funcionamiento del laboratorio y a la prestación de los servicios objeto del contrato, incluidas, entre otras, las erogaciones correspondientes a las obras de infraestructura, adquisición de equipos y contratación de personal cuyo reconocimiento solicita en su demanda, de tal suerte que se trata de gastos que en cualquier caso serían asumidos por el concesionario, aún en el evento de no mediar incumplimiento contractual.

En este orden de ideas, la Sala concluye que en el sub lite la indemnización de perjuicios materiales derivados de la terminación unilateral del contrato que debe reconocerse a favor de la parte actora, está dada únicamente por las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que dejó de ejecutarse el contrato teniendo en cuenta el vencimiento del plazo pactado, perjuicio, futuro pero cierto, que habrá de reparase con fundamento en el porcentaje de utilidad que razonablemente habría percibido el contratista de no haber mediado el incumplimiento y, por tanto, de haberse ejecutado el contrato en el término acordado, o lo que es lo mismo, el beneficio económico que se frustró por el incumplimiento de la entidad al terminar injustificadamente el vínculo contractual, en consideración al plazo contractual y sin incluir los costos y gastos correspondientes al plazo no ejecutado del contrato y en los que, por supuesto, no incurrió[73]- [74], así como tampoco, según se indicó anteriormente, aquellas inversiones que efectivamente realizó durante el lapso en el que se ejecutó el contrato, pues en cuanto a estas últimos se reitera que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, todas ellas se encontraban a cargo del contratista.

Ahora bien, examinada la propuesta presentada por la contratista se advierte que en ella no se determinó el valor de la utilidad que la demandante esperaba reportar por la ejecución del contrato en los términos contractuales pactados. De igual modo, en los dictámenes periciales, si bien se solicitó determinar el valor de la ganancia efectiva que hubiese podido obtener el contratista de haberse ejecutado el contrato en el plazo pactado, el mismo no quedó establecido en forma adecuada.

En efecto, revisadas las experticias obrantes en el expediente se observa que, con el fin de determinar el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir ante la terminación anticipada del contrato de concesión, en el dictamen rendido por el contador Luis Fernando Molina Acero se tuvo en cuenta el promedio facturado por el concesionario durante el término en que efectivamente se ejecutó el contrato, sin advertir que el valor facturado no corresponde en su totalidad a la utilidad del contratista, es decir, sin depurar dicho valor en cuanto a los costos y gastos que debía asumir el contratista.

A su turno, en la experticia rendida por el contador Federico José Puello Robles, si bien se puso de presente dicha falencia, no se efectuó el cálculo de la utilidad neta dejada de percibir por parte de Olimpus I.P.S. y, por el contrario, también se procedió a realizar el cálculo del valor promedio de la facturación mensual del contratista.

En conclusión, la Sala encuentra que el valor de la indemnización a la que tiene derecho la parte actora no ha sido cuantificado en forma adecuada en el proceso y, por tanto, su determinación deberá realizarse mediante incidente, de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de cuantificar de manera precisa y sustentada el valor de la utilidad que debía reportar el contratista de habérsele permitido la ejecución normal del contrato, indexado desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivamente.

Se reitera que la cuantificación del perjuicio indemnizable consistirá en determinar la utilidad neta que razonablemente el contratista habría percibido por la ejecución del contrato y, por lo tanto, dentro del monto a ser reconocido no se incluirán los costos asociados a la operación del laboratorio, así como tampoco las erogaciones que pudo haber efectuado en la realización de obras de adecuación y demás gastos que hubiere realizado durante el lapso en el que el contrato fue ejecutado. 7.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 18 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: “Primero.- DECLÁRASE que la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad incumplió el contrato de concesión de servicios de laboratorio clínico bacteriológico suscrito el 26 de octubre de 2003 con la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus Ltda. (hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. Ltda.).

Segundo.- CONDÉNASE a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad a reconocer y pagar a favor de la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Olimpus Ltda. (hoy Servicios Médicos Olimpus I.P.S. Ltda.), el valor de la utilidad neta que habría percibido de haberse ejecutado el contrato en el término acordado, monto que será cuantificado mediante incidente de regulación de perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del C.C.A., en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia al poder del Doctor Roberto Carlos Roa Cotes como apoderado del Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, en los términos del memorial presentado.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Fl. 5 a 61, C.8. [2] Fl. 235, C.1. [3] Fl. 238 a 240, C.1. [4] Fl. 142-192, C. Ppal. [5] Fl. 193 y 194, C. Ppal. [6] Fl. 197-204, C.Ppal. [7] Fl. 293, C. Ppal. [8] Fl. 300, C.Ppal. [9] Fl. 303 a 306, C. Ppal. [10] Fl. 341 y 342, C. Pal. [11] Fl. 307, C. Ppal. [12] Fl. 343, C. Ppal [13] Fl. 351, C.Ppal. [14] Fl. 352 a 359, C. Ppal. [15]En efecto, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor: “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. [16] “Artículo 30.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.” [17]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente No. 37.004. En el mismo sentido véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de febrero de 2016, Radicación número: 85001-23-31-000-2007-00116-02 (46185);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 15 de octubre de 2020, Radicación número: 73001-23-00-000-2011-00721-00 (50389) [18] La demanda se presentó en julio de 2006, año para el cual el salario mínimo legal mensual fue de $408.000. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios. [19] “Artículo 129.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.   [20] “Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.   [21] “Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales […]” [22] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [23] Fl. 5 a 61, C.8. [24] Al respecto, véase por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, Rad, 44009. [25] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. [26] Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, toda vez que, tratándose de normas procesales, las mismas son de aplicación inmediata.

Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, “[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó (…) la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.(…)”. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diciembre 6 de 2010, Expediente No. 38344. [28] Por ejemplo, en Sentencia de la Sección Tercera proferida el 14 de agosto de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01045-01(45191) y en Sentencia del 20 de febrero de 2017.

Radicación número: 56562 [29] Fl. 41 a 46, C.2 [30] Fl. 47 a 52, C.2 [31] Código de Procedimiento Civil. “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…) Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. De igual modo, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060 en la que se indicó que “(…) para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”. 37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013.

Rad.: 25022. [32] Fl. 86 a 129, C.5 [33] Fl.140 a 196, C. 5 [34] Fl. 231, C.5 [35] Fl. 196 a 230, C.5 [36] Fl. 76 a 81, C.5 [37]En efecto, el tenor de las cláusulas segunda y octava fue el siguiente: “CLAUSULA SEGUNDA: Términos de Ejecución: El CONCESIONARIO se obliga para con el CONCEDENTE a prestar el servicio de laboratorio clínico de primer nivel de atención CONCEDIDO, durante diez (10) años, contados a partir de la suscripción del presente contrato, de conformidad con los requerimientos y requisitos exigidos por la Constitución y la Ley.

Durante el tiempo de ejecución y duración de este contrato el CONCEDENTE se obliga a no contratar con otra persona jurídica o natural, el servicio aquí cedido. Le proporcionara el CONCEDENTE un área locativa dentro del HOSPITAL dentro del Centro de Salud 13 de junio, el área que se cede en el Hospital anotado es donde funciona la oficina de administración y esta deberá ser reubicada, a cuál deberá ser debidamente delimitada e inventariada como parte del contrato, en el que se efectuarán las pruebas, estará un modelo de atención al usuario.

El CONCESIONARIO responderá por el pago de los servicios públicos en proporción al área utilizada y por las condiciones de limpieza y mantenimiento para una presentación en forma permanente […].” “CLAUSULA OCTAVA: EXCLUSIVIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS: Las partes pactan exclusividad en la prestación del servicio, considerando que el CONCESIONARIO asume la inversión necesaria en el cumplimiento del objeto contractual, durante el tiempo estipulado. […]” [38] Fl.83 a 85, C. 5 y F. 138, C.1 [39] Fl. 38 a 40, C.2 [40] Fl. 47 a 52, C.2 [41] En la parte resolutiva se dispuso: “Artículo Primero: Negar como en efecto se hace la solicitud de Revocatoria Directa presentada por el apoderado de la firma OLIMPUS LTDA, contra la Resolución 066 de Junio 1 de 2004.

Artículo Segundo: Dar por terminado como en efecto se hace en forma unilateral el contrato de concesión celebrado con la firma OLIMPUS LTDA, el día 16 de Octubre de 2003. Artículo Tercero: Iníciese por separado los trámites pertinentes a fin de instaurar la Acción de Nulidad respectiva para que se decrete la misma del contrato de concesión celebrado con la firma OLIMPUS LTDA. Artículo Cuarto: Colocar en conocimiento de los organismos de control la presente actuación para lo de su competencia. Artículo Quinto: Contra la presente Resolución procede el recurso de Reposición dentro de los Cinco (5) días siguientes a su notificación ante el señor Gerente.” [42] Fl.41 a 46, C.2. [43] Fl. 47 a 52, C.2. [44] Fl. 19 a 58, C.7 y Fl. 91 a 118, C. Desp.

Comisorio [45] Fl. 1 a 303, C.7 [46] De conformidad con la solicitud de la prueba (fl.58 y 59, C.5) y lo dispuesto en autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de octubre de 2008 (fl. 26 y 27, C.1) y 2 de septiembre de 2011 (fl.61 a 65, C.1). [47] Fl. 98 y 99, 115 a 126, C.1 [48] Fl.128 y 129, C.1 [49] Fl. 68 a 160, C.Ppal. [50] Fl. 303 a 306, C. Ppal. [51] Fl. 244 a 246, C.Ppal. [52] “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” [53] Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [54] Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 21 de noviembre de 2012, Rad: 44001-23-31-000-2001-00779-01(25643) [55] En efecto, la Sala de Consulta en el referido concepto sostuvo lo siguiente: “El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan […] porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.

Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80. […] En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado.

Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual: "Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil.

En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado". Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado.

Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículos 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A.” (subrayado fuera del texto) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de abril de 2000, Radicación 1.263. [56]Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003). [57] Cfr.Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de agosto de 2020, Rad.; 08001233100020050124501 (36.875) [58] Sobre la responsabilidad contractual y sus elementos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: (…) Trátese aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado.

(…) Si los contratos legalmente celebrados ‘son una ley para los contratantes’ (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, ‘deben ejecutarse de buena fe’ y ‘obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible, (…).

Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: ‘El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados” (Subrayado fuera del texto original).

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de marzo de 2001, rad. 5659. [59] “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” [60] Al respecto, en Sentencia C-069 del 10 de febrero de 2009 la Corte Constitucional se pronunció sobre la noción y elementos característicos del contrato de concesión, señalando: “La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la figura, así: (i) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario;

(ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;

(iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien;

(vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total. […].” [61] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921);

Sentencia de 19 de junio de 1998, Radicación 10217; Sentencia del 9 de diciembre de 2004, Radicación 27921, entre otras. [62] “Articulo 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(El resaltado fuera del texto) [63] En efecto, en la referida Sentencia esta Corporación señaló: “Por otra parte y conforme lo establece la Constitución Política de Colombia, es innegable que la prestación de los servicios públicos no está reservada de manera exclusiva a los entes públicos. […] De la simple lectura del precepto superior anteriormente trascrito [se refiere al artículo 365 superior], emerge la convicción de que los servicios públicos no necesariamente deben ser prestados por el Estado en forma directa, siendo totalmente lícito acudir a otros mecanismos indirectos que hagan posible la participación de las comunidades organizadas y de los particulares en su prestación. Así lo reafirmó de manera tajante la H. Corte Constitucional, en Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos: “En cuanto servicio público, según lo dispone el artículo 365 de la Carta, es deber del Estado asegurar la atención, protección y prestación eficiente de los servicios de salud a todos los habitantes del territorio nacional.

Pero el hecho de que corresponda al Estado garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos no significa que tenga que asumir en forma directa su prestación, pues el texto constitucional es claro al señalar que los servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.” Esbozados los planteamientos anteriores, la Sala encuentra que si bien los mandatos constitucionales y legales anteriormente mencionados, contemplan la posibilidad de que la prestación de los servicios de salud sea asumida por operadores privados o comunidades organizadas, lo real y cierto es que ello nada tiene que ver con el contenido objetivo y material del artículo 192 de las Ley 100 de 1993, ni contribuye en modo alguno a facilitar su ejecución, interpretación y cumplimiento.

No significa lo anterior que no sea lícita la prestación de los servicios de salud por particulares, sino simple y llanamente que la disposición reglamentaria cuestionada, en realidad no guarda ningún vínculo de conexidad con el contenido normativo del precepto legal que pretende desarrollar, esto es, con la designación de los directores de las empresas sociales del Estado. […] En razón de lo anterior y sin perder de vista lo manifestado en las líneas precedentes, la Sala declarará la nulidad del artículo 1° del Decreto demandado, pues dicha disposición, si bien repite lo que otras normas superiores consagran en torno a la posibilidad de que los hospitales públicos desarrollen sus funciones mediante la contratación con terceros o la celebración de convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, lo que se establece en dicho artículo no tiene en realidad nada que ver con la disposición reglamentada ni contribuye de manera alguna a hacerla más clara y explícita, pues se limita simplemente a "reafirmar" o "reiterar" la viabilidad jurídica de celebrar ese tipo de contratos o convenios”.

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de agosto de 2010, Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00115-01. (subrayado fuera del texto) [64]Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […] 2o.

Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.” [65] Artículo 14, numeral 1, de la Ley 80 de 1993. [66] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 9 de septiembre de 2013, Rad.: 52001-23-31-000-2000-21279-01(25681) y del 15 de diciembre de 2017, Rad.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045) [67]Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 18 de marzo de 2010, Rad.: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) y el 10 de noviembre de 2017, Rad.; 68001-23-31-000-2003-01342-01(39536) [68] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de agosto de 2020, Rad.; 08001233100020050124501 (36.875) [69] Cfr. Consejo de estado, sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, radicación número: 27001-23-31-000-2000-00355- 01(24463) [70] Este efecto consiste, como señala la doctrina: “(…) que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas.

(…) En el fondo, en la observancia del contrato y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló este. Y que el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la consideración de que (aún prescindiendo del hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente, la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no deben ser defraudadas…” Messineo, Francisco: Doctrina general del contrato.

EJEA: Buenos Aires. 1952, p. 143 y ss. [71]El artículo 1602 del Código Civil dispone: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio, dispone: “PRINCIPIO DE BUENA FE.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. [72] En efecto, si bien la regla general es que en la contratación de las entidades estatales es necesario contar con la respectiva apropiación presupuestal, ello solo se predica de aquellos contratos que requieran para su ejecución inversión de recursos públicos o erogaciones por parte de la entidad pública.

Empero, en aquellos casos, como en el sub examine, en los que no tiene lugar ninguna inversión de recursos por parte de la entidad, pues la totalidad de los costos y gastos inherentes a su ejecución corre a cargo del contratista, bajo su cuenta y riesgo, no es menester realizar ninguna apropiación presupuestal, toda vez que mal podría afectarse el presupuesto de la entidad con un gasto inexistente.

Además, aún si considerara que la disponibilidad y el registro presupuestal constituyen requisito para la celebración del contrato sub examine, su omisión no constituye causal de nulidad absoluta, ni siquiera en el caso de los contratos regidos por la Estatuto de la Contratación Estatal, tal como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Corporación. Al respecto véase, por ejemplo: Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de febrero de 2016, Rad: 85001-23-31-000-2007-00116- 02(46185).

Sección Tercera, Subsección C del 12 de agosto de 2014, Rad: 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565). Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Rad: 23.003. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2012, Radicación número: 27001-23-31- 000-2000-00355-01(24463) [73] Cfr. Consejo de Estado, sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de dos mil doce (2012) radicación número: 27001-23-31-000-2000-00355-01(24463) [74] Sobre el particular, conviene resaltar que, al referirse al cálculo del lucro cesante en materia de responsabilidad contractual, la jurisprudencia ha señalado que se deben examinar los términos en los que fueron pactadas las prestaciones y, entre estos, el plazo convenido por las partes.

Así, por ejemplo, en sentencia del trece (13) de junio de 1997, sostuvo la Corte Suprema de Justicia: “Por su proximidad a los planteamientos que se dejan expresados, pertinente es memorar que la Corte tiene dicho que, al tenor del artículo 1614 del C.C., existe respecto de la noción de lucro cesante una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos en que éstas fueron concebidas en el contrato y la ganancia o provecho que la convención deja de reportar justamente en razón a la infracción de las mismas; es decir que, en principio, el provecho que deja de reportar el otro contratante debe resultar de contrastar los exactos términos de las prestaciones acordadas, no solo en cuanto a su objeto sino también a su duración. De manera que quien a raíz de un acuerdo de voluntades espera recibir por largo tiempo unas ganancias y fue precisamente esa la razón de ser del compromiso y la del plazo pactado, en principio debe recibirlas completas y no disminuidas, pues de lo contrario quedaría al arbitrio de la parte incumplida reducir los efectos temporales del contrato; todo ello sin perjuicio, claro está, de que el demandado demuestre que aun terminado a su antojo el vínculo, por la no ejecución del contrato en el término que resta, no se generaron los perjuicios reclamados por el actor a la luz del pacto roto, o que los que se pueden generar son inferiores de los deducibles a primera vista del contrato mismo”.

(subrayado fuera del texto)