ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO Esta Corporación conoce del presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la parte demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal.
Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos que, en este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [L]a demanda fue radicada de manera oportuna, considerando que “el término señalado en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de treinta (30) días para ejercer la acción, debe contarse en días hábiles” por lo que, tomando únicamente días hábiles, el cómputo del término arrojó que no había operado la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO Ante la coexistencia de diversas posiciones sobre la materia entre las Subsecciones, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera recogió el criterio que concebía las decisiones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyas controversias son conocidas por esta Jurisdicción como actos administrativos, toda vez que la norma rectora de estas entidades, la Ley 142 de 1994, prevé expresamente que, por regla general, los actos y los contratos de estas entidades siguen las disposiciones del derecho privado.
Esta orientación tiene importantes repercusiones procesales y sustanciales. En cuanto a las primeras, incide en la acción procedente en tanto no es del caso analizar la ilegalidad del acto precontractual bajo los parámetros propios del enjuiciamiento de los actos administrativos, sino el resarcimiento de los daños generados por una actuación o hecho contrario a los intereses del demandante, e imputable a la empresa respectiva, en el marco de la etapa formativa del contrato.
Según la pauta unificada, la acción o medio de control idóneo para reclamar judicialmente la indemnización por estas causas es la de reparación directa, con todo lo que ello conlleva, entre otros aspectos, al término para demandar so pena de que se produzca la caducidad. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los contratos de la administración regidos por el derecho privado, ver sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN OPORTUNA DE LA DEMANDA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN [E]n este caso, lejos de ser controvertible la presentación oportuna de la demanda, tal circunstancia se fortalecería por la sencilla razón de que el término de caducidad de la acción de reparación directa -de dos años según el artículo 136.8 del CCA- es ostensiblemente mayor a los 30 días fijados por la ley entonces vigente, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos precontractuales.
Así, tomando como punto de partida del conteo del término de caducidad la fecha de acaecimiento de la causa que motiva la reclamación judicial, esto es, el día en que la demandada fue enterada de la decisión de la EAAB de declarar fallida la invitación a contratar, (…) resulta palmario que el presupuesto de formulación de la demanda en tiempo se satisfizo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Como se mencionó, el abandono de la interpretación jurisprudencial que calificaba las manifestaciones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios como actos administrativos, dando alcance y efectos a lo ordenado por la ley que regula su actividad, apareja importantes consecuencias sustanciales.
Así, la estructura del análisis de responsabilidad precontractual de estos entes cambia porque prescinde del juicio y declaratoria de ilegalidad de la determinación adoptada durante la etapa previa a la celebración del contrato, y adopta en su lugar el examen directo de las circunstancias producidas en la fase preliminar a la celebración del negocio jurídico, que la demandante haya identificado y probado como causantes de un daño antijurídico e imputable al extremo demandado.
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / CLÁUSULA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / GESTIÓN FISCAL Ello hace que esta Sala de Subsección deba readecuar el asunto traído a su conocimiento al escenario jurídico que le es pertinente, de acuerdo con lo regulado por la Ley 142 de 1994, y la interpretación actual de la jurisprudencia unificada de la Sección. Este ejercicio no es extraño a los fallos de esta Colegiatura, toda vez que en el juzgamiento de fondo de asuntos precontractuales y contractuales el análisis de estas expresiones de voluntad ha sido conducido al régimen jurídico correspondiente, a saber: la Constitución Política de Colombia, en particular su artículo 90 como cláusula general de responsabilidad de todos los entes estatales, sin distinguir su régimen; los Códigos Civil y de Comercio, normas rectoras del derecho privado; y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de los hechos.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el acto administrativo contractual ver sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 59530, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 28 de febrero de 2020, Exp. 31628, C.P. Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 8 de junio de 2018, Exp. 38120, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia del 30 de septiembre de 2019, Exp. 43036, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRIVACIÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE COHERENCIA / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OFERENTE / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL La Sala entiende que el caso se enmarca en la protesta por el desconocimiento de los deberes de información y coherencia de la EAAB con las pautas que regulaban su invitación; y de lealtad con la actora como partícipe de la selección del contratista, quien legítimamente esperaba que su propuesta fuera valorada de manera acorde con las reglas de la competencia para la adjudicación del negocio y con las cualidades reales del oferente.
Visto así el asunto, esta Colegiatura advierte sin dificultades que las inculpaciones hechas por la parte demandante son adecuadamente tratables como violaciones concretas al deber de obrar con buena fe exenta de culpa durante la etapa precontractual, establecido en el artículo 863 del Código de Comercio, en estos términos: “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios -como el de selección del contratista- deben sujetarse a las reglas del derecho privado.
Esto conduce, indefectiblemente, a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio (“CCo”) define, a contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa.
Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable a al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial. De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado que, como la manifestado esta Sección, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual”.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 863 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad precontractual ver auto del 11 de mayo de 2020, Exp. 58562, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / LICITACIÓN PÚBLICA / TEORÍA DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / ACTO JURÍDICO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / REQUISITOS DE LA OFERTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ETAPA PRECONTRACTUAL El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios.
(…) En este orden de ideas, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo -de forma manifiesta, voluntaria y unilateral- los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga.
Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación de la convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe.
De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante. FUENT FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad en el acto precontractual ver sentencia del 11 de mayo de 2020, Exp. 58562, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 1 de junio de 2020, Exp. 48945, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 65277, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ETAPA PRECONTRACTUAL / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD / CULPA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CELBRACIÓN DE CONTRATO / LICITACIÓN PÚBLICA / OFERENTE La culpa es el otro presupuesto de la responsabilidad precontractual, derivado del artículo 863 del CCo.
Este es un criterio de imputación que gravita sobre la previsibilidad y evitabilidad del daño, con el que se quebranta el principio alterum non laedere. El demandado será así responsable, por el incumplimiento del deber general de cuidado, cuando previendo o pudiendo prever el daño, no lo haya evitado, si contaba con los medios para ello.
En razón a lo anterior, bajo la concepción del Código Civil, el agente causal culpable responde únicamente por los perjuicios previstos o previsibles, a diferencia del agente doloso, cuya responsabilidad se extiende también a los imprevisibles. En las tratativas, en las que no sea ha perfeccionado aún una relación jurídica con unas obligaciones recíprocas, es previsible que el oferente invitado haya desplegado una conducta encaminada a suscribir el contrato, con un contenido patrimonial.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 863 PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OFERENTE / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE [R]econociendo que la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y flexible, capaz de amparar múltiples escenarios, la doctrina se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento a la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar.
Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la información es un profesional. CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA ESPECÍFICA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EDIFICIO / CONSTRUCCIÓN / ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO La regla referida a la demostración de experiencia específica (…) establecía dos requisitos mínimos: la construcción de una edificación que incluyera la ejecución de 5000 metros cuadrados de fachada en concreto, y la construcción de, al menos, dos contratos de obra en los que las edificaciones destinadas a oficinas o centros comerciales cubrieran un área de 40.000 metros cuadrados y superaran los 15 metros de altura “en cada obra”.
(…) [L]a regla para acreditar la experiencia específica debía leerse en conjunto con las demás disposiciones del documento precontractual. En particular, con aquellas que dieran cuenta de las características de la construcción que necesitaba confeccionar la Empresa, y que orientaban las exigencias técnicas plasmadas en las reglas de la selección. BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA ESPECÍFICA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA [L]a Colegiatura no encuentra que la interpretación hecha por la Empresa de las reglas de la invitación fijadas previamente por la ella misma, para hallar que la propuesta del Consorcio se haya apartado de los requisitos técnicos, ni la con así su conducta hubiera resultado opuesta al deber de aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios, toda vez que la experiencia técnica requerida, en coherencia con la descripción del proyecto, debía equiparar o superar las alturas de la edificación que se planeaba construir, que en definitiva expresaba las necesidades que la EAAB buscaba satisfacer.
En consecuencia, no está acreditada la infracción de la buena fe en este caso. PROPUESTA DEL PROPONENTE / DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ELIMINACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OFERENTE / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE Conforme a los expuesto previamente, de la buena fe orientadora de la conducta en la fase precontractual se desprende, así mismo, el deber de información (…).
Pues bien, a partir del contraste entre la documentación originalmente allegada con la propuesta del Consorcio (…) y la que posteriormente se obtuvo tras el cierre y la primera evaluación de las ofertas (…), la Sala advierte que en la primera oportunidad el Consorcio arrimó una información imprecisa e incompleta que no reflejaba las dimensiones reales de la Base Aérea El Dorado, cuya construcción era presentada como parte de su experiencia específica.
En virtud del deber de información del proponente, era esperable que el Consorcio facilitara detalladamente los datos de la construcción para acreditar su experiencia constructiva desde un principio, en tanto eran pormenores relevantes para que la Empresa adoptara la decisión de contratar. Por el contrario, no resulta plausible que un descubrimiento posterior, a instancias de un tercero participante y de la propia Empresa, diera cuenta de las notorias diferencias entre la descripción inicial de la Base Aérea y los documentos que precisaron la altura de ese edificio.
DICTAMEN PERICIAL / INFORME DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL INCOMPLETO / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL / PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL Con todo, resulta insuficiente el contenido del dictamen pericial para darle cualquier merito suasorio, teniendo en cuenta que esta prueba se justifica por la necesidad de aplicar el saber técnico o científico con el que el juzgador no cuenta, y lo que presentó el experto fue su opinión sobre las normas distritales ampliamente citadas, y la forma como -en su criterio- resultaban aplicables al cuestionamiento que se le hacía. Entonces, se echó de menos el acopio y el uso de la técnica, de los saberes de la ingeniería, y a partir de esas bases establecer conclusiones claras y coherentes con lo que pidió la parte solicitante de la prueba.
Por el contrario, lo que hizo el auxiliar de la justicia fue un análisis textual de los decretos y junto con su particular lectura, asumió que bastaba ser profesional en ingeniería para que sus conclusiones fueran apreciadas como científicas o técnicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del dictamen pericial ver sentencia del 13 de agosto de 2020, Exp. 51833, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
PRUEBA DE LA NORMA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / APORTE DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / EDIFICACIÓN / CONSTRUCCIÓN / NORMA MODIFICADA / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / NORMA GENERAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Es más, si bien es cierto que las normas que no tienen alcance nacional y debían aportarse al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte, según el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, la página web de la Alcaldía Mayor de Bogotá consultada por esta Colegiatura, informa que el artículo 12, literal c), ordinales 1 y 2 del Decreto 159 del 21 de mayo de 2004, cuya aplicación prevalecía en la medición de la altura de los edificios según el perito, fue modificada en dos ocasiones: la primera, por el Decreto 169 del 30 de abril de 2007; y la segunda, mediante el Decreto 333 del 9 de agosto de 2010, que subrogó completamente la norma.
(…) Considerando así que la modificación de 2010 se adoptó luego de cerrar el recibo de las propuestas, la EAAB no estaba obligada a tenerla en cuenta para efectuar la evaluación, toda vez que con esa incorporación extemporánea estaría modificando las reglas de participación en la invitación, yendo en contravía de la igualdad de oportunidades entre los oferentes.
Esto, sin perjuicio de que, por tratarse de una norma de carácter general y obligatoria en el territorio de la ciudad de Bogotá, tal precepto sí debía tenerse en consideración al momento de ejecutar el contrato celebrado posteriormente, es decir, de construir la obra. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 188 / DECRETO 159 DE 2004 - ARTÍCULO 12 LITERAL C ORDINAL 1 / DECRETO 159 DE 2004 - ARTÍCULO 12 LITERAL C ORDINAL 2 / DECRETO 169 DE 2007 / DECRETO 333 DE 2010 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00203-02(51962) Actor: R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA Temas: Responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Acción procedente y elementos. Buena fe precontractual. Deberes secundarios de conducta. Deber de respeto de los actos propios. Deber de información. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Mediante invitación pública para presentar ofertas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. anunció su interés en contratar la construcción de un edificio. Una de las tres propuestas presentadas fue la del Consorcio Aqua Bogotá, compuesto por las sociedades demandantes. Durante el procedimiento evaluativo, la convocante consideró que uno de los edificios con los cuales el Consorcio pretendía acreditar la experiencia técnica no tenía la altura mínima fijada en las condiciones y términos, y rechazó el ofrecimiento.
Finalmente, la Empresa declaró fallido el objeto de la Invitación. El Consorcio se opuso a la negativa de la Empresa, al considerar que interpretó incorrectamente la regla de rechazo, e hizo una apreciación técnica incorrecta de los documentos de su oferta. Por ello, suplica ser resarcida por los perjuicios consistentes en las utilidades que habría obtenido si el contrato se hubiera celebrado, toda vez que, según estima, presentó la mejor oferta.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El 11 de marzo de 2011, las sociedades R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda., Hormigón Reforzado Ltda., Constructora Conacero S.A. (antes Torres de Sevilla S.A.), y Geofundaciones S.A., que integraron el Consorcio Aqua Bogotá (en adelante, el Consorcio), presentaron “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”[1] en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, EAAB o la Empresa) con el fin de obtener pronunciamiento favorable respecto de las siguientes pretensiones: (i) La “nulidad del acto administrativo” proferido por la Empresa dentro del trámite de la invitación pública ICGH-0248-2010 que declaró fallido y desierto el procedimiento de selección; y (ii) El restablecimiento consecuencial de los derechos de las actoras, que debieron ser adjudicatarias del contrato de “obra pública”, reparando los perjuicios por no haber sido valorada su proposición como la “única propuesta hábil y la mejor oferta para la construcción de la nueva sede del centro operativo en la carrera 32 No. 17B-35 de la ciudad de Bogotá”, en tanto no fueron elegidas para celebrar y ejecutar dicho negocio jurídico, debiendo serlo. 2.1.2.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, el Consorcio manifestó: (i) Que participó en la invitación pública indicada anteriormente, realizada por la EAAB, coincidiendo con otras dos propuestas de contrato presentadas por otros oferentes para la construcción de la obra. La Empresa descartó las tres ofertas. (ii) La propuesta del Consorcio fue desechada porque, en criterio de la EAAB, la construcción de la “Base Aérea El Dorado de la Policía Nacional (…) no cumplía con la exigencia de los pliegos relativa a la altura mínima de 15 metros”.
(iii) A pesar de contestar la tacha a la oferta con múltiples elementos de prueba que daban cuenta de la satisfacción del requisito aludido, la Empresa decidió cerrar el procedimiento de selección contractual declarándolo fallido o desierto. 2.1.3. Con tal fundamentación fáctica, la parte actora indicó que el acto demandado debía ser anulado por haber incurrido en violación de normas superiores en que debía fundarse, a saber: los artículos 1, 2, 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 23, 24, 26, 28 y 30 de la Ley 80 de 1993; los artículos 5, 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007; y los artículos 2, 3, 4, 20 y 25 del Manual de Contratación de la EAAB. 2.2.
Trámite procesal relevante 2.2.1. El Tribunal, en providencia del 28 de julio de 2011, rechazó la demanda por caducidad de la acción[2]. Pero, a través del auto[3] del 18 de enero de 2012, la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación revocó la decisión, ordenó la admisión de la demanda “en ejercicio de la acción contractual”, y la notificación al representante legal de la Empresa. 2.2.2.
Obedeciendo tal decisión, el Tribunal dio cumplimiento a lo allí previsto[4] y, adicionalmente, ordenó la notificación al agente del Ministerio Público. 2.2.3. La Empresa contestó la demanda[5] y solicitó la desestimación de las pretensiones. 2.2.4. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, las partes[6] expusieron su perspectiva de solución del asunto.
La vista fiscal guardó silencio. 2.2.5. Mediante sentencia[7] del 8 de mayo de 2014, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda en primera instancia. 2.2.6. El Consorcio interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que le fue desfavorable[8]. La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído[9] del 3 de septiembre de 2014. 2.2.7.
En la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia, la parte demandante formuló sus apreciaciones[10]. La demandada y el agente del Ministerio Público ante esta Corporación no emitieron pronunciamiento en esta ocasión. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Esta Corporación conoce del presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006[11], vigente para la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la parte demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal[12].
Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos[13] que, en este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía[14]. 3.1.2. En el auto del 18 de enero de 2012 la Sala de Subsección juzgó que la demanda fue radicada de manera oportuna, considerando que “el término señalado en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de treinta (30) días para ejercer la acción, debe contarse en días hábiles” por lo que, tomando únicamente días hábiles, el cómputo del término arrojó que no había operado la caducidad de la acción. 3.1.2.1.
Ante la coexistencia de diversas posiciones sobre la materia entre las Subsecciones, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera[15] recogió el criterio que concebía las decisiones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyas controversias son conocidas por esta Jurisdicción como actos administrativos, toda vez que la norma rectora de estas entidades, la Ley 142 de 1994, prevé expresamente que, por regla general, los actos y los contratos de estas entidades siguen las disposiciones del derecho privado[16].
Esta orientación tiene importantes repercusiones procesales y sustanciales. En cuanto a las primeras, incide en la acción procedente en tanto no es del caso analizar la ilegalidad del acto precontractual bajo los parámetros propios del enjuiciamiento de los actos administrativos, sino el resarcimiento de los daños generados por una actuación o hecho contrario a los intereses del demandante, e imputable a la empresa respectiva, en el marco de la etapa formativa del contrato.
Según la pauta unificada, la acción o medio de control idóneo para reclamar judicialmente la indemnización por estas causas es la de reparación directa, con todo lo que ello conlleva, entre otros aspectos, al término para demandar so pena de que se produzca la caducidad[17]. 3.1.2.2. En consideración a lo anterior, en este caso, lejos de ser controvertible la presentación oportuna de la demanda, tal circunstancia se fortalecería por la sencilla razón de que el término de caducidad de la acción de reparación directa -de dos años según el artículo 136.8 del CCA[18]- es ostensiblemente mayor a los 30 días fijados por la ley entonces vigente, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos precontractuales.
Así, tomando como punto de partida del conteo del término de caducidad la fecha de acaecimiento de la causa que motiva la reclamación judicial, esto es, el día en que la demandada fue enterada de la decisión de la EAAB de declarar fallida la invitación a contratar[19], lo que ocurrió el 19 de noviembre de 2010 -como se mencionó en el auto del 18 de enero de 2012- resulta palmario que el presupuesto de formulación de la demanda en tiempo se satisfizo, al haber sido esta radicada el 11 de marzo de 2011. 3.1.3.
Por último, las partes están legitimadas en la causa: por activa, la Empresa, por realizar la invitación a presentar ofertas de contrato y haber decidido no contratar, resolviendo el fracaso de la selección del contratista; y por pasiva, las sociedades que conformaron el Consorcio (infra. aptado. 3.5.2.2), toda vez que al presentar oferta de contrato dentro de la mencionada invitación estuvieron en posición de ser afectadas por la decisión de la EAAB de no celebrar el negocio objeto de la invitación. 3.2.
Identificación de la controversia 3.2.1. En la sentencia de primera instancia, las pretensiones de la demanda fueron desestimadas porque la demandante no atacó el acto administrativo definitivo que declaró desierto el procedimiento de selección, sino el informe de evaluación de las ofertas en le que constaron las razones de la Empresa para rechazar la oferta del Consorcio, expresión de voluntad que carece de control judicial por ser un acto de trámite.
No obstante, el Tribunal agregó que: “[…] si en gracia de discusión se admitiera el carácter de acto administrativo definitivo de los documentos en mención, tampoco sería posible acoger las pretensiones de la demanda, dado que el parágrafo del artículo 29 del decreto 737 del 22 de noviembre de 1993, por medio del cual “se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Desarrollo en las Áreas Urbanas de Santa Fe de Bogotá D.C.”, precisó que “las alturas de edificación se medirán a partir del nivel del andén y deberán cumplirse en todo el recorrido de éste por el frente del predio”.
Es decir que en lenguaje constructivo la altura de un edificio se mide desde el nivel 00, que el edificio de la Base Aérea de El Dorado construido por el proponente ahora demandante sólo mide 14.3 metros desde el nivel 00, y que el Consorcio Aqua Bogotá no acreditó el cumplimiento de la experiencia específica de construcción de edificios o centros comerciales con “una altura mayor a 15 metros en cada obra y área cubierta de 40.000 m2”, exigida en el Subnumeral 1° del numeral 2.3.1 del Anexo 4 de las “Condiciones Especiales” de la Invitación Pública No. ICGH-0248-2010”.
Además, el a quo sostuvo que el Consorcio indujo a error a la EAAB porque, para acreditar la experiencia técnica, aquel allegó una certificación en que se afirmaba que la edificación de la Base Aérea de El Dorado era de 5 pisos y un sótano, con altura superior a 15 metros, cuando en realidad dicha obra constaba de un sótano, 3 pisos y un altillo que tenía 14,3 metros desde el nivel 0,0 hasta la parte más alta de la cubierta del edificio, lo que desembocó en la causal de rechazo consistente en suministrar información o documentos tergiversados, alterados o tendientes a inducir en error a la Empresa.
Por último, el fallo cuestionó que las sociedades integrantes del Consorcio no hubieran estudiado detenidamente los requerimientos contenidos en los documentos de la invitación pública, ni solicitado aclaraciones, circunstancia que reflejó la culpa de las demandantes por falta de diligencia. 3.2.2. Como sustento del recurso de apelación, el Consorcio aduce que: 3.2.2.1.
La demanda fue clara en impugnar el acto administrativo del 8 de noviembre de 2010, que declaró desierto el procedimiento de selección denominado “Invitación Pública No. ICGH-0248-2010”, y demostró la existencia del acto cuando, al final del documento contentivo de las observaciones finales a las propuestas, el entonces Director de Contratación y Compras de la EAAB expresó la decisión unilateral atacada. 3.2.2.2.
En relación con la altura de las edificaciones exigida por los documentos precontractuales, la parte apelante sostiene que el Tribunal no apreció los argumentos vertidos en la demanda y en los alegatos de conclusión en primera instancia, ni examinó el dictamen pericial practicado en el proceso. 3.2.2.3. La construcción acreditada como experiencia sí cumplía con la exigencia de los 15 metros.
Afirma que en la regla atinente a la demostración de este elemento “no se definió lo que debía entenderse por altura de la edificación”; y que dicha omisión no podía permitirle a la EAAB argumentar que “la altura de un edificio se mide desde el nivel cero, cuando se sabe que existen construcciones con pisos por debajo de ese nivel cero, que deben tenerse en cuenta”.
Según el recurso estas aserciones están soportadas en las pruebas practicadas en el proceso. 3.3. Readecuación del asunto sub judice bajo la acción de reparación directa 3.3.1. Como se mencionó, el abandono de la interpretación jurisprudencial que calificaba las manifestaciones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios como actos administrativos, dando alcance y efectos a lo ordenado por la ley que regula su actividad, apareja importantes consecuencias sustanciales.
Así, la estructura del análisis de responsabilidad precontractual de estos entes cambia porque prescinde del juicio y declaratoria de ilegalidad de la determinación adoptada durante la etapa previa a la celebración del contrato, y adopta en su lugar el examen directo[20] de las circunstancias producidas en la fase preliminar a la celebración del negocio jurídico, que la demandante haya identificado y probado como causantes de un daño antijurídico e imputable al extremo demandado. 3.3.2.
De acuerdo con la exposición del caso concreto hecha hasta este punto, tanto las partes como el Tribunal asumieron que la declaración de voluntad emitida por la EAAB, en el sentido de abstenerse de contratar con todos los participantes de la invitación pública que esta abrió, era un acto administrativo. En particular, la parte actora encauzó sus reclamos contra la Empresa argumentando que esta había violado directamente preceptos superiores a los que debía someterse, e invocó algunos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007), que no son del todo aplicables a este asunto, por tratarse de un régimen exceptuado de dicho conjunto normativo. 3.3.3.
Ello hace que esta Sala de Subsección deba readecuar el asunto traído a su conocimiento al escenario jurídico que le es pertinente, de acuerdo con lo regulado por la Ley 142 de 1994, y la interpretación actual de la jurisprudencia unificada de la Sección. Este ejercicio no es extraño a los fallos de esta Colegiatura, toda vez que en el juzgamiento de fondo de asuntos precontractuales[21] y contractuales[22] el análisis de estas expresiones de voluntad ha sido conducido al régimen jurídico correspondiente, a saber: la Constitución Política de Colombia, en particular su artículo 90 como cláusula general de responsabilidad de todos los entes estatales, sin distinguir su régimen[23]; los Códigos Civil y de Comercio, normas rectoras del derecho privado; y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, por expreso mandato[24] del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de los hechos.
Al margen de las disquisiciones en torno a la nulidad del acto, el Consorcio responsabilizó a la Empresa porque, al rechazar su ofrecimiento por el incumplimiento de la experiencia específica, contrarió las pautas que esta misma planteó en la invitación pública a presentar ofertas, tanto las específicas de la invitación como las contenidas en el Manual de Contratación de la EAAB[25], y actuó alejada de la realidad.
Acusa entonces que la demandada no valoró acertadamente los documentos que integraron la oferta, en los cuales -afirma- era diáfano el cumplimiento de la experiencia requerida para ejecutar el objeto de la invitación, esto es, la construcción de la obra. La Sala entiende que el caso se enmarca en la protesta por el desconocimiento de los deberes de información y coherencia de la EAAB con las pautas que regulaban su invitación; y de lealtad con la actora como partícipe de la selección del contratista, quien legítimamente esperaba que su propuesta fuera valorada de manera acorde con las reglas de la competencia para la adjudicación del negocio y con las cualidades reales del oferente. 3.3.5.
Visto así el asunto, esta Colegiatura advierte sin dificultades que las inculpaciones hechas por la parte demandante son adecuadamente tratables como violaciones concretas al deber de obrar con buena fe exenta de culpa durante la etapa precontractual, establecido en el artículo 863 del Código de Comercio, en estos términos: “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 3.4.
Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en el epígrafe anterior, la Sala deberá responder este problema jurídico: ¿La EAAB es patrimonialmente responsable por rechazar la oferta presentada por el Consorcio dentro de la “Invitación Pública No. ICGH- 0248-2010”, y declarar fallido el objetivo de dicha invitación, vulnerando así los deberes de conducta emanados de la buena fe precontractual? 3.5.
Pruebas objeto de valoración Para resolver el conflicto delineado, la Sala expondrá los medios de prueba practicados durante el trámite procesal y considerados pertinentes para tal efecto, en torno a estos ejes: (i) los términos de la denominada “Invitación Pública No. ICGH-0248-2010”, convocada por la EAAB; (ii) la oferta del Consorcio demandante; y (iii) la decisión final de la Empresa que, tras la evaluación de las propuestas allegadas, declaró fallido su propio procedimiento de elección del contratista.
Por último, esta Colegiatura hará alusión al (iv) contenido de los dictámenes periciales practicados en el proceso. 3.5.1. La Invitación Pública No. ICGH-0248-2010 En junio de 2010, la EAAB (a través de su Dirección de Contratación y Compras y su Gerencia Jurídica) dio a conocer las Condiciones y Términos[26] de la “INVITACIÓN PÚBLICA No. ICGH-0248-2010” que tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE CENTRO OPERATIVO Y DE RECURSOS DEL AGUA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP LOCALIZADA EN LA CARRERA 32 NÚMERO 17-35 EN BOGOTÁ D.C.” De este documento, cabe destacar lo siguiente: 3.5.1.1.
Los términos expresaron que la invitación estaría regida por lo dispuesto en el Manual de Contratación de la Empresa, y daba opción a los interesados de pedir aclaraciones por escrito dentro del término de recepción de las propuestas. Puntualizaba el documento que, una vez concluido dicho término, la EAAB no aceptaría “en las etapas subsiguientes del proceso de invitación, cuestionamientos sobre el contenido y alcance de las estipulaciones y exigencias [allí] establecidas”. 3.5.1.2.
Según los términos, la “invitación a presentar oferta que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ efectúa no obliga a su aceptación”. Por ende, la Empresa aceptaría la propuesta respectiva de acuerdo al “resultado obtenido en la evaluación jurídica, financiera, técnica y económica”. También estableció pautas de desempate en valor. En relación con la evaluación de las ofertas, el documento señaló que una vez hecha los oferentes podían consultar y formular observaciones sobre los resultados.
Así mismo: “Si las respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación modifican los conceptos de la evaluación jurídica, financiera, técnica o económica y este cambio modifica el primer lugar de elegibilidad en el proceso, el Acueducto de Bogotá procederá a poner a disposición de los oferentes por un término de dos (2) días hábiles el informe de evaluación definitivo.
Las observaciones que se presenten en este periodo deberán corresponder únicamente a los cambios presentados en las evaluaciones, la Empresa no aceptará la presentación de nuevas observaciones sobre el documento de evaluación inicial o sobre aspectos que no fueron modificados en la evaluación definitiva”. (Negrillas originales del documento). 3.5.1.3.
El documento fijó las siguientes causales de rechazo de las ofertas: “1.16. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS Se procederá al rechazo de la(s) oferta(s) ante la ocurrencia de una o más de las siguientes eventualidades: a. La falta de capacidad jurídica para presentar la oferta a la fecha de cierre de la invitación. b. Cuando se compruebe que un oferente ha interferido, influenciado u obtenido correspondencia interna, proyectos de conceptos de evaluación o de respuesta a observaciones no enviados oficialmente a los oferentes. c. Cuando se compruebe confabulación entre los oferentes tendiente a alterar la aplicación de los principios que rigen al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ para el procedimiento de aceptación de oferta. d. Cuando en la oferta se encuentre información o documentos que contengan datos tergiversados, alterados o tendientes a inducir a error al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. e. No presentar la oferta dentro del plazo establecido para el cierre de la invitación, o cuando haya sido enviada por correo o fax. f. En el caso que el oferente se encuentre incurso en las causales de inhabilidad o incompatibilidad fijadas por la Constitución y la Ley. g. Cuando durante el proceso de invitación se presenten circunstancias financieras, jurídicas o económicas que alteren sustancial y desfavorablemente al oferente. h. La omisión de la firma del profesional que debe abonar la oferta. i. Presentar la oferta sin la firma del oferente o de su Representante Legal. j. Cuando el oferente no se encuentre inscrito y activo en el registro de proponentes del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. k. En caso de consorcios, uniones temporales o asociaciones, si alguno de sus integrantes no se encuentra inscrito y activo en el registro de proponentes del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ o no se aporta con la oferta la documentación respectiva. l. Cuando no se cancele el valor de las Condiciones y Términos de la Invitación dentro del plazo establecido para tal fin. m. Cuando para esta misma invitación se presenten varias propuestas por el proponente, por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal o individualmente. n. Cuando el representante o representantes legales de una persona jurídica ostenten igual condición en otro u otras firmas diferentes, que también estén participando en la presente Invitación” (negrillas originales del documento). 3.5.1.4.
Este instrumento también estableció causales en que no aceptaría ninguna propuesta, en su numeral 1.17: “1.17. CAUSALES PARA NO ACEPTAR OFERTA ALGUNA Las invitaciones que realiza el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ no constituyen oferta comercial y no la obligan a celebrar el contrato correspondiente; en consecuencia, podrá abstenerse de aceptar las ofertas, entre otras, por las siguientes causas: a. Cuando se descubran acuerdos o maniobras fraudulentas por parte de los oferentes durante el proceso que impidan o no garanticen la aceptación objetiva de la oferta. b. Cuando por motivos de interés general o de conveniencia institucional indicados por el ordenador del gasto, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ declare fallido o desista unilateralmente del proceso de invitación en el estado en que se encuentre, sin que esta decisión le implique responsabilidad alguna.
En cualquiera de los eventos anteriores, la decisión se comunicará a todos los oferentes” (negrillas originales del documento). 3.5.1.5. En relación a las generalidades de la evaluación técnica, las Condiciones y Términos plantearon que la experiencia específica del oferente sería calificada mediante la presentación de certificaciones, actas de recibo final, actas de terminación final o actas de liquidación, así como con la copia de los contratos o convenios que debían “contener la totalidad de los datos exigidos para acreditar la experiencia, y las actividades y/o cantidades ejecutadas, soportando plenamente el requisito solicitado en las condiciones y términos de la invitación.” Precisó, en particular, que: “Cuando no se cumpla con los parámetros técnicos exigidos en el presente documento, la oferta se evaluará como NO CUMPLE TÉCNICAMENTE” (negrillas originales del documento).
Esta regla fue reiterada por el documento al finalizar el acápite referido a la acreditación de experiencia: “CUANDO EL OFERENTE NO CUMPLA CON LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE EXPERIENCIA SE EVALUARÁ LA OFERTA COMO NO CUMPLE TÉCNICAMENTE.” (Negrillas originales del documento). 3.5.1.6. Los anexos al documento de condiciones y términos desarrollaron las particularidades del objeto del contrato que la anunciante pretendía celebrar. 3.5.1.6.1.
El anexo 2 traía el formato de carta de presentación de la oferta donde el proponente declararía lo siguiente: “En mi calidad de oferente declaro: 1. Que conozco las Condiciones y Términos de la presente invitación, sus modificaciones e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos, incluyendo las desviaciones expresamente declaradas y aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. 2.
De igual forma manifiesto que acepto las consecuencias que se deriven del incumplimiento de los requisitos a que se refiere el numeral anterior. […] 10. Que leí cuidadosamente las Condiciones y Términos de la invitación y elaboré mi oferta ajustada a las mismas. Por tanto, conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, efectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes. […] 12.
Igualmente declaro bajo la gravedad del juramento, que toda la información aportada […] correspondiente a los documentos y formularios jurídicos, financieros, técnicos y económicos, es veraz y susceptible de comprobación». 3.5.1.6.2. En el anexo 7 sobre “CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES”, se describía el proyecto que se buscaba construir en estos términos: “La Nueva Edificación Operativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP., se localizará en la carrera 32, número 17-35 de la ciudad de Bogotá D.C. El proyecto arquitectónico contempla la construcción de un edificio de 4 Niveles principales, un sótano y un semisótano, con un área total construida de 18.000 m2 aproximadamente.
El proyecto comprende la construcción de los siguientes espacios: Parqueadero y Patio de Maniobras, Almacén General, Talleres, Oficinas Operativas, Oficinas Administrativas, Vestieres, Aéreas [sic] de Bienestar y Recreación. El proyecto también comprende la construcción de las obras exteriores complementarias consistentes en andenes y paisajismo.
El edificio, estará conformado estructuralmente por un sistema aporticado en concreto reforzado color ocre a la vista, con luces máximas de columnas entre 8 m y 18 m y placas aligeradas. La cimentación estará conformada por pilotes preexcavados, pantallas, preexcavadas y muros de contención. Los muros de fachada serán en concreto ocre a la vista y los muros inferiores en bloque de concreto y muros en bloque de arcilla pañetado y pintados.
Las ventanas y puertas-ventanas serán en aluminio y vidrio laminado. Las cubiertas serán planas con acabado en deck de madera, lucernarios en concreto, marquesinas y desarrollo técnico de cubiertas verdes. El piso en general será en concreto esmaltado con acabado epóxico y tableta de gres 1/4 x26 color arena. Su diseño se estructuró con base en un concepto de sostenibilidad.
El paisaje resultante ofrecerá una imagen que despertará identidad entre los empleados de la EAAB-ESP y ciudadanos, apropiación entre el público general y sentido de pertenencia. Contará con mecanismos de iluminación y climatización natural y serán utilizados materiales especiales como techos verdes y fachadas de agua para la protección radiación solar, condiciones que permitirán disminuir los costos en consumo de energía”.
El punto 7.5 de este anexo señalaba que los estudios y diseños podrían ser consultados en la EAAB, y que serían entregados a los interesados que adquirieran las condiciones y términos a través de medio magnético. 3.5.1.7. Luego de ser publicadas las Condiciones y Términos de la Invitación, la EAAB efectuó varias modificaciones y aclaraciones[27] a los documentos.
Entre estas, es relevante la modificación y/o aclaración n° 3 del 21 de junio de 2010 que cambió el “Anexo 4 Condiciones Especiales, numeral 2.3.1. a) Experiencia Específica del Contratista”, el cual quedó así: “El oferente debe demostrar experiencia específica en los siguiente (sic) requisitos mínimos: 1.- Construcción de edificios de oficinas o centros comerciales con una altura mayor a 15 metros en cada obra y un área cubierta de 40.000 m2.
El requisito de área cubierta puede ser acreditado a través de la sumatoria de cantidades de obra de máximo dos (2) contratos ejecutados en los últimos quince (15) años, cuya sumatoria sea igual o superior 176.251 SMLMV a la fecha de la firma del contrato. Y 2.- Construcción de cualquier tipo de edificación que incluya la ejecución de al menos 5.000 m2 de fachada en concreto a la vista.
Este requisito deberá ser acreditado a través de máximo un (1) contrato ejecutado en los últimos quince (15) años. NOTA: Los contratos ejecutados en los últimos quince (15) años, se cuentan a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de cierre de la presente invitación. Acreditación de la Experiencia Las certificaciones deben contener como mínimo la siguiente información: - Nombre del Contratante - Objeto del contrato. - Fecha de inicio. - Plazo. - Fecha de terminación. - Fecha de expedición de la certificación. - Nombre y cargo de quien suscribe la certificación. - Dirección, teléfono, fax y correo electrónico de la Empresa o entidad pública. - Indicación del cumplimiento.
No se tendrán en cuenta las certificaciones en las cuales se indique que el cumplimiento es regular, malo, deficiente o similar. - Valor final del contrato en pesos. […] - Para el caso de haber ejecutado el contrato en Consorcio o Unión Temporal, el porcentaje de participación. […] El no cumplimiento del requisito de experiencia específica dará lugar a evaluar la oferta como NO CUMPLE TÉCNICAMENTE.
De las 55 preguntas formuladas por los interesados en participar de la invitación[28], ninguna versó sobre las edificaciones objeto de la certificación de la experiencia específica, o la forma en que la altura de estas construcciones sería medida. 3.5.2. La oferta del Consorcio y la acreditación de la experiencia específica El 25 de junio de 2010, la Empresa cerró la etapa de recepción de ofertas[29].
En el acta consta que fueron allegadas tres propuestas de contrato, entre ellas, la del Consorcio, por un valor total de $43.695’074.983 y un plazo de 14 meses. Por costos indirectos (A.I.U.) la oferta tenía un valor de $7.849’439.751, de los cuales $4.656’032.580, equivalentes al 13% de la propuesta, correspondían a la utilidad esperada[30]. 3.5.2.1.
El representante del Consorcio suscribió la carta de presentación formulada en las Condiciones y Términos como “ANEXO 2”, y efectuó en nombre del proponente las declaraciones sobre el conocimiento pleno de los documentos previos, la aceptación de consecuencias adversas en caso de incumplir los requisitos de la invitación, y de haber contado con la oportunidad para formular objeciones y observaciones a las Condiciones y Términos[31] (supra. aptado. 3.5.1.6.1.). 3.5.2.2.
Según el acta de conformación[32], el Consorcio estaba compuesto por las sociedades R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda., Torres de Sevilla S.A., Hormigón Reforzado Ltda. y Geofundaciones S.A. 3.5.2.3. En el Formulario N° 2, donde constaba la experiencia consolidada del oferente[33], el Consorcio consignó el primero de los requisitos de experiencia relacionando la ejecución de dos contratos: |ENTIDAD CONTRATANTE |OBJETO DEL CONTRATO |ACTIVIDADES | | | |DESARROLLADAS EN EL | | | |CONTRATO | |“ARTÍCULO 12.
ALTURAS. |“ARTÍCULO 1. El |“Artículo 4. Subrogar | | |artículo 12 del |el artículo 12 del | |Las siguientes |Decreto 159 del 21 de|Decreto Distrital 159 | |disposiciones sobre |mayo de 2004, quedará|de 2004, el cual | |alturas rigen para todo|así: |quedará así: | |tipo de terreno: | | | | |"ARTÍCULO 12. ALTURAS|ALTURAS. | |[…] c) Reglas para el |Las siguientes | | |manejo de alturas. |disposiciones sobre |Las siguientes | | |alturas rigen para |disposiciones sobre | |1.
Cualquier espacio |todo tipo de terreno:|alturas rigen para todo| |habitable destinado | |tipo de terreno: | |para usos de vivienda, |[…] c). Reglas para | | |comercio, servicios, |el manejo de alturas.|1. Altura máxima de las| |dotacional e | |edificaciones. | |industrial, se |1. Cualquier espacio | | |contabiliza como piso. |habitable destinado |En todos los puntos de | | |para usos de |corte sobre el terreno | |2.
El piso que se |vivienda, comercio, |y sobre cada una de las| |destine a |servicios, dotacional|fachadas, la altura | |estacionamientos |e industrial, se |planteada no debe | |cubiertos o |contabiliza como |superar la máxima | |descubiertos, áreas de |piso. |altura permitida | |maniobra y circulación | |resultante de la | |de vehículos, con un |2.
El piso que se |siguiente fórmula: | |mínimo de un 60% de su |destine a | | |área con esta |estacionamientos |Altura máxima de la | |destinación, así como a|cubiertos o |edificación = (Número | |instalaciones |descubiertos, áreas |de pisos permitidos en | |mecánicas, puntos fijos|de maniobra y |la ficha reglamentaria | |y equipamiento comunal |circulación de |x 3,80 metros) + 1,50 | |privado, se considerará|vehículos, con un |metros, contados desde | |como no habitable y no |mínimo de un 60% de |el nivel del terreno | |se contabilizará como |su área con esta |hasta la parte superior| |piso dentro de la |destinación, así como|de la última placa o de| |altura máxima |a instalaciones |la cumbrera de la | |permitida, siempre y |mecánicas, puntos |cubierta en el último | |cuando se plantee en el|fijos y equipamiento |piso, en el caso de | |nivel de acceso.
En |comunal privado, se |cubiertas inclinadas. | |terreno inclinado, el |considerará como no | | |área correspondiente a |habitable y no se |[…] Sin perjuicio de lo| |este piso puede |contabilizará como |anterior, los niveles | |descomponerse en varios|piso dentro de la |que se encuentren total| |niveles sin que haya |altura máxima |o parcialmente por | |superposición entre |permitida, siempre y |debajo del terreno se | |ellos”. |cuando se plantee en |podrán utilizar como | | |el nivel de acceso. |piso, en cuyo caso la | | |En terreno inclinado,|altura máxima en pisos | | |el área |permitida de la | | |correspondiente a |edificación sobre el | | |este piso puede |nivel de terreno, será | | |descomponerse en |la diferencia entre el | | |varios niveles sin |número de pisos | | |que haya |permitidos en la ficha | | |superposición entre |reglamentaria y el | | |ellos. |número de pisos que se | | | |encuentren total o | | | |parcialmente por debajo| | | |del terreno, de tal | | | |manera que, en ningún | | | |caso, el número de | | | |pisos resultante en | | | |toda la edificación sea| | | |superior al permitido | | | |en la ficha | | | |reglamentaria. | | | | | | | |2.
Reglas para el | | | |manejo de alturas. | | | | | | | |a. Cualquier nivel con | | | |espacios destinados | | | |para usos de vivienda, | | | |comercio, servicios, | | | |dotacionales e | | | |industriales, se | | | |contabiliza como piso, | | | |así se encuentren total| | | |o parcialmente por | | | |debajo del terreno. | | | | | | | |b. EI piso de la | | | |edificación que se | | | |destine a | | | |estacionamientos | | | |cubiertos o | | | |descubiertos, áreas de | | | |maniobra y circulación | | | |de vehículos, con un | | | |mínimo de un 60% de su | | | |área cubierta o | | | |construida con esta | | | |destinación, se | | | |considerará como piso | | | |no habitable y será | | | |incluido dentro de la | | | |fórmula de altura | | | |máxima de la | | | |edificación. Sin | | | |embargo, no se | | | |contabilizará como | | | |piso, ni se | | | |contabilizará dentro | | | |del índice de | | | |construcción, siempre y| | | |cuando se plantee en el| | | |nivel de acceso.
Cuando| | | |no se haga uso del 100%| | | |para estacionamientos | | | |cubiertos o | | | |descubiertos, áreas de | | | |maniobra y circulación | | | |de vehículos, el área | | | |construida restante se | | | |podrá destinar, única y| | | |exclusivamente a puntos| | | |fijos, instalaciones | | | |mecánicas comunales, | | | |depósitos y | | | |equipamiento comunal | | | |privado.
Cuando haya | | | |varias edificaciones | | | |aisladas o adosadas en | | | |un mismo proyecto, esta| | | |disposición se aplicará| | | |por separado a cada | | | |edificación. El hecho | | | |de que varias | | | |edificaciones se adosen| | | |en un mismo proyecto no| | | |convierte el conjunto | | | |en una sola | | | |edificación.” | No obstante el perito, quizá porque rindió su dictamen en el año 2013, sólo tuvo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 333 de 2010.
De cualquier forma, la Sala no puede dar crédito a las conclusiones vertidas por el ingeniero sin analizar la vigencia normativa de la reforma del 2010, ocurrida después de que la EAAB planteara la Invitación Pública, efectuara la modificación al Anexo 4 y cerrara la etapa de recepción de ofertas (aptado. 3.5.1, 3.5.1.7 y 3.5.2). Considerando así que la modificación de 2010 se adoptó luego de cerrar el recibo de las propuestas, la EAAB no estaba obligada a tenerla en cuenta para efectuar la evaluación, toda vez que con esa incorporación extemporánea estaría modificando las reglas de participación en la invitación, yendo en contravía de la igualdad de oportunidades entre los oferentes.
Esto, sin perjuicio de que, por tratarse de una norma de carácter general y obligatoria en el territorio de la ciudad de Bogotá, tal precepto sí debía tenerse en consideración al momento de ejecutar el contrato celebrado posteriormente, es decir, de construir la obra. Conclusión 3.6.3. En suma, aplicando el régimen jurídico de derecho privado, como lo ordena la Ley, la Sala confirmará el sentido del fallo apelado porque la actora no demostró la configuración de un daño antijurídico consistente en el quebranto de los deberes de conducta derivados de la buena fe por parte de la Empresa.
VI. La condena en costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del 8 de mayo de 2014.
SEGUNDO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.
TERCERO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado ----------------------- [1] F. 1-29, c. 1. [2] F. 67-70, c. 2. [3] Rad. 25000-23-26-000-2011-00203-01 (42109). F. 95-103, c. 2. [4] F. 67, c. 1. [5] F. 71-84, c. 1. [6] EAAB: f. 153, c. 1; Consorcio: F. 162-192, c. 1. [7] F. 194-206, c. ppal. [8] F. 208-217, c. ppal. [9] F. 223, c. ppal. [10] F. 226-283, c. ppal. [11] “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría [sic] así: “Artículo 82.
Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [12] Según el artículo 3 del Acuerdo 11 del 13 de septiembre de 2010, vigente para la época en que se formuló la demanda: “La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.” (Ver en pág. web: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40608 Consultada el 21 de mayo de 2021). [13] CCA.
Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [14] Según el artículo 132 numeral 6 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.
Para el 2011, ese tope equivalía a $267’800.000. En este caso, dicho monto fue superado por la cuantía formulada por la parte demandante: $4.656.032.580, correspondiente a las utilidades del contrato (f. 25, c. 1.). [15] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2009-00131- 01(42003). [16] En lo pertinente, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 prevén: “Artículo 31.
Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. […] Artículo 32.. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [17] Con todo, la unificación prevé que en aras de la preservación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, los jueces deben estudiar el fondo de estos asuntos, independientemente de que se haya ejercitado otra acción distinta a la de reparación directa, siempre que la respectiva demanda haya sido presentada antes de la notificación de la sentencia de unificación. La sentencia fue notificada por edicto electrónico del 18 de septiembre de 2020.
Ver: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=2500 0232600020090013101 (Fecha de consulta: 23 de mayo de 2021). [18] “Articulo 136. Caducidad de las acciones. […] 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. [19] Fecha de recibido por una de las sociedades demandantes, Constructora AMCO Ltda.: f. 80 reverso, c. 4. [20] Cabe recordar que la acción o medio de control de reparación directa debe su nombre a que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, como el francés, en Colombia a los usuarios de la administración de justicia no se les exige allegar un pronunciamiento previo de la entidad pública demandada en que esta niegue total o parcialmente la reparación de los daños causados, en desarrollo de lo que la doctrina denomina la “regla de la decisión previa”.
Ver: LUNA BENÍTEZ, Luis Alberto. Lo Contencioso Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1981, p. 253- 254. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 8ª ed. Señal Editora. Medellín. 2013, p. 69-70. [21] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 5 de julio de 2018, rad. 05001-23-31-000-1997-02686-01(59530); y del 28 de febrero de 2020, rad. 05001-23-31-000-1996-00657-01(31628). [22] Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 8 de junio de 2018, rad. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120); y del 30 de septiembre de 2019, rad. 66001-23-31-000-2010-00003- 01(43036). [23] “Articulo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. // En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” [24] Ley 1150 de 2007: “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” [25] No aportado al expediente. [26] F. 51-131, c. 4. [27] F. 133-138, c. 4. [28] F. 138-159, c. 4. [29] F. 168, c. 4. [30] Según el formulario de análisis de costos indirectos: F. 404, c. 5. [31] F. 7-8, c. 5 y f. 297-299, c. 10. [32] F. 441-443, c. 10. [33] F. 560, c. 10. [34] F. 596-612, c. 10 [35] F. 179, c. 4. [36] F. 184, c. 4. [37] F. 269-287, c. 4. [38] F. 288, c. 4. [39] F. 304, c. 4. [40] F. 305, c. 4. [41] F. 306-316, c. 4. [42] F. 317-318, c. 4. [43] F. 348, c. 4. [44] F. 347, c. 4. [45] F. 350, c. 4. [46] F. 352-355, c. 4. [47] F. 27-28, c. 1. [48] F. 104-106, c. 1. [49] C. 7. [50] C. 8. [51] Aptados. 3.1.2.1, 3.3.1, 3.3.3 y 3.3.5. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 59530. [53] “Artículo 863.
Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. [54] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562. [55] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163. [56] BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago, p. 27. [57] CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. [58] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931. [59] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de junio de 2020, exp. 48945;
Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 65277; y Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 53250 [60] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, rad. núm. 11001-3103-025-2001-00457-01. [61] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 58562. [62] REGLERO CAMPOS, L. F., y BUSTO LAGO, J.M. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, 5ª edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 396-306. [63] CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. [64] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2006, expediente 1998-10363: «(…) la Sala ha puntualizado que, en la fase precontractual, “se realizan esfuerzos de la más variada índole, precisamente encaminados a cristalizar expectativas y planes económicos, notándose la presencia de una serie de encuentros, de contactos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no puede resultar frustrado inicuamente y no más que respaldado por el principio de la libertad contractual; antes bien, la conducta que deben observar quienes así se contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena fe”.
(Cas. Civ., sent. de 31 de marzo de 1998). // De manera más reciente, esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2001 (exp. 6775), señaló que “a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes ‘deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ (art. 863 del código de comercio). // Es por ello por lo que los tratos preliminares, entendidos pues como el conjunto -o plexo- de actividades realizadas por quienes persiguen la celebración de un contrato en aras de concretar los posibles términos del mismo (reuniones, intercambio de opiniones, precisiones varias, etc.), están sujetos al milenario y justiciero principio neminem laedere, de forma tal, que cuando alguno vulnere o perjudique ilegítima o inconsultamente al otro potencial contratante, nace para quien así procede el inequívoco deber de reparar el correspondiente daño». [65] “Mas, como es casi imposible establecer en abstracto en cuáles hipótesis un sujeto se ha de considerar responsable de los daños ocasionados a la contraparte en las negociaciones, el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, consistente en prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen" (artículo 863 del Código de Comercio), descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar (subraya la Sala)”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998. Rad. 4962. [66] Ver, entre muchos otros: BORDA, Alejandro. “La buena fe en la etapa precontractual”. En: Revista Universitas. N° 129 (pp. 39-79), julio – diciembre 2014. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., p. 51-56. [67] Stiglitz – Stiglitz, ob. cit. p. 90-91. [68] A través de las cuales se busca aplicar el artículo 29 del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.” [69] CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad. 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833), aptados. 3.4.7.1 y 3.4.7.2. [70] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13492 (Fecha de consulta: 11 de junio de 2021) [71] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=24018#3 (Fecha de consulta: 11 de junio de 2021) [72] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=40092#4 (Fecha de consulta: 11 de junio de 2021)