ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL SÍNTESIS DEL CASO: La parte demandante alega que el 5 de junio de 2008, el soldado profesional F. C. E. fue obligado por mandos superiores a realizar patrullaje y extenuantes caminatas en área rural de Tame (Arauca), aun cuando había manifestado presentar problemas de salud.
Señala que el 8 de junio de ese mismo año fue trasladado en helicóptero a un centro hospitalario en donde falleció como consecuencia de “paro cardiaco, crisis hematológica – leucemia linfoide aguda de novo, síndrome de lisis tumoral, insuficiencia renal aguda, desequilibrio hidroelectrolítico, hipoglicemia, neumonía adquirida en la comunidad IV y choque mixto: séptico – hipovolémico”.
Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de F. C. E., puesto que no lo trasladaron oportunamente a un centro de salud. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivo / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, puesto que la cuantía supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.
En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si en el sub examine la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no actuó con la diligencia necesaria para que un miembro de la fuerza pública que se encontraba enfermo recibiera atención médica de forma oportuna y si, en consecuencia, es patrimonialmente responsable por su muerte.
ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere.
NOTA DE RELATORÍA: Referente a los elementos que configuran responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencia de 11 de noviembre de 1999, Exp. 11499; sentencia de 27 de enero de 2000, Exp. 10867 y sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DERECHO DE DAÑOS - No privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.
(…) los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren –aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.
NOTA DE RELATORÍA: Referente al derecho de daños, consultar sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA No obstante que el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió un título de imputación, la posición reiterada del Consejo de Estado ha sido, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, agentes de policía o personal del INPEC, que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait, de carácter prestacional, a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario que implica la asunción de los riesgos ordinarios propios de la actividad que desarrollan.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de mayo de 2020, Exp. 55684, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Ahora, cuandoquiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, toda vez que, como se expuso líneas atrás, la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.
Así, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra acreditado que la entidad pública demandada, por ejemplo, no realizó el mantenimiento adecuado o incumplió con la reparación de los automóviles de su propiedad o las armas de uso público, o el régimen objetivo cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.
En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima fue causado con arma de dotación oficial y tuvo vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo, comoquiera que el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vincula a la Administración. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín ( E ).
ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / DERECHOS INALIENABLES / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del soldado profesional F. C. E., la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.
En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable".
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [L]a Sala advierte que el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada, porque el material probatorio aportado al expediente no acredita la concreción de una falla del servicio consistente en la negligencia del Ejército Nacional en trasladar oportunamente al soldado a un centro hospitalario para tratar su delicado estado de salud.
(…) la entidad demandada no incurrió en falla del servicio por varias razones: i) no se probó que antes de iniciar la misión militar los mandos superiores de F. C. E. tuvieran conocimiento de su mal estado de salud; ii) tampoco se demostró que lo hubiesen sometido a una carga superior a la que debían soportar sus compañeros; iii) se acreditó que el soldado fue asistido con los medios disponibles durante su permanencia en el área de misión; y iv) se probó que fue trasladado de forma oportuna, esto es, cuando las condiciones climáticas lo permitieron, al centro médico más cercano para su respectiva valoración. CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño antijurídico y la imputación que se alega requieren de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, en este caso la imputación, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2010-00048-01(53028) Actor: MARÍA EDITA CÁRDENAS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de miembro de la fuerza pública.
El daño no es imputable a la entidad demandada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte demandante alega que el 5 de junio de 2008, el soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban fue obligado por mandos superiores a realizar patrullaje y extenuantes caminatas en área rural de Tame (Arauca), aun cuando había manifestado presentar problemas de salud.
Señala que el 8 de junio de ese mismo año fue trasladado en helicóptero a un centro hospitalario en donde falleció como consecuencia de “paro cardiaco, crisis hematológica – leucemia linfoide aguda de novo, síndrome de lisis tumoral, insuficiencia renal aguda, desequilibrio hidroelectrolítico, hipoglicemia, neumonía adquirida en la comunidad IV y choque mixto: séptico – hipovolémico”.
Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Fredy Cárdenas Esteban, puesto que no lo trasladaron oportunamente a un centro de salud. II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 27 de agosto de 2010[1], María Edita Cárdenas Esteban, Jainer Cárdenas Esteban, Yeynny Herrera Cárdenas y Víctor Santos González Hernández, en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por la muerte de Fredy Cárdenas Esteban.
Como pretensiones de la demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV a María Edita Cárdenas Esteban, 100 SMLMV a Jainer Cárdenas Esteban, Yeynny Herrera Cárdenas y Víctor Santos González Hernández; por daño a la vida de relación, 100 SMLMV a María Edita Cárdenas Esteban, 50 SMLMV a Jainer Cárdenas Esteban, Yeynny Herrera Cárdenas y Víctor Santos González Hernández; por daño emergente, la suma de $3.000.000 a María Edita Cárdenas Esteban;
“por alimentos” la suma de $18.211.000 a María Edita Cárdenas Esteban; y, por lucro cesante la suma que resulte probada en el proceso a María Edita Cárdenas Esteban. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 1° de agosto de 2007 Fredy Cárdenas Esteban ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional, adscrito al Batallón Contraguerrilla No. 44 “Héroes del Río Iscuandé” en Tame (Arauca).
Sostiene que el jueves 5 de junio de 2008, pese a que Fredy Cárdenas Esteban manifestó presentar problemas de salud, fue obligado por su superior a realizar un patrullaje que implicaba extenuantes caminatas, sin que durante el mismo pudiera alimentarse y sin tener fuerzas suficientes para la actividad que debió realizar, razón por la cual, el domingo 8 de junio de 2008 cayó “moribundo” siendo evacuado del área en helicóptero.
Manifiesta que el 8 de junio de 2008, Fredy Cárdenas Esteban ingresó por remisión al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca en mal estado de salud, con fiebre alta asociada a tos con expectoración amarillenta, síntomas respiratorios y lesiones cutáneas. Refiere que pese a los esfuerzos realizados por el personal médico de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca para salvar la vida de Fredy Cárdenas Esteban, tales como intubación orotraqueal y ventilación mecánica, entre otros, el paciente falleció a las 20:50 horas del 8 de junio de 2008 por las siguientes complicaciones: “paro cardiaco, crisis hematológica – leucemia linfoide aguda de novo, síndrome de lisis tumoral, insuficiencia renal aguda, desequilibrio hidroelectrolítico, hipoglicemia, neumonía adquirida en la comunidad IV y choque mixto: séptico – hipovolémico”.
Considera que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable, a título de falla en el servicio, por la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban, toda vez que en su criterio hubo negligencia de sus superiores en el traslado oportuno a una institución médica para atender su delicado estado de salud. Textualmente señaló: “En el presente caso implica una protuberante falla del servicio por parte de la administración, que origina la facultad para ejercer la acción de reparación directa; sustentada en la negligencia o tardía asistencia médica, originada especialmente en evacuar del área al soldado enfermo que agonizante clamó por atención médica y las respuestas eran que era “flojera”, etc.
Lo cual lo llevó a la muerte, convirtiendo el hecho en la causa eficiente del fin trágico”. 2. Contestación El 25 de enero de 2011[2] el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[3] se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que el daño antijurídico no le era imputable porque no se reunían los presupuestos que estructuraban la denominada responsabilidad administrativa, específicamente la relación directa de la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban con una falla del servicio.
Al respecto, indicó: “por las circunstancias en que falleció el SLP FREDY CARDENAS ESTEBAN, obedeció a una enfermedad que desarrolló y que nada tiene que ver con su actividad profesional como soldado profesional, ya que evidentemente y en la zona donde se encontraba las dificultades eran muy complicadas para darle una atención inmediata, pero a pesar de ello fue atendido por el enfermero de combate, se le prestaron los primeros auxilios, se pidió información al médico del Batallón Navas Pardo por radio, se hicieron los procedimientos que se tenían a la mano, se sacó de la zona, se remitió al paciente al hospital de Tame, se le hicieron las valoraciones pertinentes por esa entidad médica y posteriormente falleció de acuerdo a la epicrisis que tuvo”. 3.
Alegatos de conclusión en primera instancia El 16 de mayo de 2014[4] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte accionante[5] y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[6], reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente. 3.2.
El Ministerio Público guardó silencio[7]. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de octubre de 2014[8], el Tribunal Administrativo de Arauca negó las súplicas de la demanda, al considerar que la conducta negligente de la entidad demandada y la relación de causalidad con la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban no fue acreditada por la parte demandante.
Al respecto, indicó que: “[…] Se puede deducir que la parte demandante no probó los siguientes hechos, fundamentales para dar base sólida a sus pretensiones: Que el Ejército Nacional conocía de mucho antes de la operación militar, o en gracia de discusión, previamente, la enfermedad que padecía y estaba en evolución del soldado profesional, y que fue la verdadera causa de su muerte.
Que el soldado hubiese informado de su enfermedad, si es que la conocía, antes de la operación militar o de la misión de servicio, con el objeto de proceder al tratamiento. Que la atención hubiere sido deficiente e inadecuada teniendo de presente que estaban en una zona peligrosa, de incidencia alta en la alteración del orden público, y en la parte difícil del lado rural de Arauca; todo en el entendido que lo dejaron solo, asumiendo las dificultades de la muerte por pura desidia.
Que si lo trataban a tiempo, o sea, dos días antes de que manifestaran abiertamente los síntomas, como los coágulos de sangre de su boca y las machas en la piel, los procedimientos médicos lo salvarían de la muerte inminente. Olvida el demandante que cuando afloran los síntomas de la enfermedad, leucemia, es imposible conservar la vida, por el estado de avance y la invasión de las células cancerígenas por todos los órganos y sistemas del cuerpo, habida cuenta que es un mal que recorre el corriente (sic) sanguíneo.
Que fue tratado de forma inconcebible como ser humano, obligándolo a realizar actividades y maniobras estando enfermo y grave, es decir de manera inmisericorde e injusta por el mando militar. Así las cosas, para esta judicatura no existe una relación de causa del motivo de la muerte con la conducta de los miembros del Ejército Nacional que guiaban una operación militar normal, puesto que no es de recibo suponer que la enfermedad padecida: primero, la adquirió en su estadía en las Fuerzas del Orden y por razón de su trabajo; segundo, que se sabía de su patología y el Ejército no hizo nada, y tercero, que se agravó la enfermedad por la conducta de la demandada en la ejecución de una misión de servicio”. 5.
Recurso de apelación El 24 de octubre de 2014[9], la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 12 de noviembre de 2014[10] y admitido el 10 de febrero de 2015[11]. 5.1. Los accionantes[12], además de reiterar los argumentos del libelo introductorio, indicaron que el problema jurídico planteado por el a quo era incompleto, comoquiera que el debate no debía centrarse en determinar si la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban se dio o no en el servicio, sino si existió negligencia en una atención oportuna por parte de sus superiores.
En otras palabras, si lo retiraron a tiempo del área de patrullaje y lo condujeron a un centro médico para prestarle el servicio requerido para su sintomatología. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 10 de marzo de 2015[13] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, puesto que la cuantía[14] supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.
Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 86[15] del Código Contencioso Administrativo.
En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[16], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.
Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[17], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[18] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[19], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.
En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban ocurrió el 8 de junio de 2008; ii) que el 4 de junio de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 26 de agosto de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes; y, iii) que la demanda se presentó el 27 de agosto de 2010. 4.
Legitimación en la causa 4.1. María Edita Cárdenas Esteban (madre), Jainer Cárdenas Esteban (hermano) y Yeynny Herrera Cárdenas (hermana) son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar de Fredy Cárdenas Esteban (víctima), según da cuenta copia de sus registros civiles nacimiento[20]. 4.2.
Víctor Santos González Hernández, quien invocó la calidad de padrastro de la víctima, no se encuentra legitimado en la causa por activa, pues no aportó prueba idónea para acreditar su vínculo familiar con Fredy Cárdenas Esteban, así como tampoco la calidad de tercero perjudicado con el daño alegado. Al efecto, se tiene que para demostrar dicha relación de convivencia, se aportaron las declaraciones extrajuicio[21] de Isaías Gutiérrez Contreras y Briyit Yurley Sarmiento Hernández, las cuales no fueron ratificadas en el proceso conforme lo prevé el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, no reposa otro medio de prueba que, valorado en conjunto con las mencionadas declaraciones, permita establecer la relación de afecto con la víctima. 4.3. La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[22], pues la muerte de Fredy Cárdenas Esteban ocurrió en ejercicio de su actividad como soldado profesional de dicha institución. 5.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el sub examine la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no actuó con la diligencia necesaria para que un miembro de la fuerza pública que se encontraba enfermo recibiera atención médica de forma oportuna y si, en consecuencia, es patrimonialmente responsable por su muerte. 6.
Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, la muerte o lesiones de miembros de la fuerza pública y la culpa o acto personal del agente estatal. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[23] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[24], que contraría el orden legal[25] o que está desprovista de una causa que la justifique[26], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[27], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[28].
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión de miembros de la fuerza pública En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.
En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera[29] de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.
Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren –aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y, en consecuencia, se constituye en la herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste[30].
A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2o inciso 2o, bajo el cual las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”[31]-[32].
Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime[33]. Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”[34].
No obstante que el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió un título de imputación, la posición reiterada del Consejo de Estado ha sido, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, agentes de policía o personal del INPEC, que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait, de carácter prestacional, a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario[35] que implica la asunción de los riesgos ordinarios propios de la actividad que desarrollan.
Ahora, cuandoquiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, toda vez que, como se expuso líneas atrás, la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.
Así, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra acreditado que la entidad pública demandada, por ejemplo, no realizó el mantenimiento adecuado o incumplió con la reparación de los automóviles de su propiedad o las armas de uso público, o el régimen objetivo cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor[36].
En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros[37], o cuando el daño sufrido por la víctima fue causado con arma de dotación oficial y tuvo vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo[38], comoquiera que el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vincula a la Administración. Así mismo, esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”[39] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 6.3.
El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda, los demandantes señalan que la concreción del daño se debió a una falla de la Administración, consistente en que el Ejército Nacional se demoró en prestarle asistencia médica a Fredy Cárdenas Esteban.
Al efecto, sostienen que el soldado profesional manifestó que presentaba problemas de salud el jueves 5 de junio de 2008, a pesar de lo cual sólo hasta el domingo 8 de ese mismo mes y año fue trasladado en helicóptero a un centro hospitalario. En este sentido, y comoquiera que sólo el extremo activo presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[40], se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso[41].
En otras palabras, se determinará si la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban es imputable a la entidad demandada. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.3.1. Hechos probados 6.3.1.1.
Se demostró que el 8 de junio de 2007, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional examinó al señor Fredy Cárdenas Esteban previo a su ingreso a esa institución como soldado profesional, encontrándose en óptimas condiciones de salud, como consta en la copia de la “ficha para identificación”[42]. 6.3.1.2. Se probó que el 1° de agosto de 2007, Fredy Cárdenas Esteban ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, según da cuenta copia de la certificación expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional[43]. 6.3.1.3.
Está acreditado que a las 13:53 horas del 8 de junio de 2008, Fredy Cárdenas Esteban ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca en mal estado general, con deficiencia respiratoria y lesiones cutáneas “petequiales en el cuerpo”, según da cuenta copia de la historia clínica No. 1098627247[44], en la que se consignó: “(…) Masculino 21 años, antecedentes de salud.
Cuadro clínico de aproximadamente 5 días de evolución caracterizado por síntomas respiratorios dados por fiebre alta no cuantificada asociada a tos con expectoración amarillenta y toma del estado general. Soldado quien se encontraba en área rural del municipio de Tame. Acude hoy a Hospital de dicha localidad por agudización de síntomas respiratorios más lesiones cutáneas petequiales y equimoticas distribuidas en toda su anatomía. Realizan rayos X e tórax encontrando consolidación basal izquierda, por lo cual deciden remitir a nuestra institución por aparente sepsis pulmonar severa.
Se recibe en área de urgencias con mal estado general, febril, taquicárdico, desaturado (sic) SAT 02: 68%, con obnubilación, polipneico con TA: 120/69 e inminencia de falla respiratoria por lo cual se decide intubación orotraqueal tubo número 8 fijado en comisura labial derecha, ventilación simétrica hipoventilación tercio medio y base pulmonar izquierda.
Durante secuencia rápida de intubación paciente presenta hipotensión arterial mantenida que no mejora con volumen, por lo cual se inicia norepinefrina (…). Se inserta catéter venoso central yugular derecho, rayos X control postcateter punta normoinsertado. Se acude al llamado de médico de urgencias, se valora paciente quien presenta cuadro respiratorio de 5 días de evolución compatible con NAC IV, más lesiones petequiales y equimoticas en toda su anatomía asociado a coagulopatia.
Se observa sangrado activo abundante por región nasal, orofaringe y por tubo orotraqueal con presencia de orina turbia oscura color ámbar. Se valoran resultados de bioquímica sanguínea con pancitopenia (…) se considera paciente con probable diagnóstico de leucemia linfoide aguda más NAV IV. Se decide remisión urgente a III nivel Hematología UCI con pronóstico reservado en espera de tramitología de remisión. Se decide trasladar a UCI para estabilización y manejo del paciente.
(…) DIAGNOSTIVOS: 1. CRISIS HEMATOLOGICA: LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA DE NOVO. 2. NAC IV. 3. CHOQUE MIXTO: SÉPTICO-HIPOVOLEMICO. (…) EVOLUCIONES: 8/JUN/08 19 HORAS: Recibo paciente con diagnósticos anotados en mal estado general soporte vasopresor (…) con hipotensión sostenida, ruidos cardiacos arrítmico, taquicárdico, se evidencia por visoscopio ritmo nodal respiratorio con desaturación persistente (…).
Se realiza nuevo RX de tórax por sospecha clínica de neumotórax, el cual RX de tórax de control dentro de límites normales, en anuria, hematológico con persistencia de sangrado activo por sonda nasogástrica, fosas nasales, tubo orotraqueal, sonda vesical pese a poli trasfusiones de plasma neurológico (…). Paciente con evolución tórpida pese a manejo médico establecido con parámetros ventilatorios altos (…) se aumenta vasopresor se disminuye la dosis de inotrópico por taquicardia sostenida posible arritmia cardiaca, con ritmo de paro cardiaco, valorado por médico internista quien encuentra paciente ominoso en pocas horas con pronóstico malo, pendiente trámite de remisión a III Nivel.
(…) 20:30 HORAS: Paciente que presenta paro cardiorespiratorio súbito, sin respuesta a maniobras de reanimación avanzadas, se considera fallecimiento del mismo 20:50 Horas, se informa a responsables. DIAGNOSTIVOS EGRESO: 1. PARO CARDIACO. 2. CRISIS HEMATOLOGICA: LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA DE NOVO.
3. SÍNDROME DE LISIS TUMORAL.
4. INSUFICIENCIA RENAL AGUDA. 5. DESEQUILIBRIO HIDROELECTROLITICO. 6. HIPOGLICEMIA.
7. NEUMONIA ADQUIRIDA EN LA COMUNIDAD IV. 8. CHOQUE MIXTO: SÉPTICO-HIPOVOLEMICO.” 6.3.1.4. Consta que Fredy Cárdenas Esteban falleció el 8 de junio de 2008, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil[45]. 6.3.1.5. Se acreditó que el 8 de junio de 2008, el servicio de patología de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca realizó “protocolo de autopsia” a Fredy Cárdenas Esteban, en el que se concluyó que el soldado profesional padecía de leucemia mieloide y falleció por sepsis de origen pulmonar, según da cuenta copia del referido dictamen[46].
El contendió del documento es el siguiente: “A. HALLAZGOS PRINCIPALES: - Leucemia Mieloide Aguda. - Neumonía basal izquierda. - Necrosis tubular aguda. B. HALLAZGOS SECUNDARIOS: - Congestión viceral (sic) pasiva generalizada. - Ulceras gástricas de stress. - Bocio coloide. C. ANALISIS: Paciente de sexo masculino de 21 años con cuadro respiratorio de 5 días de evolución asociado a presencia de células inmaduras en el hemograma, con rápido deterioro del estado general que lo llevó a la muerte.
Durante la necropsia se observa en buen estado nutricional, con múltiples lesiones petequiales diseminadas, con una consolidación pulmonar basal izquierda y hepatoesplenomegalia. Al examen microscópico se observa a nivel de la medula ósea Leucemia Mieloide Aguda. D. ENFERMEDAD DE BASE: - Compatible con Neoplasia Mieloide – Leucemia Mieloide Aguda.
E. CAUSA DE LA MUERTE: - Sepsis de origen pulmonar.” 6.3.1.6. Está demostrado que el 12 de junio de 2008, el Mayor Hernando Rodríguez Olivero, Comandante del Batallón Contraguerrillas 44 “Héroes del Río Iscuande”, rindió “informativo por muerte” en el que calificó el deceso del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban como “muerte en misión del servicio según da cuenta copia del referido informe[47].
El contenido del mismo es el siguiente: “(…) Teniendo como base el informe rendido por el Sr. SS. Sarmiento Blandón Julián Comandante de la Compañía Centurión, el día 05 de Junio del 2008, saliendo del puesto de mando atrasado y llegando a la vereda Caño Limón donde no se pudo avanzar más ya que el SLP CARDENAS ESTEBAN FREDY decía que se sentía mal de salud, en este sitio el enfermero de combate SLP CALDERÓN MARQUEZ JHON le prestó los primeros auxilios pero el soldado estaba empeorando y se procedió a informar por radio a la médico del Batallón Navas Pardo, la cual sugirió le aplicaran antibióticos ya que el soldado expulsaba sangre por la boca, a las 10:00 horas del día 08 de junio del 2008 fue evacuado el SLP CARDENAS ESTEBAN FREDY para el puesto de mando atrasado donde debido a su gravedad fue enviado para la ciudad de Arauca donde falleció a las 21:30 horas en el hospital regional de Arauca por concepto médico de leucemia linfocitaria.
Siendo testigo de los hechos el señor SS. Sarmiento Blandón Julián y SLP. Calderón Márquez Jhon. IMPUTABILIDAD: El suscrito Mayor Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 44, conceptúa que el señor SLP CARDENAS ESTEBAN FREDY (Q.E.P.D) por LITERAL A ocurrió por muerte MISIÓN DEL SERVICIO de conformidad con lo dispuesto en el artículo No. 20 del Decreto 4433 de 2004.
Artículo 20. Muerte en Misión del Servicio: X” 6.3.1.7. Consta que mediante Resolución No. 541 del 26 de febrero de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconoció pensión de sobreviviente a la señora María Edita Cárdenas Esteban como consecuencia del fallecimiento del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban, según da cuenta copia de la referida resolución[48]. 6.3.2.
Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.
Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[49]- [50]. 6.3.2.1.
El daño En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban, la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción[51]. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.
En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 6.3.2.2.
La imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico causado es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En este sentido, se advierte que el 19 de junio de 2013, el sargento profesional Yuberley Sunce Vargas[52] rindió testimonio ante el Juzgado 43 Administrativo de Oralidad de Bogotá, en el que indicó que hacía parte del pelotón en el que se encontraba el soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban y que estando en el área de patrullaje notó que su compañero se encontraba mal de salud, razón por la cual se solicitó la asistencia del soldado enfermero de combate, quien luego de valorar a Cárdenas Esteban sugirió retirarlo del área porque requería atención especializada.
Así lo indicó: “(…) En el año 2008 yo era orgánico del Batallón de Contraguerrillas número 44, compañía C, comandante de la primera escuadra, la compañía la componen dos pelotones, en el pelotón donde me encontraba se encontraba el soldado Cárdenas, yo estaba en el área cuando recibí al soldado Cárdenas, nos tocaba desarrollar la misión de control militar de área en el municipio de Tame.
En el momento en el que recibí al soldado venía proveniente de la escuela de soldados profesionales, venía en un estado de salud excelente en el momento que yo lo recibí. En ese momento en Arauca como es un departamento muy plano el clima en esos momentos era de mucha lluvia, mantenía uno muy mojado con el agua prácticamente al hombro y todas las noches caminábamos por la orden que nos daban de salvaguardar la integridad propia de las tropas porque el terreno era muy plano, entonces la orden directa del comando era andar en la noche.
En este momento de que el soldado Cárdenas se enfermó se le dijo al enfermero que lo atendiera, en sí yo no tenía conocimiento muy bien de cuál era la enfermedad del soldado porque yo andaba con una escuadra y cada escuadra andaba prácticamente como a unos 70 o 100 metros de distancia una de la otra desde las tres escuadras que componen el pelotón, pero sin embargo yo como comandante mantenía pendiente de todos los soldados, cuáles eran las falencias o que era lo que necesitaban.
Entonces como el soldado lo vieron y yo también lo vi enfermo, muchas veces no desayunaba, se informó de una vez al Batallón del estado de salud del soldado. Según lo que nos comunicaba el enfermero de combate que era el que lo estaba atendiendo, y lo último que nos recomendó el mismo soldado enfermero de combate era que sacáramos al soldado Cárdenas, en eso el Comandante de Pelotón Sargento Segundo Sarmiento habló con el Comandante del Batallón por radio, él le informó al puesto de mando atrasado que es como nosotros llamamos a la unidad en donde está el comandante, que teníamos un soldado enfermo, que por favor lo sacara porque también en el trascurso que hacen del impedimento de la tropa también por la enfermedad del soldado que no se podía mover, que no podía cargar un equipo, también por la integridad del mismo soldado entonces se informó para que nos enviaran un helicóptero para sacar al soldado.
Lo que escuchábamos era que iban a mandar el helicóptero pero que en ese momento había mal tiempo para que entrara el helicóptero donde nosotros estábamos, que esperáramos el apoyo aéreo, entonces duramos así como dos días tres días, no recuerdo cuanto tiempo duró el soldado con nosotros en ese estado, pero la orden de nosotros siempre era trasladarnos de un lado a otro, o sea, por el soldado estar enfermo no podíamos detener el avance de la tropa, teníamos que estarnos moviendo, que eso también tocaba el equipo que carga uno como soldado es pesado, entonces uno enfermo y el equipo tocaba era desbaratarle el equipo y darle partes a los otros soldados para que le ayudaran para poder trasladar al soldado de un lado al otro.
Esto impedía mucho el avance de las tropas, entonces por eso se recababa mucho en cada programa que hacíamos con el comandante de Batallón que por favor nos sacaran al soldado. A esto nos comentaban que el problema no era que no hubiese apoyo, sino que el tiempo no dejaba entrar al área al helicóptero, y para sacarlo por tierra no se podía porque Tame Arauca es una zona muy conflictiva y el soldado corría mucho riesgo en la opción de trasladarlo por tierra, pues había riesgo de que cayera en las manos subversivas, entonces tocaba esperar el apoyo aéreo.
Logramos sacar al soldado como dos o tres días antes del fallecimiento según lo que yo recuerdo, se lo llevaron al Batallón y de ahí creo que lo trasladaron a Arauca y a los dos o tres días me dijeron que el soldado había muerto. Eso es lo que yo recuerdo y de lo que tengo conocimiento (…) PREGUNTADO: Le comentó el soldado Cárdenas Esteban hace cuánto tiempo estaba así. RESPONDIDO: No me comentó, pero yo si veía el deterioro, porque uno comparte y se da cuenta del ánimo y de cómo se encuentran.
Cuando un soldado está enfermo uno se da cuenta. Yo vi que el soldado venía unos cinco o cuatro días enfermo, no grave pero si tenía una enfermedad. PREGUNTADO: Conoce usted si el soldado le advirtió al superior o al comandante para que fuera excluido de la misión. RESPONDIDO: Tengo conocimiento que la advertencia la hizo el enfermero de combate que venía tratando al soldado enfermo, y él es el que aconseja saquemos a este soldado o a este soldado le podemos tratar desde aquí (…).
El soldado se enfermó en el área de combate y el enfermero lo trató en el área y dio la recomendación de sacarlo. PREGUNTADO: Hubo una demora por parte del comandante de la operación para pedir que fuera trasportado a los servicios de salud en Tame (Arauca) o al hospital del departamento el soldado Cárdenas Esteban. RESPONDIDO: Ese conocimiento no lo tengo personalmente porque nosotros teníamos solo un radio por el que se comunicaba el comandante de pelotón con el comandante del Batallón, nosotros entre pelotón andábamos con un radio más pequeño”.
(Se subraya) Se observa, además, que con la demanda se aportaron las declaraciones extra juicio de Laura Merchan Ríos[53], Eslendy Rocío González Sandoval[54] y Jhon Edinson Calderón Márquez[55]. No obstante, este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial, de conformidad con lo dispuesto el artículo 229[56] del Código de Procedimiento Civil y como ninguna de las partes solicitó la ratificación no puede otorgárseles merito probatorio.
Ahora bien, en consonancia con los hechos probados y con lo expuesto en el numeral 6.2 de esta sentencia, la Sala advierte que el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada, porque el material probatorio aportado al expediente no acredita la concreción de una falla del servicio consistente en la negligencia del Ejército Nacional en trasladar oportunamente al soldado a un centro hospitalario para tratar su delicado estado de salud.
Al efecto, está probado que el 8 de junio de 2007, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, al valorar el estado de salud de señor Fredy Cárdenas Esteban para su ingreso a esa institución como soldado profesional, concluyó que se encontraba en perfectas condiciones de salud, lo cual fue consentido en ese momento por el agente estatal, quien signó la denominada “ficha para identificación” elaborada por la referida dependencia (hecho probado 6.3.1.1).
Igualmente, se acreditó que el 8 de junio de 2008, el soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca en delicado estado de salud y en mal estado general, motivo por el cual fue valorado e ingresado a la unidad de cuidados intensivos para manejo especializado a su patología, la cual consistía, según la historia clínica en “(…) crisis hematológica: leucemia linfoide aguda de novo; 3. síndrome de lisis tumoral; 4. insuficiencia renal aguda; 5. desequilibrio hidroelectrolítico; 6. hipoglicemia; 7. neumonía adquirida en la comunidad iv; y 8. choque mixto: séptico-hipovolémico.”, diagnósticos que finalmente fueron la causa de su deceso (hechos probados 6.3.1.3 y 6.3.1.5).
Sobre el estado de salud de la víctima, el único testigo en este proceso, sargento profesional Yuberley Sunce Vargas, indicó que una vez el soldado profesional Cárdenas Esteban manifestó sentirse mal de salud (en el área de patrullaje - municipio de Tame), se ordenó al enfermero del pelotón asistirlo, valorarlo y acompañarlo, y que una vez éste último dictaminó que lo indicado era retirarlo del área, se procedió a solicitar el apoyo al batallón para que enviara un helicóptero, pues el traslado terrestre no era recomendable debido a la difícil situación de orden público que ponía en peligro al soldado enfermo y a quienes lo trasladaran.
Sin embargo, el mal tiempo o clima adverso impidió que el helicóptero aterrizara en la zona, por lo que el traslado del soldado Cárdenas Esteban a un centro hospitalario solo pudo efectuarse dos o tres días después. El argumento de la parte demandante en el escrito introductorio y en el recurso de apelación estriba en que los superiores de Fredy Cárdenas Esteban tardaron en solicitar atención médica para el soldado desde que conocieron su complicado estado de salud, lo cual, a su juicio, configuró una falla del servicio de la administración por negligencia. Los anteriores argumentos esgrimidos por el extremo activo no son de recibo para la Sala porque no fueron probados.
Por el contrario, lo que sí se acreditó es que el soldado profesional Fredy Cárdenas Esteban, una vez dio aviso de su sintomatología, fue asistido por un enfermero que se encontraba dentro del pelotón, que su superior solicitó el apoyo al batallón y que infortunadamente el helicóptero no pudo aterrizar inmediatamente por complicaciones meteorológicas, las cuales, una vez superadas, permitieron que el soldado Cárdenas Esteban fuera trasladado a un centro hospitalario, en donde, según la historia clínica aportada con la demanda, se le prestaron todos los servicios necesarios y especializados para tratar su cuadro clínico, pero debido a su evolución tórpida, falleció. Lo expuesto devela a la Sala que la entidad demandada no incurrió en falla del servicio por varias razones: i) no se probó que antes de iniciar la misión militar los mandos superiores de Fredy Cárdenas Esteban tuvieran conocimiento de su mal estado de salud; ii) tampoco se demostró que lo hubiesen sometido a una carga superior a la que debían soportar sus compañeros; iii) se acreditó que el soldado fue asistido con los medios disponibles durante su permanencia en el área de misión; y iv) se probó que fue trasladado de forma oportuna, esto es, cuando las condiciones climáticas lo permitieron, al centro médico más cercano para su respectiva valoración. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño antijurídico y la imputación que se alega requieren de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, en este caso la imputación, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.
En el presente expediente se encuentra un amplio desinterés de la parte demandante de ofrecer al plenario la ilustración probatoria de las afirmaciones de la demanda, que se impide al juez de instancia completar el material probatorio en la medida en que no se trata en este caso de llenar vacíos probatorios, de lograr compensar aspectos que permanecieron oscuros por ausencia de alguna prueba o de superar alguna condición o situación de la parte que propone la litis, sino de una ausencia probatoria mucho más profunda que implica dejar sin fundamento alguno la proposición judicial contenida en la demanda.
De suplirse tal desidia en la iniciativa probatoria se rompería el aludido equilibrio procesal que propugna la Sala. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia del 7 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda, exclusivamente en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Víctor Santos González Hernández. 6.4.3.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Víctor Santos González Hernández.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN COSTAS.”
SEGUNDO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado EX3 ----------------------- [1] Fl. 1 a 14 y 94 a 96, C. 1. [2] Fl. 98, C. 1. [3] Fl. 103 a 105, C.1. [4] Fl. 157, C. 1. [5] Fl. 160 a 165, C. 1. [6] Fl. 166 a 172, C. 1. [7] Fl. 299, C. 1. [8] Fl. 174 a 185, C. Ppal. [9] Fl. 189 a 194, C. Ppal. [10] Fl. 196 a 197, C. Ppal. [11] Fl. 201, C. Ppal. [12] Fl. 189 a 194, C. Ppal. [13] Fl. 203, C. Ppal. [14] La sumatoria de todas las pretensiones excede de los 500 SMLMV (750 SMLMV por perjuicios morales) que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, según lo previsto en el artículo 211 de la Ley 1395 de 2010, vigente para la época en que se presentó la demanda. [15] “Artículo 86.
Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” [16] Corte Constitucional.
Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [17] Consejo de Estado.
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [18] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [19] Corte Constitucional.
Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [20] Fl. 20, 21 y 23, C. 1. [21] Fl. 28, C. 1. [22] Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. [23] “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [25] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 [27] Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;
Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. [32]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad.: 55684. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42.992. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1997, Rad.:11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Rad.: 49341. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1997, Rad.:11.187. [40] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.
Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. [41] “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. [42] Fl. 14, C. 2. [43] Fl. 21, C. 2. [44] Fl. 30 a 39, C. 1. [45] Fl. 27, C. 1. [46] Fl. 40, C. 1. [47] Fl. 13, C. 2. [48] Fl. 59 a 61, C. 1. [49] Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [50] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.
Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.
En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [51] Fl. 27, C. 1. [52] CD. [53] Fl. 24, C. 1. [54] Fl. 24, C. 1. [55] Fl. 43, C. 1. [56] “Artículo 229: Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1.
Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.