76001-23-31-000-2000-00228-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2000-00228-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-09-20

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Sociedad De Transporte Férreo De Occidente -Transpacífico·Demandado: Empresa Colombiana De Vías Férreas -Ferrovías-

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL - De operación de vías férreas / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO - Los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Presupuestos / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateralSÍNTESIS DEL CASO: El 21 de enero de 1993, la Gobernación del Valle del Cauca, el Comité Empresarial del Valle del Cauca, la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura, la Empresa Colombiana de Vías Férreas, en adelante Ferrovías o la empresa férrea, y la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A, en lo sucesivo Transpacífico o la sociedad, suscribieron un “Acuerdo de Entendimiento” en el que establecieron las condiciones del contrato de operación del Ferrocarril de Occidente o del Pacífico a suscribir entre Ferrovías y Transpacífico. (…) Transpacífico considera que Ferrovías incumplió los contratos: (i) 13 - 0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994; (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995; y 16-0052-0-97 del 1º de abril de 1997; así como el Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994 entre el Gobierno Nacional y Ferrovías, lo que ocasionó que se presentaran 1352 novedades en la vía férrea, las cuales impidieron que la operación se desarrollara en debida forma y llevaron a que se dejara de trasportar el tonelaje de carga proyectado. Como consecuencia, pretende que se condene a la demandada al pago del valor que tuvo que asumir para atender las 1352 novedades que se presentaron entre febrero de 1994 y agosto de 1998, que estima en la suma de $2.2777.773.057, así como el monto dejado de devengar por cuenta de las cargas que no pudo trasportar entre marzo de 1993 y agosto de 1998, dado el constante cierre de la vía férrea, el cual estima en la suma de $20.973.726.343. Por su parte, Ferrovías presentó demanda de reconvención solicitando declarar el incumplimiento por parte de Transpacífico de los contratos objeto de la demanda principal y otro más, esto es, el contrato 13-042-0-95 del 6 de septiembre de 1995, cuyo objeto es similar al de los contratos cuestionados en la demanda principal. Además, pretende como consecuencia la correspondiente indemnización de perjuicios.PROBLEMA JURÍDICO: Para desatar el recurso de apelación interpuesto por Transpacífico - apelante único- la Sala determinará, en primer lugar, si las pretensiones de la demanda principal correspondientes a los contratos: (i) 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, se presentaron en tiempo. En caso de encontrar que la acción fue ejercida antes del vencimiento del término preclusivo, esta colegiatura deberá establecer, en segundo lugar, si de conformidad con los hechos probados se incumplieron los contratos 13-0094-0-93 y 13-0037-0-95 y si se reúnen los presupuestos de la responsabilidad contractual.PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA POR RAZÓN DELA CUANTÍA - Factor objetivoEl Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre contratos celebrados por la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías-, entidad estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1588 del 18 de Julio de 1989, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que el valor de las pretensiones para el año 1999 supera los 500 salarios mínimos legales mensuales . Lo anterior, según lo establecido en los artículos 129, 132 numeral 5 y 181 del Código Contencioso Administrativo, vigentes a la fecha de presentación de la demanda.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Presupuestos / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Pretensión de la demanda principal y de la demanda de reconvenciónLa acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. En el presente caso, la acción contractual ejercida es adecuada, por cuanto las partes -demandante principal y demandante en reconvención- pretenden que se declare el incumplimiento de contratos estatales celebrados por Ferrovías y la consecuente indemnización de perjuicios.OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Presupuestos respecto de la demanda principal y la demanda de reconvención / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPOEn el recurso de apelación presentado por la sociedad Transpacífico contra la sentencia del 7 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró la caducidad de acción respecto de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención relativas a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, 13-0037-095 y 13-0042-0-95 y negó las demás pretensiones de ambas demandas, la sociedad recurrente cuestionó la decisión de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de caducidad de las pretensiones de la demanda principal. En este sentido, dado que sólo Transpacífico -demandante principal- presentó recurso de apelación contra el fallo del 7 de mayo de 2018 y que únicamente cuestionó la decisión del a quo respecto de la declaratoria de caducidad de la acción, que en punto de la demanda principal encontró configurada respecto de las pretensiones correspondientes a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, y 13-0037-0-95, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C. se resolverá el asunto sub lite en aquello que la recurrente reprocha como desfavorable en el recurso. (…) En consecuencia, a continuación la Sala abordará el examen de la caducidad de la acción en relación con las pretensiones relativas a los contratos: (i) 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95: De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr, en el caso concreto para el examen de la caducidad de la acción es menester acudir a las reglas contenidas en la norma vigente al vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar el contrato 13-0094-0-93 y a la fecha en que se liquidó el contrato 13-0037-0-95.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Debe hacerse una distinción entre los contratos que requieren de liquidación, respeto de aquellos que no / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Presupuestos respecto de la demanda principal y la demanda de reconvenciónEn un principio, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales el de dos (2) años, contados a partir “[…] de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”. Dicha norma fue subrogada por el Decreto Ley 2304 de 1989, el cual, al tenor de su artículo 23, dispuso que las acciones relativas a los contratos “[…] caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. Posteriormente, en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que entró a regir a partir del 1º de enero de 1994, se determinó que, “[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos”. Finalmente, con la entrada en vigor del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 se unificó en 2 años el término de caducidad de la acción de controversias contractuales. Bajo este contexto normativo, se advierte que antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, tratándose de la caducidad de la acción de controversias contractuales confluyeron dos normas que regulaban el término para la contabilización de este fenómeno preclusivo: (i) de un lado el artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 23 del Decreto Ley 2304 de 1989; y (ii) del otro, el artículo 55 de la Ley 80 de 1993. En virtud de lo anterior, y con el fin de propender por la armonización de las normas referidas, el Consejo de Estado definió dos reglas encaminadas a establecer el término para el ejercicio oportuno de la acción contractual. (…) En este orden de ideas, en vigencia de los artículos 136 del CCA, subrogado por Decreto Ley 2304 de 1989, y 55 de la Ley 80 de 1993, cuando las pretensiones de la demanda se encaminen a perseguir la responsabilidad contractual atribuible a alguna de las partes, como en efecto ocurre cuando se alega el incumplimiento del contrato, el término para promover la demanda será de 20 años y en los demás casos el plazo para demandar será de 2 años. Descendiendo al caso concreto, para contabilizar la caducidad de la acción de controversias contractuales, la Sala empleará el término previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que el controversia que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad gira en torno al incumplimiento de los contratos 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, que fue adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, y 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, junto con la correspondiente indemnización de perjuicios, es decir, versan sobre la responsabilidad contractual del Estado. Además, para la fecha del vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar bilateralmente el primero de los contratos y en la que se liquidó el último de éstos, se encontraba vigente la norma referida (…). Habiendo quedado establecido el plazo de caducidad que resulta aplicable en el sub judice, es menester determinar el momento a partir del cual empezará su contabilización. Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, para efectos de computar la caducidad de la acción debía hacerse una distinción entre los contratos que requieren de liquidación, respeto de aquellos que no. (…) Ahora bien, aunque en el sub judice no obra prueba de la fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos, lo cierto que dicho trámite fue declarado fallido el 19 de agosto de 1999 y, en todo caso, la demanda a través de la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento de los contratos referidos y la correspondiente indemnización de perjuicios, se interpuso el 16 de diciembre de 1999. En este sentido, y teniendo en cuenta que en el sub examine no se configura la caducidad de la acción respecto de los contratos: (i) 13-0094-0-93; y (ii) 13-0037-0-95, es menester proceder al estudio de las pretensiones de la demanda principal relativas a dichos contratos.VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA DE LA PRUEBA - Presupuestos / EFICACIA DE LA PRUEBA - InexistenciaDe conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar el dictamen pericial, teniendo en cuenta para tal efecto su firmeza, precisión, calidad y claridad. Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. (…) [L]a Sala concluye que no es posible determinar con certeza las conclusiones del dictamen referido, pues este, desde un punto de vista técnico, no resulta preciso, claro ni fundamentado, comoquiera que frente a los cuestionamientos realizados por la demandante principal el perito únicamente hace afirmaciones generales e incompletas, carentes de un sustento y de una opinión versada o de una explicación técnica o especializada en la materia sobre la cual giró el dictamen. De hecho, se aprecia que el perito ni siquiera se detuvo a relacionar con detalle la documentación que afirma encontró en su visita técnica, tampoco cotejó si en efecto aquella tenía relación con los hechos objeto de la demanda, como se desprendía de la prueba, limitándose únicamente a informar acerca de uno pocos y a presentar copia de los mismos y de otro tanto. Además, frente al presunto detrimento que se le causó a Transpacífico, el perito únicamente trajo al caso dos cuadros con cifras, pero nunca explicó ni fundamentó la relación entre dicho detrimento y los contratos objeto de debate. Bajo este entendido, la Sala considera que la prueba referida carece de eficacia probatoria, pues el perito, en términos generales, no elaboró un informe u opinión técnica con el que se diera respuesta a los interrogantes formulados por Transpacífico, sino que se limitó a allegar documentos e información que no relacionó y que no dictaminó. Además, en cuanto a los aspectos del dictamen que contienen alguna información técnica, como en efecto ocurre con lo manifestado en cuanto al presunto detrimento que se le causó a Transpacífico, se advierte que dictamen carece de un fundamento o explicación que soporte lo afirmado. Asimismo, se aprecia que el perito excedió el objeto de la prueba al indexar los valores relacionados por la parte actora en punto de las novedades y/o accidentes que se presentaron en la vía férrea.TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO[C]omo los testimonios de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez y Fernando Garcés Lloreda provienen de personas que tuvieron un vínculo con las partes, pues el primero perteneció a la cooperativa de extrabajadores de Ferrovías de lo cual se desprende que laboró en la empresa férrea y el segundo propició la creación de Transpacífico e hizo parte de su Junta Directiva, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, sus declaraciones resultan sospechosas por lo cual serán valoradas con la especial severidad que se requiere. Al respecto, vale reiterar que conforme lo ha manifestado esta Corporación, los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso.INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO - Los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes[C]orresponde al Juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido. Por tanto, además de la existencia y validez del contrato, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida o se cumplió de manera defectuosa o tardía, debiendo acreditarse, igualmente, la causación de un perjuicio y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Adicionalmente, como es bien sabido, en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, el incumplimiento de la obligación y el perjuicio. (…) [L]a Sala concluye que, en punto de las pretensiones relativas al contrato 13-0094-0-93, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el incumplimiento que alega de las obligaciones a cargo de Ferrovías en cuanto a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea; (ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea, requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, sin el cual no es posible su declaración. A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo, en primera instancia, de la fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado entre los contratantes y del deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados. El principio enunciado -pacta sunt servanda-, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones. Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. De hecho, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa. En nuestro ordenamiento jurídico tanto el Código Civil como el Código de Comercio recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes.LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Presupuestos / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateralLa liquidación bilateral es una actuación posterior a la terminación normal o anormal, que supone un acuerdo de voluntades que finiquita la relación negocial, en virtud del cual las partes determinan si existen prestaciones, obligaciones o derechos a su cargo, realizan un balance de las cuentas y, si es del caso, efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar. Dicha liquidación, que surge del acuerdo entre las partes, adquiere la característica de un negocio jurídico y, como tal, resulta vinculante para las partes. Por tal motivo, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás, en aquellos eventos en los cuales se realiza la liquidación bilateral del contrato, las partes no podrán demandar judicialmente el reconocimiento de prestaciones derivadas del mismo, salvo que invoquen y demuestren la configuración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o hayan consignado expresamente salvedades o discrepancias frente al cruce de cuentas. (…) De otro lado, cabe anotar que en casos como el que nos ocupa, la acción contractual resulta procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateral, la cual debe identificar de forma clara la discrepancia ocasionada en el contrato y no limitarse a realizar una formulación genérica. (…) En este marco, comoquiera que en el acta de liquidación bilateral del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 Transpacífico no formuló salvedad o discrepancia alguna frente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de Ferrovías respecto de: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea; (ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea.; y no alegó ni demostró la configuración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), se concluye que las pretensiones de la demanda, en lo que aquí nos ocupa, no están llamadas a prosperar, pues el componente resarcitorio que la parte actora pretende con su demanda, quedó finiquitado en forma vinculante y definitiva al momento de celebrar el negocio jurídico liquidatario. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, esto es, al constatar: (i) que Transpacífico no está legitimada para demandar respecto de las pretensiones relacionadas con el Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994; y (ii) que Ferrovías no incumplió el contrato 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094-1-94; (iii) que a Transpacífico no le asiste derecho para reclamar judicialmente el reconocimiento de prestaciones derivadas del contrato 13-0037-0-95, pues no plasmó salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral al contrato.IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTASNo hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL – De operación de vías férreas / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO - Los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Presupuestos / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateral SÍNTESIS DEL CASO: El 21 de enero de 1993, la Gobernación del Valle del Cauca, el Comité Empresarial del Valle del Cauca, la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura, la Empresa Colombiana de Vías Férreas, en adelante Ferrovías o la empresa férrea, y la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A, en lo sucesivo Transpacífico o la sociedad, suscribieron un “Acuerdo de Entendimiento” en el que establecieron las condiciones del contrato de operación del Ferrocarril de Occidente o del Pacífico a suscribir entre Ferrovías y Transpacífico.

(…) Transpacífico considera que Ferrovías incumplió los contratos: (i) 13-0094- 0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13- 0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994; (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995; y 16-0052-0-97 del 1º de abril de 1997; así como el Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994 entre el Gobierno Nacional y Ferrovías, lo que ocasionó que se presentaran 1352 novedades en la vía férrea, las cuales impidieron que la operación se desarrollara en debida forma y llevaron a que se dejara de trasportar el tonelaje de carga proyectado.

Como consecuencia, pretende que se condene a la demandada al pago del valor que tuvo que asumir para atender las 1352 novedades que se presentaron entre febrero de 1994 y agosto de 1998, que estima en la suma de $2.2777.773.057, así como el monto dejado de devengar por cuenta de las cargas que no pudo trasportar entre marzo de 1993 y agosto de 1998, dado el constante cierre de la vía férrea, el cual estima en la suma de $20.973.726.343.

Por su parte, Ferrovías presentó demanda de reconvención solicitando declarar el incumplimiento por parte de Transpacífico de los contratos objeto de la demanda principal y otro más, esto es, el contrato 13-042-0-95 del 6 de septiembre de 1995, cuyo objeto es similar al de los contratos cuestionados en la demanda principal. Además, pretende como consecuencia la correspondiente indemnización de perjuicios.

PROBLEMA JURÍDICO: Para desatar el recurso de apelación interpuesto por Transpacífico -apelante único- la Sala determinará, en primer lugar, si las pretensiones de la demanda principal correspondientes a los contratos: (i) 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, se presentaron en tiempo.

En caso de encontrar que la acción fue ejercida antes del vencimiento del término preclusivo, esta colegiatura deberá establecer, en segundo lugar, si de conformidad con los hechos probados se incumplieron los contratos 13-0094-0-93 y 13-0037-0-95 y si se reúnen los presupuestos de la responsabilidad contractual. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA POR RAZÓN DELA CUANTÍA - Factor objetivo El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre contratos celebrados por la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías-, entidad estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1588 del 18 de Julio de 1989, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que el valor de las pretensiones para el año 1999 supera los 500 salarios mínimos legales mensuales.

Lo anterior, según lo establecido en los artículos 129, 132 numeral 5 y 181 del Código Contencioso Administrativo, vigentes a la fecha de presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: DECRETO 1588 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Presupuestos / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Pretensión de la demanda principal y de la demanda de reconvención La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. En el presente caso, la acción contractual ejercida es adecuada, por cuanto las partes -demandante principal y demandante en reconvención- pretenden que se declare el incumplimiento de contratos estatales celebrados por Ferrovías y la consecuente indemnización de perjuicios.

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Presupuestos respecto de la demanda principal y la demanda de reconvención / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO En el recurso de apelación presentado por la sociedad Transpacífico contra la sentencia del 7 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró la caducidad de acción respecto de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención relativas a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, 13-0037-095 y 13- 0042-0-95 y negó las demás pretensiones de ambas demandas, la sociedad recurrente cuestionó la decisión de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de caducidad de las pretensiones de la demanda principal.

En este sentido, dado que sólo Transpacífico -demandante principal- presentó recurso de apelación contra el fallo del 7 de mayo de 2018 y que únicamente cuestionó la decisión del a quo respecto de la declaratoria de caducidad de la acción, que en punto de la demanda principal encontró configurada respecto de las pretensiones correspondientes a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, y 13- 0037-0-95, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C. se resolverá el asunto sub lite en aquello que la recurrente reprocha como desfavorable en el recurso.

(…) En consecuencia, a continuación la Sala abordará el examen de la caducidad de la acción en relación con las pretensiones relativas a los contratos: (i) 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95: De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr, en el caso concreto para el examen de la caducidad de la acción es menester acudir a las reglas contenidas en la norma vigente al vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar el contrato 13-0094-0-93 y a la fecha en que se liquidó el contrato 13-0037-0-95.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Debe hacerse una distinción entre los contratos que requieren de liquidación, respeto de aquellos que no / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Presupuestos respecto de la demanda principal y la demanda de reconvención En un principio, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales el de dos (2) años, contados a partir “[…] de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

Dicha norma fue subrogada por el Decreto Ley 2304 de 1989, el cual, al tenor de su artículo 23, dispuso que las acciones relativas a los contratos “[…] caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. Posteriormente, en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que entró a regir a partir del 1º de enero de 1994, se determinó que, “[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos”.

Finalmente, con la entrada en vigor del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 se unificó en 2 años el término de caducidad de la acción de controversias contractuales. Bajo este contexto normativo, se advierte que antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, tratándose de la caducidad de la acción de controversias contractuales confluyeron dos normas que regulaban el término para la contabilización de este fenómeno preclusivo: (i) de un lado el artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 23 del Decreto Ley 2304 de 1989; y (ii) del otro, el artículo 55 de la Ley 80 de 1993.

En virtud de lo anterior, y con el fin de propender por la armonización de las normas referidas, el Consejo de Estado definió dos reglas encaminadas a establecer el término para el ejercicio oportuno de la acción contractual. (…) En este orden de ideas, en vigencia de los artículos 136 del CCA, subrogado por Decreto Ley 2304 de 1989, y 55 de la Ley 80 de 1993, cuando las pretensiones de la demanda se encaminen a perseguir la responsabilidad contractual atribuible a alguna de las partes, como en efecto ocurre cuando se alega el incumplimiento del contrato, el término para promover la demanda será de 20 años y en los demás casos el plazo para demandar será de 2 años.

Descendiendo al caso concreto, para contabilizar la caducidad de la acción de controversias contractuales, la Sala empleará el término previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que el controversia que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad gira en torno al incumplimiento de los contratos 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, que fue adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, y 13-0037-0- 95 del 27 de septiembre de 1995, junto con la correspondiente indemnización de perjuicios, es decir, versan sobre la responsabilidad contractual del Estado.

Además, para la fecha del vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar bilateralmente el primero de los contratos y en la que se liquidó el último de éstos, se encontraba vigente la norma referida (…). Habiendo quedado establecido el plazo de caducidad que resulta aplicable en el sub judice, es menester determinar el momento a partir del cual empezará su contabilización. Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, para efectos de computar la caducidad de la acción debía hacerse una distinción entre los contratos que requieren de liquidación, respeto de aquellos que no. (…) Ahora bien, aunque en el sub judice no obra prueba de la fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos, lo cierto que dicho trámite fue declarado fallido el 19 de agosto de 1999 y, en todo caso, la demanda a través de la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento de los contratos referidos y la correspondiente indemnización de perjuicios, se interpuso el 16 de diciembre de 1999.

En este sentido, y teniendo en cuenta que en el sub examine no se configura la caducidad de la acción respecto de los contratos: (i) 13-0094-0-93; y (ii) 13-0037-0-95, es menester proceder al estudio de las pretensiones de la demanda principal relativas a dichos contratos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 51 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 53 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 80 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 60 VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA DE LA PRUEBA – Presupuestos / EFICACIA DE LA PRUEBA – Inexistencia De conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar el dictamen pericial, teniendo en cuenta para tal efecto su firmeza, precisión, calidad y claridad.

Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. (…) [L]a Sala concluye que no es posible determinar con certeza las conclusiones del dictamen referido, pues este, desde un punto de vista técnico, no resulta preciso, claro ni fundamentado, comoquiera que frente a los cuestionamientos realizados por la demandante principal el perito únicamente hace afirmaciones generales e incompletas, carentes de un sustento y de una opinión versada o de una explicación técnica o especializada en la materia sobre la cual giró el dictamen.

De hecho, se aprecia que el perito ni siquiera se detuvo a relacionar con detalle la documentación que afirma encontró en su visita técnica, tampoco cotejó si en efecto aquella tenía relación con los hechos objeto de la demanda, como se desprendía de la prueba, limitándose únicamente a informar acerca de uno pocos y a presentar copia de los mismos y de otro tanto.

Además, frente al presunto detrimento que se le causó a Transpacífico, el perito únicamente trajo al caso dos cuadros con cifras, pero nunca explicó ni fundamentó la relación entre dicho detrimento y los contratos objeto de debate. Bajo este entendido, la Sala considera que la prueba referida carece de eficacia probatoria, pues el perito, en términos generales, no elaboró un informe u opinión técnica con el que se diera respuesta a los interrogantes formulados por Transpacífico, sino que se limitó a allegar documentos e información que no relacionó y que no dictaminó. Además, en cuanto a los aspectos del dictamen que contienen alguna información técnica, como en efecto ocurre con lo manifestado en cuanto al presunto detrimento que se le causó a Transpacífico, se advierte que dictamen carece de un fundamento o explicación que soporte lo afirmado.

Asimismo, se aprecia que el perito excedió el objeto de la prueba al indexar los valores relacionados por la parte actora en punto de las novedades y/o accidentes que se presentaron en la vía férrea. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241 TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO [C]omo los testimonios de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez y Fernando Garcés Lloreda provienen de personas que tuvieron un vínculo con las partes, pues el primero perteneció a la cooperativa de extrabajadores de Ferrovías de lo cual se desprende que laboró en la empresa férrea y el segundo propició la creación de Transpacífico e hizo parte de su Junta Directiva, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, sus declaraciones resultan sospechosas por lo cual serán valoradas con la especial severidad que se requiere.

Al respecto, vale reiterar que conforme lo ha manifestado esta Corporación, los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO - Los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes [C]orresponde al Juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido.

Por tanto, además de la existencia y validez del contrato, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida o se cumplió de manera defectuosa o tardía, debiendo acreditarse, igualmente, la causación de un perjuicio y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Adicionalmente, como es bien sabido, en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, el incumplimiento de la obligación y el perjuicio.

(…) [L]a Sala concluye que, en punto de las pretensiones relativas al contrato 13-0094-0-93, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el incumplimiento que alega de las obligaciones a cargo de Ferrovías en cuanto a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

(ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea, requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, sin el cual no es posible su declaración. A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo, en primera instancia, de la fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado entre los contratantes y del deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados.

El principio enunciado –pacta sunt servanda–, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones. Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente.

De hecho, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa. En nuestro ordenamiento jurídico tanto el Código Civil como el Código de Comercio recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871 LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Presupuestos / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateral La liquidación bilateral es una actuación posterior a la terminación normal o anormal, que supone un acuerdo de voluntades que finiquita la relación negocial, en virtud del cual las partes determinan si existen prestaciones, obligaciones o derechos a su cargo, realizan un balance de las cuentas y, si es del caso, efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar.

Dicha liquidación, que surge del acuerdo entre las partes, adquiere la característica de un negocio jurídico y, como tal, resulta vinculante para las partes. Por tal motivo, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás, en aquellos eventos en los cuales se realiza la liquidación bilateral del contrato, las partes no podrán demandar judicialmente el reconocimiento de prestaciones derivadas del mismo, salvo que invoquen y demuestren la configuración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o hayan consignado expresamente salvedades o discrepancias frente al cruce de cuentas.

(…) De otro lado, cabe anotar que en casos como el que nos ocupa, la acción contractual resulta procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateral, la cual debe identificar de forma clara la discrepancia ocasionada en el contrato y no limitarse a realizar una formulación genérica.

(…) En este marco, comoquiera que en el acta de liquidación bilateral del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 Transpacífico no formuló salvedad o discrepancia alguna frente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de Ferrovías respecto de: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea; (ii) facilitar la eficiente operación férrea;

(iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea.; y no alegó ni demostró la configuración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), se concluye que las pretensiones de la demanda, en lo que aquí nos ocupa, no están llamadas a prosperar, pues el componente resarcitorio que la parte actora pretende con su demanda, quedó finiquitado en forma vinculante y definitiva al momento de celebrar el negocio jurídico liquidatario.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, esto es, al constatar: (i) que Transpacífico no está legitimada para demandar respecto de las pretensiones relacionadas con el Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994; y (ii) que Ferrovías no incumplió el contrato 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094- 1-94;

(iii) que a Transpacífico no le asiste derecho para reclamar judicialmente el reconocimiento de prestaciones derivadas del contrato 13- 0037-0-95, pues no plasmó salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral al contrato. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00228-01(62628) Actor: SOCIEDAD DE TRANSPORTE FÉRREO DE OCCIDENTE -TRANSPACÍFICO Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS -FERROVÍAS- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES -RECONVENCIÓN- Temas: Legitimación para demandar el incumplimiento del contrato.

Competencia del juez en segunda instancia. Caducidad de la acción de controversias contractuales al amparo del artículo 55 de la Ley 80 de 1993. Dictamen pericial – Valoración. Fotografías y videos – se valoran como documentos representativos. Testigo sospechoso – Valoración. Responsabilidad contractual – elementos. Liquidación bilateral del contrato sin salvedades.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. -demandante principal- contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[1], que declaró probada la caducidad de la acción respecto de algunas de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención y negó las demás. I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de enero de 1993, la Gobernación del Valle del Cauca, el Comité Empresarial del Valle del Cauca, la Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura, la Empresa Colombiana de Vías Férreas, en adelante Ferrovías o la empresa férrea, y la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A, en lo sucesivo Transpacífico o la sociedad, suscribieron un “Acuerdo de Entendimiento” en el que establecieron las condiciones del contrato de operación del Ferrocarril de Occidente o del Pacífico a suscribir entre Ferrovías y Transpacífico.

En virtud de lo anterior, el 12 de marzo de 1993 Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato 13-0094-0-93, cuyo objeto consistió en establecer “[…] las condiciones de utilización de la vía férrea de FERROVIAS por parte de S.T.F.O para transitar y transportar sobre las vías activas relacionadas en este Contrato en los trenes de su propiedad o tomados en arriendo, con los cuales prestará el servicio público de transporte de carga”.

En el contrato se estipuló que su clausulado estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 1994. El 28 de diciembre de 1994, a través del contrato 13- 0094-1-94, las partes acordaron ampliar hasta el 31 de marzo de 1995 el plazo originalmente pactado en el contrato 13-0094-0-93. El 10 de agosto de 1994, el Gobierno Nacional y Ferrovías celebraron un convenio de desempeño, cuyo objetivo general consistió en optimizar la gestión de Ferrovías y de esta forma garantizar la prestación de un servicio eficiente y confiable a los operadores del modo férreo.

El 27 de septiembre de 1995, Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato 13-0037-0-95 con el objeto de establecer “[…] las condiciones de utilización de la vía férrea de FERROVÍAS por parte de TRANSPACÍFICO para transportar sobre las vías activas: Buenaventura – Cartago y el Ramal Zarzal – La Tebaida, en los trenes de su propiedad o tomados en arrendamiento, con los cuales prestará en servicio público de transporte de carga.

TRANSPACIFICO, podrá utilizar otros tramos de la vía férrea previa autorización de FERROVIAS”. Las partes acordaron que el negocio jurídico estaría vigente hasta el 31 de marzo de 1997. El contrato fue liquidado de común acuerdo el 15 de julio de 1997, sin que en el acta de liquidación se plasmaran salvedades. El 1º de abril de 1997, Ferrovías y Transpacífico suscribieron el contrato 16-0052-0-97, cuyo objeto consistió en “[…] conceder a TRANSPACIFICO el uso del corredor férreo, de propiedad de FERROVIAS, por un término de dieciséis (16) meses, para la prestación del servicio público de transporte de carga en los tramos BUENAVENTURA - CARTAGO y ZARZAL – LA TEBAIDA”.

El 31 de agosto de 1998 las partes liquidaron el contrato de común acuerdo, sin que en el acta de liquidación se plasmaran salvedades. Transpacífico considera que Ferrovías incumplió los contratos: (i) 13-0094- 0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13- 0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994; (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995; y 16-0052-0-97 del 1º de abril de 1997; así como el Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994 entre el Gobierno Nacional y Ferrovías, lo que ocasionó que se presentaran 1352 novedades en la vía férrea, las cuales impidieron que la operación se desarrollara en debida forma y llevaron a que se dejara de trasportar el tonelaje de carga proyectado.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 16 de diciembre de 1999[2], Transpacífico, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra de Ferrovías, la cual fue reformada el 12 de abril de 2010[3]. Las pretensiones definitivas de la demanda fueron las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que entre TRANSPACIFICO y la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, se suscribieron los siguientes contratos: a) Primer Contrato No. 13-0094-0-93: Suscrito el 12 de marzo de 1993; b) Segundo Contrato No. 13-0094-1-94: Suscrito el 28 de Diciembre de 1994; c) Tercer Contrato No. 13-0037-095: Suscrito el 27 de Septiembre de 1995; d) Cuarto Contrato No. 16-0052-0-97: Suscrito el 1º de abril de 1997;

Su objeto, condiciones, obligaciones de las partes y estado actual de los mismos, se relacionan en el hecho Séptimo (7º) de esta demanda. SEGUNDA: Que se declare que entre el gobierno nacional representado por el Ministro del Transporte, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director de Planeación, y la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVAS”, se suscribió el 10 de Agosto de 1994 un convenio de Desempeño cuyo objeto general es el de “optimizar la gestión de la Empresa Colombiana Vías Férreas con la finalidad de promover una eficiente utilización de los recursos públicos y garantizar la prestación de un servicio eficiente y confiable a los operadores del modo férreo” y cuyos objetivos específicos son: a) Adelantar la rehabilitación de las líneas prioritarias de acuerdo con los plazos y metas que se establecen en este convenio. b) Asegurar el mantenimiento de los trayectos rehabilitados. c) Concertar los recursos humanos y financieros de FERROVIAS en la administración y supervisión de los contratos de rehabilitación y mantenimiento de la red. d) Promover una gestión eficiente de FERROVIAS, reduciendo la planta de personal, celebrando grandes contratos de rehabilitación y mantenimiento, entregando la administración de los bienes del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y prescindiendo de la operación directa de cualquier clase de equipo férreo.

TERCERA: Que se declare que el convenio de Desempeño suscrito entre FERROVIAS y el Gobierno Nacional el 10 de Agosto de 1994, hace parte integral del contrato, tal como lo establecen en el numeral 6º de los considerandos del contrato 13-0037-0-95. CUARTA: Que se declare que la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVIAS”, INCUMPLIO los contratos Nos. 13-0094-0-93; 13-0094-1-94; 13-0037-0-95; y 16-0052-0-97.

QUINTA: Que se declare que la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVIAS”, incumplió en lo relativo a Compromisos Operativos sobre tiempos ciertos de movilización por líneas, número promedio de novedades por tren, actualización de velocidades máximas autorizadas y sistema de control de trenes. Y en cuanto a compromisos y metas físicas, el Convenio de Desempeño suscrito por FERROVIAS y el Gobierno Nacional, y el contrato No. 13-0037-0-95, del cual hace parte integral, al igual que los Contratos Nos. 13-0094-0-93; 13-0094-1-94; y 16-0052-0-97.

SEXTA: Que como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren los numerales anteriores, se condene a la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVIAS”, a pagar a la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. “Transpacífico” (En Liquidación), la Suma de Veintitrés Mil Doscientos Cincuenta y Un Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Cuatrocientos Pesos Moneda Corriente ($23.251.499.400,oo) que constituye la sumatoria de los siguientes conceptos: A) La Suma de Mil seiscientos diez millones novecientos tres mil setenta y ocho pesos moneda corriente ($2.2777.773.057,oo) por novedades ocurridas entre 1994 y 1998, de acuerdo con la relación adjunta.

B) La Suma de Veinte Mil Novecientos Setenta y Tres millones Setecientos veintiséis mil trescientos cuarenta y tres pesos moneda corriente ($20.973.726.343.oo) por carga dejada de transportar como consecuencia de las constantes interrupciones ocasionadas en la red férrea. SEPTIMA: Ferrovías cumplirá la Sentencia, en los términos establecidos por el Artículo 177 del C.C. Administrativo.

OCTAVA: Que a partir de la Sentencia que ponga fin al proceso, y hasta que el pago se realice, FERROVIAS deberá pagar los intereses establecidos en el artículo 177 del C.C.A. en la forma y términos allí fijados. NOVENA: INDEXACIÓN: Que se condene a la entidad demandada, al pago de la indexación sobre todas las sumas demandadas, a partir del momento de su causación y hasta la fecha efectiva del pago, tomando en cuenta los factores de devaluación de la moneda que certifique para este proceso el Banco de La República.

DECIMA: COSTAS: Que se condene a la Demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso”. (Negrillas del texto original) 1.2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante, en síntesis, indicó lo siguiente: 1.2.1. El 12 de marzo de 1993 Ferrovías y Transpacífico suscribieron el contrato 13-0094-0-93, mediante el cual establecieron las condiciones de uso de la vía férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida.

En el contrato se acordó que, ante cualquier novedad y/o accidente que interrumpiera el tráfico en la vía férrea, Ferrovías debería iniciar la atención del caso dentro de las 12 horas siguientes al acaecimiento del hecho que lo originó y que a su vencimiento Transpacífico podría adelantar las labores requeridas para resolver la situación. 1.2.2.

El 10 de agosto de 1994, el Gobierno Nacional y Ferrovías celebraron un “Convenio de Desempeño” en el que la empresa férrea se comprometió a mejorar la confiabilidad del modo férreo y asegurar la rehabilitación de la totalidad de la línea férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida. 1.2.3. El 28 de diciembre de 1994 Ferrovías y Transpacífico suscribieron el contrato 13-0094-1-94, en el que convinieron ampliar hasta el 31 de marzo de 1995 el plazo originalmente previsto en el contrato 13-0094-0-93, el cual, según se afirma en la demanda, no ha sido liquidado. 1.2.4.

El 17 de septiembre de 1995 Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato 13-0037-0-95, cuyo objeto consistió en establecer las condiciones del uso del corredor férreo que conduce de Buenaventura a La Tebaida por parte de Transpacífico. Dentro de sus obligaciones, Ferrovías acordó “[…] realizar el adecuado mantenimiento de la Infraestructura requerida para el trasporte sobre la vía férrea, de acuerdo con lo establecido en el convenio de Desempeño suscrito por FERROVIAS con el Gobierno Nacional el 10 de Agosto de 1994, el cual hace parte del presente contrato […]”.

Al respecto, el demandante precisó que, de conformidad con lo pactado en el contrato, ante cualquier novedad y/o accidente que interrumpiera el tráfico en la vía férrea, Ferrovías atendería de forma inmediata su reparación. Además, indicó que el plazo convenido fue de 18 meses y que para la fecha de presentación de la demanda el acuerdo de voluntades no ha sido liquidado. 1.2.5.

El 1º de abril de 1997 Ferrovías y Transpacífico suscribieron el contrato 16-0052-0-97, en el que acordaron el uso del corredor férreo que conduce de Buenaventura a La Tebaida. Dentro de las obligaciones a cargo Ferrovías se estipuló la de realizar el mantenimiento de la vía férrea. El plazo del contrato fue de 16 meses y, según se afirma en la demanda, no ha sido liquidado. 1.2.6.

El demandante manifestó que al celebrar los contratos referidos Transpacífico aceptó el estado en el que se encontraba la vía férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida, que no era el mejor, pero Ferrovías “[…] en cumplimiento de lo pactado entre las partes en el acuerdo de entendimiento suscrito el 21 de Enero de 1993”, se comprometió a su arreglo y mantenimiento para garantizar de modo adecuado la operación férrea. 1.2.7.

En los contratos 13-0094-0-93, 13;0094-1-94; 13-0037-0-95; y 16-0052- 0-97 Ferrovías se obligó a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la infraestructura requerida para la vía férrea; (ii) facilitar la eficiente operación férrea de Transpacífico; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea.

Sin embargo, según se aduce de la demanda, la empresa férrea no dio cumplimiento a estas obligaciones, lo que generó un grave deterioro en la vía que a su vez ocasionó que se presentaran “[…] 1352 novedades todas ellas imputables a la falta de un adecuado y constante mantenimiento de la vía LA TEBAIDA – BUENAVENTURA, trayendo como consecuencia que TRASPACIFICO dejara de transportar la carga contratada, viéndose obligada a incumplir sus propias obligaciones contractuales, perdiendo cantidades considerables de dinero, como se relacionará mas adelante, hecho que llevó a la liquidación”[4]. 1.2.8.

Desde 1993, Transpacífico informó a Ferrovías “[…] del mal estado de la vía, de la falta de conservación y mantenimiento, del nulo trabajo de recuperación y rehabilitación de la red férrea, pues esta situación adversa, imposibilitaba la operación normal”. 1.2.9. Manifestó que, “[…] la sociedad Transpacífico S.A. en virtud de los contratos suscritos para el uso del corredor férreo con la estatal FERROVIAS y del término de ejecución de cinco años, fijado en el CONTRATO No. 13-0094-0-93, en desarrollo de su objeto social hizo las siguientes proyecciones de carga a transportar por cada uno de los años en los cuales se ejecutaría el contrato […] Toneladas de carga presupuestada y no transportada: 1.797.154”.

Por lo anterior, concluyó que dejó de percibir un total de $20.973.726.343, correspondiente a las cargas proyectadas que no fueron transportadas debido al mal estado de la vía férrea. 1.3. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifestó que Ferrovías desconoció los artículos 13, 44, 45, 47, 49 y 90 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 2341 del Código Civil, 1, 2, 9, 82, 87, 106, 129, 131, 132, 137, 139, 142, 144, 149, 150, 151, 168, 169, 170, 171, 174, 178, 206, y 207 del Código Contencioso Administrativo, así como también los Decretos 1587, 1588 y 1589 de 1989, pues incumplió las obligaciones a su cargo. 2.

Contestación de la demanda Mediante autos del 21 de marzo de 2010[5] y 13 de septiembre de 2010[6], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y su reforma, respectivamente, ordenando su notificación a Ferrovías y al Ministerio Público. 2.1. Ferrovías[7] contestó la demanda y su reforma mediante escritos en los que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carecen de fundamento jurídico, son temerarias e infundadas.

En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y manifestó que se atenía a lo probado en el proceso respecto de algunos otros. Puso de presente que Transpacífico conocía las condiciones previstas en cada uno de los contratos, principalmente el estado de la vía férrea. Además, manifestó que los volúmenes de carga proyectados obedecieron a los estudios técnicos realizados por dicha sociedad.

Señaló que, de conformidad con el presupuesto asignado a la entidad estatal y de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, cumplió con las obligaciones a su cargo, incluyendo las relacionadas con el mantenimiento de la vía férrea. Afirmó que la demandante pretende atribuirle la responsabilidad contractual por aspectos que obedecen a su propia “negligencia o torpeza”, toda vez que fueron resultado de la falta de planificación de la demandante en cuanto a la operación del transporte de carga.

Añadió que Transpacífico fue quien incumplió los contratos, pues no pagó la totalidad de las facturas por concepto del uso de la vía férrea. Indicó que los testimonios, documentos y el dictamen pericial solicitados por el demandante no eran procedentes, puesto que en los contratos estaban establecidas las condiciones y obligaciones a cargo de las partes y porque los videos aportados fueron grabados con posterioridad a la fecha de finalización del plazo de ejecución de los contratos celebrados entre las partes.

Finalmente, planteó las siguientes excepciones: “PRIMERA.- INEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL EN CABEZA DEL ACTOR”; “SEGUNDA.- INEXISTENCIA DE PERJUICIOS MATERIALES”; “TERCERA: NEGLIGENCIA E INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR” y “CUARTA.- CADUCIDAD DE LA ACCION”. 3. Demanda de reconvención 3.1. El 28 de octubre de 2002[8], Ferrovías presentó demanda de reconvención en contra de Transpacífico, en la que se plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS – y la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. – TRANSPACIFICO -, se suscribieron los siguientes contratos:

1. PRIMER CONTRATO No.13-0094-0-93, suscrito el 12 de marzo de 1993,

2. SEGUNDO CONTRATO No.13-0094-1-94, suscrito el 26 de Diciembre de 1994,

3. TERCER CONTRATO No.13-0037-0-95, suscrito el 27 de Septiembre de 1995,

4. CUARTO CONTRATO No. 13-0042-0-95, suscrito el (sic)

5. QUINTO CONTRATO No. 13-0052-0-97, suscrito el 1º de Abril de 1997. Solicito Honorable Magistrado que sea aportado al proceso un informe detallado sobre el estado actualizado de los contratos mencionados y copia de los mismos, emitido por la Oficina Jurídica de FERROVIAS (objeto, condiciones, obligaciones). SEGUNDA: Que se declare que la sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. – TRANSPACIFICO -, (En Liquidación), INCUMPLIÓ, cada uno de los contratos suscritos y relacionados anteriormente y con otras obligaciones derivadas de los mismos tales como: Arrendamiento de locomotoras, de inmuebles, servicios públicos domiciliarios, venta de repuestos, eventualidades, alquiler de equipo tractivo, repuestos no facturados, daños en equipos y perdidas (sic) por faltantes en inventarios”.

TERCERA: Que se declare que la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. - TRANSPACÍFICO – (en liquidación), incumplió en lo relativo a los compromisos adquiridos en los contratos mencionados, como es el incumplimiento en el pago de las obligaciones adquiridas. 4. CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A.- TRANSPACIFICO – a pagar a la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS -, la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($6.578.863.159.oo) que constituye la sumatoria de los siguientes conceptos: • VALOR PRINCIPAL • VALOR INTERESES DE MORA • TOTALES DE CADA VALOR PRINCIPAL • MONTO TOTAL DE LA DEUDA 5. QUINTA: La Sociedad de Transporte Férreo de Occidente S.A. - TRANSPACÍFICO – cumplirá la sentencia, en los términos establecidos (Artículo 174 del C.C.A.) 6.

SEXTA: Que se condene a TRANSPACIFICO, al pago de los intereses establecidos a partir del momento de su causación y hasta la fecha efectiva del pago, después de emitida la Sentencia a favor de FERROVIAS. 7. SEPTIMA: INDEXACION Y COSTAS, que se condene a TRANSPACIFICO, al pago de la misma sobre todas las sumas demandadas, a partir del momento de su causación, tomando en cuenta los factores de devaluación de la moneda y al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso”. 3.2.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante en reconvención precisó lo siguiente: 3.2.1. Transpacífico incumplió los contratos Nos. 13-0094-0-93, 13-0094-1- 94, 13-0037-0-95, 13-0042-0-95 y 13-0052-0-97, pues dejó de cancelar algunas sumas correspondientes al uso de la vía férrea, al arrendamiento de locomotoras y de inmuebles, al pago de servicios públicos domiciliarios, a la venta de repuestos, al alquiler de equipo tractivo, al pago de repuestos no facturados, así como también por daños en equipos, perdidas y faltantes en inventarios. 3.2.2.

Manifestó que la demandada en reconvención, de conformidad con los estudios técnicos que realizó, fue quien determinó los volúmenes, el porcentaje de carga y el “modus operandi” frente al transporte. Por lo anterior, indicó que el incumplimiento resulta imputable a la falta de planeación de la contratista. 3.2.3 Finalmente, añadió que Transpacífico “[…] utilizaba maquinaria, equipos y herramientas de propiedad de FERROVÍAS, que no devolvió en su oportunidad, sino posteriormente en estado inservible, ocasionando graves perjuicios económicos a la entidad Estatal”. 4.

Contestación a la demanda de reconvención El 9 de septiembre de 2003[9], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de reconvención y ordenó su notificación a la demandada en reconvención y al Ministerio Público. 4.1. Transpacífico[10] contestó la demanda de reconvención, manifestando estar de acuerdo con la pretensión primera, correspondiente a la existencia de los contratos cuestionados, y se opuso a la demás. En cuanto a los hechos aceptó unos, negó otros e indicó atenerse a lo probado respecto de otro tanto.

Precisó que no incumplió los contratos y que, por el contrario, Ferrovías fue quien desatendió sus obligaciones. Al respecto, insistió en los argumentos expuestos en su demanda, reiterando que Ferrovías incumplió los contratos celebrados entre las partes, toda vez no realizó las obras necesarias para mantener, conservar, recuperar y rehabilitar la vía férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida.

Indicó que durante la ejecución de los contratos, por cuenta del mal estado de la vía férrea, se presentaron un sinnúmero de novedades que interrumpieron la operación, las cuales, a pesar de que fueron atendidas por Transpacífico, no se cancelaron por parte de Ferrovías, tal y como estaba previsto en los contratos. Añadió que “[…] la negligencia y total desidia estatal, contribuyeron a que TRANSPACIFICO no pudiera cumplir con sus compromisos de carga y contractuales con la misma entidad estatal.

Ello fue causa inmediata y directa de su liquidación”. Además, tras referirse a las condiciones generales establecidas en los contratos, señaló que “[…] la responsabilidad y las consiguientes obligaciones relativas a la vía férrea en cuanto a su estado, condiciones para la operación y acciones que sobre ella se adelanten, está en cabeza de FERROVIAS y no del operador”.

Finalmente, planteó las siguientes excepciones: (i) “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN” frente a la demanda de reconvención, pues, según afirmó, el plazo del último de los contratos celebrado entre las partes finalizó en el año 1998 y la demanda de reconvención se presentó el 28 de octubre de 2002, es decir, por fuera del término para accionar; (ii) “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”; y (iii) “CONTRATO NO CUMPLIDO”. 5.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 10 de noviembre de 2014[11] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 5.1. Transpacífico[12] reiteró los argumentos expuestos en el líbelo introductorio. Además, citó varios apartes del dictamen pericial rendido por el perito Víctor Hugo Bravo Martínez y trajo al caso el dicho de los testigos Eduardo Bonilla Sánchez, Luis Alfonso Patiño, Fernando Garcés Lloreda y Juan Carlos Calderón Gómez, para concluir que “[n]o existe ninguna duda que FERROVÍAS desconoció las normas legales, los convenios y las obligaciones contractuales, que se invocaron dentro del texto de la demanda”. 5.2.

Ferrovías y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de mayo de 2018[13], el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[14] declaró la caducidad de la acción contractual en lo que respecta a las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, correspondientes a los contratos 13-0094-0-93, 13-0094-1-94, 13-0037-095 y 13-0042-0-95 y negó las demás pretensiones.

En efecto, en la sentencia se resolvió lo siguiente: “FALLA:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de caducidad de la acción, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda principal y de la demanda de reconvención.

TERCERO: No hay lugar a condenar en costas”. 6.1. Como sustento de su decisión, en cuanto a la demanda principal, en primera medida el Tribunal consideró que Transpacífico no estaba legitimada en la causa por activa para solicitar el incumplimiento del Convenio de Desempeño celebrado entre el Gobierno Nacional y Ferrovías, de fecha 10 de agosto de 1994, pues no fue parte del mismo.

En segundo lugar, tras referirse a los contratos y el convenio objeto de la litis, puntualmente a su objeto y plazo, el Tribunal procedió al examen de la caducidad de la acción. Al respecto, indicó que los contratos cuestionados no conforman una unidad jurídica, como lo afirmó la parte actora, pues en cada uno se acordó su término de duración. Bajo ese contexto, teniendo en cuenta la fecha de terminación de los contratos y el momento en el que se presentó la demanda -16 de diciembre de 1999-, concluyó que la acción contractual estaba caducada en lo que respecta a los contratos 13-0094-0-93; 13-0094-1-94 y 13-0037-095.

Frente al contrato 13-0052-0-97, en relación con el cual no encontró configurada la caducidad de la acción y que, por tanto, estudió de fondo, el Tribunal advirtió que las partes lo liquidaron de común acuerdo sin que en el acta consignaran salvedades. Por lo anterior, concluyó que “[…] al no anotar cuestionamiento alguno a lo consignado en el documento, ni demostrar en el curso del presente proceso judicial la configuración de vicio del consentimiento alguno en la formación del negocio jurídico liquidatario, o bien la configuración de un hecho sobreviniente a su perfeccionamiento, se encuentra sujeta al contenido de la liquidación del contrato y por lo tanto, sus pretensiones tendientes a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal están llamadas al fracaso”. 6.2.

Respecto de la demanda de reconvención, el Tribunal, atendiendo las mismas consideraciones expuestas en el acápite de caducidad de la demanda principal, concluyó que había operado la caducidad de la acción en lo que concierne a los contratos 13-0094-0-93; 13-0094-1-94 y 13-0037-095, así como frente al contrato 13-0042-0-95 que también hizo parte de las pretensiones de la demanda de reconvención. Por otra parte, en cuanto al contrato 13-0052-0-97 reiteró que este acuerdo de voluntades fue liquidado bilateralmente por las partes sin que se hubiese plasmado alguna salvedad, razón por la cual no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención. 7.

Recurso de apelación El 16 de julio de 2018, Transpacífico interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 29 de agosto de 2018[15] y admitido el 21 de febrero de 2019[16]. 7.1. En su recurso[17] la sociedad demandante indicó que, contrario a lo afirmado por el a quo, no operó la caducidad de la acción. En su escrito, tras referirse al Convenio de Desempeño celebrado entre el Gobierno Nacional y Ferrovías, puntualmente a su objeto, los objetivos específicos, los compromisos a cargo de Ferrovías y sus condiciones generales, así como también a los objetos, duración y estado de los contratos 13-0094-0-93, 13- 0094-1-94, 13-0037-0-95 y 16-0052-097, indicó que “[e]n el fondo todo se manejó como un solo contrato, como un solo negocio jurídico, como un solo contrato principal, y varios accesorios, según se desprende de su tenor literal, al que se le amplió o extendió la vigencia, hasta el punto que las partes contratantes, no liquidaron ni el contrato principal, ni los accesorios firmados, con excepción del último, según se dice en el texto de la sentencia apelada, situación que no conocía el apoderado de la sociedad demandante […]”. 7.2.

Asimismo, sostuvo que presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativo de Cali, la cual fue declarada fallida el 19 de agosto de 1999 y que la demanda fue promovida ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “[…] a finales del año 1999”, es decir, dentro del término previsto en la Ley. 7.3.

Acto seguido, afirmó que el Tribunal de primera instancia aplicó de forma incorrecta el término establecido en el literal d[18] del numeral 10º del artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, pues declaró la caducidad de forma general sin considerar la duración y prórrogas de cada contrato. El fundamento de su dicho fue el siguiente: “Con relación al Primer Contrato, al Segundo Contrato, y al Tercer Contrato antes citados, todos ellos requieren liquidación, de conformidad con el mandato contenido en el Literal d), del numeral 10º) del artículo 136 del C.C.A., invocado por el Despacho como soporte de la decisión. En consecuencia, la situación no se puede resolver con aplicar un término general de caducidad de (2) años para todos, pues ese no es el sentido del tenor literal de la norma, por cuanto allí se plantean varias situaciones, que no pueden resolverse como lo hizo el Tribunal al proferir la sentencia apelada. 7.4.

Posteriormente, tras analizar el término de caducidad establecido en la norma en cita, concluyó que su correcta interpretación da cuenta de que el plazo máximo para demandar al amparo del supuesto allí contemplado es de 4 años, pues “[…] debe aplicarse el término legal para liquidar que son de dos (2) años. A estos dos (2) años, según el tenor literal de la norma en comento, deben agregarse otros dos (2) años para acudir a la jurisdicción, por lo que, en este caso, el término máximo será de cuatro (4) años contados a partir de su vencimiento […]”. 7.5.

Con fundamento en lo anterior, el recurrente analizó la caducidad de los contratos 13-0094-0-93, 13-0094-1-94, 13-0037-0-95 y 16-0052-097, concluyendo lo siguiente respecto del término para demandar: “PRIMER CONTRATO NÚMERO 13-0094-0-93: Fue suscrito el 12 de marzo de 1993, con un término de ejecución de cinco (5) años. Esa fue la voluntad de las partes.

De acuerdo con su tenor, el término de ejecución de los cinco (5) años, venció el 12 de marzo de 1998. No fue liquidado por las partes, Los cuatro (4) años vencían en marzo 12 de 2002. La demanda fue iniciada a finales de 1999. SEGUNDO CONTRATO No. 13-0094-1-94: Fue suscrito el 28 de Diciembre de 1994, amplían el contrato principal hasta el 31 de Marzo de 1995, aclarando que se liquidará simultáneamente con el principal (13-0094-0- 93).

No fue liquidado por las partes. Según su tenor literal y voluntad de las partes se debía liquidar simultáneamente con el principal, (el primero), por lo que los cuatro (4) años vencían en marzo 12 de 2002. La demanda fue iniciada a finales de 1999. TERCER CONTRATO No. 13-0037-0-95: Fue suscrito el 27 de Septiembre de 1995, para establecer las condiciones definitivas del uso del corredor férreo nacional por parte de Transpacífico.

De conformidad con lo previsto en la cláusula décima tercera, el término de ejecución del presente contrato se pactó hasta el 31 de Marzo de 1997. No fue liquidado por las partes. Los cuatro (4) años vencían en marzo 31 de 2001. La demanda fue iniciada a finales de 1999. CUARTO CONTRATO No. 16-0052-0-97: Fue suscrito el primero (1º) de abril de 1997 para el uso del corredor férreo en los tramos Buenaventura – Cartago y Zarzal – La Tebaida, por un término de 16 meses y tres (3) meses más. Es decir, 19 meses […] Se dice en la sentencia que este contrato, fue liquidado el 31 de Agosto de 1998.

El término para ejercer la acción judicial respectiva, de conformidad con el literal c) del numeral 10º) del artículo 136, “en los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a mas tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta”, vencía el 31 de agosto del año 2000, fecha para la cual la acción judicial, ya se había iniciado y la demanda ya había sido admitida”. 7.6.

Finalmente, solicitó al Tribunal conceder el recurso y manifestó que los argumentos serían ampliados durante el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. 8. Actuación en segunda instancia Mediante proveído del 9 de mayo de 2019[19] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 8.1.

El apoderado de Transpacífico presentó alegatos mediante escrito[20] en el que solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, reiteró los argumentos planteados en el libelo introductorio, así como lo argumentado en sus alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación. 8.2.

Ferrovías y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Transpacífico, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) problemas jurídicos; (5) solución a los problemas jurídicos;

(5.1.) ejercicio oportuno de la acción; (5.2.) análisis de la Sala; (5.2.1) hechos probados y pruebas relevantes; (5.3.) solución al caso concreto; (5.4.) costas. 1. Jurisdicción y competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre contratos celebrados por la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías-, entidad estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º[21] del Decreto 1588 del 18 de Julio de 1989, en concordancia con el artículo 2º[22] de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que el valor de las pretensiones para el año 1999 supera los 500 salarios mínimos legales mensuales[23].

Lo anterior, según lo establecido en los artículos 129[24], 132 numeral 5[25] y 181[26] del Código Contencioso Administrativo, vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 2. Acción procedente La acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Legitimación en la causa 3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 87[27] del Código Contencioso Administrativo, según el cual la legitimación en la causa en las acciones contractuales relativas al incumplimiento contractual se encuentra en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que Transpacífico posee el interés jurídico que se debate en el sub examine y está legitimada en la causa por activa en cuanto hace referencia a las pretensiones de la demanda principal relacionadas con los contratos 13-0094- 0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; 13-0037-0-95; y 16-0052-0-97 (hechos probados 5.2.1.1.3., 5.2.1.1.6. y 5.2.1.1.7.) y por pasiva en lo que corresponde a las pretensiones de la demanda de reconvención inherentes al contrato 13-0042-0-95[28], por cuanto en ellos se advierte que fue uno de sus signatarios. 3.2.

De otro lado, Ferrovías, Empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica[29], quien fue sucedida procesalmente por el Ministerio de Transporte en los términos establecidos en el artículo 19[30] del Decreto 1791 de 2003, en concordancia con el artículo 60[31] del Código de Procedimiento Civil, y así será reconocido en la parte resolutiva de esta providencia, está legitimada en la causa por activa y por pasiva, dado que celebró los contratos cuestionados en la demanda principal y en la demanda de reconvención[32] (hechos probados 5.2.1.1.3., 5.2.1.1.6. y 5.2.1.1.7.).

Por otro lado, en cuanto hace al Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994, la Sala encuentra que Transpacífico no se encuentra legitimado en la causa por activa para reclamar su incumplimiento, comoquiera que dicho convenio fue suscrito por el Ministro de Transporte, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en representación del Gobierno Nacional, y el representante de Ferrovías, lo que da cuenta que la sociedad no hizo parte del mismo (hecho probado 5.2.1.1.5.).

Con todo, dado que en el contrato 13-0037-0-95 las partes acordaron que el Convenio de Desempeño formaría parte del mismo (hecho probado 5.2.1.1.6.), bajo este contexto la Sala examinará el contenido obligacional del referido convenio en lo que sea pertinente. 4. Problemas jurídicos Para desatar el recurso de apelación interpuesto por Transpacífico -apelante único- la Sala determinará, en primer lugar, si las pretensiones de la demanda principal correspondientes a los contratos: (i) 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1- 94; y (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, se presentaron en tiempo.

Ejercicio oportuno de la acción En el recurso de apelación presentado por la sociedad Transpacífico contra la sentencia del 7 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró la caducidad de acción respecto de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención relativas a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, 13-0037-095 y 13- 0042-0-95 y negó las demás pretensiones de ambas demandas, la sociedad recurrente cuestionó la decisión de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de caducidad de las pretensiones de la demanda principal.

En este sentido, dado que sólo Transpacífico -demandante principal- presentó recurso de apelación contra el fallo del 7 de mayo de 2018 y que únicamente cuestionó la decisión del a quo respecto de la declaratoria de caducidad de la acción, que en punto de la demanda principal encontró configurada respecto de las pretensiones correspondientes a los contratos 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94, y 13- 0037-0-95, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357[33]del C.P.C. se resolverá el asunto sub lite en aquello que la recurrente reprocha como desfavorable en el recurso[34].

En otras palabras, la atención de la Sala se centrará en el examen de aquellos aspectos correspondientes a las pretensiones de la demanda principal que giran en torno a los contratos: (i) 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, pues solo aquellas fueron motivo de inconformidad en el recurso de alzada.

No está de más señalar que el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994 no es un negocio jurídico independiente o autónomo, sino que se trata de una modificación al contrato 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993 en la que se acordó extender su plazo[35]. En efecto, así se desprende del claro tenor literal del mencionado acuerdo de voluntades, en el que las partes expresamente pusieron de presente en sus consideraciones preliminares que “[…] el contrato principal se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 1994” y dispusieron en la cláusula primera que, “[l]as partes acuerdan ampliar el término de ejecución del presente contrato [se refiere al contrato 13-0094-0-93] hasta el 31 de Marzo de 1995”, añadiendo en las cláusulas segunda y tercera que Transpacífico “[…] se compromete a prorrogar todas las garantías que tiene constituidas, aumentándolas en el plazo del presente Contrato Adicional y en los términos del Contrato Principal” y que “[l]a liquidación del presente contrato adicional se hará simultáneamente con la del Contrato Principal, previa presentación de todos los documentos exigidos para la fecha en que ella se efectúe”[36].

Por último, en cuanto a las pretensiones relativas al contrato 16-0052-0-97 del 1º de abril de 1997, la Sala no entrará a pronunciarse, comoquiera que el a quo dispuso denegarlas con fundamento en la liquidación de mutuo acuerdo llevada a cabo por las partes sin salvedades, y en el recurso de alzada, que se itera, es el insumo que circunscribe la competencia del juez en segunda instancia, no se cuestionó lo decidido al respecto.

En consecuencia, a continuación la Sala abordará el examen de la caducidad de la acción en relación con las pretensiones relativas a los contratos: (i) 13-0094-0-93, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94; y (ii) 13-0037-0-95: 5.1.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr[37], en el caso concreto para el examen de la caducidad de la acción es menester acudir a las reglas contenidas en la norma vigente al vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar el contrato 13-0094-0-93 y a la fecha en que se liquidó el contrato 13-0037-0-95[38], como pasará a explicarse.

En un principio, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales el de dos (2) años, contados a partir “[…] de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”. Dicha norma fue subrogada por el Decreto Ley 2304 de 1989, el cual, al tenor de su artículo 23, dispuso que las acciones relativas a los contratos “[…] caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

Posteriormente, en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que entró a regir a partir del 1º de enero de 1994[39], se determinó que, “[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos”.

Finalmente, con la entrada en vigor del artículo 44 de la Ley 446 de 1998[40] se unificó en 2 años el término de caducidad de la acción de controversias contractuales[41]. Bajo este contexto normativo, se advierte que antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, tratándose de la caducidad de la acción de controversias contractuales confluyeron dos normas que regulaban el término para la contabilización de este fenómeno preclusivo: (i) de un lado el artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 23 del Decreto Ley 2304 de 1989; y (ii) del otro, el artículo 55 de la Ley 80 de 1993.

En virtud de lo anterior, y con el fin de propender por la armonización de las normas referidas, el Consejo de Estado definió dos reglas encaminadas a establecer el término para el ejercicio oportuno de la acción contractual. Al respecto, en sentencia del 14 de febrero de 2002, se dijo lo siguiente: “(i) [p]ara las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de “prescripción de la acción” es de veinte (20) años (artículo 55) y (ii) [p]ara las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A. [42]-[43]“.

En este orden de ideas, en vigencia de los artículos 136 del CCA, subrogado por Decreto Ley 2304 de 1989, y 55 de la Ley 80 de 1993, cuando las pretensiones de la demanda se encaminen a perseguir la responsabilidad contractual atribuible a alguna de las partes, como en efecto ocurre cuando se alega el incumplimiento del contrato, el término para promover la demanda será de 20 años y en los demás casos el plazo para demandar será de 2 años.

Descendiendo al caso concreto, para contabilizar la caducidad de la acción de controversias contractuales, la Sala empleará el término previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que el controversia que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad gira en torno al incumplimiento de los contratos 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, que fue adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, y 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, junto con la correspondiente indemnización de perjuicios, es decir, versan sobre la responsabilidad contractual del Estado.

Además, para la fecha del vencimiento del plazo estipulado por las partes para liquidar bilateralmente el primero de los contratos y en la que se liquidó el último de éstos, se encontraba vigente la norma referida[44] (hechos probados 5.2.1.1.3., 5.2.1.1.4. y 5.2.1.1.6.). 5.1.2. Habiendo quedado establecido el plazo de caducidad que resulta aplicable en el sub judice, es menester determinar el momento a partir del cual empezará su contabilización. Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, para efectos de computar la caducidad de la acción debía hacerse una distinción entre los contratos que requieren de liquidación, respeto de aquellos que no. Frente a este particular, en sentencia del 4 de diciembre de 2006 se indicó lo siguiente: “[…] con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración-, para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que se efectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) en caso de no haberse efectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en el cual debió haberse producido la correspondiente liquidación” [45].

(negrillas fuera de texto) Bajo este entendido, en lo que respecta al contrato 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, el término de caducidad previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 se contabilizará a partir del vencimiento del plazo acordado para su liquidación biliteral[46], pues aunque este negocio jurídico, en los términos previstos en el artículo 287[47] del Decreto Ley 222 de 1983, no requería de liquidación, las partes convinieron llevar a cabo la misma de común acuerdo, sin que aquella finalmente se hubiese surtido.

De otra parte, en cuanto al contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, el término establecido en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 se contabilizará a partir de la fecha de su liquidación, pues además de que el contrato requería de la misma en virtud de lo dispuesto en el artículo 60[48]-[49] de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de su celebración, las partes de común acuerdo llevaron a cabo la misma. 5.1.3.

De conformidad con las anteriores premisas, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 5.1.3.1. El 12 de marzo de 1993, Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato 13-0094-0-93, en el que se estipuló un plazo de 5 años, pero a la vez se indicó que sus cláusulas “regirán hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de 1994, fecha esta última que será el plazo máximo para que las Partes definan el clausulado definitivo del contrato” y se dispuso que “[s]i a esa fecha las partes no se han puesto de acuerdo, el Contrato terminará”.

Además, se acordó que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro de los 30 días siguientes a su terminación (hecho probado 5.2.1.1.3.). 5.1.3.2. El 28 de diciembre de 1994, mediante el contrato 13-0094-1-94, las partes ampliaron hasta el 31 de marzo de 1995 el plazo del contrato 13-0094- 0-93 de fecha 12 de marzo de 1993[50] (hecho probado 5.2.1.1.4.).

A su vez, no existe evidencia alguna en el proceso de que, llegado 31 de marzo de 1995, las partes hubieren acordado un “clausulado definitivo” o convenido la celebración de un nuevo contrato, el cual solamente vino a ser suscrito el 27 de septiembre de 1995 (hecho probado 5.2.1.1.6.). De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el contrato 13-0094-0-93 celebrado el 12 de marzo de 1993, si bien las partes convinieron un plazo de ejecución de 5 años, también señalaron expresamente que su clausulado estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 1994, fecha en la que, de no acordar “el clausulado definitivo del contrato”, el mismo terminaría. Asimismo, acordaron que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro de los 30 días siguientes a su terminación. De igual modo, se observa que el 28 de diciembre de 1994, a través del contrato 13-0094-1-94, las partes acordaron extender su plazo hasta el 31 de marzo de 1995.

En este orden de ideas, una vez constatado el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala colige que el contrato 13-0094-0-93 suscrito el 12 de marzo de 1993, que fue adicionado en su plazo mediante el contrato 13-0094- 1-94, finalizó por vencimiento de su plazo el 31 de marzo de 1995 y el término para su liquidación bilateral se extendió hasta el 17 de mayo de 1995. 5.1.3.3.

Por otro lado, el 27 de septiembre de 1995, Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato 13-0037-0-95, en el que se acordó que estaría vigente hasta el 31 de marzo de 1997. Asimismo, convinieron que su liquidación bilateral tendría lugar dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato y que, en caso de no llevarse a cabo la misma, la entidad estaba facultada para realizarla de forma unilateral (hecho probado 5.2.1.1.6.). 5.1.3.4.

El 15 de julio de 1997, las partes liquidaron de común acuerdo el contrato 13-0037-0-95 de fecha 27 de septiembre de 1995[51] (hecho probado 5.2.1.1.8.). De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que las partes estipularon que el contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 estaría vigente hasta el 31 de marzo de 1997. Además, se aprecia que el 15 de julio de 1997, esto es, dentro del término pactado, el negocio jurídico fue liquidado de forma bilateral por los contratantes.

En este orden de ideas, se concluye que el término de duración del referido contrato expiró, por vencimiento del plazo, el 31 de marzo de 1997 y que aquel fue liquidado por las partes de común acuerdo el 15 de julio de 1997. 5.1.4. De conformidad con lo anterior, contando con los elementos necesarios, la Sala establecerá si el ejercicio de la acción fue oportuno, es decir, se procederá a examinar si las pretensiones de la demanda que ocupan la atención de esta Sala se promovieron dentro del término previsto en el 55 de la Ley 80 de 1993.

Frente al contrato 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, que fue adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo -16 de diciembre de 1999[52]-, toda vez que habiendo vencido el plazo para liquidar bilateralmente el contrato el 17 de mayo de 1995, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 18 de mayo de 2015[53].

En lo que respecta al contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, de igual modo, se observa que la demanda se presentó dentro del plazo perentorio establecido en la ley -16 de diciembre de 1999[54]-, puesto que el contrato se liquidó el 15 de julio de 1997 y, por tal motivo, el término para demandar se prolongó hasta el 16 de julio de 2017[55].

Ahora bien, aunque en el sub judice no obra prueba de la fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 80[56] de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos, lo cierto que dicho trámite fue declarado fallido el 19 de agosto de 1999[57] y, en todo caso, la demanda a través de la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento de los contratos referidos y la correspondiente indemnización de perjuicios, se interpuso el 16 de diciembre de 1999[58].

En este sentido, y teniendo en cuenta que en el sub examine no se configura la caducidad de la acción respecto de los contratos: (i) 13-0094-0-93; y (ii) 13-0037-0-95, es menester proceder al estudio de las pretensiones de la demanda principal relativas a dichos contratos. 5.2. El caso concreto El conflicto sometido a decisión en esta instancia versa sobre la eventual responsabilidad contractual de Ferrovías, como se desprende de las pretensiones y hechos de la demanda principal, mediante la que Transpacífico pretende el resarcimiento de los perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia del incumplimiento de los contratos 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993 y 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 en cuanto a las obligaciones a cargo de la empresa férrea relativas a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

(ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea. En este sentido, para resolver el caso concreto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados en el proceso en punto a las circunstancias que rodearon la celebración y ejecución de los contratos 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993, y 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 y la liquidación de este último.

De igual manera, se relacionarán las pruebas relevantes para resolver el caso sub judice. 5.2.1. Hechos probados y pruebas relevantes 5.2.1.1. De los hechos probados La Sala analizará los documentos aportados en copia simple, comoquiera que no fueron tachados de falsedad por alguna de las partes dentro de la oportunidad procesal pertinente[59], y tampoco existe alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo manifestado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013[60].

En este sentido, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, se encuentran establecidos los siguientes hechos que interesan al presente caso: 5.2.1.1.1. El 21 de enero de 1993, el Gobernador del Valle del Cauca, el Presidente de Ferrovías, el Presidente del Comité Empresarial Permanente del Valle del Cauca, el Gerente para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura, la Gerente de la sociedad Transpacífico, el Vicepresidente de Operaciones de Ferrovías, el Jefe de Planeación de Ferrovías, el Secretario General de Ferrovías y el Director Ejecutivo del Comité Empresarial del Valle del Cauca, suscribieron un acuerdo de entendimiento “con el objeto de establecer las condiciones del contrato de operaciones del Ferrocarril de Occidente o del Pacífico que se suscribirá entre Ferrovías y la sociedad de Transporte Ferroviario del Occidente S.A. S.T.F.O”.

Al efecto, las partes convinieron: (i) que se celebraría un contrato de operación provisional hasta el 31 de diciembre de 1994 y que el mismo se suscribiría antes del 28 de febrero de 1993; (ii) que el valor de la tarifa por el uso de la vía y por el arrendamiento de equipos sería el que en dicho documento precisaron; (iii) que Ferrovías tendría a su cargo la construcción de un taller;

(iv) en punto de la inversión de la vía férrea, que “[e]n 1993 Ferrovías efectuará el mantenimiento y reparación a la línea Cali – Cartago y Zarzal – La Tebaida, en forma tal que se pueda operar desde Buga hacía el Norte a partir de 1994 […] Los asistentes acuerdan establecer un frente común para lograr que el CONPES apruebe a la mayor brevedad posible los recursos requeridos para la rehabilitación de la vía existente y la reconección (sic) con el resto de la red férrea, recursos que deben ser adicionales a los que ya habían sido asignados paras las otras líneas férreas del resto del país”; y (v) que dicho acuerdo quedaba sujeto a la aprobación del Consejo Directivo de Ferrovías y la Junta Directiva de Transpacífico[61]. 5.2.1.1.2.

El 24 de febrero de 1993, el Secretario del Consejo Directivo de Ferrovías certificó que el Consejo autorizó al presidente de la empresa férrea para que suscribiera el contrato de uso del corredor férreo e igualmente aprobó el Acuerdo de Entendimiento celebrado el 21 de enero de 1993 “[…] aclarando que la solicitud al CONPES del Departamento del Valle debe hacerse para la vigencia de 1994 y para la vigencia de 1993 los recursos que invertirá FERROVIAS, serán de dos mil millones de pesos de sus recursos propios […]”[62]. 5.2.1.1.3.

El 12 de marzo de 1993, Ferrovías y la sociedad Transpacífico suscribieron el contrato 13-0094-0-93, previas las siguientes consideraciones[63]: “1. Que el presente Contrato se realiza en desarrollo del objeto social de las partes; 2. Que la operación, recuperación y mantenimiento del corredor férreo genera costos a FERROVIAS, los cuales deben ser cobrados a los usuarios, teniendo en cuenta su objeto social y su naturaleza industrial y comercial; no obstante, de acuerdo con la política del Gobierno Nacional y su compromiso de reactivar el Ferrocarril del Pacífico, se ha establecido una tarifa menor; 3.

Que las relaciones entre Ferrovías y S.T.F.O sobre la operación y transporte en la vía férrea se rigen por las CLASULAS del presente contrato; 4. Que FERROVIAS ejerce las funciones de control de tráfico ferroviario, y la operación, recuperación y mantenimiento de la vía férrea; 5. Que este contrato se suscribe en forma provisional hasta el día 31 de Diciembre de 1994; 6.

Que este contrato se hace con base en el Acuerdo 13 de 1991 expedido por el Consejo Directivo de FERROVÍAS y, con base en el Acuerdo de Entendimiento suscrito el 21 de Enero de 1993; 7. Que el presente Contrato se suscribe aceptando S.T.F.O el estado actual de la Vía Férrea, el cual se irá mejorando en cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo de Entendimiento mencionado en el punto anterior”.

Al tenor de su cláusula primera, el objeto del contrato fue el siguiente: “FERROVIAS y S.T.F.O, mediante este contrato establecen las condiciones de utilización de la vía férrea de FERROVIAS por parte de S.T.F.O para transitar y transportar sobre las vías activas relacionadas en este Contrato en los trenes de su propiedad o tomados en arrendamiento, con los cuales prestará el servicio público de transporte de carga”.

En cuanto al control, administración y operación de la vía férrea, en las cláusulas tercera y cuarta del contrato se estipuló que Ferrovías sería la autoridad competente para la administración y operación de la vía férrea y, por tal motivo, controlaría su operación, incluyendo la expedición de órdenes de vía y las comunicaciones con las tripulaciones.

En lo que respecta al plan de trenes, en la cláusula quinta del contrato se acordó que Transpacífico debía enviar a Ferrovías, dentro del mes siguiente a la firma del contrato, el plan de trenes para el año 1993 y remitir con 5 cinco días de antelación al inicio de cada mes el plan mensual de operaciones de trenes. Asimismo, se estipuló que el plan de operaciones semanal se presentaría con una antelación no menor a 48 horas al ajuste del programa semanal.

De igual forma, las partes determinaron que se llevaría un registro y verificación del desempeño en la operación con el propósito de tener un control acerca del cumplimiento de los itinerarios de los trenes y su desempeño con respecto al plan de trenes aprobado semanalmente. Con relación al uso y mantenimiento de la vía férrea, en la cláusula octava del contrato se establecieron las siguientes obligaciones a cargo de las partes: “CLAUSULA OCTAVA: OBLIGACIONES DE S.T.F.O […] 1.

Efectuar el pago oportuno de las tarifas por el tránsito y transporte de sus trenes sobre la vía férrea, lo mismo que por los otros servicios que le preste FERROVÍAS, de conformidad con lo establecido en el ANEXO A, del presente contrato. […] 9. Para los casos de emergencia que afecten la vía con el único fin de despejarla, S.T.F.O permitirá a FERROVIAS acometer los trabajos necesarios en los equipos de la S.T.F.O indispensables para remediar dicha situación. Los costos que se deriven de estos trabajos serán presentados por FERROVIAS a S.T.F.O para ser incluidos en las facturas que se generen en el presente Contrato, previa aprobación de S.T.F.O. Así mismo, en el caso de que FERROVIAS no acometa trabajos de emergencia estos serán efectuados por personal de S.T.F.O a cargo de FERROVIAS y su costo podrá ser descontado del valor del peaje por el uso de la vía, o por cualquier otro concepto, previa aprobación de FERROVIAS. 10.

En el caso de ocurrir un accidente en la vía férrea que involucre personal y/o equipo de S.T.F.O o de una tercera parte, FERROVIAS será el responsable de despejar y restablecer la vía a las condiciones actuales de operación, pero S.T.F.O deberá suministrar la asistencia, en la medida de sus posibilidades que le solicite FERROVIAS. Los daños que se causen a la vía férrea como consecuencia de la mala operación de S.T.F.O le serán facturados por FERROVIAS y su pago se hará en la forma establecida en el ANEXO A. Si la responsabilidad fuese de FERROVIAS o de su personal, el costo correrá a cargo de la misma. […] CLASULA NOVENA: OBLIGACIONES DE FERROVIAS: […] 1.

Controlar, operar y administrar eficientemente la vía férrea, de acuerdo con el estado actual de la Infraestructura requerida para el transporte por la Vía Férrea, de manera que permita cumplir con el Plan de Trenes que acuerden las partes. […] 3. Realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la Infraestructura requerida para el transporte por la Vía Férrea, de acuerdo con los compromisos adquiridos en el Acuerdo de Entendimiento. 4.

Facilitar la eficiente operación férrea de S.T.F.O por todos los medios que estén a su alcance, de acuerdo con el estado actual de la Infraestructura requerida para el transporte de la Vía Férrea, sin permitir demoras o interrupciones indebidas. 5. Cancelar a S.T.F.O el valor de todos los servicios que ésta le preste en los casos en que la Empresa se lo hubiere solicitado, para lo cual S.T.F.O facturará mensualmente estos servicios y también los que se causen por incumplimiento de lo establecido en la cláusula décima”.

En punto de las novedades y accidentes que pudiesen presentarse en la vía férrea, en la cláusula decima del contrato las partes estipularon lo atinente a su atención, tiempos, auditoria y forma de pago, frente a lo cual acordaron remitirse a lo expresamente señalado en el “Anexo A” del contrato, en donde se estableció el procedimiento para trámite y cancelación de facturas.

Finalmente, en las cláusulas décimo primera y décimo tercera, las partes estipularon el plazo y la liquidación del contrato, en los siguientes términos: “CLAUSULA DECIMO PRIMERA: TERMINO DEL CONTRATO El término de ejecución del presente contrato será de cinco (5) años. Sin embargo, las cláusulas de este Contrato sólo regirán hasta el treinta y uno (31) de Diciembre de 1994, fecha esta última que será el plazo máximo para que las Partes definan el clausulado definitivo del contrato.

Si a esa fecha las partes no se han puesto de acuerdo, el Contrato terminará. […] CLÁSULA DECIMO TERCERA - LIQUIDACIÓN 13.1 Terminado el presente contrato, las Partes procederán de la siguiente forma: 13.1.1 Se determinarán las obligaciones vigentes bajo el presente contrato entre las Partes para proceder a su cumplimiento o cancelación, según el caso. 13.1.2 Se verificará dentro de los treinta (30) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de las cuentas entre las Partes por concepto de este contrato.

S.T.F.O y FERROVIAS pagarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la terminación del presente contratos todas las sumas adeudadas y aprobadas por las Partes, de acuerdo con el presente contrato. 13.2 Del proceso de liquidación se dejará constancia en acta suscrita por las Partes y se expresará la circunstancia de hallarse recíprocamente a paz y salvo por todo concepto”[64]. 5.2.1.1.4.

El 28 de diciembre de 1994, Ferrovías y Transpacífico, mediante contrato 13-0094-1-94, acordaron adicionar el plazo del contrato 13-0094-0- 93 hasta el 31 de marzo de 1995[65]. 5.2.1.1.5. El 10 de agosto de 1994, el Gobierno Nacional y Ferrovías celebraron un “convenio de desempeño”[66], cuyo término de duración fue de 3 años y 6 meses. El referido convenio se suscribió a la vista de los siguientes antecedentes: “Durante los primeros meses del año, el Gobierno Nacional contrató una firma de expertos extranjeros para adelantar un diagnóstico general de las empresas del sector, de su interrelación y para formular recomendaciones sobre las acciones generales que se debían adelantar con el propósito de mejorar la gestión y los resultados de estas empresas.

Simultáneamente una misión de administración Banco Interamericano de Desarrollo hizo un diagnóstico de la gestión y organización de FERROVIAS, en el marco del contrato de crédito BID 706- CO. Como resultado de estas evaluaciones se tomó la decisión de elaborar un plan de acción para el sector férreo que permita asegurar en el mediano plazo el cumplimiento de las metas de rehabilitación de las líneas y la confiabilidad del servicio.

Para coordinar y supervisar la implantación de este plan se contrató una Gerencia del Proyecto. Así mismo, se organizó un comité de seguimiento, integrado por funcionarios del Gobierno y representantes de los accionistas privados de la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario S.A. - STF - S.A. La implantación de este plan requiere la elaboración de un nuevo convenio entre el Gobierno Nacional y FERROVIAS, así como la suscripción de un convenio entre FERROVIAS, la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario S.A. - STF - S.A. y el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para asegurar el cumplimiento de las acciones formuladas para la recuperación del sector.

Con fundamento en lo antecedentes reseñados, el Gobierno Nacional y Ferrovías plasmaron los siguientes objetivos generales y específicos: III. OBJETIVO GENERAL El convenio a que se refiere este documento tiene por objetivo optimizar la gestión de la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVIAS con la finalidad de promover una eficiente utilización de los recursos públicos y garantizar la prestación de un servicio eficiente y confiable a los operadores del modo férreo.

Así mismo, el convenio permitirá realizar un seguimiento detallado a las acciones que debe ejecutar FERROVIAS, de acuerdo con el Plan de Acción adoptado por el Gobierno Nacional para el sector férreo. IV. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Los objetivos específicos del presente Convenio son los siguientes: 1. Adelantar la rehabilitación de las líneas prioritarias, de acuerdo con los plazos y metas que se establecen en este convenio. 2.

Asegurar el mantenimiento de los trayectos rehabilitados. 3. Concentrar los recursos humanos y financieros de FERROVIAS en la administración y supervisión de los contratos de rehabilitación y mantenimiento de la red. 4. Promover una gestión eficiente de FERROVIAS, reduciendo la planta de personal, celebrando grandes contratos de rehabilitación y mantenimiento, entregando la administración de los bienes muebles del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y prescindiendo de la operación directa de cualquier clase de equipo férreo.

De otra parte, al tenor del capítulo VI del convenio, el Gobierno Nacional y Ferrovías estipularon a cargo de la empresa férrea compromisos operativos relativos a: (i) tiempos de movilización; (ii) número promedio de novedades por tren; (iii) tiempo de respuesta a los descarrilamientos; (iv) actualización de velocidades máximas autorizadas; y (v) sistema de control de trenes.

Además, se establecieron unas metas físicas o cronograma para la rehabilitación de la vía férrea. 5.2.1.1.6. El 27 de septiembre de 1995, Ferrovías y Transpacífico suscribieron el contrato 13-0037-0-95[67], cuyas consideraciones fueron las siguientes: “1-. Que el presente contrato se realiza en desarrollo del objeto social de las partes. 2.- Que la operación, recuperación y mantenimiento del corredor férreo genera costos a FERROVIAS, los cuales deben ser cubiertos, tanto con los respectivos aportes del Presupuesto Nacional, como con las tarifas de peaje a cobrar a los usuarios, teniendo en cuenta el objeto social y la naturaleza industrial y comercial de FERROVIAS. 3.- Que las relaciones entre FERROVIAS y la [sociedad] TRANSPACIFICO, sobre la operación y transporte en la vía férrea se rigen por las CLASULAS del presente contrato. 4.- Que FERROVIAS ejerce las funciones de control de tráfico ferroviario y la operación, recuperación y mantenimiento de la vía férrea. 5.- Que este contrato se suscribe con base en el Acuerdo 13 de 1991 expedido por el Consejo Directivo de FERROVIAS. 6.- Que el presente Contrato se suscribe aceptado TRANSPACIFICO el estado actual de la Vía Férrea, el cual se irá mejorando a través de los programas de mantenimiento y rehabilitación de acuerdo con el Convenio de Desempeño suscrito por FERROVIAS el 10 de agosto de 1994, con el Gobierno Nacional, convenio que se anexa al presente contrato y hace parte del mismo”.

Al tenor de la cláusula primera del contrato, su objeto fue el siguiente: “FERROVIAS y STFO, mediante este contrato, establecen las condiciones de utilización de la vía férrea de FERROVIAS por parte de STFO S.A. para transportar sobre las vías activas: Buenaventura – Cartago y el Ramal Zarzal – La Tebaida, en los trenes de su propiedad o tomados en arrendamiento, con los cuales prestará el servicio público de transporte de carga.

STFO, podrá utilizar otros tramos de la vía férrea previa autorización de ferrovías FERROVÍAS tiene el control de la operación ferroviaria y es la autoridad competente para la administración de la vía férrea y por lo tanto controla la operación de los trenes que transiten sobre la vía férrea. STFO operará sus trenes y tendrá derecho a transitar y transportar sobre las vías en el estado actual de operación, en los términos y condiciones señalados en el presente contrato con sujeción a los reglamentos de FERROVÍAS”.

En la cláusula décima primera las partes acordaron las obligaciones a su cargo y respecto de aquellas correspondientes a la empresa férrea estipularon las siguientes: “Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el presente contrato y en la ley. FERROVIAS se obliga a: 1. Controlar, regular y administrar eficientemente la vía férrea, de acuerdo con el estado actual de la infraestructura requerida para el transporte por la vía de (sic) férrea, de manera que permita cumplir con el plan de trenes que acuerden las partes. 2.

Suministrar el acceso razonable a los coordinadores de tráfico de TRANSPACIFICO a toda la información de movimiento de los trenes de TRANSPACIFICO, quienes harán el monitoreo de su tránsito sobre la vía férrea. 3. Realizar el adecuado mantenimiento de la infraestructura requerida para el transporte sobre la vía férrea, de acuerdo con lo establecido en el Convenio de Desempeño suscrito por FERROVIAS con el Gobierno Nacional el 10 de agosto de 1994, el cual hace parte del presente contrato. 4.

Atender las novedades presentadas en la operación férrea por intermedio de Macroproyectos o a través de terceros cuando no existan convenios con esa entidad. 5. Cancelar a TRANSPACIFICO el valor de los servicios que ésta le preste en os casos en que FERROVIAS se lo hubiere solicitado. En cuanto al término del contrato y su liquidación, de conformidad con sus cláusulas décimo tercera y décimo quinta, las partes acordaron lo siguiente: “CLAUSULA DECIMA TERCERA: TERMINO DEL CONTRATO El término de ejecución del presente contrato será hasta [el] treinta y uno (31) de marzo de 1997, contado a partir de la suscripción del mismo” […] CLASULA DECIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN Las partes se obligan a liquidar el contrato en un término no superior a los CUATRO (4) MESES siguientes a la terminación de la vigencia del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, de conformidad con lo previsto en la ley 80.

PARAGRAFO PRIMERO. EL CONTRATISTA se compromete a extender, ampliar y modificar las garantías en los términos establecidos en el artículo 60 de la ley 80.

PARAGRAFO SEGUNDO. SI EL CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o las partes no logran un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición según lo establecido en la ley 80”[68]. 5.2.1.1.7. El 1º de abril de 1997, Ferrovías y Transpacífico celebraron el contrato No. 16-0052-0-97[69], cuyo objeto fue el siguiente: “El objeto del presente contrato es conceder a TRANSPACIFICO.

El uso del corredor férreo, de propiedad de FERROVIAS, por un término de dieciséis (16) meses, para la prestación del servicio público de transporte de carga en los tramos BUENAVENTURA – CARTAGO y ZARZAL – LA TEBAIDA”. 5.2.1.1.8. El 15 de julio de 1997, Ferrovías y Transpacífico suscribieron de común acuerdo el acta de liquidación del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995.

En este documento las partes relacionaron las fechas de iniciación y terminación del contrato, su objeto, plazo de ejecución y aprobación de las pólizas y, asimismo, realizaron un breve resumen de la ejecución contractual. Además, en el acápite correspondiente al balance financiero relacionaron la facturación remitida para cobro, discriminando las tarifas de facturación, el mes facturado, el valor, la fecha de envió y el total facturado[70]. 5.2.1.1.9.

Consta que para los años 1993 a 1995[71], le fue asignado a Ferrovías un presupuesto de $6.434.820.000 para la rehabilitación, mantenimiento, construcción, recuperación y demás obras de tramos de la red férrea que conduce de La Tebaida a Buenaventura, presupuesto que según se desprende la de información reportada fue ejecutado en un 99%, como consta en documento del 8 de marzo de 2007 firmado por el agente liquidador de la empresa férrea[72].

Al respecto, se aportó la siguiente información: |VIGENCIA |IDENTIFICACIO|DESCRIPCIÓN |APROPIACIÓ|EJECUCUÓN | | |N | |N |(COMPROMISOS| | |PRESUPUESTAL | |DEFINITVA |) | |1993 |3805 004 004 |Rehabilitación de la|607,270,00|607,270,000 | | |000 01 |red férrea Yumbo - |0 | | | | |Buenaventura | | | |1993 |3805 004 004 |Rehabilitación de la|1,327,500,|1,327,500,00| | |000 17 |red férrea Yumbo - |000 |0 | | | |Buenaventura | | | |1994 |3805 004 004 |Rehabilitación de la|3,361,050,|3,361,050,00| | |000 28 |red férrea |000 |0 | | | |Buenaventura - Yumbo| | | | | |- Buga - Cartago | | | |1995 |0113 0605 005|Rehabilitación de la|1,139,000,|1,138,898,70| | |28 |red férrea |000 |0 | | | |Buenaventura - Yumbo| | | | | |- Buga - Cartago | | | 5.2.1.2.

Además de las pruebas documentales que dan cuenta de los hechos probados anteriormente referidos, dentro del proceso reposan y se practicaron las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver la controversia sometida a juicio: 5.2.1.2.1. Obran en el proceso 145 fotografías[73], las cuales presuntamente dan cuenta del estado de la vía férrea que conduce de La Tebaida a Buenaventura y de las novedades que se presentaban a lo largo de la misa.

Al respecto, en el sub examine la Sala no les dará mérito probatorio, pues tan solo dan cuenta del registro de varias imágenes frente a las cuales no existe plena convicción acerca de la persona que las realizó ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación[74]. 5.2.1.2.2.

Asimismo, al proceso fueron allegados 15 casetes en formato VHS y una copia de cada uno[75], aportados por la parte actora, mediante los cuales pretende acreditar el estado de la vía férrea que conduce de La Tebaida a Buenaventura y las novedades que se presentaron en la misma. Sin embargo, en el sub judice la Sala no les dará mérito probatorio por tratarse de documentos meramente representativos, que solamente dan cuenta del registro de varios videos, los cuales requieren de otros medios de prueba que briden certeza sobre su autenticidad y que ratifiquen que lo que allí se representa se refiere a los hechos invocados en la demanda[76]- [77], lo cual no se ve reflejado en el presente caso.

Asimismo, tampoco existe plena convicción acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los videos fueron grabados[78]. De hecho, a pesar de que en los videos se refleja un recorrido por varios tramos de una vía férrea y de que en el “intro” o “introducción” de cada uno se indica que las imágenes corresponderían al “registro en video de los derechos de la vía férrea del pacífico” y se menciona el nombre del tramo y los kilómetros al que presuntamente atañe cada filmación, dichas pruebas no permiten establecer con plena convicción las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron grabados, pues, por un lado, no contienen elementos a través de los cuales se pueda conocer la fecha en la que fueron grabados con el fin de determinar si guardan relación con la vigencia de los contratos que ocupan la atención de la Sala y, por el otro, tampoco permiten corroborar con plena certeza si las imágenes grabadas corresponden efectivamente a tramos de la vía férrea que conduce de la Tebaida a Buenaventura, pues más allá de lo indicado en el “intro” o “introducción”, las imágenes no ofrecen mayor detalle al respecto.

Además de lo anterior, dentro del proceso no existen otras pruebas que permitan a esta Sala corroborar la autenticidad de las grabaciones y que ratifiquen que lo que en ellas se representa guarda relación con los hechos de la demanda. 5.2.1.2.3. De otro lado, al proceso fueron allegados recortes de prensa publicados en las ediciones del 9 y 23 de noviembre de 1998 del diario “El País”, los cuales supuestamente dan cuenta del estado de la vía férrea.

Al respecto, la Sala advierte que dichas publicaciones, tal y como lo ha señalado de tiempo atrás esta Corporación[79], tan solo demuestran la existencia de la noticia y son indicadores de la percepción del hecho y en tal sentido serán valoradas. 5.2.1.2.4. Obra el dictamen pericial[80] rendido por el contador público Carlos Alberto Moreno Moreno, que fue complementado y adicionado[81], cuyo objeto en punto de la demanda principal consistió en realizar una visita a las instalaciones de Ferrovías y Transpacífico para establecer: (i) la existencia de los contratos 13-0094-0-93, 13-0094-1-94, 13-0037-0-95; 16- 0052-9;

(ii) las novedades que se presentaron en la vía férrea que conduce de la Tebaida a Buenaventura durante los años 1993 a 1998; (iii) el presupuesto asignado a Ferrovías para la rehabilitación, reparación, construcción y mantenimiento de la vía férrea que conduce de la Tebaida a Buenaventura durante los años 1993 a 1998; (iv) la existencia de “notams ferroviarias” correspondientes a los años 1993 a 1998;

(v) los estados financieros de Transpacífico durante los años 1993 a 1998 y los perjuicios ocasionados; (vi) las comunicaciones que los clientes remitían a Transpacífico solicitando la prestación del servicio durante los años 1993 a 1998; (vii) la facturación remita a los clientes, al igual que las cuentas que la sociedad debió cancelar por el incumplimiento en sus compromisos debido al mal estado de la vía férrea;

(viii) la correspondencia cruzada entre las partes, en la que se informaba acerca del estado de la vía férrea y las novedades presentadas. En lo que respecta a la demanda de reconvención, el dictamen pericial giró en torno a establecer: (i) la existencia de los contratos 13-0319-0-94, 13-0083-0-95, 13-0056-0-95, 13-0093-0-96, 13-0001-0-96, 13-0158-0-97 y 16-0141-0-97: (ii) los estados financieros de Ferrovías entre 1995 a 1998; y (iii) la existencia de la facturación en desarrollo de los contratos mencionados.

En respuesta a los interrogantes formulados en lo que corresponde a la demanda principal, particularmente en torno a los contratos que ocupan la atención de la Sala, el perito manifestó lo siguiente: (i) En cuanto a la existencia de los negocios jurídicos relacionados por la demandante principal en la primera pregunta, indicó que de conformidad con la información obrante en los archivos de Ferrovías y Transpacífico encontró los contratos 13-0095-0-93; 13-0042-0-95; 13-0037-0-95; y 16-0052- 0-97, puso de presente su objeto, plazo y valor y aportó copia de los mismos.

(ii) Con relación a las novedades de la vía férrea, manifestó que producto de la visita realizada a las instalaciones de Ferrovías y Transpacífico encontró “notams ferroviarias” que dan cuenta de novedades presentadas en los meses de enero, febrero y marzo de 1997, entre otras, y allegó copia de la información recaudada. De igual manera, el perito indexó los valores correspondientes a las novedades que la parte actora enlistó en su escrito de demanda y que corresponden al daño emergente solicitado, arrojando como monto final la suma de $4.271.677.706.

(iii) Frente al presupuesto asignado a Ferrovías para la rehabilitación, reparación, construcción y mantenimiento de la vía férrea, indicó que no encontró documentos que dieran cuenta de dicho presupuesto. (iv) En punto de las “notams ferroviarias” correspondientes a los años 1993 a 1998, señaló que las novedades y/o accidentes se reportaban en el formato denominado “notams ferroviarias” “donde se especificaba la Regional, la fecha, el tramo afectado, la descripción de la novedad y la duración de la misma, las cuales eran recibidas por FERROVIAS, tal como se puede observar en algunas de las novedades que se aportan en el Anexo 5.

Es decir, que todas las novedades ocurridas entre Enero de 1997 y Agosto de 1998 debían ser reportadas a FERROVIAS mediante las NOTAMS FERROVIARIAS” y allegó para tal efecto copia de “notams ferroviarias” correspondientes a novedades que se presentaron en 1997. (v) Con relación a los estados financieros de Transpacífico y el cálculo de los perjuicios ocasionados, manifestó que en los archivos de la entidad encontró los estados financieros correspondientes a los años 1994, 1995, 1996 y 1997, y que examinados los mismos pudo constatar que durante la ejecución de los contratos objeto de la demanda principal, el ejercicio contable de la sociedad arrojó pérdidas por $550.104.039 para 1994, $1.048.904.302 para 1995, $189.980.992 para 1996 y $1.225.516.120 para 1997.

De igual modo, al analizar los costos fijos, variables y los gastos operacionales encontró que estos valores fueron superiores a los ingresos “arrojando una utilidad operacional negativa” de: $593.115.659 para 1994, $796.255.762 para 1995, 1.020.024.523 para 1996 y $1.458.747.464 para 1997. (vi) Frente a las comunicaciones que los clientes remitían a Transpacífico solicitando la prestación del servicio durante los años 1993 a 1998, sostuvo que durante este periodo la sociedad demandante realizaba transporte de carga para “empresas como Harinera del Valle, Ingenio Providencia, Gobernación del Valle, Cartón de Colombia S.A. CIAMSA, Carvajal S.A.”.

Además, expresamente señaló que en el anexo 8 del dictamen aportaba un oficio del 20 de diciembre de 1994, mediante el cual la demandante le informó a la demandada acerca de la disminución de ingresos “por problemas de sin vía no hay tren”. Asimismo, puso de presente que en el anexo 9 allegaba una comunicación en la que Transpacífico le solicitaba a Ferrovías “colaboración para la agilización en la reparación de la vía férrea”.

(vii) En cuanto a la facturación remitida a los clientes y las cuentas que la sociedad debió cancelar por el incumplimiento en sus compromisos, manifestó que se encontraron algunos documentos, entre ellos la “cuenta de cobro 001-98 por transporte y combustible para buldozer por trabajos efectuados entre Bagua y Puerto Bagua y que fueron incluidos en las liquidaciones de las novedades reportadas por Ferrovías mediante informes y facturación” que reposa en el anexo 10.

(viii) Finalmente, frente a la correspondencia cruzada entre las partes relacionada con el estado de la vía férrea y las novedades presentadas, el peritó indicó que la información recopilada se encuentra en los anexos 5, 10 y 11 que acompañó con su dictamen pericial. De conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar el dictamen pericial, teniendo en cuenta para tal efecto su firmeza, precisión, calidad y claridad.

Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. Bajo el anterior contexto, la Sala observa que el dictamen rendido por el perito contador Carlos Alberto Moreno Moreno se limitó a señalar el objeto, plazo y valor de los contratos que halló en la visita practicada a las instalaciones de Ferrovías y Transpacífico y allegar copia de los mismos.

En punto de la existencia de las novedades de la vía férrea y de la correspondencia cruzada entre las partes, el perito tan solo manifestó que en su visita encontró “notams ferroviarias” en las que se reportaban las novedades y allegó copia de algunas de estas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1997, manifestando que la información que encontró reposaba en los anexos 5, 10 y 11, sin detenerse a relacionarla ni a explicar si en efecto dentro de los documentos había información que diera cuenta de las novedades relacionadas por Transpacífico en su demanda o de dichas “notams ferroviarias”.

Igualmente, se observa que el perito procedió a indexar los valores de las novedades reclamadas por la parte actora, aun cuando este aspecto no hizo parte del objeto de la prueba. Frente a los estados financieros de los años 1994, 1995, 1996 y 1997 y el cálculo de los perjuicios, el perito se limitó a señalar el monto del detrimento en la operación de la sociedad, sin entrar a explicar si dicho detrimento tenía relación alguna con la ejecución de los contratos objeto de examen y sin fundamentar en debida forma o soportar esa afectación en su estudio, más allá de allegar copia de los estados financieros.

En cuanto a la existencia de las comunicaciones entre Transpacífico y sus clientes, el perito únicamente relacionó algunas empresas que contrataron los servicios de Transpacífico e indicó que en los anexos 8 y 10 allegaba documentos que mostraban la disminución de ingresos, pero no explicó técnicamente en que consistió esa disminución ni la causa de la misma.

Con relación a la existencia de facturación remitida a los clientes de Transpacífico y las cuentas que la sociedad debió cancelar por el incumplimiento de sus compromisos, el perito simplemente relacionó una cuenta de cobro correspondiente a transporte y combustible sin dar más detalles frente a la misma y sin explicar si en efecto correspondió a una cuenta que la sociedad debió cancelar a alguno de sus clientes y nuevamente manifestó que la información sobre el particular reposaba en uno de los anexos de su dictamen, en este caso, en el anexo 10.

De este modo, la Sala concluye que no es posible determinar con certeza las conclusiones del dictamen referido, pues este, desde un punto de vista técnico, no resulta preciso, claro ni fundamentado, comoquiera que frente a los cuestionamientos realizados por la demandante principal el perito únicamente hace afirmaciones generales e incompletas, carentes de un sustento y de una opinión versada o de una explicación técnica o especializada en la materia sobre la cual giró el dictamen.

Asimismo, se aprecia que el perito excedió el objeto de la prueba al indexar los valores relacionados por la parte actora en punto de las novedades y/o accidentes que se presentaron en la vía férrea. 5.2.1.2.5. De igual modo, dentro del proceso reposa el dictamen pericial que rindió el ingeniero civil Víctor Hugo Bravo Martínez[82], cuyo objeto consistió en, “[d]eterminar el real y verdadero estado de abandono de la vía férrea”, “Dictaminar, en lo posible desde cuando data ese estado de abandono y si ese estado de abandono se daba para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999”, “Determinar si el estado de la vía permitía en el pasado entre los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 el tránsito norman de locomotoras y vagones con mercancías y pasajeros entre la Tebaida y Buenaventura”, “Determinar en lo posible las causas y razones que motivaron el mal estado de la vía férrea por los años referidos”, “Determinar de acuerdo con la legislación vigente a quien corresponde el mantenimiento y reparación de la vía”, “Determinar que obras deberían haberse emprendido para recuperar la vía y dejarla en estado funcional”, “Determinar las consecuencias posibles de transitar por una vía férrea en el estado en que se encuentra la inspeccionada” y “Determinar si es posible para esa vía el tránsito de locomotoras y/o trenes”.

Para elaborar su informe técnico, el perito se fundamentó en lo siguiente: “1. Inspección ocular a la red Férrea en el tramo La Tebaida – Buenaventura […] 2. Quince (15) videos que obran en el presente proceso […] 3. Contrato N° 13-0094-0-93 celebrado entre la Empresa Colombina de Vías férreas- Ferrovías y La Sociedad Colombiana de Transporte Férreo de Occidente S.A.- S.T.F.O […] 4.

Contrato N° 13-0094-1-94 celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías férreas-Ferrovías y La Sociedad Colombiana de Transporte Férreo de Occidente S.A.-S.T.F.O […] 5. Contrato N° 13-0037-0-94 (sic) celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías férreas-Ferrovías y La Sociedad Colombiana de Transporte Férreo de Occidente S.A.-S.T.F.O […] 6.

Contrato N° 13-0052-0-97 celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías férreas-Ferrovías y La Sociedad Colombiana de Transporte Férreo de Occidente S.A.-S.T.F.O […] 7. Registro fotográfico de campo […] 8. Relación de novedades NOTAMS FERROVIARIAS ocurridas durante la vigencia de los contratos, referidos, (61 folios), y que obran en el proceso”.

En respuesta a los interrogantes, el perito adujo los siguiente: (i) Frente al abandono de la vía férrea, al examinar los videos obrantes en el expediente, sostuvo que en la vía se apreciaba abundante vegetación, aspecto que da cuenta de la ausencia de un mantenimiento rutinario o periódico y de una rehabilitación. Además, manifestó que en las grabaciones se observan derrumbes que no han sido removidos y que imposibilitan el tránsito por la vía, lo que demuestra un “verdadero abandono de la vía”.

Además, indicó que entre 1993 y 1998 la vía no fue objeto de rehabilitaciones y que solamente se sometió a mantenimientos “de pasos malos” para conservarla en servicio. (ii) En cuanto al interrogante relacionado con el año en el que se presentó el abandono de la vía férrea, manifestó que la ausencia de mantenimiento tuvo lugar con posterioridad a 1988, esto es, cuando se liquidó la empresa Ferrocarriles Nacionales.

Asimismo, indicó que entre 1993 y 1998 las condiciones para el transporte en la vía férrea eran “de mala transitabilidad”. Por lo anterior, concluyó que “cuando el servicio lo prestaba Ferrocarriles Nacionales, había un buen mantenimiento que sin ser ideal por lo menos existía una transitabilidad con muy pocas interrupciones del tráfico férreo, pero desde el año 1993 cuando se volvieron a reiniciar los transportes férreos a través del contrato de concesión, la vía férrea se encontraba bastante deteriorada por una gran cantidad de años sin funcionamiento y a partir de esos años debió hacérsele un buen mantenimiento para mantener las condiciones de transitabilidad, pero no se le realizó ningún mantenimiento rutinario, periódico y menos rehabilitación de tramos”.

(iii) Con relación al cuestionamiento correspondiente a si el estado de la vía férrea entre 1993 y 1998 permitía el tránsito normal de locomotoras y vagones, sostuvo que para el momento en el que se creó la empresa férrea Ferrovías -1989-, la superestructura de la vía presentaba serios problemas de estabilidad relacionados con desgaste de rieles, traviesas podridas, espaciamiento de traviesas, balastro contaminado, falta de alineación y nivelación, peraltes deficientes, falta de drenajes, inestabilidad de taludes, trocha deficiente, alabeo de los rieles, falta de escuadra en traviesas, los cuales, en todo caso, permitían el tránsito de vehículos a velocidades limitadas y con el riesgo de descarrilamientos y volcamientos o semivolcamientos “lo cual implicaba un servicio deficiente”.

Asimismo, indicó que para lograr unas condiciones de transitabilidad normal, se requerían trabajos de rehabilitación, los cuales no fueron contratados por ferrovías, concluyendo que el tráfico férreo entre 1993 y 1998 “se sostuvo pero en condiciones de interrupciones y novedades constantes, con una transitabilidad muy baja”. (iv) Frente a las causas o razones del mal estado de la vía férrea entre 1993 y 1998, manifestó que esta situación obedeció a su falta de mantenimiento, agravado por el hecho de que entre 1989 y 1992 no circularon vehículos por la misma.

(v) En punto del cuestionamiento referente a determinar a quién le correspondía realizar el mantenimiento y reparación de la vía, el perito indicó que dicho aspecto no era de su competencia, citó apartes del Decreto 1588 de 1989 y de los contratos 13-0094-0-93, 13-0094-1-94; 13-0037-095 y 16-0052-0-97 y concluyó que Ferrovías era la encargada de realizar el mantenimiento rutinario, periódico, así como también las rehabilitaciones, modernizaciones, expansiones y todo lo relacionado con el mejoramiento de la vía férrea.

(vi) Con relación a las obras que debieron realizarse para recuperar la vía y dejarla en estado funcional, indicó que, para tal efecto, se requerían “rehabilitaciones, o grandes rehabilitaciones, con cambio continuo de traviesas malas, mantenimiento de juntas, cambio de rieles desgastados, nivelación y alineación continua, cambio de balastro, realización de drenajes, nivelación continua de juntas, colocación de grandes barras soldadas, trabajos de estabilización de taludes y de la banca, pintura de puentes, atención de cambiavías, mantenimiento de patios y de edificios, adecuado mantenimiento y actualización o modernización del equipo rodante y vigilancia con atención permanente de la vía”.

(vii) Frente al interrogante relacionado con las consecuencias derivadas de transitar en una vía como la inspeccionada, manifestó que en esas condiciones (derrumbes, mal estado de traviesas, alineamientos irregulares, falta de rocería) se asume un alto riesgo de descarrilamiento, semivolcamiento o volcamiento. Además, indicó que se asume el riesgo de incumplir el trazado en los horarios acordados.

(viii) En cuanto a determinar si es posible el tránsito de locomotoras y vagones por la vía férrea, indicó que en la vía que muestran los 15 videos obrantes en el plenario no pueden circular locomotoras y vagones debido a los derrumbes. Por lo anterior, concluyó que “no se debe transitar por una red férrea como la presentada en los videos”.

(ix) En punto de las novedades que se presentaron en la vía férrea, señaló que “los valores tomados en este presente resumen son tomados de cuadros suministrados en el proceso y que se presumen son reales, partiendo del principio de la buena fe”. En tal sentido, procedió a resumir los acontecimientos que se presentaron en la vía férrea e indicó que para 1994 se ocasionaron 182 novedades, para 1995 se produjeron 196, para 1996 se causaron 422, para 1997 se originaron 260 y para 1998 se produjeron 291, para un total de1351 novedades que en tiempo total de tráfico interrumpido equivale a 632 días.

(x) De igual modo, producto de la inspección ocular, el perito realizó un registro fotográfico que introdujo en su experticia, el cual contiene 15 fotografías en donde se describen elementos de la red férrea del pacifico, las cuales, según la fecha consignada en la experticia rendida dentro del proceso, fueron tomadas el 17 de junio de 2003.

En este sentido, analizado el dictamen pericial, la Sala encuentra lo siguiente: a. En primer lugar, se observa que el informe rendido por el perito, en lo que corresponde al estado de la vía férrea, se fundó en los 15 videos que fueron allegados al expediente, a los cuales, como atrás se expuso, no se les dará mérito probatorio por tratarse de documentos meramente representativos, pues tan solo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no existe plena certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que las imágenes fueron grabadas, es decir, no está acreditado que, en efecto, aquellos correspondan a la vía férrea que conduce de La Tebaida a Buenaventura y mucho menos que pertenezcan a grabaciones realizadas durante la vigencia de los contratos 13-0094-0-93 y 13-0037-0-95. b. De otro lado, se advierte que la inspección ocular que realizó el perito como sustento para rendir su experticia tuvo lugar el 17 de junio de 2003, pues de ello da cuenta el registro fotográfico expuesto por el perito en su dictamen.

Bajo este entendido, se colige que la misma no sirve como parámetro para establecer con plena certeza las condiciones de la vía férrea durante la vigencia de los contratos 13-0094-0-93 y 13-0037-0-95 [entre el 12 de marzo de 1993 y el 31 de marzo de 1997], pues se trata de una visita que se llevó a cabo seis años después al vencimiento del plazo del último de los contratos sometidos a juicio. c. Asimismo, se aprecia que el perito, al absolver el interrogante formulado en cuanto a “[d]eterminar de acuerdo con la legislación vigente a quien corresponde el mantenimiento y reparación de la vía”, realizó un análisis de las obligaciones a cargo de Ferrovías, estipuladas en los contratos 13-0094-0-93; 13-0037-0-95; y 16-0052-0-97 y su cumplimiento, aspecto que va en contravía de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, según el cual resultan inadmisibles las cuestiones que versen sobre puntos de derecho. d. Finalmente, en lo que respecta a las novedades que se presentaron en la vía férrea, el perito indicó que el punto de partida para esta respuesta se basó en la “[r]elación de novedades NOTAMS FERROVIARIAS ocurridas durante la vigencia de los contratos, referidos, (61 folios), y que obran en el proceso”.

A pesar de lo anterior, constatado el expediente, más allá de la relación de novedades presentada por la demandante principal en el líbelo introductorio y de los cuadros suministrados por el perito contador Carlos Alberto Moreno Moreno, que también se basaron en la lista suministrada por Transpacífico en su demanda, la Sala no advierte soporte documental alguno que sustente lo dicho por el perito al respecto, es decir, no existe fundamento que en efecto de cuenta que entre 1994 y 1997 se ocasionaron las 1351 novedades que el extremo activo adujo en el libelo introductorio.

En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, la Sala considera que las conclusiones a las que llegó el perito al rendir su informe técnico no se encuentran debidamente fundamentadas y, además, parten del análisis de puntos de derecho. Por tal motivo, no se le dará mérito a esta prueba, pues aquella no brinda plena certeza sobre los puntos que se debaten en la presente litis[83]. 6.2.1.2.3.

De otro lado, dentro del proceso obran los testimonios rendidos por Luis Alfonso Patiño Fajardo[84], Juan Carlos Calderón Gómez[85], Leonel Eduardo Bonilla Sánchez[86] y Fernando Garcés Lloreda[87]. En cuanto al relato de Luis Alfonso Patiño Fajardo, la Sala advierte que el dicho de del testigo no corresponde al conocimiento de las circunstancias que rodearon la celebración y ejecución de los contratos 13-0094-0-93 y 13- 0037-0-95 y, por tal motivo, no serán objeto de valoración. En efecto, en su relato el señor Patiño Fajardo, quien se desempeñó como Gerente General de la sociedad Tren de Occidente S.A., adujo conocer los hechos objeto de la demanda por cuenta del contrato que en diciembre de 1998 celebraron la sociedad Tren de Occidente S.A. con Ferrovías para la rehabilitación de la vía férrea, momento para el cual los contratos sometidos a juicio habían terminado.

Frente al testimonio rendido por Juan Carlos Calderón Gómez, quien se desempeñó como gerente y representante legal de la sociedad Transporte Férreo de Pasajeros Expreso de Occidente, la Sala advierte que el dicho del testigo únicamente corresponde a las circunstancias que rodearon los últimos meses de ejecución del contrato 13-0037-0-95, y frente a las mismas se centrará su valoración, pues en su relató manifestó tener conocimiento de los hechos por cuenta de circunstancias acaecidas en la vía férrea entre 1997 y 1998.

Recordemos que el contrato 13-0037-0-95 fue celebrado el 27 de septiembre de 1995 y estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1997. Al respecto, en su relato el señor Calderón Gómez manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Diga al despacho que conocimiento tiene de los hechos que aquí se averiguan. CONTESTO: Como gerente y representante legal de la sociedad de transporte férreo de pasajeros expreso de occidente, en el año 97 y 98 sufrimos con el mal estado en la vía, debido a que nuestros pasajeros tuvieron en sus viajes incidentes que no permitieron la óptima operación y prestación del servicio.

PREGUNTADO: Diga al despacho si sabe, cuál era la entidad encargada del correspondiente al mantenimiento y conservación de las vías férreas. CONTESTO: Ferrovías. PREGUNTADO: Diga al despacho si se enteró el motivo por el cual Ferrovías no realizaba el mantenimiento correspondiente a las vías. CONTESTO: Nunca nos dieron ningún motivo, siempre nos decían que estaba en ese proceso, los arreglos eran parciales, pero constantemente se presentaban cierres de vías, lo cual no permitía la prestación del servicio.

ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL USO DE LA PALABRA A LA APODERADA DEL DEMANDANTE PARA QUE INTERROGUE AL TESTIGO: Manifieste al Despacho que función prestaba la empresa que usted gerenciaba de transporte férreo de pasajeros y hasta donde prestaba el servicio. CONTESTO: El corredor que se utilizaba para el transporte de pasajeros eran entre Buenaventura y La Tebaida, específicamente los municipios de la Cumbre, Lomitas, Buga, La Tebaida, y en el último año Cartago.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho que relación tenía usted con Transpacífico. CONTESTO: Comercialmente ninguna, pero compartíamos el corredor férreo y constantemente nos prestaban la ayuda en las emergencias viales (descarrilamientos) por efectos del mal estado de la vía. Las dos sociedades eran operadas en el corredor férreo por Ferrovías.

PREGUNTADO: Manifieste usted si considera o consideró que la vía férrea se podía operar por ustedes como transporte de pasajeros o por Ferrovías como transporte de carga y porqué. CONTESTO: Para el transporte de pasajeros tenía dos ventajas, primero turísticamente ya que en su recorrido los pasajeros apreciaban diferentes municipio y paisajes que en las carreteras viales nunca se observa, segundo por el tema de economía, ya que los costos de operación eran muchos mas bajos que en el modo vial y por el tema de Transpacífico (Transporte de carga) indiscutiblemente los fletes eran mucho mas económicos que los terrestres y el impacto ambiental era mucho mas bajo.

La operación regularmente presentaba novedades en la vía por el mal estado de la misma, lo cual impedía el desarrollo del objeto social de ambas compañías. PREGUNTADO: Cuando se presentaban las dificultades en la vía férrea, que determinaciones se tomaban por parte de ustedes o que medidas. CONTESTO: El procedimiento que se seguía era informar a Ferrovías para que nos ayudara a levantar la emergencia, debido a que se tenían pasajeros en los vagones del tren y en sitios donde las vías terrestres eran inaccesibles.

Sin embargo, debido a la inoportuna atención, nos veíamos avocados a con recursos humanos propios tratar de salir del problema o en su defecto solicitarle a Transpacífico que nos enviara el carro taller para atender la emergencia. PREGUNTADO: De acuerdo con lo anterior, Manifieste como era el estado de las vías férreas y si el mantenimiento que le daba ferrovías era suficiente para una normal operación. CONTESTO: Como lo manifesté anteriormente el estado de la vía era deplorable debido a que las travesías de madera que tenia la vía en esa época, estaban en estado de descomposición por las inclemencias del clima y de los años y los mantenimientos que hacía Ferrovías, eran parciales y no permitían un arreglo definitivo a este tipo de problemas.

Quiero dejar claro que el estado de la vía en el momento en que se operaba estaba con traviesas de madera y tengo entendido que en el transcurrir de estos años se han cambiado a traviesas de concreto. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si a usted le consta, con que prontitud ferrovías atendía las novedades presentadas en la vía férrea relacionadas con descarrilamientos, volcamientos, derrumbes e inundaciones.

CONTESTO: En lo que respecta a la atención a la empresa a la cual representaba cuyo objeto social era el transporte de pasajeros, me permito manifestar que las atenciones a las novedades (descarrilamientos, volcamientos, derrumbes e inundaciones) no era oportuna, viéndonos avocados muchas veces a quedarnos por varias horas esperando una solución y lo más grave con pasajeros.

Y en el caso de carga como utilizábamos el mismo corredor férreo que es no solo, en muchísimas ocasiones veíamos que no se podía prestar el servicio, porque se presentaban volcamientos y descarrilamientos de los trenes operado por Transpacífico. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si sabe o le consta, si Ferrovías como entidad estatal encargada del manejo, mantenimiento y conservación de las vías férreas, Buenaventura, La Tebaida y zarzal, su cumplió a cabalidad dichas funciones, en caso negativo porque considera usted que nos las cumplió. CONTESTO: No cumplió debido a que no se hizo un óptimo mantenimiento de las vías y en su momento no se hizo el cambio del tramo férreo a traviesas de concreto, ya que llevaban más de cincuenta años el estado de la vía sin ningún tipo de reparación. Lo que me di cuenta en su momento fue que eran tramos de mantenimientos parciales, que en ningún momento dejaron la vía en óptimas condiciones de operación. No siendo otro el motivo de la presente diligencia se termina, una vez leída y aprobada por quienes en ella intervinieron, son las 9:45 de la mañana”.

En cuanto al testimonio de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez, quien fungió como gerente de la cooperativa de extrabajadores de Ferrovías, según se aduce del texto de la demanda, su relato parte del conocimiento de los hechos desde 1992 y contiene un hilo conductor, coherente y preciso respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en cuanto a los hechos de la demanda y, particularmente, frente al estado de la vía férrea y su mantenimiento, razón por la cual la Sala le dará credibilidad a la misma.

Al efecto, el testigo manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO POR EL DESPACHO.- Como manifiesta tener conocimiento del motivo por el cual se le llama a rendir esta declaración, se le ruega que nos haga un relato de todo lo que usted sepa y le conste en relación con el hecho conocido por usted, expresando las circunstancias de modo, tiempo y lugar – CONTESTO.- Para la época de 1.992, Ferrovías era una empresa encargada del manejo y mantenimiento de la vía férrea y cuando nace Transpacífico, entonces ferrovía le adjudico no sé por medio de que, debe ser por contratos, el uso de la vía para ser una empresa operadora de carga, que para esa época que estaba Transpacífico era la única operadora de carga en el Valle, a Transpacífico le tocaba conseguir carga con algunos proveedores como los ingenios, la parte del café entre otros, y lo trasportaban entre la parte que estaba autorizada que era la Tebaida-Zarzal y Zarzal- Buenaventura, también existía mucho incumplimiento por parte de Transpacífico con los proveedores (a los que prestaba el servicio) ya que la vía férrea no estaba en buen estado y lógicamente que quien tenía que asumir los costos de ese incumplimiento era Transpacífico, teniendo en cuenta que existían volcamientos, derrumbes, entonces allí cuando existía esos derrumbes y volcamientos por que se abría la vía férrea por mal mantenimiento de sus traviesas que eran de madera y robo de pernos entre otros, entonces allí quien debía asumir dicho mantenimiento era Ferrovías por ser dueña de la vía férrea.

Es todo.- PREGUNTADO.- Manifieste al despacho si sabe y le consta como era el estado de vía férrea desde Zarzal Valle y la Tebaida Quindío hasta Buenaventura.- CONTESTO.- Si, el estado de la vía era malo, ya que la movilización de trenes no era permanente por la vía, por lo que dije arriba en el sentido de que se abría la vía porque se salían los pernos y sus traviesas eran de manera, obsoletas, ahora las traviesas son de concreto, me consta ya que en ese entonces estaba trabajando en la vía férrea, en el campo de manejo de los pasa niveles y Jefes de Estación, autorizados en el Valle del Cauca.

Es todo.- El despacho le concede la palabra a la apoderada de la parte demandante- TRANSPACIFICO-, quien manifiesta.-PREGUNTADO.- manifieste usted, si le consta como era el real estado de la vía férrea de Buenaventura- Tebaida-Zarzal-CONTENSTO- Estaba mala, pero podía pasar trenes con mucha precaución y a unas velocidades no mayores a las permitidas por reglamento de movilización de trenes porque de lo contrario, se podría ocurrir un accidente mayor por el estado de éstas […] PREGUNTADO.- Como era la atención que Ferrovía prestaba al mantenimiento y conservación de la citada vía férrea.- CONTESTO.- Ferrovías prestaba sus servicios de mantenimiento a la línea férrea con personal autorizado en Zarzal, con una cuadrilla al mando de un ingeniero de vías, pero esto[s] no eran suficientes para el tramo que le correspondía para este caso en particular entre Zarzal-Cali, como también, no recuerdo, si en Dagua existía otra sección igual a esta para el mantenimiento de esa zona.- PREGUNTADO.- manifieste usted con que prontitud ferrovías, atendía las novedades que se presentaban en la vía férrea mencionada, relacionadas con descarrilamientos, volcamientos, derrumbes e inundaciones.- CONTESTO.- Primero que todo los maquinistas cuando pasaban por la vía, reportaban los daños en la vía férrea, los cuales eran reportados aún más por el Jefe de estación en la orden de vía de trenes y estos eran entregados a los ingenieros seccionales para que le hicieran los mantenimientos más urgentes que necesitara la línea férrea, los cuales tenían demoras por la poca cantidad de trabajadores o de cuadrillas.- PREGUNTADO.- Que frecuencia tenía el movimiento de carga de Transpacífico por la vía férrea Buenaventura-Zarzal-La Tebaida.- CONTESTO.- Yo recuerdo que la frecuencia era diaria hasta donde les permitía la vía férrea, si habían daños tenían que quedarse por semanas quietos hasta que arreglaran la vía.- PREGUNTADO.- manifieste usted, si la vía férrea a que hemos hecho mención permitía el tránsito en forma normal o irregular de trenes.- CONTESTO.- En buenas condiciones sí, cuando le hacían mantenimiento que nosotros le decíamos “pañitos de agua tibia” porque era una cosa muy temporal, pero existían los casos fortuitos como derrumbes el transito se volvía irregular.

PREGUNTADO. - Manifieste usted, cuando se presentaban los derrumbes o inundaciones, Ferrovía con que prontitud atendía los llamados de Transpacífico para solucionar el problema. – CONTESTO. – Con la rapidez del desplazamiento de uno de sus seccionales ya que estos se encontraban en unos puntos trabajando como lo mencione anteriormente, lo que se demorara para llegar al sitio y para la solución de este daño dependía de la cantidad de personal que se requería para solucionar este daño, que realmente era poca para los daños de la vía férrea. – PREGUNTADO. - Manifieste si sabe o le consta si Ferrovías como entidad estatal encargada del manejo y conservación de la vía férrea ejerció y cumplió a cabalidad dichas funciones y en caso contrario porque razón no las cumplió. – CONTESTO. – No cumplió por la cantidad de daños que existían en la vía férrea sin darle una solución definitiva y la poca visión de la cantidad de personal requerida para esta obligación que había asumido desde el momento del nacimiento de esta empresa ferroviaria, como se está demostrando en la actualidad donde el Estado brindó esta línea férrea en concesión para hacerle una rehabilitación total a la vía férrea en el Departamento del Valle del Cauca. – Es Todo. - En este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia en cuanto al testigo se termina y firma como aparece y corresponde”.

Frente a la declaración de Fernando Garcés Lloreda, quien fungió como Gerente de Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura de la Gobernación del Valle del Cauca y promovió en 1993 la creación de Transpacífico, sociedad en la que participó como miembro de su Junta Directiva hasta enero de 1995, la Sala valorará su dicho, pues producto de los cargos desempeñados conoció de primera mano las circunstancias que rodearon la celebración y ejecución del contrato 13-0094-0-93 y su modificación. En su declaración, el señor Garcés Lloreda dijo lo siguiente: “PREGUNTADO POR EL DESPACHO. - Como manifiesta tener conocimiento el motivo por el cual se le llama a rendir esta declaración, se le ruega que nos haga un relato de todo lo que usted sepa y le conste, en relación con el hecho conocido por usted, expresando las circunstancias de modo, tiempo y lugar. – CONTESTO. - Como gerente de Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura del Valle del Cauca, dependencia de la Gobernación del Valle, en el año 1993, promoví la creación de Transpacífico, empresa cuya razón social exacta era Sociedad de Transporte Férreo de Occidente STFO-TRANSPACIFICO-, cuyo objeto fue la operación de Ferrocarril entre Buenaventura y el Eje Cafetero y Cartago.

Esta empresa, una vez creada celebro un contrato de operación con Ferrovías. Estuve en la Junta Directiva de Transpacífico hasta enero de 1.995, cuando entregué el cargo público mencionado. A partir de esa fecha me desligué totalmente de esa actividad. Eso es todo. – El despacho le concede la palabra a la apoderada de la parte demandante, quien manifiesta. - PREGUNTADO. - Manifieste al despacho si con ocasión del cargo que usted desempeñaba y por haber participado en la creación de Transpacífico tuvo conocimiento del estado de las vías férreas de Buenaventura-Tebaida- Zarzal. - CONTESTO. - El estado de las vías férreas era pésimo y el mantenimiento que le daba ferrovías era insuficiente para una normal operación. -PREGUNTADO. - Manifieste al despacho si en el estado en que estaban las vías se permitía la operación de los trenes. -CONTESTO. - Los trenes operaban, pero había muchas interrupciones por el mal estado de la línea férrea, ello hacía que el sistema no fuera confiable. -PREGUNTADO. - manifieste usted si sabe o le consta, que tipo de mantenimiento y conservación ejecutaba Ferrovías. -CONTESTO. - Fundamentalmente reemplazo de traviesas que en la mayor parte de los casos no eran inmunizadas y como consecuencia su duración era exigua.

Los recursos que en esa época se apropiaban para la línea férrea del pacífico eran insuficientes y por consiguiente la vía nunca estaba en buen estado. -PREGUNTADO. - Manifieste al despacho con que prontitud ferrovías atendía las novedades que se presentaban en la vía férrea mencionada, relacionada con descarrilamientos, volcamientos, derrumbes e inundaciones. – CONTESTO. – Generalmente el servicio de atención de novedades no se presentaba adecuadamente por la falta de carromotores, maquinaria.

Personal y en términos generales de recursos. PREGUNTADO. - manifieste al despacho, si sabe o le consta, si ferrovías como entidad estatal encargada del manejo, mantenimiento y conservación de las vías férreas, Buenaventura -La Tebaida-Zarzal-, ejerció y cumplió a cabalidad dichas funciones, en caso negativo porque razón no las cumplió. -CONTESTO. – Considero que no las ejerció a cabalidad especialmente por la falta de recursos económicos que se apropiaban para ese sector del País en el presupuesto de Ferrovías. - Es Todo. - El despacho le concede la palabra a la apoderada de la parte demandada -Ferrovías- quien manifiesta. -PREGUNTADO. - Anteriormente usted manifiesta que estuvo en la creación de Transpacífico, manifieste al despacho, concretamente de que se encargaba esa sociedad. -CONTESTO. - La sociedad se encargaba de operar un tren de carga entre Buenaventura y el Valle del Cauca. -PREGUNTADO. - manifieste al despacho, si Ferrovías aportó dinero en estos contratos y como era su participación. -CONTESTO. - Hasta la época en que yo estuve en la Junta Directiva de la sociedad, no tuve conocimiento de que Ferrovías hubiese hecho parte de las accionistas y hubiera aportado a su capital accionario. – PREGUNTADO. - MANIFIESTE AL DESPACHO si tuvo conocimiento de los contratos de mantenimiento de la vía por parte de ferrovías. -CONTESTO. - Si tuve conocimiento de contratos que celebraran Ferrovías con Terceros para el mantenimiento de la vía férrea mencionada. -PREGUNTADO. - Tiene conocimiento con qué frecuencia se ejecutaban estos contratos. - CONTESTO. - Sé que Ferrovías celebraba contratos pero no conozco ni conocí en esa época los detalles de dichos contratos.

El único contrato que si conocí fue un contrato interadministrativo entre la Gobernación del Valle del Cauca y Ferrovías durante el año de 1.994, en el cual en esa vigencia, le entregaron unos recursos a la Gobernación del Valle para que avanzara de acuerdo a los recursos que transfería ferrovías en lo concerniente con el mantenimiento.

Dichos recursos fueron muy escasos frente a las necesidades de inversión que requería la vía férrea entre Buenaventura-La Tebaida-Zarzal -PREGUNTADO. - Sabe usted el monto a que correspondían estos recursos. – CONTESTO. - No recuerdo el monto exacto pero creo que estaba entre una cifra de 1000 y 1500 millones de pesos. – Es Todo. - En este estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia en cuanto al testigo se termina y firma como aparece y corresponde”.

Ahora bien, como los testimonios de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez y Fernando Garcés Lloreda provienen de personas que tuvieron un vínculo con las partes, pues el primero perteneció a la cooperativa de extrabajadores de Ferrovías de lo cual se desprende que laboró en la empresa férrea y el segundo propició la creación de Transpacífico e hizo parte de su Junta Directiva, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217[88] del Código de Procedimiento Civil, sus declaraciones resultan sospechosas por lo cual serán valoradas con la especial severidad que se requiere.

Análisis del caso concreto La Sala pasará a abordar el incumplimiento alegado por la parte actora, partiendo del examen de cada uno de los contratos objeto de debate. Así las cosas, corresponde al Juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido.

Adicionalmente, como es bien sabido, en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, el incumplimiento de la obligación y el perjuicio. En este sentido, Transpacífico debe haber probado en el proceso, en primer lugar, que Ferrovías no atendió en debida forma las prestaciones que alega incumplidas en cuanto a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

(ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea. De igual modo, el demandante debe haber acreditado que a causa de dicho incumplimiento se le ocasionó un perjuicio, el cual, de acuerdo con lo afirmado en el líbelo introductorio, corresponde al pago de las novedades que se presentaron a lo largo de la vía férrea y los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la carga que no se pudo transportar por cuenta de su mal estado.

Con relación a la oportunidad de cumplimiento, se debe tener en cuenta que el deudor debe cumplir su obligación cuando la misma es exigible, circunstancia que se presenta: (i) cuando es pura y simple, desde su nacimiento; (ii) si es a plazo, al vencimiento del mismo y (iii) si es condicional, al cumplirse la condición. Ahora bien, si una vez la obligación es exigible y la misma no es satisfecha por el deudor, se produce el retardo que puede tener lugar por la inejecución de la obligación principal o por su ejecución defectuosa o tardía, pero para que tal retardo permita al acreedor tener derecho a la indemnización de perjuicios, es necesario además: (i) que el incumplimiento sea imputable al deudor;

(ii) que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumplimiento y (iii) que si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora[91]. 5.3.1. Del contrato 13-0094-0-93 del 12 de marzo de 1993 A la vista de los hechos probados en el caso sub examine y del derrotero probatorio antes expuesto, así como también del alcance de los compromisos acordados por las partes contratantes en el contrato 13-0094-93 del 12 de marzo de 1993, adicionado en su plazo mediante contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, se concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues no se encuentra acreditado el incumplimiento alegado por la parte actora en cuanto a las obligaciones a cargo de Ferrovías relativas a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

(ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea, o que lo hizo de manera tardía, como pasa a exponerse. 5.3.1.1. En lo que concierne al incumplimiento alegado frente al adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea, se observa que el objeto del contrato 13-0094-93 consistió en establecer las condiciones de uso de la vía para que Transpacífico prestara el servicio de transporte de carga en los trenes de su propiedad o en los que a su vez arrendara (hecho probado 5.2.1.1.3.).

Además, dentro de las obligaciones a cargo de Ferrovías, en punto del mantenimiento de la vía, se aprecia que la empresa férrea se comprometió a “[r]ealizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la Infraestructura requerida para el transporte por la Vía Férrea, de acuerdo con los compromisos adquiridos en el Acuerdo de Entendimiento”, a propósito de lo cual se indicó en el contrato que el mismo “se suscribe aceptando S.T.F.O el estado actual de la Vía Férrea, el cual se irá mejorando en cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo de Entendimiento”.

(negrillas fuera de texto) A su turno, en el Acuerdo de Entendimiento celebrado el 21 de enero de 1993, al que se refiere expresamente el contrato 13-0094-93, se dispuso que Ferrovías efectuaría el mantenimiento y reparación de la vía férrea “en forma tal que se pueda operar desde Buga hacia el norte a partir de 1994” de acuerdo con los recursos que fueran gestionados y aprobados para este fin, acuerdo de voluntades que, en todo caso, quedó sujeto a la aprobación de la Junta Directiva de la Empresa Férrea (hecho probado 5.2.1.1.1.).

Además, se aprecia que la Junta Directiva de la empresa férrea aprobó el Acuerdo de Entendimiento del 21 de enero de 1993, aclarando que el presupuesto que se asignaría para la vigencia 1993 correspondería a $2.000.000.000 y para la vigencia 1994 quedaría sujeto a su consecución a través del CONPES (hecho probado 5.2.1.1.2.). En tal sentido, la Sala advierte que las obligaciones a cargo de Ferrovías respecto del adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea quedaron circunscritas a la realización del mantenimiento y reparación de tramos de la vía férrea para su operación por parte de Transpacífico a partir de 1994, con sujeción a los recursos asignados y a los que se pudiesen obtener para dicha tarea, con los cuales “el estado actual de la Vía Férrea […] se irá mejorando”.

Sobre el particular, el testigo Leonel Eduardo Bonilla Sánchez indicó que el estado de la vía férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida era malo, pero que en todo caso podían circular trenes con mucha precaución. Además, afirmó que Ferrovías prestaba las labores de mantenimiento con una cuadrilla en el Zarzal y que el tránsito de trenes sobre la vía era diario, salvo aquellas ocasiones en las que se presentaban novedades (derrumbes) que imposibilitaban el tránsito sobre la vía. Finalmente, precisó que ferrovías no cumplió a cabalidad con sus labores de mantenimiento debido a la cantidad de daños en la vía férrea y al poco personal destinado a la labor.

Por su parte, Fernando Garcés Lloreda, Gerente de Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura de la Gobernación del Valle del Cauca y quien promovió la creación de la sociedad Transpacífico e hizo parte de su junta directiva hasta enero de 1995, indicó en su declaración que el estado de la vía férrea era “pésimo” y que el mantenimiento por parte de Ferrovías era insuficiente.

Precisó que los trenes operaban con muchas interrupciones por el mal estado de la vía. Añadió que el mantenimiento efectuado consistía en remplazar traviesas y que los recursos otorgados para tal efecto eran insuficientes. Sostuvo que Ferrovías no “ejerció a cabalidad” sus obligaciones en torno al mantenimiento de la vía “especialmente por la falta de recursos económicos”.

En este orden, se aprecia que el dicho de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez y Fernando Garcés Lloreda es coincidente en afirmar: (i) que el estado de la vía férrea de Buenaventura a La Tebaida no era el mejor; (i) que a pesar de su mal estado Ferrovías le realizaba mantenimiento; (iii) que los trenes operaban frecuentemente en la vía, salvo las interrupciones que se presentaban en la misma; y (iv) que la labor de mantenimiento no se ejerció a cabalidad por el poco personal y el bajo presupuesto asignado a la entidad para tal efecto.

De otro lado, en punto del presupuesto para la rehabilitación de varios tramos de la red férrea, se observa que Ferrovías: (i) para la vigencia 1993 apropió $1.934.770.000, los cuales fueron ejecutados en su totalidad, aspecto que guarda consonancia con lo dispuesto en el Acuerdo de Entendimiento del 21 de enero de 1993 y con lo aprobado por la Junta Directiva de la empresa férrea;

(ii) para la vigencia 1994 apropió $3.361.050.000, que, de igual forma, fueron ejecutados en su totalidad; y (iii) para la vigencia 1995 apropió $1.139.000.000, quedando tan solo pendientes por ejecutar $101.300. En cuanto a las notas de prensa publicadas los días 9 y 23 de noviembre de 1998 en el diario “El País”, la Sala advierte que estas publicaciones, además de que no logran acreditar por sí solas su contenido, relatan aspectos relacionados con la vía férrea y su estado para el mes de noviembre de 1998, momento en el que no se encontraba en vigencia el contrato 13-0094-0-93.

En este orden de ideas, de cara al derrotero probatorio obrante en el expediente y que fue objeto de valoración por esta Sala, se concluye que Transpacífico no logró demostrar el incumplimiento alegado, comoquiera que no acreditó que Ferrovías, en los términos acordados entre las partes en el contrato 13-0094-0-93, hubiese incumplido las labores a su cargo correspondientes al mantenimiento y reparación de la vía férrea que conduce de Buenaventura a La Tebaida, en el que se consignó: (i) por una parte, que el estado en el que se encontraba la vía al momento de la celebración del contrato, tras varios años sin ninguna operación, era conocido y aceptado por Transpacífico y que el mismo se iría “mejorando” con los recursos que se asignarían para tales efectos; y (ii) por otra, que estarían a cargo de la empresa férrea dichas actividades con el fin de que la vía estuviera en condiciones para ser operada por Transpacífico a partir de 1994, con sujeción al presupuesto asignado para tal fin a la entidad pública.

Al respecto, los testimonios de Leonel Eduardo Bonilla Sánchez y Fernando Garcés Lloreda, así como también la comunicación del 8 de marzo de 2007 signada por el agente liquidador de Ferrovías (hecho probado 5.2.1.1.9), dan cuenta que: (i) la empresa férrea adelantó labores de mantenimiento en la vía férrea, que aunque fueron mínimos de cara a las necesidades que requería la misma por cuenta de su estado de abandono, permitieron conservarla en condiciones para que Transpacífico pudiera operar o circular sobre ella; y (ii) el presupuesto que fue asignado a la empresa férrea para los años 1993 a 1995 correspondió a la suma total de $6.434.820.000 de los cuales se ejecutaron $6.434.718.700, esto es, casi un 99%.

En este sentido, resulta claro que, contrario a lo afirmado por la demandante principal, las pruebas permiten inferir que Ferrovías entre 1993 y 1995 adelantó labores de mantenimiento en tramos de la red férrea, los cuales se encaminaron a procurar la circulación de trenes por la misma hasta donde el presupuesto asignado anualmente para esta labor se lo permitió, el cual fue ejecutado y agotado prácticamente en su totalidad, de donde se concluye que en los términos acordados por las partes la empresa férrea cumplió con la obligación a su cargo.

Sumado a lo anterior, no se puede perder de vista que para el momento en el que se celebró el contrato 13-0094-0-93, la vía férrea se encontraba en mal estado, circunstancia que era de pleno conocimiento de las partes, pues así lo manifestó la demandante principal en los hechos[92] del líbelo introductorio y, además, quedó previsto en las condiciones preliminares del contrato, en donde se estableció que “[…] el presente Contrato se suscribe aceptando S.T.F.O el estado actual de la Vía Férrea, el cual se irá mejorando en cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo de Entendimiento mencionado en el punto anterior”, constituyendo esta condición una circunstancia conocida y aceptada por Transpacífico al momento de celebrar el negocio jurídico cuyo examen nos ocupa, que claramente denota que el operador no solo conocía cual era estado de la vía férrea sino, además, que la recuperación de los tramos afectados se realizaría paulatinamente y mediante los recursos que se procuraría obtener para ello, a propósito de lo cual los suscriptores del denominado “acuerdo de entendimiento” convinieron realizar “un frente común para lograr que el CONPES apruebe a la mayor brevedad posible los recursos requeridos para la rehabilitación de la vía existente y la reconección (sic) con el resto de la red férrea”, en adición a los “que ya habían sido asignados paras las otras líneas férreas del resto del país”.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que Transpacífico, conocedora de las circunstancias anteriores y experta en la actividad de operación férrea, estaba en condiciones de contemplar anticipadamente las contingencias que podían afectar la ejecución de sus obligaciones futuras, siendo previsibles, al momento en que celebró el contrato, las dificultades que podían presentarse en la operación, derivadas del estado de la vía férrea y de la realización de un mantenimiento y reparación que se llevarían a cabo de forma paulatina y con sujeción a los recursos que se pudieren obtener para ello. 5.3.1.2.

Ahora bien, en cuanto al incumplimiento alegado en torno a obligación de facilitar la eficiente operación férrea, en el contrato se estableció que Ferrovías se encargaría de “[f]acilitar la eficiente operación férrea de S.T.F.O por todos los medios que estén a su alcance, de acuerdo con el estado actual de la Infraestructura requerida para el transporte de la Vía Férrea, sin permitir demoras o interrupciones indebidas.

En tal sentido, se advierte que Ferrovías se comprometió a facilitar la eficiente operación férrea de Transpacífico de acuerdo con los medios a su alcance, sin permitir demoras o interrupciones indebidas. Sin embargo, no se puede perder de vista que la obligación quedó sujeta al estado en el que se encontraba la vía férrea al momento de la celebración del contrato que, como ya se indicó, no era el mejor, y a los recursos asignados para tal fin.

En este orden de ideas, se advierte que Transpacífico no probó el incumplimiento alegado, pues a pesar de que durante la ejecución del contrato se presentaron demoras e interrupciones en la vía por cuenta de su mal estado, el cual era de conocimiento de la demandante principal, lo cierto es que Ferrovías, de acuerdo con los medios a su alcance y principalmente con el presupuesto que le fue asignado y que ejecutó en vigencia del contrato 13-0094-0-93, realizó mantenimientos a la vía férrea, los cuales se encaminaron precisamente en facilitar la operación férrea de la sociedad.

En este punto, debe enfatizarse que la obligación a cargo de Ferrovías no consistió en garantizar una óptima operación férrea por parte de Transpacífico, sino en procurar su operación teniendo en cuenta el estado en el que se encontraba la vía y los recursos disponibles. No puede pasarse por alto tampoco que al tenor de los contratos celebrados entre las partes, la demandante principal conocía el deficiente estado de la vía férrea y que aceptó que el mismo se iría mejorando con el tiempo, lo cual implica la aceptación de las contingencias que se pudieran presentar, pues se trata de un riesgo que asumió libre y espontáneamente, en tanto la obligación de Ferrovías no consistía en garantizar el pleno restablecimiento de la línea ferroviaria sino una transitabilidad que podía presentar dificultades e interrupciones, sin que de antemano se estableciera una garantía mínima de paso continuo y constante aunque debiera realizar el debido mantenimiento según sus posibilidades técnicas y presupuestales. 5.3.1.3.

En lo que respecta al incumplimiento alegado frente a las obligaciones de Ferrovías en torno a controlar, regular y administrar la vía férrea, se observa que en las cláusulas tercera y cuarta del contrato se estableció que “FERROVÍAS es el único propietario de la Vía Férrea, entendiendo esta como un bien destinado a la prestación del servicio de Transporte Ferroviario;

FERROVIAS es la única autoridad competente para la administración y operación de la vía férrea y, por lo tanto, controlará la operación de los trenes de S.T.F.O y otros usuarios […] 4.1. AUTORIDAD COMPETENTE. FERROVIAS es la autoridad competente para el control de las operaciones y la administración de la vía Férrea […]

4.3. CONTROL DE LA OPERACIÓN DE LOS TRENES SOBRE LA VIA FERREA. FERROVIAS es la responsable del control de la operación de los trenes en la vía férrea […]”. Asimismo, dentro de las obligaciones a cargo de Ferrovías las partes acordaron que la empresa férrea se encargaría de “[c]ontrolar, operar y administrar eficientemente la vía férrea, de acuerdo con el estado actual de la Infraestructura requerida para el transporte por la Vía Férrea, de manera que permita cumplir con el Plan de Trenes que acuerden las partes”.

(negrillas fuera de texto) Además, en punto de los Planes de Trentes, en la cláusula quinta del contrato se estableció que Transpacífico debería enviar para la aprobación de Ferrovías los planes anuales, mensuales y semanales y que se llevaría un registro y verificación acerca del cumplimiento de este último (hecho probado 5.2.1.1.3.). De acuerdo con lo anterior, se aprecia que las partes acordaron que Ferrovías sería la encargada de administrar, operar y controlar la vía férrea, con el propósito de permitir el cumplimiento de los planes de trenes anuales, mensuales y semanales que acordaran ambas partes, los cuales deberían ser enviados por Transpacífico a Ferrovías para su aprobación y, además, en punto de los planes semanales se estipuló que se llevaría un registro de su cumplimiento.

Al respecto, la Sala encuentra que Transpacífico no precisó en su demanda en qué consistió concretamente el incumplimiento alegado en lo que respecta a la obligación a cargo de Ferrovías en punto de controlar, regular y administrar la vía férrea de la referida obligación y, constatado el material probatorio allegado al plenario, se advierte que no cumplió con la carga probatoria en el sentido de acreditar el incumplimiento por parte de Ferrovías, pues si lo que lo pretende aducir es que la empresa férrea no controló, no operó de la forma debida y no administró de forma eficiente dicha vía, de modo tal que no permitió el cumplimiento del plan de trenes acordado entre las partes, se aprecia que dentro del proceso no obra prueba alguna que soporte este cargo, comoquiera que no fueron allegados al plenario los planes de trenes anuales, mensuales o semanales que Transpacífico se comprometió a remitir a Ferrovías en vigencia del contrato el contrato 13-0094-0-93 y mucho menos los registros de verificación de desempeño de aquellos aprobados semanalmente, pruebas sin las cuales esta Sala no puede establecer las condiciones acordadas por las partes sobre este particular y mucho menos determinar si en efecto la demandada cumplió o no con la obligación a su cargo.

Además, se debe resaltar que esta obligación quedó sujeta al estado actual de la vía férrea para el momento de la celebración del contrato, aspecto que, se itera, era conocido y fue aceptado por Transpacífico al celebrar el contrato. 5.3.1.4. En cuanto al incumplimiento relacionado con la atención de las novedades o accidentes de la vía férrea, se aprecia que en la cláusula decima del contrato, las partes acordaron lo siguiente: “CLASULA DECIMA: NOVEDADES Y/O ACCIDENTES Cuando sucedan novedades y/o accidentes que interrumpan el tráfico por la vía férrea, FERROVIAS iniciará la atención, dentro de las doce (12) horas siguientes, de la misma, ya sea directamente o a través de terceros.

Si sobre la vía existiera locomotoras o vagones de S.T.F.O que estén obstaculizando el normal desarrollo de las operaciones férreas serán retirados de ésta por FERROVIAS, ya sea directamente o a través de terceros. De todas maneras S.T.F.O acudirá prioritariamente si hay solicitud de parte de FERROVIAS para que le presente colaboración, aportando los recursos que estén a su alcance.

FERROVIAS cobrará a S.T.F.O los gastos que demanden los servicios aquí señalados. Los daños a la vía o a propiedades de FERROVIAS causados por la operación deficiente de S.T.F.O serán facturados por FERROVIAS a S.T.F.O y serán pagados por esta una vez aprobada la factura correspondiente, salvo en lo relativo al estado de la vía, los daños a los equipos o carga, cuando el accidente se deba a culpa grave de FERROVIAS, serán pagados por ésta a S.T.F.O una vez aprobada la factura pertinente.

En cada caso, la Auditoria Operacional de FERROVIAS adelantará una investigación técnica y operativa para establecer las causas de la novedad y/o accidente, sin perjuicio de las investigaciones disciplinarias que cada una de las partes realicen. Los resultados de la investigación técnica y operativa serán remitidos a los responsables del Área de Operaciones de las dos Empresas para que estos conjuntamente determinen las responsabilidades que les correspondan a cada una de las partes y establezcan los correctivos necesarios.

En todo caso, S.T.F.O podrá adelantar también la respectiva investigación técnica y operativa con el mismo fin, a través del área de seguridad industrial o de un tercero calificado quien a su vez remitirá los resultados de su investigación, a los mismos funcionarios encargados de la operación. Si dentro de la investigación se establece que la novedad o accidente se debió a un descuido imputable a S.T.F.O o el costo que se causare por la atención de los mismos será cobrado a la misma.

En caso de que S.T.F.O. atienda una novedad que interrumpa el tráfico férreo, un accidente, o una emergencia, de conformidad con lo establecido en la cláusula octava numeral décimo, el pago de la suma adeudada a S.T.F.O se realizará mediante el procedimiento establecido en el Anexo A del presente Contrato. En el evento de que para despejar la vía, FERROVIAS deba manipular o transportar cardas de S.T.F.O, reparar vehículos o locomotoras de S.T.F.O o ponerlos en funcionamiento, o remolcarlos, cobrará el valor de la suma causada por estos conceptos a S.T.F.O de acuerdo con lo establecido en este Contrato.

Vencido el plazo para que FERROVIAS levante la novedad y/o accidente, la S.T.F.O podrá desarrollar las mismas labores de despeje de la vía, reparación de vehículos o locomotoras de FERROVIAS, ponerlos en funcionamiento o remolcarlos, su costo será facturado por S.T.F.O a FERROVIAS”. Por su parte, en el “Anexo A” del contrato, las partes establecieron lo correspondiente al procedimiento para trámite y cancelación de facturas, a saber: “-FACTURA POR SERVICIOS Y MENSUALIDADES (…) Las facturas que se produzcan por eventualidades (novedades y/o accidentes), daños en la vía, manipulación o trasbordo de carga o situaciones de emergencia, serán presentadas para su cobro, previa presentación de los respectivos comprobantes, y deberán ser canceladas dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su presentación. Las facturas por servicios podrán pagarse en uno o varios contados de acuerdo con lo convenido entre las Partes (…) - NORMAS Las facturas deberán venir debidamente soportadas con los documentos correspondientes.

Sin embargo, en caso de que alguno o algunos de los ítems de pago de una factura sean rechazados por cualesquiera de la Partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la presentación de la factura, estos serán retirados de la factura para su discusión posterior. Los ítems de pago aceptados serán pagados de acuerdo con los procedimientos establecidos en este Anexo.

Una vez se hayan aclarado los ítems rechazados y si estos están relacionados con la movilización de trenes, serán incluidos en las facturas de trenes movilizados y pagados de acuerdo con los procedimientos indicados. Si los ítems rechazados y posteriormente aclarados están relacionados con la prestación de servicios, se elaborarán facturas separadas por estos ítems y se procederá a su presentación y pago.

De acuerdo con el anterior clausulado, en el contrato las partes acordaron que frente a cualquier novedad o accidente que interrumpiera el tráfico de la vía férrea, Ferrovías, dentro de las 12 horas siguientes, se encargaría de su atención directamente o a través de terceros. Además, se estableció que la empresa férrea debería adelantar una auditoria para establecer las causas de la novedad y/o accidente y que Transpacífico podría, de igual forma, realizar la respectiva investigación técnica y operativa.

Asimismo, se acordó que vencido el plazo para atender la novedad y/o accidente, Transpacífico podría acometer las labores para despejar la vía, reparar los vehículos o locomotoras de Ferrovías así como también para remolcarlos y que su costo sería facturado por Transpacífico, para lo cual ésta última deberían allegar el documento de cobro, previa presentación de los comprobantes, para ser cancelados por Ferrovías dentro de los 15 días siguientes, de conformidad con lo previsto en el “Anexo A”.

En tan sentido, la Sala advierte que en su demanda Transpacífico, en lo que corresponde al tiempo durante el cual estuvo vigente el contrato 13-0094-0- 93, relacionó 214 novedades y/o accidentes. Sin embargo, no existe prueba alguna que respalde que efectivamente dichas novedades se presentaron, ni cuál fue la causa de las mismas. Tampoco se aportaron pruebas encaminadas a demostrar que dichas novedades fueron asumidas por Transpacífico en los términos acordados, ni que den cuenta que la sociedad hubiese procedido a solicitar su pago a través de facturas, tal y como estaba previsto en el “Anexo A” del contrato.

De hecho, al proceso no fueron allegadas las denominadas “notams ferroviarias” ni mucho las facturas ni los comprobantes de pago, documentos sin los cuales no es posible establecer con plena certeza su causación, ni obra tampoco correspondencia cruzada entre las partes que dé cuenta de solicitudes o reclamos efectuados por parte de Transpacífico en relación con las referidas novedades.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que, en punto de las pretensiones relativas al contrato 13-0094-0-93, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el incumplimiento que alega de las obligaciones a cargo de Ferrovías en cuanto a: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

Del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 Al efecto, la Sala encuentra acreditado que el contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 fue liquidado por las partes de común acuerdo (hecho probado 5.2.1.1.8). Por lo tanto, antes de abordar la solución del caso concreto, es menester hacer las siguientes consideraciones en torno a la liquidación bilateral del contrato.

La liquidación bilateral es una actuación posterior a la terminación normal o anormal, que supone un acuerdo de voluntades que finiquita la relación negocial[93], en virtud del cual las partes determinan si existen prestaciones, obligaciones o derechos a su cargo, realizan un balance de las cuentas y, si es del caso, efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar[94].

Al respecto, la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 2 de mayo de 2013, precisó lo siguiente: “La Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido desde tiempo atrás, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral podría ser enjuiciado por vía jurisdiccional cuando se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) […] [d]e otra parte, si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad”[96] De otro lado, cabe anotar que en casos como el que nos ocupa, la acción contractual resulta procedente, siempre y cuando las pretensiones de la demanda guarden relación con aquellos aspectos o temas frente a los cuales el demandante haya manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de la liquidación bilateral[97], la cual debe identificar de forma clara la discrepancia ocasionada en el contrato y no limitarse a realizar una formulación genérica.

Descendiendo al caso concreto, examinada el acta de liquidación bilateral del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995, firmada el 15 de julio de 1997 (hecho probado 5.2.1.1.8.), se advierte que en aquella las partes no consignaron salvedades y tampoco expresaron inconformidad o discrepancia alguna frente al cruce final de cuentas.

En efecto, el contenido textual del acta de liquidación es el siguiente: “EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS – FERROVIAS ACTA DE LIQUIDACIÓN CONTRATO: 13-0037-0-95 CONTRATISTA: SOCIEDAD DE TRANSPORTE FERREO DE OCCIDENTE S.A. “TRANSPACIFICO” FECHA DE INICIACIÓN: 27-09-95 FECHA DE TERMINACIÓN: 31-03-97 OBJETO: MEDIANTE ESTE CONTRATATO, SE ESTABLECEN LAS CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DE LA VÍA FÉRREA DE FERROVÍAS POR PARTE DE S.T.F.O. PARA TRANSITAR Y TRANSPORTAR SOBRE LAS SIGUIENTES VÍAS ACTIVAS.

TRAMOS: BUENAVENTURA-CARTAGO Y EL RAMAL ZARZAL – LA TEBAIDA EN LAS OFICINAS DE FERROVIAS UBICADAS EN LA CIUDAD DE SANTA FE DE BOGOTA A LOS QUINCE DIAS DEL MES DE JULIO DE 1997, SE REUNIERON LOS REPRESENTANTES DE SOCIEDAD DE TRANSPORTE FERREO DE OCCIDENTE S.A. “TRANSPACIFICO” EL SEÑOR LUIS JAVIER HADAD ESTRADA Y JOSE ALBERTO ARROYAVE GUARDIAS EN REPRESENTACION DE FERROVIAS, CON EL OBJETO DE EFECTUAR LA LIQUIDACION DEL CONTRATO DE LA REFERENCIA.

2. PLAZO DE EJECUCION: • PLAZO TOTAL: 18 MESES 3. POLIZAS: SE APROBARON LAS SIGUIENTES POLIZAS APROBACION DE POLIZA No. DC-669-95 CONTRATO No. 13-0037-0-95 RIESGO ASEGURADO ASEGURADORA POLIZA No V/ASEGURADORA FECHA VIGENCIA CUMPLIMIENTO GRAN C/BIANA 50029349 $11.347.223 27-09-95/31-03-97 RESP. CIVIL GRAN C/BIANA 50002529 $11.347.223 27-09-95/31-03-97 APROBACION DE POLIZA No. DC-668-95 CONTRATO No. 13-0037-0-95 RIESGO ASEGURADO ASEGURADORA POLIZA No V/ASEGURADORA FECHA VIGENCIA CUMPLIMIENTO GRAN C/BIANA 50029349 $11.347.223 27-09-95/31-03-97 RESP.

CIVIL GRAN C/BIANA 50002529 $11.347.223 27-09-95/31-03-97

4. RESUMEN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO • En el desarrollo del contrato, la Interventoría se mantuvo en comunicación continua con la empresa operadora tanto escrita como telefónicamente para coordinar las actividades de: cumplimiento en la entrega de los planes de trenes, envío de solicitudes de cortes de vía, coordinación para la correcta regulación de los trenes y el envío de las cuentas. 5.

(subrayas fuera | | |texto) | En este marco, comoquiera que en el acta de liquidación bilateral del contrato 13-0037-0-95 del 27 de septiembre de 1995 Transpacífico no formuló salvedad o discrepancia alguna frente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de Ferrovías respecto de: (i) realizar el adecuado y oportuno mantenimiento de la vía férrea;

(ii) facilitar la eficiente operación férrea; (iii) controlar, regular y administrar la vía férrea; y (iv) atender las novedades presentadas en la operación férrea.; y no alegó ni demostró la configuración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), se concluye que las pretensiones de la demanda, en lo que aquí nos ocupa, no están llamadas a prosperar, pues el componente resarcitorio que la parte actora pretende con su demanda, quedó finiquitado en forma vinculante y definitiva al momento de celebrar el negocio jurídico liquidatario.

(iii) que a Transpacífico no le asiste derecho para reclamar judicialmente el reconocimiento de prestaciones derivadas del contrato 13-0037-0-95, pues no plasmó salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral al contrato. 5.4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 7 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa de Transpacífico respecto del Convenio de Desempeño celebrado el 10 de agosto de 1994.

SEGUNDO: DECLARAR la caducidad de la acción respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención correspondientes al contrato 13-0042-0-95.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: RECONOCER como sucesor procesal de la liquidada Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías- a la Nación -Ministerio de Transporte, de conformidad con el artículo 60 del CPC.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1]De conformidad con lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Administrativo del Valle remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para dictar sentencia. [2] Fl. 138 a 244, C. 1. [3] Fl. 253 a 256, C. 1. [4] Fl. 148, C. 1. [5] Fl. 246, C. 1. [6] Fl. 320, C. 1. [7] Fl. 304 a 314 y 375 a 378, C.1. [8] Fl. 282 a 287, C. 2. [9] Fl. 290 y 291, C. 2. [10] Fl. 308 a 323, C. 2. [11] Fl. 486, C. 1. [12] Fl. 489 a 503, C. 1. [13] Fl. 527 a 550, C. Ppal. [14] De conformidad con el Acuerdo PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para dictar sentencia. [15] Fl. 577, C. Ppal. [16] Fl. 581, C. Ppal. [17] Fl. 553 a 563 y 564 a 574, C. Ppal. [18] “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; [19] Fl. 584, C. Ppal. [20] Fl. 585 a 607, C. Ppal. [21] “Artículo 1º Crease la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, como una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Para todos los efectos legales, la Empresa podrá utilizar la sigla Ferrovías”. [22] “Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(negrilla fuera del texto) [23] Para el momento de la presentación de la demanda, esto es, para el año 1999, el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de doscientos treinta y nueve mil cuatrocientos sesenta pesos ($239.460). Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios.

Para el 1999, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $119.730.000. En este caso, la mayor pretensión individualizada se estimó en la demanda en $20.973.726.343. [24] “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [25] “Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [26] “Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales […]” [27] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. [28] Fl. 2 a 6, C. “Antecedentes Administrativos”. [29] Decreto 1588 de 1989 “Por el cual se crea la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, y se dictan normas para su organización y funcionamiento” […] Artículo 1º Crease la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, como una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte”.

La empresa fue liquidada mediante acta del 11 marzo de 2009, publicada en el diario oficial número 47329 del 23 de abril de 2009. Al respecto Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. Rad.: 43086. [30] “Por el cual se suprime la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías y se ordena su liquidación […] Artículo 19.

Procesos Judiciales […] El Ministerio de Transporte, asumirá, una vez culminada la liquidación de la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos”. [31] “Artículo 60. Sucesión Procesal […] Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. [32] Fl. 2 a 6, C. “Antecedentes Administrativos”. [33] “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…) Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [34] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de octubre de 2011. Rad.: 18082. Respecto de la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en esta providencia se concluyó que, “(…) debe quedar claro -desde ahora- que en todo caso la competencia de la Sala se circunscribirá a los aspectos o temas apelados, es decir –según acontece en el proceso-, que de la infinidad de pretensiones que hicieron parte de la demanda -algunas de las cuales concedió el a quo- la Sala sólo se ocupará de revisar los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Por ende, lo que la parte no planteó como motivo de diferencia con el a quo no será revisado en la segunda instancia”. [35] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Cónsula y Servicio Civil.

Concepto del 26 de agosto de 1998. Rad.: 1121. Al respecto se concluyó que “[…] ésta [se refiere a la adición] es una modificación de un contrato en ejecución […] Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer.

En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley. [36] Fl. 23 y 24, C. 1. [37] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se indicó lo siguiente: “En punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó […] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.

En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente”. [38] En sentencia del 4 de diciembre de 2006 esta Corporación se ocupó del examen de un caso cuya situación fáctica se asemeja a la que nos ocupa en la presente demanda, en la que concluyó lo siguiente respecto de la norma aplicable en materia de caducidad: “[a]unque con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se expidió la Ley 446 de 1998, norma que rige en la actualidad, la cual en el artículo 44 regula lo pertinente a la caducidad de las acciones y en su numeral 10º establece diferentes hipótesis para contabilizar el término de caducidad en las acciones relativas a contratos, se precisa que la norma legal aplicable al caso sub lite, para efecto de contabilizar el término de caducidad es el artículo 55 de la Ley 80 por las siguientes razones: i) la controversia suscitada proviene del presunto incumplimiento de la Administración departamental en el pago oportuno de algunas de las actas de reajuste; es decir, que se está cuestionando la conducta asumida por la Administración durante la ejecución del contrato y no los actos expedidos por ella o aquellos suscritos entre las partes; ii) para las fechas en que se terminó y liquidó el contrato 005 de 1993 y aún para aquella en que se presentó la demanda, se encontraba vigente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, con lo cual se acatan los mandatos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Rad.: 16541. [39] Ley 80 de 1993. Artículo 81. De la derogatoria y vigencia. “A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto ley 2248 de 1972; la Ley 19 de 1982; el Decreto ley 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113; el Decreto ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2o., 8o., 9o., 17 y 19; el Decreto ley 1684 de 1991; las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.

A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2o.; el literal l) del numeral 1o. y el numeral 9o. del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8o. del artículo 25; el numeral 5o., del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1o. de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley”. (negrillas fuera de texto) [40] “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia." f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [41] Al respecto, Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de agosto de 2013, Rad.: 4519;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 19 de febrero de 2004, Rad.: 24427; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Rad.: 17552. [42] Nota original de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.238. En este proveído se indicó que, “…El legislador - ley 80 de 1993 - amplió el término de prescripción de la acción a veinte años sólo para los eventos de las conductas antijurídicas y contractuales.

Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, como en este caso que se alega el incumplimiento a una de las obligaciones adquiridas en el contrato de interventoría. Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o.

C.C.A) …” Tesis que ha sido reiterada en Auto de 12 de diciembre de 2005, C.P., Exp. 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez en el que se menciona que “Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera tuvo diversos criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la ley 80 de 1993, en la actualidad rige, de acuerdo con la ley, el criterio relativo a que el término de caducidad respecto de conductas antijurídicas contractuales es de 20 años cuando ocurrieron en vigencia el artículo 55 original de la ley 80 de 1993.” Decisiones en igual sentido autos interlocutorios: del 9 de marzo de 2000, Rad.: 17.333, CORVÍAS VS: Municipio de Ocamonte; del 13 de diciembre de 2001, Rad.: 21.301, Benjamín Méndez Pinzón VS: ASOSUMAPAZ; de 22 de julio de 2002, Rad.: 22.431, Germán Alfredo Riveros S. VS: Fondo Pasivo Social Empresa Puertos de Colombia; del 23 de enero de 2003, Rad.: 22113, Sociedad Botero Aguilar & Cía. VS: INVIAS y de 6 de noviembre de 2003, Rad.: 24432, J. A. Asociados VS: Departamento del Atlántico. [43] Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Rad.: 17552. [44] En sentencia del 4 de diciembre de 2006 esta Corporación se ocupó del examen de un caso cuya situación fáctica se asemeja a la que nos ocupa en la presente demanda y concluyó lo siguiente respecto a la norma aplicable en materia de caducidad: “[a]unque con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se expidió la Ley 446 de 1998, norma que rige en la actualidad, la cual en el artículo 44 regula lo pertinente a la caducidad de las acciones y en su numeral 10º establece diferentes hipótesis para contabilizar el término de caducidad en las acciones relativas a contratos, se precisa que la norma legal aplicable al caso sub lite, para efecto de contabilizar el término de caducidad es el artículo 55 de la Ley 80 por las siguientes razones: i) la controversia suscitada proviene del presunto incumplimiento de la Administración departamental en el pago oportuno de algunas de las actas de reajuste; es decir, que se está cuestionando la conducta asumida por la Administración durante la ejecución del contrato y no los actos expedidos por ella o aquellos suscritos entre las partes; ii) para las fechas en que se terminó y liquidó el contrato 005 de 1993 y aún para aquella en que se presentó la demanda, se encontraba vigente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, con lo cual se acatan los mandatos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Rad.: 16541. [45] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Rad.: 15239. [46] Al respecto, es menester precisar que en el caso concreto el término de 2 meses para liquidar unilateralmente el contrato no se tendrá en cuenta para el cómputo de la caducidad de la acción, comoquiera que en el contrato 13-0094-1-94 del 28 de diciembre de 1994, que no requería de liquidación, las partes únicamente acordaron su liquidación bilateral. [47] “Artículo. 287.

De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 3.

Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos” (resaltado propio).

“Artículo 289. Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el Contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el Contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo”. [48] “Artículo 60.

De su ocurrencia y contenido. <Aparte subrayado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entró a regir a partir del 16 de enero de 2008, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley> Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. [49] Ley 80 de 1993.

“Artículo 78. De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”. [50] Fl. 23, C. 1 y Fl. 169, C. “Antecedentes Administrativos”. [51] Fl. 367 a 369, C. “Antecedentes Administrativos”. [52] Fl. 138 a 245, C. 1. [53] En cuanto al contrato 13-0094-0-93, que finalizó el 31 de marzo de 1995, se tiene que la caducidad se debe contabilizar a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para su liquidación bilateral, es decir, desde el 18 de mayo de 1995, razón por la cual el término para presentar la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, se extendió hasta el 18 de mayo de 2015. [54] Fl. 138 a 245, C. 1. [55] En cuanto al contrato 13-0037-0-95, que finalizó el 31 de marzo de 1997 y se liquidó el 15 de julio del mismo año, se tiene que la caducidad se debe contabilizar a partir del día siguiente a su liquidación, es decir, desde el 16 de julio de 1997, razón por la cual el término para presentar la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, se extendió hasta el 16 de julio de 2017. [56] “Artículo 80.

Solicitud. El artículo 60 de la Ley 23 de 1991, quedará así: Artículo 60. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días.

Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale.

Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha”. [57] Fl. 76 y 77, C. 1 y 30 y 31, C. “Antecedentes Administrativos”. [58] Fl. 138 a 245, C. 1. [59] Código de Procedimiento Civil. “Artículo 289.

Procedencia de la Tacha de Falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia”. [60] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013. Rad.: 25022. “[…] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción […] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”. [61] Fl. 332 a 334, C. “Antecedentes Administrativos”. [62] Fl. 358, C. “Antecedentes Administrativos”. [63] Fl. 8 a 22, C. 1, 171 a 185, C. “Antecedentes Administrativos” y 47 a 60, C, de pruebas. [64] Fl. 16, C. 1 y 180, C. “Antecedentes Administrativos”. [65] Fl. 23 y 24, C. 1, 169 y 170, C. “Antecedentes Administrativos” y 45 y 46, C. de pruebas. [66] Fl. 62 a 75, C. 1 y 85 a 98, C. de pruebas. [67] Fl. 25 a 42, C. 1, 400 a 415, C. “Antecedentes Administrativos” y 27 a 44, C. de pruebas. [68] Fl. 34 y 35, C. 1 y 413 y 414, C. “Antecedentes Administrativos”. [69] Fl. 43 a 61, C. 1, 126 a 144, C. “Antecedentes Administrativos” y 8 a 26, C. de pruebas. [70] Fl. 367 a 369, C. “Antecedentes Administrativos” [71] Lapso correspondiente a la vigencia del contrato 13-0094-0-93. [72] Fl. 159, C. de pruebas. [73] Fl. 87 a 137, C. 1 y 320 a 365, C. de reconvención. [74] Frente a la valoración de las fotografías, esta Corporación ha sostenido:“Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.: 28832. [75] Caja 1. Casete 1, denominado “Tramo 1 Palmira-Cali Km 199+500-181+500; Casete 2, denominado “Tramo 1 Palmira-Cali Km 181+500-172+500. Tramo 2 Cali- Yumbo Km 72+500-166+800”; Casete 3, denominado “Tramo 2 Cali-Yumbo Km 166+800-157+800. Tramo 3 Yumbo-La Cumbre Km 157+800-151+200”;

Casete 4, denominado “Tramo 4 Yumbo-La Cumbre Km 151+200-133+625”; Casete 5, denominado “Tramo 3 Yumbo-La Cumbre Km 133+625-128+600. Tramo 4 La Cumbre- Lomitas Km 128+600-115+900”; Casete 6, denominado “Tramo 4 La Cumbre- Lomitas Km 115+900-108+600. Tramo 5 Lomitas-Dagua Km 108+600-98+860; Casete 7, denominado “Tramo 5 Lomitas-Dagua Km 98+860-83+300”;

Casete 8, denominado “Tramo 5 Lomitas-Dagua Km 83+860-81+500. Tramo 6 Dagua- Loboguerrero Km 81+500-67+615”; Casete 9, denominado “Tramo 6 Dagua- Loboguerrero Km 67+615-67+600. Tramo 7 Loboguerrero-Cisneros Km 67+600- 64+334”; Casete 10, denominado “Tramo 7 Loboguerrero-Cisneros Km 64+334- 55+200. Tramo 8 Cisneros-Triana Km 55+200-53+200”;

Casete 11, denominado “Tramo 8 Cisneros-Triana Km 53+200-43+950”; Casete 12, denominado “Tramo 9 Triana-Córdoba Km 43+950-31+000”; Casete 13, denominado “Tramo 9 Triana- Córdoba Km 31+000-23+800. Tramo 10 Córdoba-Buenaventura Km 31+000-23+800. Tramo 10 Córdoba-Buenaventura Km 23+800-10+500”; Casete 14, denominado “Tramo 10 Córdoba-Buenaventura Km 10+500-0; y Casete 15, denominado “Estaciones de la Rede Férrea”. [76] En cuanto al valor probatorio de los videos, esta Sección ha indicado que “Con la demanda se aportaron en discos compactos (cd), algunos videos que no podrán ser valorados por tratarse de documentos meramente representativos, puesto que su valor probatorio requería de otros medios de prueba que dieran certeza sobre su autenticidad y que ratificaran que lo que allí se representa se refiere a los hechos invocados en la demanda de acción popular que dio lugar a este proceso”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad.: 3-AP-1178-2014. [77] De igual modo, frente a la valoración probatoria de videos, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que “[…]con el fin de acreditar varios de los hechos, aportaron al proceso unas fotografías - fls. 79 a 83, 189 a 198 y 302 a 305, cdno. ppal. 2 - y dos videocasetes –reposan en sobre separado -, que no serán valorados en esta instancia, como quiera que carecen de mérito probatorio, pues sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen ni el lugar ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2010. Rad.: 18034. [78] Frente a la valoración de las fotografías, se ha sostenido que “Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.: 28832. [79] En relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos y su valor probatorio, la jurisprudencia de la Sala Plena puntualizó: “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental.

Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”.

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes”.

Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Rad.: 1635- 17. [80] Tomos I y II, C. de pruebas 2. [81] Tomos I, II, II y IV, C. de pruebas. [82] Fl. 1 a 57, C. “Dictamen Pericial” [83] De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que la eficacia probatoria del dictamen pericial requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;

(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;

(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012.

Rad.: 24250. [84] Fl. 428 a 431, C. 1. [85] Fl. 453 a 455, C. 1. [86] Fl. 424 a 427, C. 1. [87] Fl. 424 a 434, C. 1. [88] “Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” [89] Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [90] Sobre la responsabilidad contractual y sus elementos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: […] Trátese aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado. […] Si los contratos legalmente celebrados ‘son una ley para los contratantes’ (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, ‘deben ejecutarse de buena fe’ y ‘obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible […] Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: ‘El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados” (Subrayado fuera del texto original).

Sentencia CSJ Sala de Casación Civil, 9 de marzo de 2001, rad. 5659. [91] Al respecto, establece el artículo 1615 del Código Civil: “CAUSACION DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención” [92] En el hecho 11 de la demanda principal, Transpacífico señaló que, “los referidos contratos se suscribieron aceptando TRANSPACIFICO el estado actual de la vía férrea, el estado actual de la Vía Férrea (sic), el cual se irá mejorando en cumplimiento de lo pactado entre las partes en el acuerdo de entendimiento suscrito el 21 de Enero de 1993 […] En otras palabras, FERROVÍAS reconoce que el estado de la vía no es el deseable, ni corresponde al previsto para el momento en que se suscribió el contrato, según los estudios de factibilidad que dieron origen a nuevas empresas del sistema férreo nacional.

Lo anterior significa que la operación férrea está sujeta a riesgos y eventualidad que si bien TRANSPACIFICO aceptó, esta aceptación es momentánea porque está condicionada a que FERROVÍAS cumpla los compromisos no solo contractuales, sino los fijados en el Convenio de desempeño”. [93] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2014.

Rad.: 27777 [94] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2007. Rad.:16370. [95] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1998. Rad.: 10496, en la que se dijo que “La liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnable judicialmente si el acta correspondiente es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se hagan salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente”. [96] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de mayo de 2013. Rad.: 23949 [97] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Rad.: 14113.