ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / CIRUGÍA FUNCIONAL / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / INFECCIÓN NOSOCOMIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA / COMITÉ AD HOC – Valoración probatoria del concepto técnico SÍNTESIS DEL CASO: El ISS le practicó a Myriam Álvarez una operación de cataratas e implante de lente intraocular en el ojo izquierdo y posteriormente desarrolló una infección causada por el germen propionibacterium acnés, que no pudo ser controlada por intervenciones quirúrgicas.

Alegan falla presunta en el tratamiento quirúrgico. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la pérdida de la visión del ojo izquierdo de la demandante. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DE SENTENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivo La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $143.000.000.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -14 de diciembre de 2001-, porque aunque la cirugía de implante del lente intraocular ocurrió el 18 de diciembre de 1997, el ISS practicó a la víctima otras cirugías el 6 de noviembre de 1998 y el 14 de enero del 2000 [hechos probados 6.5 a 6.8.]. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA - Presupuestos para la configuración de la responsabilidad / INFECCIÓN NOSOCOMIAL – Presupuestos para la configuración de la responsabilidad / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Los pacientes deben asumir los riesgos inherentes a los procedimientos médicos, que no sean imputables a la falla probada del servicio La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia. En los eventos de responsabilidad por infecciones adquiridas en centros clínicos u hospitalarios -infecciones nosocomiales-, de conformidad con la regla del artículo 177 del CPC, el demandante debe demostrar que la infección la adquirió durante la atención médica o el acto quirúrgico dentro del hospital.

Además, debe acreditarse que la infección fue consecuencia de un descuido o negligencia de la entidad demandada en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad requeridas para minimizar el riesgo en la mayor medida de lo científicamente posible, porque a pesar de estas medidas, es imposible garantizar un ambiente de asepsia total.

En estos casos, la infección nosocomial para el centro hospitalario es irresistible, pues a pesar de adoptar todas las medidas y seguir los protocolos para la desinfección tanto del ambiente quirúrgico u hospitalario, de los instrumentos y del mismo cuerpo del paciente, el riesgo de infección se concreta. Aunque el daño ocurre dentro del hospital, este le es jurídicamente externo, porque no lo pudo evitar aún en cumplimiento de su deber de diligencia y cuidado.

A pesar de que hay pronunciamientos aislados en los que se ha acudido al título de riesgo excepcional para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias, no constituyen un criterio unificado, porque (i) el título de imputación para los eventos de responsabilidad médica sigue siendo la falla del servicio y (ii) la mayoría de decisiones han abordado estos eventos desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva.

La Corte Suprema de Justicia, en el ámbito contractual, también ha considerado que la responsabilidad civil de las clínicas y hospitales, por daños derivados de enfermedades intrahospitalarias, procede bajo el concepto subjetivo de culpa. En estos eventos, la culpa se configura por negligencia en la asepsia de los instrumentos quirúrgicos, por contagio causado por sus dependientes y por imprudencia y falta de cuidado en la asepsia del ambiente hospitalario.

Acudir a teorías objetivas en estos escenarios, además de calificar el servicio médico como una actividad riesgosa o peligrosa, que desincentiva su ejercicio, supone una desnaturalización de la responsabilidad del Estado por conceptos que son ajenos al juez de la administración, como la solidaridad, el aseguramiento o la equidad, categorías reservadas a los responsables de formular políticas públicas: el legislador y el ejecutivo.

Los pacientes deben asumir los riesgos inherentes a los procedimientos médicos, que no sean imputables a la falla probada del servicio. Por ello, a los casos de infecciones nosocomiales les aplica la regla general de la responsabilidad médica. En consecuencia, el demandante debe demostrar que el daño tuvo causa en el actuar culposo y negligente de la entidad demandada, por desconocer los protocolos de higiene y medidas de bioseguridad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - 249 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No probada / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO – No probada / INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA / INFECCIÓN NOSOCOMIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA La ausencia del registro de los datos clínicos de la primera cirugía realizada a Myriam Álvarez no puede ser tomada como un indicio en contra del ISS, porque no se trató de un procedimiento realizado directamente por la entidad demandada y tampoco está demostrada la relación jurídica entre el ISS y la Clínica Las Vegas de Medellín. El demandante no acreditó que esta cirugía hubiera sido autorizada por el ISS o si, por el contrario, se trató de un procedimiento contratado directamente por Myriam Álvarez.

Los hechos narrados en la demanda no dan cuenta de esta circunstancia y en el acápite de pruebas sólo se solicitó oficiar al ISS Seccional Antioquia y a la Clínica Oftalmológica San Diego de Medellín, para que remitieran las historias clínicas respectivas, pero se omitió solicitar un oficio para la Clínica Las Vegas. Esta deficiencia probatoria, imputable al demandante en virtud de la carga que le imponía el artículo 177 CPC, le impide a la Sala realizar un juicio de imputación sobre la cirugía de facoemulsificación e implante de lente intraocular.

Por ello, no es posible derivar ninguna responsabilidad del ISS a partir de este acto médico quirúrgico. RESPONSABILIDAD MÉDICA / ATENCIÓN EN SALUD – Valoración probatoria de evaluación de comité ad hoc / COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO – Presupuestos / COMITÉ AD HOC – Presupuestos / COMITÉ AD HOC – Valoración probatoria del concepto técnico El comité ad hoc que evaluó la atención médica prestada a la paciente avaló la decisión de no retirar el lente intraocular, al señalar que “el retiro del lente intraocular no aseguraba un mejor pronóstico” (f. 42 c. 1).

El artículo 178.6 de La Ley 100 de 1993 asignó a las Entidades Promotoras de Salud la función de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Salud. En consonancia, el artículo 121 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificatorio del artículo 188 de la Ley 100 de 1993, dispuso que cuando ocurran hechos que presuntamente afecten al afiliado, respecto de la prestación del servicio de salud, estos podrían reclamar ante el comité técnico científico que designaría la entidad promotora de salud -EPS-.

La Resolución nº. 5061 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud, reglamentó los comités técnico científicos de las EPS y las Administradoras de Régimen Subsidiado -ARS. Dispuso que estarían integrados por un representante de la EPS, uno de la IPS y un representante de los usuarios (artículo 1) y que debía atender reclamaciones sobre hechos de naturaleza asistencial, relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad (artículo 2).

La Resolución nº. 4955 de 2000, expedida por el ISS, reglamentó para esa entidad el funcionamiento de los comités técnico científico y, además, creó los comités ad hoc. Dispuso que estos últimos estarían conformados por profesionales de las diferentes disciplinas de los servicios de atención en salud del ISS (artículo 7). Su función era estudiar, con base en la historia clínica y demás documentos de la atención, los casos sometidos a su consideración, para emitir un concepto técnico científico que permitiera la aplicación de correctivos y adelantar investigaciones administrativas y disciplinarias (artículo 9).

Los comités ad hoc son, pues, instancias de evaluación o de auditoría interna de la prestación del servicio de salud y, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, profieren conceptos técnicos sobre casos particulares, con el fin de lograr el mejoramiento de la calidad del servicio. Estos documentos se valoran a la luz de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas del proceso, pero por tratarse de documentos proferidos por una instancia institucional creada por la Ley y el Reglamento para evaluar la atención en salud y conformada por profesionales expertos en asuntos médicos, tienen mérito probatorio, salvo que se logre desvirtuar su contenido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 178 NUMERAL 6 / DECRETO 2150 DE 1995 – ARTÍCULO 121 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 188 RESPONSABILIDAD MÉDICA / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO Como el médico Juan David Bravo Acosta, además de su relación laboral o profesional con la entidad demandada, fue quien practicó las cirugías a Myriam Álvarez, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, justificó, desde sus conocimientos científicos, la razón para no retirar el lente intraocular.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 218 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No probada / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA No se acreditó que el ISS y la Clínica San Diego hubieran incurrido en falla del servicio en la atención brindada a Myriam Álvarez.

El comité ad hoc, que evaluó el servicio médico, concluyó que la paciente tuvo tratamiento constante, pero que esta enfermedad era de mal pronóstico y en ocasiones generaba las consecuencias que padeció la demandante, inclusive con un tratamiento adecuado [hecho probado 6.12]. Como no se probó una falla en la prestación del servicio ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00385-01(39132) Actor: MYRIAM DEL SOCORRO ÁLVAREZ HENAO Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. INFECCIONES NOSOCOMIALES-Falla del servicio. COMITÉS TÉCNICOS CIENTÍFICOS DE EPS Y ARS-Integración y funciones. COMITÉ AD HOC- Instancias de evaluación interna del servicio médico. TESTIGO SOSPECHOSO- Valoración probatoria. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC.

La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 2020[1], decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El ISS le practicó a Myriam Álvarez una operación de cataratas e implante de lente intraocular en el ojo izquierdo y posteriormente desarrolló una infección causada por el germen propionibacterium acnés, que no pudo ser controlada por intervenciones quirúrgicas.

Alegan falla presunta en el tratamiento quirúrgico.

ANTECEDENTES El 14 de diciembre de 2001, Myriam Álvarez Henao y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS-, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la pérdida de la función de su ojo izquierdo, a causa de una infección adquirida durante una intervención quirúrgica que le realizó la entidad demandada el 18 de diciembre de 1997.

Solicitaron como indemnización 1.000 SLMLMV para cada uno por perjuicios morales, 1.000 SLMLMV para la víctima directa por perjuicios fisiológicos y 1000 SMLMV por perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que perdió la visión de su ojo izquierdo a raíz de una mala atención que le dio el ISS a la infección adquirida durante la cirugía y que, a pesar de haberse recomendado el retiro del lente, esto no se llevó a cabo de forma oportuna.

El 22 de abril de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS señaló que obró con diligencia y cuidado, que puso a disposición del paciente el recurso humano y técnico que requería, que el retiro del lente intraocular no aseguraba un mejor pronóstico y que informó a la paciente la gravedad de su diagnóstico.

El 11 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandada reiteró lo expuesto y la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 10 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia negó las pretensiones, porque la demandante no demostró el nexo causal entre el daño causado por el germen que le infectó el ojo y la conducta de los médicos del ISS, carga que le correspondía en virtud del título de imputación de falla probada del servicio, aplicable a los eventos de responsabilidad médica.

La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 20 de mayo de 2010 y admitido el 27 de enero de 2011. La recurrente esgrimió que la demandada era quien debía probar que había hecho asepsia al ambiente del hospital, a los instrumentos médicos y al cuerpo del paciente, de manera previa a la cirugía. Señaló que se debió aplicar el régimen de responsabilidad de la culpa presunta.

El 17 de febrero de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandada reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA[2], esto es, $143.000.000[3].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[4], en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -14 de diciembre de 2001-, porque aunque la cirugía de implante del lente intraocular ocurrió el 18 de diciembre de 1997, el ISS practicó a la víctima otras cirugías el 6 de noviembre de 1998 y el 14 de enero del 2000 [hechos probados 6.5 a 6.8.]. Legitimación en la causa 4. Myriam Álvarez Henao, Gustavo Andrés, Laura Alexandra y Paola Andrea Serna Álvarez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que la primera es la víctima directa y los demás conforman su núcleo familiar [hechos probados 6.11 y 6.13].

El ISS está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad que prestó el servicio médico al demandante [hechos probados 6.3 a 6.11]. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por la pérdida de la visión del ojo izquierdo de la demandante. III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados 5. En el expediente obran recortes de prensa (f. 166 c. 1). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia y en esas condiciones serán valoradas en este proceso[5]. 6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1.

El 26 de junio de 1997, Juan Guillermo Lopera, médico oftalmólogo del ISS, le diagnosticó a Myriam Álvarez cataratas en el ojo izquierdo y recomendó cirugía de facoemulsificación e implante de lente intraocular, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 109 c. 1). 6.2. El 18 de diciembre de 1997, Gustavo Orozco, médico oftalmólogo practicó a Myriam Álvarez una cirugía de cataratas y de implante de lente intraocular en la Clínica Las Vegas, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 108-110 c. 1). 6.3.

El 14 de octubre de 1998, Myriam Álvarez consultó a la Clínica León XIII del ISS por dolor e irritación en el ojo izquierdo, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 49 c. 1). 6.4. El 4 de noviembre de 1998, la Clínica Oftalmológica San Diego atendió a Myriam Álvarez remitida por el ISS, le diagnosticó endoftalmitis tardía (posquirúrgica) por “P. acnes” (propionibacterium acnes) y propuso una capsulectomía y retiro del lente intraocular, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 47 c. 1). 6.5.

El 6 de noviembre de 1998, Juan David Bravo, médico oftalmólogo, practicó a Myriam Álvarez una cirugía de capsulectomía izquierda y vitrectomía, el 7 de noviembre se registró que el lente intraocular se encontraba bien, el 12 de noviembre se registró que la tensión ocular y la retina estaban bien, el 23 de noviembre se registró nuevamente el buen estado del lente intraocular, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 47 adverso c. 1). 6.6.

El 18 de enero de 1999, Myriam Álvarez asistió a cita de control de segundo mes posquirúrgico, en la que refirió dolor ocasional, se observó que el lente intraocular seguía bien, la retina aplicada y algunas condensaciones vítreas, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 48 c. 1). 6.7. El 2 de enero del 2000, Myriam Álvarez consultó por dolor y mala visión del ojo izquierdo, se le diagnosticó endoftalmitis crónica agudizada y se sugirió retinopexia y retiro de lente intraocular, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 48 c. 1). 6.8.

El 14 de enero del 2000, Juan David Bravo, médico oftalmólogo, practicó a Myriam Álvarez una vicerectomía, retinopoexia y retiro del lente intraocular del ojo izquierdo, previo a la firma del consentimiento informado, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 48, 50, 56 y 62 c. 1). 6.9. El 2 de marzo del 2000, Myriam Álvarez acudió a cita de control en la que se evidenció edema de cornea con pliegue y turbidez vítrea y se le explicó el mal pronóstico a la paciente, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 51 c. 1). 6.10.

El 16 de marzo del 2000, Myriam Álvarez presentaba hipotonía franca, desprendimiento coroideo masivo, no se veía el nervio óptico, fibrosis subretinal y preretinal, se le había cerrado coroides y cavidad vítrea por compresión extrínseca e inflamación. Además, el médico tratante, Juan David Bravo, le explicó la gravedad de su diagnóstico, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 52 c. 1). 6.11.

El 12 de septiembre del 2000, el ISS, al calificar el estado de invalidez de Myriam Álvarez, determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 30%, como consecuencia del diagnóstico de endoftalmitis crónica severa con pérdida de la visión por el ojo izquierdo, según da cuenta el dictamen n°. 1924 (f. 10-14 c. 1). 6.12. El 22 de agosto de 2002, el comité ad hoc convocado por solicitud del Departamento de Calidad del ISS, compuesto por médicos oftalmólogos de la Clínica Santa Gestrudis de Medellín, rindió concepto favorable para el personal de salud que manejó a la paciente, al considerar que la atención fue adecuada y oportuna y a la institución, por poner a disposición de la paciente todos los recursos disponibles, según da cuenta copia auténtica del acta nº. 081 de 2002 (f. 37-42 y 72-73 c. 1). 6.13.

Myriam Álvarez Henao es la madre de Paola Andrea, Gustavo Andrés, Laura Alexandra Serna Álvarez, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 5-9 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado 7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia[6]. 8. En los eventos de responsabilidad por infecciones adquiridas en centros clínicos u hospitalarios -infecciones nosocomiales-, de conformidad con la regla del artículo 177 del CPC, el demandante debe demostrar que la infección la adquirió durante la atención médica o el acto quirúrgico dentro del hospital.

Además, debe acreditarse que la infección fue consecuencia de un descuido o negligencia de la entidad demandada en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad requeridas para minimizar el riesgo en la mayor medida de lo científicamente posible, porque a pesar de estas medidas, es imposible garantizar un ambiente de asepsia total.

En estos casos, la infección nosocomial para el centro hospitalario es irresistible, pues a pesar de adoptar todas las medidas y seguir los protocolos para la desinfección tanto del ambiente quirúrgico u hospitalario, de los instrumentos y del mismo cuerpo del paciente, el riesgo de infección se concreta. Aunque el daño ocurre dentro del hospital, este le es jurídicamente externo, porque no lo pudo evitar aún en cumplimiento de su deber de diligencia y cuidado.

A pesar de que hay pronunciamientos aislados en los que se ha acudido al título de riesgo excepcional para imputar los daños causados por infecciones intrahospitalarias[7], no constituyen un criterio unificado, porque (i) el título de imputación para los eventos de responsabilidad médica sigue siendo la falla del servicio y (ii) la mayoría de decisiones han abordado estos eventos desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva[8].

La Corte Suprema de Justicia, en el ámbito contractual, también ha considerado que la responsabilidad civil de las clínicas y hospitales, por daños derivados de enfermedades intrahospitalarias, procede bajo el concepto subjetivo de culpa. En estos eventos, la culpa se configura por negligencia en la asepsia de los instrumentos quirúrgicos, por contagio causado por sus dependientes y por imprudencia y falta de cuidado en la asepsia del ambiente hospitalario[9].

Acudir a teorías objetivas en estos escenarios, además de calificar el servicio médico como una actividad riesgosa o peligrosa, que desincentiva su ejercicio, supone una desnaturalización de la responsabilidad del Estado por conceptos que son ajenos al juez de la administración, como la solidaridad, el aseguramiento o la equidad, categorías reservadas a los responsables de formular políticas públicas: el legislador y el ejecutivo.

Los pacientes deben asumir los riesgos inherentes a los procedimientos médicos, que no sean imputables a la falla probada del servicio. Por ello, a los casos de infecciones nosocomiales les aplica la regla general de la responsabilidad médica. En consecuencia, el demandante debe demostrar que el daño tuvo causa en el actuar culposo y negligente de la entidad demandada, por desconocer los protocolos de higiene y medidas de bioseguridad. 9.

Según la demanda, el ISS no actuó con diligencia y cuidado en la atención de Myriam Álvarez y que a pesar de haberse recomendado la remoción del lente intraocular esto no se llevó a cabo en la capsulectomía que se le practicó el 6 de noviembre de 1998. El daño, consistente en la pérdida total de la visión del ojo izquierdo, está demostrado a través de los diagnósticos de la historia clínica y del concepto médico laboral del ISS [hechos probados 6.9 a 6.11].

Está acreditado que a Myriam Álvarez le diagnosticaron cataratas en el ojo izquierdo [hecho probado 6.1]. En diciembre de 1997 el médico Gustavo Orozco, de la Clínica Las Vegas de Medellín, le practicó una cirugía en la que le implantó un lente intraocular [hecho probado 6.2]. Diez meses después presentó dolor e irritación en el ojo izquierdo y le diagnosticaron endoftalmitis posquirúrgica [hechos probados 6.3 y 6.4].

El 6 de noviembre de 1998, el médico Juan David Bravo le realizó una primera cirugía de vitrectomía con buenos resultados en relación con el estado de la retina, la tensión ocular y el lente intraocular [hecho probado 6.5]. Dos meses después de esta cirugía, en enero de 1999, la paciente presentaba dolor ocasional, pero la retina seguía aplicada y el lente intraocular en buenas condiciones [hecho probado 6.6].

Un año después, en enero del 2000, a Myriam Álvarez le diagnosticaron endoftalmitis crónica agudizada y se le ordenó una retinopexia y remoción del lente intraocular, procedimiento que se realizó el 14 de enero del 2000 [hechos probados 6.7 y 6.8]. Dos meses después la paciente presentaba edema de cornea con pliegue y turbidez vítrea y el médico tratante le explicó el mal pronóstico de su estado de salud [hecho probado 6.9].

El 12 de septiembre del 2000, el concepto médico laboral del ISS dictaminó que Myriam Álvarez padecía endoftalmitis crónica severa, pérdida de la visión por el ojo izquierdo y que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 30% [hecho probado 6.11]. La cirugía de cataratas realizada el 18 de diciembre de 1997, en la que se implantó a Myriam Álvarez el lente intraocular, se llevó a cabo en la Clínica Las Vegas por parte del médico Gustavo Orozco [hecho probado 6.1.], a raíz del diagnóstico realizado a la paciente en el ISS, que recomendó una cirugía de facoemulsificación. La historia clínica no contiene registros detallados de esta primera intervención quirúrgica en la que se pudo haber inoculado en la demandante el germen causante de su infección. La parte demandada señaló que dicha cirugía no la realizó el ISS por no contar con esa tecnología y esto lo corroboró el comité ad hoc convocado para evaluar la atención recibida por Myriam Álvarez que señaló: “paciente de 44 años operada de catarata con la técnica de facoemulsificación más lente intraocular de ojo izquierdo, cirugía que posiblemente se realizó por fuera del Seguro Social, ya que el Seguro Social no tenía esta tecnología en dicha fecha.

No hay datos de esta primera cirugía” (f. 41 c. 1). La ausencia del registro de los datos clínicos de la primera cirugía realizada a Myriam Álvarez no puede ser tomada como un indicio en contra del ISS, porque no se trató de un procedimiento realizado directamente por la entidad demandada y tampoco está demostrada la relación jurídica entre el ISS y la Clínica Las Vegas de Medellín. El demandante no acreditó que esta cirugía hubiera sido autorizada por el ISS o si, por el contrario, se trató de un procedimiento contratado directamente por Myriam Álvarez.

Los hechos narrados en la demanda no dan cuenta de esta circunstancia y en el acápite de pruebas sólo se solicitó oficiar al ISS Seccional Antioquia y a la Clínica Oftalmológica San Diego de Medellín, para que remitieran las historias clínicas respectivas, pero se omitió solicitar un oficio para la Clínica Las Vegas. Esta deficiencia probatoria, imputable al demandante en virtud de la carga que le imponía el artículo 177 CPC, le impide a la Sala realizar un juicio de imputación sobre la cirugía de facoemulsificación e implante de lente intraocular.

Por ello, no es posible derivar ninguna responsabilidad del ISS a partir de este acto médico quirúrgico. 9.1. La demandante alega que en la capsulectomía que se realizó el 6 de noviembre de 1998 no se atendió la recomendación de retirar el lente intraocular. El comité ad hoc que evaluó la atención médica prestada a la paciente avaló la decisión de no retirar el lente intraocular, al señalar que “el retiro del lente intraocular no aseguraba un mejor pronóstico” (f. 42 c. 1).

El artículo 178.6 de La Ley 100 de 1993 asignó a las Entidades Promotoras de Salud la función de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Salud. En consonancia, el artículo 121 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificatorio del artículo 188 de la Ley 100 de 1993, dispuso que cuando ocurran hechos que presuntamente afecten al afiliado, respecto de la prestación del servicio de salud, estos podrían reclamar ante el comité técnico científico que designaría la entidad promotora de salud -EPS-.

La Resolución nº. 5061 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud, reglamentó los comités técnico científicos de las EPS y las Administradoras de Régimen Subsidiado -ARS. Dispuso que estarían integrados por un representante de la EPS, uno de la IPS y un representante de los usuarios (artículo 1) y que debía atender reclamaciones sobre hechos de naturaleza asistencial, relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad (artículo 2).

La Resolución nº. 4955 de 2000, expedida por el ISS, reglamentó para esa entidad el funcionamiento de los comités técnico científico y, además, creó los comités ad hoc. Dispuso que estos últimos estarían conformados por profesionales de las diferentes disciplinas de los servicios de atención en salud del ISS (artículo 7). Su función era estudiar, con base en la historia clínica y demás documentos de la atención, los casos sometidos a su consideración, para emitir un concepto técnico científico que permitiera la aplicación de correctivos y adelantar investigaciones administrativas y disciplinarias (artículo 9).

Los comités ad hoc son, pues, instancias de evaluación o de auditoría interna de la prestación del servicio de salud y, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, profieren conceptos técnicos sobre casos particulares, con el fin de lograr el mejoramiento de la calidad del servicio. Estos documentos se valoran a la luz de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas del proceso, pero por tratarse de documentos proferidos por una instancia institucional creada por la Ley y el Reglamento para evaluar la atención en salud y conformada por profesionales expertos en asuntos médicos, tienen mérito probatorio, salvo que se logre desvirtuar su contenido.

Juan David Bravo Acosta -oftalmólogo que practicó las dos cirugías en el ojo izquierdo de Myriam Álvarez- declaró que no retiró el lente intraocular en la cirugía del 6 de noviembre de 1998, porque la infección estaba localizada y la pudo remover hasta donde era visible. Este lente era “el vehículo sobre el cual ingresa el germen mas no la fuente de infección ya que es un material inerte”.

Durante la cirugía se mantuvo una infusión continua de antibióticos y la cavidad vítrea se llenó con una mezcla de antibióticas y solución salina balanceada (f. 158-160 c. 1). Como el médico Juan David Bravo Acosta, además de su relación laboral o profesional con la entidad demandada, fue quien practicó las cirugías a Myriam Álvarez, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[10]. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, justificó, desde sus conocimientos científicos, la razón para no retirar el lente intraocular.

Su declaración es coherente con lo que dictaminó el comité ad hoc [hecho probado 6.12], que se conformó por profesionales de la medicina expertos en oftalmología ajenos a la entidad demandada, y lo consignado en la historia clínica, que da cuenta de que esta cirugía fue exitosa, porque el diagnóstico al segundo mes posquirúrgico mostraba que el lente intraocular se encontraba bien y la retina aplicada [hecho probado 6.6.].

Similar conclusión se evidencia en el concepto médico laboral que señaló que a la paciente “se le practicaron dos vitrectomías, la primera con resultados excelentes” (f. 14 c. 1). Aunque el médico Juan David Bravo, en el diagnóstico previo a la capsulectomía que se realizó el 6 de noviembre de 1998, recomendó el retiro del lente intraocular, no se acreditó que ello constituyera una negligencia o un descuido por parte del tratante, sino que fue una decisión tomada con criterio profesional y con base en lo que mostraba el estado del ojo izquierdo de la paciente, pues la infección se encontraba localizada y el lente es materia inerte.

No era la fuente de la infección. No se demostró un actuar negligente o descuidado en relación con este cargo. Aunque el 4 de noviembre de 1998, el médico tratante, al valorar a Myriam Álvarez en la Clínica San Diego, propuso retirar el lente intraocular [hecho probado 6.4.], durante la cirugía consideró que no era necesario. No se probó que fuera un descuido, una desatención o un mal criterio médico. 9.2 En relación con la cirugía del 6 de noviembre de 1998, la historia clínica registró “se hace asepsia de área con prepodine (yodo), se realiza vitrectomía tendolaser por endoftalmitis con antibióticos intravitreos fortum y vancomicina en infusión” (f. 67 c. 1).

Frente a la cirugía del 14 de enero del 2000, en la historia clínica también se lee que “se hace asepsia de área con solución de prepodine” (f. 62 c. 1). Aracelly Cañaveral (f. 147-150 c. 1), Adriana Serna (f. 152-153 c.1) y Luis Fernando Cifuentes (f. 154-157 c.1) -compañeros de trabajo de Myriam Álvarez- describieron el padecimiento moral sufrido por ella a raíz de la enfermedad de su ojo izquierdo y los problemas que las incapacidades le generaron en el trabajo.

Aunque los testigos fueron claros y uniformes en cuanto a la afectación que sufrió la demandante por la enfermedad, no tienen eficacia probatoria en cuanto a la existencia de la falla del servicio y de la relación de causalidad con el daño, pues se trata de circunstancias sobre las cuales no tuvieron conocimiento directo. Por ello, sus declaraciones no coinciden con lo que se registró en la historia clínica y lo que conceptuó comité ad hoc. 9.3 No se acreditó que el ISS y la Clínica San Diego hubieran incurrido en falla del servicio en la atención brindada a Myriam Álvarez.

El comité ad hoc, que evaluó el servicio médico, concluyó que la paciente tuvo tratamiento constante, pero que esta enfermedad era de mal pronóstico y en ocasiones generaba las consecuencias que padeció la demandante, inclusive con un tratamiento adecuado [hecho probado 6.12]. Como no se probó una falla en la prestación del servicio ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 10.

De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] Acta nº. 5 de esa fecha. [2] Se aplican las cuantías previstas en la Ley 446 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación -11 de marzo de 2010- ya habían entrado en vigencia, según la Ley 954 del 28 de abril 2005. [3] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mi[pic]nimo de 2001, $286.000, por 500. [4] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la [5] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2001, $286.000, por 500. [6] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2].

Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 377-378, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Rad. 30283, [fundamento jurídico 38];

Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, Rad. 28214 [fundamento jurídico 18], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp 530-531, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 1994, Rad. 8020;

Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad. 25799 [fundamento jurídico 2.3]; Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, Rad. 19125 [fundamento jurídico v]. [11] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 8 de septiembre de 1998, Rad. 5143 [fundamento jurídico 1]. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3].