52001-23-33-000-2018-00549-01 — Consejo de Estado

52001-23-33-000-2018-00549-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CAuto2021-11-22

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Cooperativa Multiactiva De Servicios Integrales –Gestionarbienestar·Demandado: Municipio De Túquerres

De qué trata

Síntesis: PROBLEMA JURÍDICO: Dilucidada la cuerda procesal que debe seguir la litis, corresponde a la Sala establecer si en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 2011 - 165, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los procesos de controversias contractuales que fueron acumulados en el sub iudice, o si, este asunto concierne a la justicia arbitral.NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIONES PROCESALESPor tratarse de una demanda promovida con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012) al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); así como las disposiciones del Código General del Proceso (CGP) , en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Criterio subjetivo / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / PROCESO DE DOBLE INSTANCIADe conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, el auto que resuelve las excepciones previas en audiencia inicial es apelable. Por su parte, el artículo 150 del mismo estatuto, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. En el presente asunto, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió sobre las excepciones previas propuestas por el Municipio de Túquerres, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita. De igual manera, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que bajo el criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la misma es la llamada a conocer de las controversias y litigios originados en contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije. Por otra parte, el artículo 125 del CPACA dispone que en los casos de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 243 ibídem deberán ser adoptadas por las respectivas Salas, con excepción de los procesos de única instancia.MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓNFinalmente, en el sub lite el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado de manera oportuna, conforme a lo establecido el artículo 244 ibídem , ya que el municipio de Túquerres controvirtió la decisión del a quo sobre las excepciones previas una vez le fue notificada en la audiencia inicial realizada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).EXCEPCIONES PROCESALES - Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA - Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA - Regulación normativa en la Ley 1437 de 2011 / FINALIDAD DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / CLASES DE EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIONES PROCESALES - Son de carácter taxativo / EXCEPCIONES - Presupuestos de las que se pueden resolver en la audiencia inicial / TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PROCESALESEl legislador, en el marco de su facultad de configuración, dispuso en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA que el juez o magistrado ponente, dentro de la audiencia inicial, resolverá sobre las excepciones previas “y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”, también denominadas como mixtas por la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, las excepciones previas no fueron objeto de regulación por parte de dicho Estatuto, por lo que en virtud de la remisión e integración normativa dispuesta por el artículo 306 ejusdem, los aspectos no regulados se rigen por las disposiciones del CGP. En efecto, los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción, previstos en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012, corresponden a una “enumeración taxativa por lo que, aparte de ellas, no hay posibilidad de crear por vía de interpretación otras, en lo cual también se diferencian de las excepciones perentorias que no están taxativamente determinadas y pueden existir tantas cuantas sean posibles” (se resalta), así como las consecuencias específicas de su configuración. Ciertamente, las excepciones contempladas en el artículo 180 del CPACA y en el artículo 100 del CGP son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y clara sobre cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador en la audiencia inicial. Así las cosas, en el actual procedimiento contencioso administrativo la resolución de las excepciones se desarrolla en dos etapas distintas. Las de carácter previo y mixto deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, mientras que las perentorias deben serlo, como es natural, al momento de proferir una decisión de fondo en la litis. Por consiguiente, conforme al artículo 180 del CPACA, la autoridad judicial no debe pronunciarse frente a otro tipo de excepciones, salvo las expresamente determinadas por la norma. Esta posición “resulta ser adecuada no solo por disposición expresa del legislador, sino porque al decidir las excepciones previas y mixtas en el trámite de la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia”.EXCEPCIONES PROCESALES / EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Presupuestos / DEMANDA - Concepto / REQUISITOS DE LA DEMANDADe conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 100 del CGP el demandado podrá proponer como excepción previa la de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. En este orden de ideas, y dado el carácter taxativo de las excepciones previas, el estudio de la procedencia de la ineptitud de la demanda debe necesariamente encauzarse por la falta de requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones. La Sala ha precisado que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener mediante la sentencia la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando entonces la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. Por tal razón, resulta necesario que, para ejercer el derecho de acción, la demanda deba observar los presupuestos establecidos por la normatividad para su estructuración en debida forma. Es así como el CPACA reguló el contenido mínimo del libelo introductorio, los anexos de la demanda y la forma en que deben individualizarse y acumularse las pretensiones y, por tanto, en ausencia de alguno de los requisitos expresados en los artículos 162 a 166, se podrá configurar la excepción de inepta demanda.INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Presupuestos / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Debe impartir el trámite procesal que corresponda a la demanda aunque el actos haya indicado una vía procesal inadecuada / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Cando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuadaEl debate que ocupa la atención de la Sala en este aspecto se contrae en determinar sobre la prosperidad de la denominada excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, formulada por el municipio de Túquerres en su contestación dentro del proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 y que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Nariño durante el desarrollo de la audiencia inicial, pues, en sentir de aquella, el caso bajo examen no debía tramitarse por conducto del medio de control de reparación directa sino por el de controversias contractuales. Tal excepción, como fue planteada por el recurrente, no se encuentra enlistada en aquellas contempladas por el legislador como previas o mixtas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 100 del CGP, pues, como se expuso, el medio de oposición de inepta demanda se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones. Lo anterior obedece a que, con la entrada en vigencia la Ley 1437 de 2011, la “indebida escogencia de la acción” que otrora se empleaba para evitar pronunciamientos inhibitorios por parte de las autoridades judiciales, se descartó como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda, toda vez que “no era procesalmente acertado, en cuanto desconocía que el derecho de acción es uno solo”. En efecto, el juez como director del proceso debe impartir el trámite que corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, por cuanto la acción que se ejerce es una “acción contencioso administrativa”, sin perjuicio del medio de control que se emplee para trabar la litis. Bajo ese entendido, promover la demanda a través del medio de control equivocado, en la actualidad no acarrea un pronunciamiento inhibitorio, sino su adecuación a la vía procesal correspondiente. (…) Con todo, la improcedencia de alegar como excepción previa la indebida escogencia del medio de control no es óbice para que la autoridad judicial, al momento de admitir la demanda, o incluso en el curso de la audiencia inicial, imparta el trámite que corresponda al litigio, toda vez que el artículo 171 del CPACA confiere al juez la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada.ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - La fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO - Suscripción bajo coerción de acta de terminación de contrato / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESDe manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en las acciones contencioso administrativas la fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente para examinar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, lo que descarta que la elección del medio de control para el ejercicio de la acción pueda obedecer al arbitrio del demandante. Bajo ese entendido, si el origen del daño es un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio de control procedente será el de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA. Por su parte, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, el medio de control para acudir a la justicia con miras a resolver esos asuntos será el de controversias contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 ibídem. (…) Una revisión de los hechos de la demanda de reparación directa iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, en conjunto con las pruebas aportadas hasta esta instancia procesal, da cuenta que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la controversia radica en un asunto contractual y no en una reparación directa. En efecto, la Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de que la causa del daño que se alega es el hecho de la administración que dio lugar a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de concesión No. 2011-165, que, a su juicio, habilita a la parte demandante a perseguir los perjuicios causados por ese hecho jurídico que generó el quiebre del acuerdo de voluntades, a través del medio de control de reparación directa. Para la Sala, resulta palmario que la causa del daño alegado no estriba en el hecho de la Administración, consistente en la supuesta coerción ejercida por el alcalde de Túquerres al representante legal de Gestionarbienestar para la firma de común acuerdo del acta de terminación del contrato de concesión No. 2011-165, sino precisamente en el negocio jurídico que dio lugar a finiquitar la relación contractual. En ese sentido, la suscripción de la referida acta de terminación, constituye la materialización del presunto hecho dañoso y, por tanto, el origen del daño, que es propio del medio de control de controversias contractuales. (…) De igual manera, la Sala considera oportuno precisar que frente a las pretensiones de liquidación del contrato de concesión No. 2011-165, promovidas con la demanda iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2019-00321-00, al tenor de lo dispuesto por el artículo 141 del CPACA, también es claro que la vía procesal es el medio de control de controversias contractuales, en tanto dicho precepto normativo establece que las partes podrán por esa vía “solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. En conclusión, dado que la escogencia del medio de control no puede quedar supeditada al arbitrio del actor y que, como se explicó, la formulación de las pretensiones se encuentra atada a la fuente del daño, la Sala considera que, para dar trámite las pretensiones de las demandas acumuladas, es menester adecuar el medio de control de reparación directa al de controversias contractuales, toda vez que con dicha adecuación no se altera la causa petendi y respecto del medio de control procedente no se evidencia que haya operado el fenómeno de la caducidad.COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Presupuestos / CONCEPTO DE ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJEDe conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento. En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos. Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación , en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros y; (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice .TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CONCEPTO DE PACTO ARBITRAL / EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / AUTONOMÍA DEL PACTO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIALa fuente primordial del arbitraje es el negocio jurídico, denominado pacto arbitral, que tiene por objeto sustraer del conocimiento del órgano jurisdiccional permanente la decisión de los conflictos que hayan surgido o que puedan eventualmente surgir entre las partes que lo celebran. Así, en virtud del pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria), las partes de manera consciente y voluntaria acuerdan habilitar la competencia de los árbitros para resolver las diferencias existentes o eventuales entre ellas, a la vez que deciden derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes. De otro lado, cabe resaltar que la cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo e independiente del contrato respecto al cual ella se refiere, de tal suerte que la inexistencia, invalidez o ineficacia del contrato no implica o comporta la invalidez, inexistencia o ineficacia del pacto arbitral celebrado entre las partes ni viceversa, pues se consideran vínculos jurídicos independientes. En consecuencia, los defectos que pudieren predicarse del pacto arbitral no se extienden automáticamente al contrato en el que dicho pacto se encuentra inmerso y, a su vez, los vicios que afectan el contrato no irradian al pacto arbitral, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 5º de la ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” La autonomía de la cláusula compromisoria constituye, pues, una de sus principales características, permitiendo que los árbitros estén habilitados para decidir la controversia aún si el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, pues la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria estipulada por las partes.IMPROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Asuntos excluidos del conocimiento de la justicia arbitral son los referidos a la legalidad del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Efectos económicos del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantesLa Sección Tercera de esta Corporación acogió la tesis jurisprudencial según la cual la justicia arbitral encuentra limitada su competencia cuando la controversia versa sobre conflictos derivados de la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. (…) No obstante lo anterior, los árbitros sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas facultades excepcionales al derecho común, tal como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012. De manera que, al incluirse allí expresamente que las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales pueden ser objeto de arbitramento, se sustrajo de la competencia de éste el estudio de la legalidad, pero se mantuvo la posibilidad de que los árbitros la tengan para el estudio de la validez de los demás actos administrativos que se profieran en ejercicio de la actividad contractual, en consonancia con la jurisprudencia vigente.PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL - Presupuestos / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA - Presupuestos / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIAEn vigencia del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la contraparte no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. Finalmente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, que en el parágrafo del artículo 21 estableció expresamente que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, habrá lugar a aplicar la figura de la renuncia tácita por expresa disposición legal y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral. La anterior disposición fue analizada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia , en la que señaló, precisamente con fundamento en el artículo 21 del estatuto arbitral, que si las partes de un contrato han pactado una cláusula compromisoria, una de ellas demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no propone como excepción la existencia de dicho pacto, debe entenderse que ellas han renunciado a su acuerdo inicial, de manera que el conocimiento del proceso correspondería a la justicia ordinaria.PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIAComo se enunció en el acápite 3.1. de este proveído, el artículo 100 del CGP, introduce los medios exceptivos que puede formular el demandado con carácter de previos. Dentro de ese listado taxativo, se distinguió entre la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia y la de existencia de compromiso o cláusula compromisoria, cuya declaratoria en cada caso, conlleva consecuencias e implicaciones diferentes. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del CGP , cuando prospera la excepción de falta de jurisdicción o competencia, el efecto es la remisión del proceso al juez competente, mientras que en el escenario de la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, la consecuencia será el decreto de la terminación del proceso, así como la devolución de la demanda con los anexos a la demandante, caso en el cual, la parte interesada cuenta con veinte (20) días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4o del artículo 95 del CGP, so pena de que opere la caducidad. Lo anterior cobra sentido cuando se advierte, por una parte, que las cámaras de comercio no son tribunales con funciones jurisdiccionales, sino apenas los gestores de los centros de arbitraje, y que por tanto, no tienen la facultad de constituir, a nombre propio, un tribunal de arbitramento, pues requieren siempre de la manifestación de la voluntad de los particulares y; por la otra, que en virtud del artículo 116 de la C.N., quienes ejercen temporalmente la función jurisdiccional son los árbitros a partir del momento en que aceptan su cargo y se posesionan, de tal forma que una vez finaliza su labor, la función jurisdiccional, de la que habían sido investidos transitoriamente dichos particulares en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, desaparece. En atención a esta naturaleza del arbitraje es que el CGP dispuso el tratamiento distinto a las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción y la de compromiso o la cláusula compromisoria y, por ello, en este segundo evento no dispuso la remisión del expediente.RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL - Inexistencia / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA - Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - Efectos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - Configurada[L]a Sala encuentra que las controversias que fueron sometidas a conocimiento de esta jurisdicción se enmarcan dentro de las materias arbitrables, en tanto no se trata de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de los poderes excepcionales que consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el sub iudice la discusión gira en torno a: (i) determinar la validez de un negocio jurídico mediante el cual las partes terminaron de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 2011-165 y, (ii) liquidar judicialmente el pluricitado contrato de concesión. Teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales y los argumentos antes esbozados, la Sala concluye que esta Corporación no tiene competencia para estudiar de fondo las controversias derivadas del contrato de concesión No. 2011-165 suscrito entre Gestionarbienestar y el municipio de Túquerres. En consecuencia, deberá ser la justicia arbitral quien conozca del presente asunto, para así respetar la voluntad de las partes de someter su conocimiento a un Tribunal de Arbitramento. De manera que se impone revocar la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, lo que, como atrás se explicó, apareja la no prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción o competencia. Así las cosas, atendiendo lo previsto en el artículo 101 del CGP se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos, advirtiendo que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral, para efectos de la inoperancia de la caducidad.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / CLAUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL – Inexistencia / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Efectos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Configurada PROBLEMA JURÍDICO: Dilucidada la cuerda procesal que debe seguir la litis, corresponde a la Sala establecer si en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 2011-165, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los procesos de controversias contractuales que fueron acumulados en el sub iudice, o si, este asunto concierne a la justicia arbitral.

NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIONES PROCESALES Por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012) al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); así como las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Criterio subjetivo / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, el auto que resuelve las excepciones previas en audiencia inicial es apelable.

Por su parte, el artículo 150 del mismo estatuto, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. En el presente asunto, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió sobre las excepciones previas propuestas por el Municipio de Túquerres, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita.

De igual manera, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que bajo el criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la misma es la llamada a conocer de las controversias y litigios originados en contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije.

Por otra parte, el artículo 125 del CPACA dispone que en los casos de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 243 ibídem deberán ser adoptadas por las respectivas Salas, con excepción de los procesos de única instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Finalmente, en el sub lite el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado de manera oportuna, conforme a lo establecido el artículo 244 ibídem, ya que el municipio de Túquerres controvirtió la decisión del a quo sobre las excepciones previas una vez le fue notificada en la audiencia inicial realizada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 EXCEPCIONES PROCESALES – Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA – Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA – Regulación normativa en la Ley 1437 de 2011 / FINALIDAD DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / CLASES DE EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIONES PROCESALES – Son de carácter taxativo / EXCEPCIONES – Presupuestos de las que se pueden resolver en la audiencia inicial / TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES El legislador, en el marco de su facultad de configuración, dispuso en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA que el juez o magistrado ponente, dentro de la audiencia inicial, resolverá sobre las excepciones previas “y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”, también denominadas como mixtas por la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, las excepciones previas no fueron objeto de regulación por parte de dicho Estatuto, por lo que en virtud de la remisión e integración normativa dispuesta por el artículo 306 ejusdem, los aspectos no regulados se rigen por las disposiciones del CGP.

En efecto, los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción, previstos en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012, corresponden a una “enumeración taxativa por lo que, aparte de ellas, no hay posibilidad de crear por vía de interpretación otras, en lo cual también se diferencian de las excepciones perentorias que no están taxativamente determinadas y pueden existir tantas cuantas sean posibles” (se resalta), así como las consecuencias específicas de su configuración. Ciertamente, las excepciones contempladas en el artículo 180 del CPACA y en el artículo 100 del CGP son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y clara sobre cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador en la audiencia inicial.

Así las cosas, en el actual procedimiento contencioso administrativo la resolución de las excepciones se desarrolla en dos etapas distintas. Las de carácter previo y mixto deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, mientras que las perentorias deben serlo, como es natural, al momento de proferir una decisión de fondo en la litis.

Por consiguiente, conforme al artículo 180 del CPACA, la autoridad judicial no debe pronunciarse frente a otro tipo de excepciones, salvo las expresamente determinadas por la norma. Esta posición “resulta ser adecuada no solo por disposición expresa del legislador, sino porque al decidir las excepciones previas y mixtas en el trámite de la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 80 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 100 EXCEPCIONES PROCESALES / EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Presupuestos / DEMANDA – Concepto / REQUISITOS DE LA DEMANDA De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 100 del CGP el demandado podrá proponer como excepción previa la de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”.

En este orden de ideas, y dado el carácter taxativo de las excepciones previas, el estudio de la procedencia de la ineptitud de la demanda debe necesariamente encauzarse por la falta de requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones. La Sala ha precisado que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener mediante la sentencia la resolución de las pretensiones que formula el demandante.

Considerando entonces la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. Por tal razón, resulta necesario que, para ejercer el derecho de acción, la demanda deba observar los presupuestos establecidos por la normatividad para su estructuración en debida forma.

Es así como el CPACA reguló el contenido mínimo del libelo introductorio, los anexos de la demanda y la forma en que deben individualizarse y acumularse las pretensiones y, por tanto, en ausencia de alguno de los requisitos expresados en los artículos 162 a 166, se podrá configurar la excepción de inepta demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Presupuestos / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Debe impartir el trámite procesal que corresponda a la demanda aunque el actos haya indicado una vía procesal inadecuada / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Cando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada El debate que ocupa la atención de la Sala en este aspecto se contrae en determinar sobre la prosperidad de la denominada excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, formulada por el municipio de Túquerres en su contestación dentro del proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 y que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Nariño durante el desarrollo de la audiencia inicial, pues, en sentir de aquella, el caso bajo examen no debía tramitarse por conducto del medio de control de reparación directa sino por el de controversias contractuales.

Tal excepción, como fue planteada por el recurrente, no se encuentra enlistada en aquellas contempladas por el legislador como previas o mixtas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 100 del CGP, pues, como se expuso, el medio de oposición de inepta demanda se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones.

Lo anterior obedece a que, con la entrada en vigencia la Ley 1437 de 2011, la “indebida escogencia de la acción” que otrora se empleaba para evitar pronunciamientos inhibitorios por parte de las autoridades judiciales, se descartó como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda, toda vez que “no era procesalmente acertado, en cuanto desconocía que el derecho de acción es uno solo”.

En efecto, el juez como director del proceso debe impartir el trámite que corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, por cuanto la acción que se ejerce es una “acción contencioso administrativa”, sin perjuicio del medio de control que se emplee para trabar la litis. Bajo ese entendido, promover la demanda a través del medio de control equivocado, en la actualidad no acarrea un pronunciamiento inhibitorio, sino su adecuación a la vía procesal correspondiente.

(…) Con todo, la improcedencia de alegar como excepción previa la indebida escogencia del medio de control no es óbice para que la autoridad judicial, al momento de admitir la demanda, o incluso en el curso de la audiencia inicial, imparta el trámite que corresponda al litigio, toda vez que el artículo 171 del CPACA confiere al juez la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - La fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO – Suscripción bajo coerción de acta de terminación de contrato / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en las acciones contencioso administrativas la fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente para examinar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, lo que descarta que la elección del medio de control para el ejercicio de la acción pueda obedecer al arbitrio del demandante.

Bajo ese entendido, si el origen del daño es un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio de control procedente será el de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA. Por su parte, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, el medio de control para acudir a la justicia con miras a resolver esos asuntos será el de controversias contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 ibídem.

(…) Una revisión de los hechos de la demanda de reparación directa iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, en conjunto con las pruebas aportadas hasta esta instancia procesal, da cuenta que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la controversia radica en un asunto contractual y no en una reparación directa. En efecto, la Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de que la causa del daño que se alega es el hecho de la administración que dio lugar a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de concesión No. 2011-165, que, a su juicio, habilita a la parte demandante a perseguir los perjuicios causados por ese hecho jurídico que generó el quiebre del acuerdo de voluntades, a través del medio de control de reparación directa.

Para la Sala, resulta palmario que la causa del daño alegado no estriba en el hecho de la Administración, consistente en la supuesta coerción ejercida por el alcalde de Túquerres al representante legal de Gestionarbienestar para la firma de común acuerdo del acta de terminación del contrato de concesión No. 2011-165, sino precisamente en el negocio jurídico que dio lugar a finiquitar la relación contractual.

En ese sentido, la suscripción de la referida acta de terminación, constituye la materialización del presunto hecho dañoso y, por tanto, el origen del daño, que es propio del medio de control de controversias contractuales. (…) De igual manera, la Sala considera oportuno precisar que frente a las pretensiones de liquidación del contrato de concesión No. 2011-165, promovidas con la demanda iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2019-00321-00, al tenor de lo dispuesto por el artículo 141 del CPACA, también es claro que la vía procesal es el medio de control de controversias contractuales, en tanto dicho precepto normativo establece que las partes podrán por esa vía “solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.

En conclusión, dado que la escogencia del medio de control no puede quedar supeditada al arbitrio del actor y que, como se explicó, la formulación de las pretensiones se encuentra atada a la fuente del daño, la Sala considera que, para dar trámite las pretensiones de las demandas acumuladas, es menester adecuar el medio de control de reparación directa al de controversias contractuales, toda vez que con dicha adecuación no se altera la causa petendi y respecto del medio de control procedente no se evidencia que haya operado el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Presupuestos / CONCEPTO DE ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros y; (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 270 DE 1996 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CONCEPTO DE PACTO ARBITRAL / EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / AUTONOMÍA DEL PACTO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La fuente primordial del arbitraje es el negocio jurídico, denominado pacto arbitral, que tiene por objeto sustraer del conocimiento del órgano jurisdiccional permanente la decisión de los conflictos que hayan surgido o que puedan eventualmente surgir entre las partes que lo celebran.

Así, en virtud del pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria), las partes de manera consciente y voluntaria acuerdan habilitar la competencia de los árbitros para resolver las diferencias existentes o eventuales entre ellas, a la vez que deciden derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes.

De otro lado, cabe resaltar que la cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo e independiente del contrato respecto al cual ella se refiere, de tal suerte que la inexistencia, invalidez o ineficacia del contrato no implica o comporta la invalidez, inexistencia o ineficacia del pacto arbitral celebrado entre las partes ni viceversa, pues se consideran vínculos jurídicos independientes.

En consecuencia, los defectos que pudieren predicarse del pacto arbitral no se extienden automáticamente al contrato en el que dicho pacto se encuentra inmerso y, a su vez, los vicios que afectan el contrato no irradian al pacto arbitral, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 5º de la ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” La autonomía de la cláusula compromisoria constituye, pues, una de sus principales características, permitiendo que los árbitros estén habilitados para decidir la controversia aún si el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, pues la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria estipulada por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 5 IMPROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Asuntos excluidos del conocimiento de la justicia arbitral son los referidos a la legalidad del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Efectos económicos del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes La Sección Tercera de esta Corporación acogió la tesis jurisprudencial según la cual la justicia arbitral encuentra limitada su competencia cuando la controversia versa sobre conflictos derivados de la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

(…) No obstante lo anterior, los árbitros sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas facultades excepcionales al derecho común, tal como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012. De manera que, al incluirse allí expresamente que las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales pueden ser objeto de arbitramento, se sustrajo de la competencia de éste el estudio de la legalidad, pero se mantuvo la posibilidad de que los árbitros la tengan para el estudio de la validez de los demás actos administrativos que se profieran en ejercicio de la actividad contractual, en consonancia con la jurisprudencia vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 1 PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL – Presupuestos / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA - Presupuestos / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la contraparte no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral.

Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. Finalmente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, que en el parágrafo del artículo 21 estableció expresamente que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, habrá lugar a aplicar la figura de la renuncia tácita por expresa disposición legal y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral.

La anterior disposición fue analizada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que señaló, precisamente con fundamento en el artículo 21 del estatuto arbitral, que si las partes de un contrato han pactado una cláusula compromisoria, una de ellas demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no propone como excepción la existencia de dicho pacto, debe entenderse que ellas han renunciado a su acuerdo inicial, de manera que el conocimiento del proceso correspondería a la justicia ordinaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21 PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Como se enunció en el acápite 3.1. de este proveído, el artículo 100 del CGP, introduce los medios exceptivos que puede formular el demandado con carácter de previos. Dentro de ese listado taxativo, se distinguió entre la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia y la de existencia de compromiso o cláusula compromisoria, cuya declaratoria en cada caso, conlleva consecuencias e implicaciones diferentes.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del CGP, cuando prospera la excepción de falta de jurisdicción o competencia, el efecto es la remisión del proceso al juez competente, mientras que en el escenario de la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, la consecuencia será el decreto de la terminación del proceso, así como la devolución de la demanda con los anexos a la demandante, caso en el cual, la parte interesada cuenta con veinte (20) días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4o del artículo 95 del CGP, so pena de que opere la caducidad.

Lo anterior cobra sentido cuando se advierte, por una parte, que las cámaras de comercio no son tribunales con funciones jurisdiccionales, sino apenas los gestores de los centros de arbitraje, y que por tanto, no tienen la facultad de constituir, a nombre propio, un tribunal de arbitramento, pues requieren siempre de la manifestación de la voluntad de los particulares y; por la otra, que en virtud del artículo 116 de la C.N., quienes ejercen temporalmente la función jurisdiccional son los árbitros a partir del momento en que aceptan su cargo y se posesionan, de tal forma que una vez finaliza su labor, la función jurisdiccional, de la que habían sido investidos transitoriamente dichos particulares en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, desaparece.

En atención a esta naturaleza del arbitraje es que el CGP dispuso el tratamiento distinto a las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción y la de compromiso o la cláusula compromisoria y, por ello, en este segundo evento no dispuso la remisión del expediente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 95 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL – Inexistencia / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Efectos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Configurada [L]a Sala encuentra que las controversias que fueron sometidas a conocimiento de esta jurisdicción se enmarcan dentro de las materias arbitrables, en tanto no se trata de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de los poderes excepcionales que consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, en el sub iudice la discusión gira en torno a: (i) determinar la validez de un negocio jurídico mediante el cual las partes terminaron de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 2011-165 y, (ii) liquidar judicialmente el pluricitado contrato de concesión. Teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales y los argumentos antes esbozados, la Sala concluye que esta Corporación no tiene competencia para estudiar de fondo las controversias derivadas del contrato de concesión No. 2011-165 suscrito entre Gestionarbienestar y el municipio de Túquerres.

En consecuencia, deberá ser la justicia arbitral quien conozca del presente asunto, para así respetar la voluntad de las partes de someter su conocimiento a un Tribunal de Arbitramento. De manera que se impone revocar la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, lo que, como atrás se explicó, apareja la no prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción o competencia. Así las cosas, atendiendo lo previsto en el artículo 101 del CGP se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos, advirtiendo que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral, para efectos de la inoperancia de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00549-01(65501) Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS INTEGRALES –GESTIONARBIENESTAR Demandado: MUNICIPIO DE TÚQUERRES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Resuelve apelación de excepciones La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño sobre las excepciones previas propuestas por el municipio de Túquerres dentro de los procesos acumulados 52001-23-33-000-2018-00549-00 y 52001-23-33-000-2019- 00321-00, en audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

ANTECEDENTES 1. Medio de control de reparación directa con radicado 2018-00549-01. 1.1. La demanda 1.1.1. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)[1], la Cooperativa Multiactiva de Servicios Integrales –GESTIONARBIENESTAR (en adelante Gestionarbienestar) en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó demanda contra el municipio de Túquerres[2], con el fin de que se hagan siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: El municipio de Túquerres–Nariño (…) es RESPONSABLE administrativamente por el HECHO que condujo a la terminación de “mutuo acuerdo” del contrato de concesión No. 2011-165 del 14 de abril de 2011, celebrado entre esa entidad territorial y GestionarBienestar.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Túquerres-Nariño (…), a indemnizar los siguientes: DAÑOS A TÍTULO DE PERJUICIOS MATERIALES 1).- Por daño emergente: La suma de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($420.000.000=). 2).- Por lucro cesante La suma de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES VEINTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($46.490.027.538=) m/cte.

A TITULO DE PERJUICIOS INMATERIALES 1. Daño moral: Mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del pago. 2. Daño al buen nombre: Mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del pago (…)”. 1.1.2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante señaló: 1.1.2.1. El catorce (14) de abril de dos mil once (2011) Gestionarbienestar y el municipio de Túquerres suscribieron el contrato No. 2011-165[3], cuyo objeto consistió en la entrega en concesión, por parte del ente territorial, de los bienes muebles e inmuebles donde operaba la IPS Caprecom Hospital San José de Túquerres, para que Gestionarbienestar prestara los servicios mínimos de salud aprobados en la organización de la red por parte del departamento de Nariño para el municipio de Túquerres, así como las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión y asistenciales.

El negocio jurídico tenía una vigencia de veinte (20) años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio[4], lo que ocurrió el quince (15) de abril de dos mil once (2011). Además se pactó que en caso de incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que afectaran de manera grave y directa la ejecución del contrato y que pudieran conducir a su paralización, el municipio podría, mediante acto administrativo motivado, declarar la caducidad del contrato, darlo por terminado y ordenar su liquidación[5].

Respecto de la liquidación se definió que de no llevarse a cabo de común acuerdo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación, ni luego de manera unilateral, se podría iniciar el trámite previsto en el literal d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[6]. También, dentro del mencionado contrato, las partes acordaron que las controversias surgidas con ocasión de la actividad contractual se someterían a la justicia arbitral[7]. 1.1.2.2.

De conformidad con lo relatado en el libelo introductorio, el Alcalde del municipio de Túquerres, Álvaro Marino Palacios Mora, desde su discurso de campaña anunció que iba a declarar la caducidad del contrato de concesión No. 2011-165. En efecto, para la parte actora, esa fue la razón por la que el municipio de Túquerres inició, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), proceso administrativo sancionatorio contra Gestionarbienestar a través de la Resolución No. 1487DA. 1.1.2.3.

Resaltó la parte demandante que “iniciada la audiencia del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, ésta se desarrolló con base en los hechos acaecidos hace más de tres años y tardó algo más de dos días, luego de los cuales el señor Alcalde Municipal de Túquerres, antes de hacer pública la decisión de fondo sobre el objeto de estudio, llamó al (…) Representante Legal de GESTIONARBIENESTAR TUQUERRES HOSPITAL (…) informándole que ya tenía en un sobre firmado el acto administrativo que declaraba la caducidad del contrato” y supuestamente lo “conminó” a suscribir acta de terminación de común acuerdo del contrato, con el fin de no perjudicar los demás negocios que tenía la concesionaria en todo el país. 1.1.2.4.

Señaló la cooperativa accionante que el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) las partes suscribieron acta de terminación del contrato de común acuerdo[8], en razón a “la coacción y amenaza que realizó la administración municipal”, lo que a su juicio conlleva la ilegalidad de ese acuerdo de voluntades por vicios del consentimiento.

Adujo que el acta de terminación no fue una conclusión de la controversia contractual sino un “hecho de la administración” impregnado de desviación de poder por falsa motivación. 1.2. Trámite procesal 1.2.1. El veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda de reparación directa instaurada por Gestionarbienestar contra el municipio de Túquerres y ordenó su notificación[9]. 1.2.2.

El once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) el municipio de Túquerres contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones que calificó como previas: (i) inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, toda vez que los demandantes aducen que hubo falsa motivación y desviación de poder para la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato, lo que constituye un vicio del consentimiento por error, fuerza o dolo, de manera que, al pretenderse la nulidad de dicho acuerdo de voluntades, debió ejercerse el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 CPACA;

(ii) falta de jurisdicción y; (iii) cláusula compromisoria, ya que al ser el medio de control adecuado el de controversias contractuales, las diferencias surgidas de la actividad contractual debían ser resueltas por un tribunal de arbitramento[10]. De las excepciones se corrió traslado a la parte actora[11], la cual guardó silencio. 2. Medio de control de controversias contractuales con radicación número 2019-00321-00. 2.1.

La demanda 2.1.1 El dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019)[12], Gestionarbienestar en ejercicio del medio de control de reparación directa interpuso demanda contra el municipio de Túquerres con la que perseguía la reparación de los daños materiales y morales ocasionados con la liquidación del contrato de concesión No. 2011-165[13].

Mediante memorial del quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) la parte demandante reformó la demanda y adecuó el trámite al de controversias contractuales[14]. Además modificó las pretensiones con el fin de que se hagan siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se liquide judicialmente el contrato de concesión No. 2011- 165, celebrado entre el municipio de Túquerres – Nariño (…) y la Cooperativa Multiactiva de Servicios Integrales GESTIONARBIENESTAR (…).

SEGUNDA: Que la liquidación arroja un saldo a favor del concesionario (GESTIONARBIENESTAR) por la suma de tres mil setecientos noventa y cinco millones setecientos diez y seis mil pesos moneda corriente ($3.795.716.000=) o la que se llegare a probar, suma que el municipio de Túquerres debe cancelar a favor de GESTIONARBENESTAR (…)”. 2.1.2.

De conformidad con los hechos descritos en la demanda, el fundamento fáctico del asunto es el siguiente: 2.1.2.1. El contrato de concesión No. 2011-165, descrito en el numeral 1.1.2.1. de esta providencia, finiquitó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) con la suscripción por parte del municipio de Túquerres y Gestionarbienestar del acta de terminación por mutuo acuerdo, consecuencia, según la parte demandante, de las presiones a las que fue sometida la cooperativa concesionaria por parte de la administración municipal.

Señaló que en el acta de terminación se acordó el proceso de empalme y entrega bajo la premisa que el servicio de atención pública de salud no podía ser interrumpido[15] y que a partir de la suscripción del acta iniciaría la fase de liquidación, de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima primera del contrato de concesión[16]. 2.1.2.2.

Indicó que Gestionarbienestar continuó prestando los servicios de salud hasta el veinte (20) de julio de dos mil diecisiete (2017), momento en el que fueron desalojados de las instalaciones donde desarrollaban el objeto contractual concesionado, como consecuencia de un proceso policivo promovido por el ente territorial. 2.1.2.3. Manifestó que a pesar de que el ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) la cooperativa demandante solicitó la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 2011-165, por la suma de tres mil setecientos noventa y cinco millones setecientos dieciséis mil pesos ($3.795.716.00), el contrato de concesión no fue liquidado, por lo que se pretende con la demanda su liquidación judicial. 2.2.

Trámite procesal 2.2.1. El veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019)[17], el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda de controversias contractuales instaurada por Gestionarbienestar contra el municipio de Túquerres y ordenó su notificación. 2.2.2. El dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) el municipio de Túquerres contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones previas: (i) falta de jurisdicción;

(ii) cláusula compromisoria, en virtud de la cual las diferencias surgidas de la actividad contractual debían ser resueltas por un tribunal de arbitramento y; (iii) caducidad, porque consideró que los dos (2) años que establece el artículo 164 del CPACA debían contabilizarse desde la suscripción del acta de terminación bilateral (21 de diciembre de 2016), término que fenecía el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) y como la demanda se presentó hasta el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), resultaba extemporánea[18]. 2.2.3.

Surtido el traslado de las excepciones[19], la parte actora se pronunció indicando que: (i) la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer el proceso porque la litis tiene su origen en un hecho de la administración y; (ii) la demanda fue oportuna, porque el término de caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial y, en todo caso, los dos años deben contabilizarse desde el veinte (20) de julio de dos mil diecisiete (2017), fecha en que realmente se materializó la terminación del contrato[20]. 3.

La acumulación de procesos Mediante auto del veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la acumulación de los procesos con radicado No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 y No. 52001-23-33-000-2019- 00321-00[21] por considerar que: (i) cuentan con identidad de partes, (ii) están en la misma instancia procesal, (iii) el medio de control seleccionado para adelantarlos es la reparación directa y, (iv) parten de un mismo objeto, cual es, el contrato No. 2011-165.

Además dispuso que el proceso se identificaría con el radicado No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, por ser el más antiguo[22]. 4. Audiencia inicial 4.1. El veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) se celebró la audiencia inicial. En la etapa de saneamiento el a quo precisó que la fuente del daño es un hecho de la Administración, de manera que el proceso debía continuar por la cuerda de la reparación directa, lo que no afectaba la acumulación decretada, pues dentro del proceso No. 52001-23-33- 000-2019-00321-00, que se adecuó al de controversias contractuales con la reforma de la demanda, se persigue la liquidación del contrato, la cual dependerá de lo que se decida primero frente al daño y los perjuicios por la terminación contractual no consentida por un hecho que se imputa a la Administración[23].

Por otra parte, en lo relativo a las excepciones previas, el Tribunal Administrativo de Nariño adoptó las siguientes decisiones: 4.1.1. Con relación a la de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control respecto del proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, el a quo indicó que la causa del daño que se alega son hechos de la Administración que dieron lugar a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de concesión No. 2011-165, lo que no comprende jurídicamente un acuerdo de voluntades que dé lugar a considerar un acto jurídico propiamente dicho.

Por lo anterior, consideró que es perfectamente viable a través del medio de control de reparación directa perseguir los perjuicios causados por ese hecho jurídico que generó el quiebre del acuerdo de voluntades. 4.1.2. Respecto de la excepción de “falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria”, señaló que el proceso iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 es un proceso de reparación directa.

En efecto, dada su naturaleza reparadora, no puede ser objeto de cláusula compromisoria, pues se trata de hechos de la Administración que no están ligados a las obligaciones del contrato de concesión. En todo caso, precisó que una vez se resuelva de fondo lo relativo a la reparación de perjuicios que tienen como fuente el hecho de la Administración, sería estudiada la viabilidad de las pretensiones contractuales de liquidación perseguidas en el proceso iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2019-00321-00, por cuanto lo resuelto frente al hecho jurídico incidirá directamente en la liquidación judicial del contrato.

Bajo este entendido, sólo en ese momento se decidirá lo relativo a la cláusula compromisoria. 4.1.3. Finalmente, con relación a la excepción de caducidad de las pretensiones que persiguen la liquidación judicial del contrato incoadas por el medio de control de controversias contractuales iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2019-00321-00, indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el contrato debió ser liquidado dentro de los seis (6) meses siguientes a su terminación (cuatro (4) meses para la liquidación bilateral y dos (2) meses adicionales para hacerlo de manera unilateral).

Así las cosas, como el acta de terminación del contrato se suscribió el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el término de caducidad corrió entre el veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) y el veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019). Entonces, la demanda presentada el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), resulta oportuna. 4.2.

Frente a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco de la audiencia inicial respecto de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, la de falta de jurisdicción y cláusula compromisoria: 4.2.1. El municipio de Túquerres interpuso recurso de apelación en el que planteó: (i) con relación a la excepción de inepta demanda, manifestó que para resolver sobre las pretensiones de reparación directa el juez tendrá que referirse al acta de terminación del contrato y “sacarlo de la vida jurídica” para que proceda la consecuente indemnización de perjuicios, por lo que la cuerda procesal adecuada es el medio de control de controversias contractuales;

(ii) en cuanto a la excepción de falta de jurisdicción y la de cláusula compromisoria, señaló que las pretensiones incoadas a través del medio de control de reparación directa corresponden realmente a una controversia contractual y, por ende, debió atenderse a lo pactado por las partes en el contrato y someter el litigio a un tribunal de arbitramento.

En lo relativo a dicha excepción, que también fue propuesta en el proceso iniciado con el radicado No. 52001-23-33-000-2019-00321-00 dentro del cual se pretende la liquidación del contrato, reiteró que, en tanto corresponde a una controversia contractual, debió darse aplicación al pacto arbitral acordado en la cláusula compromisoria. 4.2.2.

La cooperativa demandante intervino reiterando que: (i) lo que se demanda en el proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 no es el acta de terminación del contrato de concesión, sino los hechos de la administración que generaron esa terminación, por lo que la vía procesal incoada es la adecuada y no se configura la excepción de inepta demanda;

(ii) los procesos de reparación directa no pueden ser objeto de cláusula compromisoria, lo que desvirtúa la excepción propuesta en dicho expediente; (iii) en lo relativo a la cláusula compromisoria en el proceso iniciado con el radicado No. 52001-23-33-000- 2019-00321-00, adujo que en el contrato se pactó de común acuerdo una excepción prevista en el parágrafo 1o de la cláusula vigésima primera del contrato de concesión que trata la liquidación, en los siguientes términos “[e]n el evento en el que no se realice la liquidación en los términos previstos en esta cláusula, se puede iniciar el trámite previsto en el literal d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” y;

(iv) no operó la caducidad de ninguno de los procesos objeto de estudio. 2.3. El Tribunal Administrativo de Nariño concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Túquerres frente a la decisión adoptada por el a quo respecto de las excepciones y ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable al procedimiento Por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012) al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[24]; así como las disposiciones del Código General del Proceso (CGP)[25], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados[26]. 2.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA[27], el auto que resuelve las excepciones previas en audiencia inicial es apelable. Por su parte, el artículo 150 del mismo estatuto[28], establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. En el presente asunto, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió sobre las excepciones previas propuestas por el Municipio de Túquerres, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita.

De igual manera, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que bajo el criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[29], la misma es la llamada a conocer de las controversias y litigios originados en contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije[30].

Por otra parte, el artículo 125 del CPACA[31] dispone que en los casos de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 243 ibídem deberán ser adoptadas por las respectivas Salas, con excepción de los procesos de única instancia. Finalmente, en el sub lite el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado de manera oportuna, conforme a lo establecido el artículo 244 ibídem[32], ya que el municipio de Túquerres controvirtió la decisión del a quo sobre las excepciones previas una vez le fue notificada en la audiencia inicial realizada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

De conformidad con lo anterior, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso apelación. 3. Cuestión preliminar Previo a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Túquerres frente a la decisión adoptada por el a quo respecto de las excepciones previas, para la Sala resulta necesario, en primera medida, abordar el tratamiento de las excepciones previas en la Ley 1437 de 2011 y en particular la de inepta demanda.

Luego, se detendrá en el estudio de la indebida escogencia de la acción, con el fin de establecer la cuerda procesal que seguirá el caso concreto. 3.1. De las excepciones previas en la Ley 1437 de 2011 El legislador, en el marco de su facultad de configuración, dispuso en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA que el juez o magistrado ponente, dentro de la audiencia inicial, resolverá sobre las excepciones previas “y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”, también denominadas como mixtas por la doctrina y la jurisprudencia[33].

No obstante, las excepciones previas no fueron objeto de regulación por parte de dicho Estatuto, por lo que en virtud de la remisión e integración normativa dispuesta por el artículo 306 ejusdem, los aspectos no regulados se rigen por las disposiciones del CGP. En efecto, los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción, previstos en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012[34], corresponden a una “enumeración taxativa por lo que, aparte de ellas, no hay posibilidad de crear por vía de interpretación otras, en lo cual también se diferencian de las excepciones perentorias que no están taxativamente determinadas y pueden existir tantas cuantas sean posibles”[35] (se resalta), así como las consecuencias específicas de su configuración. Ciertamente, las excepciones contempladas en el artículo 180 del CPACA y en el artículo 100 del CGP son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y clara sobre cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador en la audiencia inicial.

Excepción previa de inepta demanda De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 100 del CGP el demandado podrá proponer como excepción previa la de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. En este orden de ideas, y dado el carácter taxativo de las excepciones previas, el estudio de la procedencia de la ineptitud de la demanda debe necesariamente encauzarse por la falta de requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones.

La Sala ha precisado que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener mediante la sentencia la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando entonces la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”[38].

Por tal razón, resulta necesario que, para ejercer el derecho de acción, la demanda deba observar los presupuestos establecidos por la normatividad para su estructuración en debida forma. Es así como el CPACA reguló el contenido mínimo del libelo introductorio, los anexos de la demanda y la forma en que deben individualizarse y acumularse las pretensiones y, por tanto, en ausencia de alguno de los requisitos expresados en los artículos 162 a 166, se podrá configurar la excepción de inepta demanda. 3.3.

Indebida escogencia de la acción El debate que ocupa la atención de la Sala en este aspecto se contrae en determinar sobre la prosperidad de la denominada excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, formulada por el municipio de Túquerres en su contestación dentro del proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 y que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Nariño durante el desarrollo de la audiencia inicial, pues, en sentir de aquella, el caso bajo examen no debía tramitarse por conducto del medio de control de reparación directa sino por el de controversias contractuales.

En efecto, el juez como director del proceso debe impartir el trámite que corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”[40], por cuanto la acción que se ejerce es una “acción contencioso administrativa”, sin perjuicio del medio de control que se emplee para trabar la litis. Bajo ese entendido, promover la demanda a través del medio de control equivocado, en la actualidad no acarrea un pronunciamiento inhibitorio, sino su adecuación a la vía procesal correspondiente.

En ese sentido, esta Subsección sostuvo que: “[A]l tenor de la norma en cita, se tiene que es deber del juez darle trámite a toda demanda que reúna los requisitos previstos en la ley para tales efectos, sin que sea de recibo abstenerse de dar curso al proceso cuando el demandante lo inicie en uso de una vía procesal distinta a la idónea.

En tal sentido, debe precisarse que la excepción denominada ‘ineptitud de la demanda’ prevista en el artículo 100 del Código General del Proceso se circunscribe a dos supuestos fácticos que distan de la escogencia de una vía procesal inadecuada: al tenor de la norma referida, la ineptitud de la demanda bien puede estar fundada en la falta de los requisitos formales del caso, o bien en la indebida acumulación de pretensiones, caso este último en el que se le denomina ‘ineptitud sustantiva de la demanda’.”[41] Con todo, la improcedencia de alegar como excepción previa la indebida escogencia del medio de control no es óbice para que la autoridad judicial, al momento de admitir la demanda, o incluso en el curso de la audiencia inicial, imparta el trámite que corresponda al litigio, toda vez que el artículo 171 del CPACA[42] confiere al juez la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada. 3.4.

Adecuación del medio de control en el caso concreto De manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en las acciones contencioso administrativas la fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente para examinar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, lo que descarta que la elección del medio de control para el ejercicio de la acción pueda obedecer al arbitrio del demandante.

Una revisión de los hechos de la demanda de reparación directa iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, en conjunto con las pruebas aportadas hasta esta instancia procesal, da cuenta que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la controversia radica en un asunto contractual y no en una reparación directa. En efecto, la Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de que la causa del daño que se alega es el hecho de la administración que dio lugar a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de concesión No. 2011-165, que, a su juicio, habilita a la parte demandante a perseguir los perjuicios causados por ese hecho jurídico que generó el quiebre del acuerdo de voluntades, a través del medio de control de reparación directa.

En ese sentido, la suscripción de la referida acta de terminación, constituye la materialización del presunto hecho dañoso y, por tanto, el origen del daño, que es propio del medio de control de controversias contractuales. Al respecto se resalta que en el texto de la demanda la parte actora afirmó: “Décimo Cuarto: El alcalde de Túquerres Álvaro Marino Palacios Mora en punto del cierre de la ideada audiencia de cumplimiento del contrato de concesión (…) les llamó aparte y les conminó mostrándoles un sobre donde se encontraba la declaratoria de caducidad con los efectos de inhabilidad que ello generaría para la empresa contratista, así como los graves perjuicios que esa decisión le ocasionaría, pues mientras accionaba y lograba una posible suspensión del acto administrativo, debía dar por terminado o cesionar todos los contratos estatales que estaba ejecutando.

Ante tal panorama, el Burgomaestre invitó a mi cliente a que se evitara tales perjuicios y que en cambio firmara un acta de terminación bilateral de ‘común acuerdo’ para finiquitar este contrato de concesión y no perjudicar los demás que tenía mi cliente en ejecución en todo el país. Décimo Quinto: Ante la falta de garantías de un proceso justo, la flagrante violación a los derechos y al debido proceso, y un inminente grave perjuicio económico, mi cliente accede a firmar una terminación bilateral de ‘común acuerdo’ bajo coacción del alcalde municipal (…) Décimo Sexto: El acta de terminación bilateral de ‘común acuerdo’ es espuria e ilegal, toda vez que se suscribió bajo la coacción o amenaza que realizó la administración municipal a través del alcalde municipal quien de manera premeditada desde los albores de su campaña anunciaba a como diera lugar la terminación de la concesión que en derecho había logrado mi cliente y que venía ejecutando sin observación alguna.

Décimo Séptimo: El acta de terminación bilateral de ‘común acuerdo’ de diciembre 21 de 2016, no fue una conclusión de controversia contractual alguna respecto de la concesión del contrato 2011-165 mencionado, sino un HECHO de la administración impregnado de DESVIACIÓN DE PODER por FALSA MOTIVACIÓN, que inició con la resolución No. 148DA de septiembre 29 de 2016, que disfrazada de presunto incumplimiento y bajo la amenaza de declarar la caducidad del contrato, obligó a mi representada a ceder a esa pretensión (…) Décimo octavo: El proceso sancionatorio (…) era por hechos que habían sucedido en un período anterior a tres años (…) estos hechos habían tenido sus respectivos procesos sancionatorios en su momento (…) vulnerándose el principio del non bis in ídem, al exponer a GESTIONARBIENESTAR a una doble sanción”.

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Así las cosas, el tema de fondo que provocó el litigio iniciado con la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00, sin duda, versa sobre la validez de la terminación bilateral del contrato No. 2011-165, pues de los hechos alegados por la actora en el libelo introductorio que sustentan las pretensiones de la demanda se desprende que lo que se busca demostrar dentro de la litis, es que la parte demandante concurrió a la celebración del negocio jurídico que finiquitó la relación contractual, mediando un vicio del consentimiento (fuerza)[43].

Dicho vicio consistió, supuestamente, en la coacción ejercida por el alcalde del municipio al representante legal de Gestionarbienestar para compelerlo a otorgar su consentimiento en la disolución del vínculo por mutuo acuerdo y dar por extinguido el negocio jurídico. Por ende, para la Sala resulta evidente que la controversia que dio origen al proceso identificado con radicado No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 deviene de la terminación por mutuo acuerdo del contrato sinalagmático que ligaba a las partes y concretamente encuentra su génesis en el mencionado vicio del consentimiento, lo que, a juicio de la actora, generó unos perjuicios morales y materiales en la modalidad de daño emergente por concepto de transportes, acarreos, viáticos, arriendos, honorarios de abogados, inventarios de medicamentos y nómina, y en la modalidad de lucro cesante correspondiente al monto de las ganancias proyectadas por el tiempo restante del contrato de concesión (13 años, 9 meses y 6 días) que se vio interrumpido con ocasión de la terminación anticipada de ese acuerdo de voluntades.

La situación fáctica descrita en la demanda iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 permite establecer que el contexto en el cual dichos eventos se produjeron, corresponde al ámbito propio de una actuación contractual y, por tanto, el cuestionamiento que se plantea, necesariamente debe efectuarse a través del ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

Para la Sala no es posible calificar la conducta de la administración municipal dentro del supuesto del hecho jurídico previsto en el artículo 140 del CPACA para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado a través del medio de control de reparación directa, cuando ciertamente lo que medió entre las partes fue la celebración de un negocio jurídico frente al que se aduce un vicio del consentimiento, examen que comprende un estudio sobre la validez del acta de terminación, asunto que por disposición expresa del primer inciso del artículo 141 ibídem, es propio del medio de control de controversias contractuales.

De igual manera, la Sala considera oportuno precisar que frente a las pretensiones de liquidación del contrato de concesión No. 2011-165, promovidas con la demanda iniciada con la radicación No. 52001-23-33-000- 2019-00321-00, al tenor de lo dispuesto por el artículo 141 del CPACA, también es claro que la vía procesal es el medio de control de controversias contractuales, en tanto dicho precepto normativo establece que las partes podrán por esa vía “solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.

Problema jurídico Dilucidada la cuerda procesal que debe seguir la litis, corresponde a la Sala establecer si en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 2011-165, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los procesos de controversias contractuales que fueron acumulados en el sub iudice, o si, este asunto concierne a la justicia arbitral. 5.

Solución al problema jurídico Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral así como a la cláusula compromisoria, para proceder, en segundo lugar, al estudio en el caso concreto del pacto arbitral convenido en el contrato de concesión No. 2011-165 y de sus efectos frente a la jurisdicción que debe asumir el conocimiento del asunto. 5.1.

Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política [44], los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”[45]. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento[46].

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación[48], en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

Naturaleza del pacto arbitral y autonomía de la cláusula compromisoria La fuente primordial del arbitraje es el negocio jurídico, denominado pacto arbitral, que tiene por objeto sustraer del conocimiento del órgano jurisdiccional permanente la decisión de los conflictos que hayan surgido o que puedan eventualmente surgir entre las partes que lo celebran.

Al respecto, ha señalado esta Corporación: "[L]la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”[53]. 5.3.

Asuntos excluidos del conocimiento de la justicia arbitral La Sección Tercera de esta Corporación acogió la tesis jurisprudencial según la cual la justicia arbitral encuentra limitada su competencia cuando la controversia versa sobre conflictos derivados de la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Sobre este puntual aspecto señaló: “Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la relación contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘…la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública…’[54], lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, los dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral, verbigracia, ‘los que imponen multas de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual’[55], entre otros.”[56].

No obstante lo anterior, los árbitros sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas facultades excepcionales al derecho común, tal como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012[57]. De manera que, al incluirse allí expresamente que las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales pueden ser objeto de arbitramento, se sustrajo de la competencia de éste el estudio de la legalidad, pero se mantuvo la posibilidad de que los árbitros la tengan para el estudio de la validez de los demás actos administrativos que se profieran en ejercicio de la actividad contractual, en consonancia con la jurisprudencia vigente[58]. 5.4.

De la cláusula arbitral y la renuncia tácita prevista en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la contraparte no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral[59].

Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección[60] unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. Finalmente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, que en el parágrafo del artículo 21 estableció expresamente[61] que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, habrá lugar a aplicar la figura de la renuncia tácita por expresa disposición legal y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral.

La anterior disposición fue analizada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia[62], en la que señaló, precisamente con fundamento en el artículo 21 del estatuto arbitral, que si las partes de un contrato han pactado una cláusula compromisoria, una de ellas demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no propone como excepción la existencia de dicho pacto, debe entenderse que ellas han renunciado a su acuerdo inicial, de manera que el conocimiento del proceso correspondería a la justicia ordinaria.

En tal sentido, sostuvo: “De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, ‘Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones’, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, ‘El pacto arbitral implica la renuncia de las partes’ a acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y ‘Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas’ se invoca el pacto y la otra parte no lo niega ‘expresamente’, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer ‘la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto’.” 5.5.

Excepciones de falta de jurisdicción y cláusula compromisoria Como se enunció en el acápite 3.1. de este proveído, el artículo 100 del CGP, introduce los medios exceptivos que puede formular el demandado con carácter de previos. Dentro de ese listado taxativo, se distinguió entre la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia[63] y la de existencia de compromiso o cláusula compromisoria[64], cuya declaratoria en cada caso, conlleva consecuencias e implicaciones diferentes[65].

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del CGP[66], cuando prospera la excepción de falta de jurisdicción o competencia, el efecto es la remisión del proceso al juez competente, mientras que en el escenario de la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, la consecuencia será el decreto de la terminación del proceso, así como la devolución de la demanda con los anexos a la demandante, caso en el cual, la parte interesada cuenta con veinte (20) días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4o del artículo 95 del CGP[67], so pena de que opere la caducidad.

EL MUNICIPIO DE TÚQUERRES ENTREGA EN CONCESIÓN AL CONCESIONARIO LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DONDE EN LA ACTUALIDAD OPERA LA IPS HOSPITAL SAN JOSÉ DE TÚQUERRES CON LA OBLIGATORIEDAD QUE ÉSTE PRESTE COMO MÍNIMO LOS SERVICIOS DE SALUD APROBADOS EN LA ORGANIZACIÓN DE LA RED POR PARTE DEL DEPARTAMENTO PARA EL MUNICIPIO DE TÚQUERRES, APROBADOS EN LA PROPUESTA PRESENTADA Y QUE SE ENCUENTRA ACORDE CON LOS SERVICIOS QUE ACTUALMENTE PRESTA LA IPS CAPRECOM HOSPITAL SAN JOSÉ DE TÚQUERRES, ASÍ COMO LAS ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS, DE APOYO, LOGÍSTICAS, FINANCIERAS COMO DE INVERSIÓN, Y ASISTENCIALES, EN FORMA INDEPENDIENTE, BAJO SU CUENTA Y RIESGO, CON PERSONAL PROPIO, OBRANDO CON PLENA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA, TÉCNICA Y FINANCIERA DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES DEFINIDAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO 03 DE 2011 Y SUS ANEXOS, DOCUMENTOS QUE HACEN PARTE DEL PRESENTE CONTRATO DE CONCESIÓN, POR EL TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS CONTADOS A PARTIR DE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO”.

Dentro del mencionado contrato, las partes acordaron que las controversias surgidas en razón de la actividad contractual se someterían a la justicia arbitral. Al respecto se lee: “CLAUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y CLAUSULA COMPROMISORIA. Las partes buscarán solucionar en forma ágil y directa las controversias que surjan de la actividad contractual mediante el uso de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en el Estatuto de Contratación Estatal y leyes de conciliación, amigable composición y transacción. En el evento en que no se logre una solución en los términos anteriormente estipulados, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, que fallará en derecho, compuesto por un (1) árbitro designado por las partes de mutuo acuerdo en los eventos de menor cuantía o por tres (3) árbitros también designados por las partes en los eventos que superen dicha cuantía, con domicilio en Pasto y se sujetará para los fines pertinentes a las normas que regulan la materia, así como a las reglas del Centro de Conciliación y Arbitramento Mercantil de la Cámara de Comercio de Pasto.

Si dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud de conformación del Tribunal de Arbitramento, las partes no se han puesto de acuerdo en la designación del árbitro o de los árbitros, éste o éstos serán seleccionados por la Cámara de Comercio de Pasto, de sus propias listas. Los árbitros deberán tener la condición de abogados” [70]. 6.2.

Aduce la cooperativa demandante que en el contrato de concesión se pactó de común acuerdo una excepción a la cláusula compromisoria, en tratándose de la liquidación de ese negocio jurídico, por cuanto en la cláusula vigésima primera se estableció: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. A la terminación del contrato o a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo, a la expedición del acto administrativo o a la fecha del acuerdo que lo disponga, previa convocatoria o notificación al CONCESIONARIO, las partes de común acuerdo suscribirán el Acta de Liquidación, en la cual deberán constar: los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar; acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y la declaración a paz y salvo; el detalle de las obligaciones cumplidas o incumplidas y el acta de recibo de las instalaciones por el CONTRATANTE, indicando las condiciones en que se encuentran.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de este Contrato de Concesión y mientras se efectúa la liquidación, el CONCESIONARIO deberá extender o ampliar las garantías exigidas.

PARÁGRAFO 1. LIQUIDACIÓN UNILATERAL: si el CONCESIONARIO no se presenta a la suscripción del Acta de Liquidación o las Partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, dentro del plazo previsto por esta cláusula, en los cuatro (4) meses subsiguientes el CONTRATANTE mediante acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición, lo liquidará unilateralmente.

En el evento en que no se realice la liquidación en los términos previstos en esta cláusula, se puede iniciar el trámite previsto por el literal d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” (subraya propia). De conformidad con lo pactado en la estipulación contractual transcrita, para la Sala resulta evidente que la intención de los contratantes, una vez agotados los plazos previstos para efectuar la liquidación bilateral del contrato de concesión o en su defecto realizarlo de manera unilateral, era que pudieran acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Lo anterior en ningún modo conlleva una renuncia al sometimiento de las controversias surgidas de la liquidación del contrato a la justicia arbitral, sino que define los términos con los que cuentan las partes para efectuar la liquidación de manera previa al ejercicio de la acción ante la jurisdicción para obtener dicho ajuste de cuentas judicialmente.

Ciertamente, una interpretación armónica de las cláusulas del contrato permite concluir que la voluntad de las partes no se encaminó a modificar ni derogar el pacto arbitral, ya que la cláusula compromisoria es clara y no ofrece duda sobre la intención de las partes de sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las divergencias que pudieran surgir en relación con el contrato de concesión No. 2011-165, para asignarlas a la jurisdicción arbitral.

Por lo tanto, las partes no renunciaron expresamente al pacto arbitral contenido en la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión No. 2011-165, ni puede interpretarse que lo hubieren hecho tácitamente en los términos previstos en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012[71]. Por el contrario, debe concluirse que se reafirmó su vigencia, al estar probado que en las contestaciones de la demanda, tanto del proceso iniciado con el radicado No. 2018-00549-00, como del proceso iniciado con el radicado No. 2019-00321-00, que la entidad territorial demandada propuso las excepciones de falta de jurisdicción y cláusula compromisoria, petición que reiteró en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). 6.3.

Por otra parte, la Sala encuentra que las controversias que fueron sometidas a conocimiento de esta jurisdicción se enmarcan dentro de las materias arbitrables, en tanto no se trata de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de los poderes excepcionales que consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el sub iudice la discusión gira en torno a: (i) determinar la validez de un negocio jurídico mediante el cual las partes terminaron de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 2011-165 y, (ii) liquidar judicialmente el pluricitado contrato de concesión. 6.4.

Teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales y los argumentos antes esbozados, la Sala concluye que esta Corporación no tiene competencia para estudiar de fondo las controversias derivadas del contrato de concesión No. 2011-165 suscrito entre Gestionarbienestar y el municipio de Túquerres. En consecuencia, deberá ser la justicia arbitral quien conozca del presente asunto, para así respetar la voluntad de las partes de someter su conocimiento a un Tribunal de Arbitramento.

De manera que se impone revocar la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, lo que, como atrás se explicó, apareja la no prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción o competencia. Así las cosas, atendiendo lo previsto en el artículo 101 del CGP se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos, advirtiendo que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral, para efectos de la inoperancia de la caducidad.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, III.

RESUELVE

PRIMERO: ADECUAR el trámite al medio de control de controversias contractuales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el auto proferido el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual declaró no probadas las excepciones previas.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de cláusula compromisoria y, en consecuencia, TERMINAR el proceso y DEVOLVER la demanda y sus anexos a la parte demandante, de conformidad con el inciso cuarto del numeral 2 del artículo 101 del CGP, dejando las respectivas constancias.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación y en el término más expedito, ADVERTIR a la parte demandante que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 95 del CGP, deberá promover el respectivo proceso arbitral en un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, so pena de que opere la caducidad.

QUINTO: EXPEDIR copia auténtica de la presente providencia con su respectiva constancia de ejecutoria.

SEXTO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 60.181-18 y Rad. 44.009-19 #1 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] De conformidad con el acta individual de reparto (fl. 176 del cuaderno No. 1). [2] Folios 1-12, ibídem. [3] Folios 22-37, ibídem. [4] Cláusula quinta que trata la vigencia del contrato de concesión No. 2011-165 (fl. 24, ibídem). [5] Cláusula vigésima segunda que trata la caducidad del contrato de concesión No. 2011-165 y sus efectos (fl. 32, ibídem). [6] Cláusula vigésima primera que trata la liquidación del contrato de concesión No. 2011-165 y sus efectos (fls. 31-32, ibídem). [7] Cláusula trigésima tercera que trata la solución de controversias contractuales y cláusula compromisoria del contrato de concesión No. 2011- 165 (fl. 35, ibídem). [8] Acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato No. 2011-165 (fls. 38-40, ibídem). [9] Folios 178-179, ibídem. [10] Folios 186-202, ibídem. [11] Traslado excepciones corrió entre el 2 y 6 de mayo de 2019 (fl. 301, ibídem). [12] De conformidad con el acta individual de reparto (fl. 86 del cuaderno No. 3). [13] Folios 1-15, ibídem. [14] Folios 96-110, ibídem. [15] Cláusula tercera del acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato Np. 2011-165 (fl. 136, ibídem). [16] Cláusula cuarta del acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato Np. 2011-165 (fl. 137, ibídem). [17] Folios 190-191, ibídem. [18] Folios 204-212 del cuaderno No. 4. [19] Traslado excepciones corrió entre el 5 y 7 de noviembre de 2019 (fl. 217, ibídem). [20] Memorial presentado el 7 de noviembre de 2019 (fls. 218-219, ibídem). [21] El 25 de junio de 2019, fecha en que se dictó el auto de acumulación, la parte actora no había reformado la demanda y adecuado el trámite al de controversias contractuales, pues ello ocurrió el 15 de julio de 2019, tal como fue descrito en el numeral 2.1.1 de esta providencia. [22] Folios 307-308 del cuaderno No. 2. [23] Folios 224-228 del cuaderno principal. [24] “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [25] Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. [26] “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [27] “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:(…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. [28] “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [29] Artículo 104.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del estado (…). [30] La Ley 80 de 1993, estipula: “Artículo 2. Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos. Para los efectos de la presente ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)”. [31] Artículo 125.

“De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [32] “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta (…)”. [33] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 30 de agosto de 2018. Rad. 58225. [34] “Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3.

Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” (Se resalta) [35] Código General del Proceso Parte General.

Hernán Fabio López. 2016. Página 949. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 20 de noviembre de 2017, radicado: 25000-23-36-000-2016- 01266-01 (58834). [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 30 de agosto de 2018, radicado: 41001-23-33-000-2015- 00926-01(58225). [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2015, radicado: 25000-23-26-000-2001- 00813-01(26408). [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 12 de marzo de 2018 radicado: 25000-23-36-000-2015-00928- 01 (58595).

Allí, se sostuvo que: “En efecto, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se acogió la referida propuesta, sobre el particular, en la exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley se indicó: “(…) 4. Unificación de procesos y redefinición de los medios de control judicial El proyecto propone cambiar el actual sistema que parte de la existencia de una pluralidad de acciones, por considerar que el derecho a accionar es uno y único, como una de las manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia, de manera que su unificación en un solo esquema procesal evita que se haga nugatorio el acceso a la justicia por equivocaciones, por parte de los usuarios, en la selección del medio de control adecuado para acceder a la Jurisdicción. Con este propósito, el Título III de la Parte Segunda integra, además de los medios de control que actualmente se definen en el Código como acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales y nulidad electoral, otro tipo de pretensiones como la nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 237 numeral 2 de la Constitución Política; el control inmediato de legalidad conforme al artículo 20 de la Ley 137 de 1994; la repetición de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 678 de 2001; la pérdida de investidura prevista en la Ley 144 de 1994; la protección de intereses y derechos colectivos y la reparación del daño causado a un grupo previstas en la Ley 472 de 1998; y el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos prevista en la Ley 393 de 1996 (…)” [Exposición de motivos del Proyecto de Ley 198 de 2009 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Gaceta del Congreso 1173 del 17 de noviembre de 2009]." [40] Al tenor del artículo 171 del CPACA. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 24 de agosto de 2016, radicación: 68001-23-33-000-2015- 00109-01 (57638). [42] “Artículo 171.

Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” (se destaca). [43] La Sección Tercera ha estudiado la validez de la terminación mutua del contrato porque alguna de las partes alega que concurrió a ella mediante un vicio del consentimiento (fuerza), y porque existieron irregularidades en el trámite llevado a cabo para su firma, cuando dicho asunto se somete a su conocimiento a través del medio de control de controversias contractuales.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de julio de 2012, radicación: 13001-23-31-000- 1998-00343-01(23605). [44] “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. [45] Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. [46] Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá D.C., Páginas 128 y 129. [47] En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862- 01(18013). [48] En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. [49] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001. [50] El parágrafo del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012, reza: “Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

En relación con esta disposición y la figura de la adhesión tácita a la cláusula arbitral, esta Subsección ha señalado que “… [la] legislación previó, pues, una aceptación o adhesión tácita al pacto arbitral, en aquellos eventos en los cuales, durante el término del traslado previsto en la norma, una de las partes alega la existencia del pacto arbitral y la otra parte no lo niega, con lo cual se admite la prueba de su existencia en el proceso.

No se trata de un supuesto exceptivo al principio de habilitación o voluntariedad que edifica la competencia de los árbitros, en tanto que la norma habilita la posibilidad de manifestar de forma expresa su rechazo al pacto arbitral solo que da por sentado que, ante el silencio, es voluntad de las partes reconocer la existencia de dicho pacto.

La norma no se aparta del principio de voluntariedad que marca el derrotero del sistema arbitral, sino que se limita a dar un efecto a la conducta procesal de las partes para efectos de derivar de ella, precisamente, su intención de renunciar a la justicia estatal para acudir a la administrada por particulares”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2016.

Rad.: 54405. [51] Sobre la autonomía de la cláusula arbitral y la circunstancia de no ser una estipulación accesoria al contrato al que ella se refiere, la Corte Constitucional ha señalado: “(…) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.

De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

(…) El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos (…)”.

(se subraya). Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999. [52] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril de 2013. Rad.: 17.859. [53] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad.: 32.871. [54] Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 36.252. [55] Original de la cita: Ibídem. [56] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 56.800. [57] “Artículo 1o.

Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.(….) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

Se resalta. [58] Ut supra nota al pie No. 55. [59] Al respecto ser pueden ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, expediente 10.822; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de marzo de 1998, expediente 14.097;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 18.395. Al respecto, sostuvo esta Sección: esta Sección sostuvo: “Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.// Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar. [60] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [61] “Artículo 21.

Traslado y contestación de la demanda. (…) Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”. [62] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena sentencia del 18 de abril de 2013, Rad. 17.859. [63] Artículo 100 numeral 1 del CGP. [64] Artículo 100 numeral 2 del CGP. [65] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de abril de 2018, Rad.: 59.708. [66] “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. (…) Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez.

Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos (…)” se resalta. [67] “Artículo 95. Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.(…)” [68] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2019, Rad.: 62.930. [69] Folios 22-23, del cuaderno 1. [70] Folio 35, ibídem. [71] Norma vigente para el momento en que fueron presentadas las demandas en el sub lite: la presentación de la demanda en el proceso iniciado con el radicado No. 2018-00549-00 fue el 21 de noviembre de 2018 y en el proceso iniciado con el radicado No. 2019-00321-00 el 18 de junio de 2019.