CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR [E]videncia la Sala que en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues si bien, para el momento en el que se presentó la acción de tutela de la referencia, el Tribunal Administrativo de Santander no se había pronunciado respecto a la solicitud de aclaración y adición mencionada, no se puede desconocer que, mediante proveído de 29 de octubre de 2021, se procedió de conformidad, tan es así que, a través de Sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, se resolvió la acción popular siendo declarada improcedente ( ) [L]a parte actora expuso algunas pretensiones relacionadas con el proceso de selección adelantado por el Concejo Distrital de Barrancabermeja para la elección del contralor del ente territorial( ).
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / CONCURSO DE MÉRITOS DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [D]e la lectura de las súplicas adicionales expuestas por el accionante se entiende que persigue la suspensión de la Resolución 056 de 2021, por medio de la cual se apertura la Convocatoria Pública 001 de 2021, para elegir contralor distrital para el periodo 2022-2025, desarrollada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja con el propósito de elegir Contralor de Barrancabermeja, además de ordenar a la referida corporación la revisión de sus pronunciamientos en el proceso de selección y que proceda a sanear la actuación, es decir, la controversia tiene una connotación legal y contenido electoral, en la medida en que la finalidad de la convocatoria pública mencionada tiene como finalidad la elección del servidor público que encabezará el órgano de control fiscal territorial en Barrancabermeja.( ) si bien la regla general en materia de concursos de méritos es la improcedencia de la acción de tutela respecto de los actos administrativos proferidos en el marco del mismo, excepto aquellos que implican eliminación o exclusión del proceso de selección.( ) solo la ocurrencia de un perjuicio irremediable justificaría al juez de tutela para asumir la competencia y conocer del asunto, supuesto que no se presenta en el sub examine.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre dedos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07055-00(AC) Actor: VLADIMIR ARIZA CARDOZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Vladimir Ariza Cardozo contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Concejo Distrital de Barrancabermeja, con ocasión de la presunta mora de la Corporación accionada en pronunciarse acerca de la solicitud de aclaración del auto que resolvió una medida cautelar, en el marco de una acción popular 2020-00243- 00.
I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El día 25 de febrero de 2019, mediante la Resolución 026, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja dio inició a la Convocatoria Pública 001 de 2019, cuyo objetivo era la escogencia de un grupo de aspirantes habilitados de los cuales el cabildo en pleno realizaría la elección del Contralor Distrital de Barrancabermeja para el periodo 2020- 2023.
Por decisión de la mesa directiva del año 2019 de la corporación pública, se suscribió contrato con la Universidad San Buenaventura Sede Medellín para que adelantará todo el proceso de recolección de documentos relativos a la convocatoria y aplicará las pruebas académicas o de conocimientos a los aspirantes admitidos; De tal manera, conforme al cronograma previsto en el acto administrativo de apertura del proceso, se definió la inscripción para el 12 de marzo de 2019, el 24 siguiente, el ente universitario aplicó las correspondientes pruebas de conocimientos, cuyos resultados se publicaron el día 28 del mismo mes.
Conforme a las reglas propuestas por la norma rectora del concurso, solo tres participantes obtuvieron puntajes de 70/100, en consecuencia, el proceso continuó su curso, aplicándoles la prueba de integridad y entrevista. No obstante, el Congreso de la República profirió el Acto Legislativo 004 de septiembre de 2019, por medio del cual reforma la Constitución en temas de control fiscal y regula aspectos atinentes a la elección de los contralores de entidades territoriales como, por ejemplo, recorta el periodo de cuatro a dos años y faculta en su artículo 6 a la Contraloría General de la Republica para que desarrolle los términos generales para los procesos de convocatoria pública en todo el país. En cumplimiento del mandato constitucional, el Contralor General de la República, profirió la Resolución Organizacional 0728 de 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual desarrollan los términos generales a los que deben sujetarse las convocatorias públicas que no se hayan iniciado a esa fecha y aquellas que se encuentren en curso ordenando además cambios al proceso de selección. Bajo el entendido que el proceso no había finalizado, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, ordenó ajustar la convocatoria pública mediante la Resolución 117 de 27 de diciembre de 2019, para permitir que aquellos concursantes con puntajes iguales o superiores a 60 puntos ingresaran en igualdad de condiciones a concursar con aquellos que habían tenido puntajes iguales o superiores a 70 puntos, es decir, que el grupo de aspirantes pasó de 3 a 9 para el cargo de Contralor de Barrancabermeja.
Con algunos retrasos producto de acciones constitucionales presentadas por aspirantes que se creían con derecho a integrar la terna y que fueron resueltas negativamente, el proceso de selección continuó para establecer una terna con los mejores puntajes ponderados, la cual fue presentada a la plenaria del Concejo Distrital de Barrancabermeja.
Luego de varias modificaciones al cronograma de la convocatoria 001 de 2019, el día 03 de noviembre de 2020 se realizó la sesión de plenaria virtual donde se entrevistó a dos de los ternados, debido a que el señor Jair Romero Rivera se excusó por problemas de salud. De tal forma, debido a ello, se programó para el día 9 de noviembre de 2020, la entrevista del ternado faltante y el día 13 de noviembre siguiente, para realizar la elección del Contralor Distrital de Barrancabermeja.
Sin embargo, el 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja notificó por estado y al correo electrónico del Concejo Distrital de Barrancabermeja, el contenido del auto que ordenó la suspensión indefinida de la pluricitada convocatoria, proferido en la acción popular promovida en su contra por la señora María Eugenia Trillos Suárez, con radicado 2020-243-00, El Concejo Distrital de Barrancabermeja interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar decretada, el cual conoció el Tribunal Administrativo de Santander que, a través de providencia de 18 de agosto de 2021, revocó lo resuelto por el a quo; decisión judicial frente a la cual, la misma entidad presentó una solicitud de aclaración, sin que a la fecha hubiere sido decidida.
El 27 de agosto de 2021, luego de 9 meses y 18 días de suspendido el proceso de elección de Contralor municipal de Barrancabermeja, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 139 del C.P.A.C.A., el Juez Segundo Administrativo de Barrancabermeja emitió providencia aceptando que por vía de acción popular no podía ejercer el estudio de actos que tienen como finalidad el ejercicio de facultades electorales del concejo.
El Concejo Distrital de Barrancabermeja presentó solicitud de aclaración respecto del pronunciamiento mencionado que coloca fin a la acción constitucional, frente al cual, el despacho de conocimiento, a través de auto del 6 de septiembre de 2021, se pronunció de manera desfavorable negando la aclaración solicitada por improcedente. El 4 y 7 de septiembre de 2021, se presentaron solicitudes ante el Concejo accionado informándole que existía sentencia ejecutoriada de primera instancia dentro de la acción popular con radicado 2020-243 que levantaba la medida de suspensión del proceso de convocatoria pública 001 de 2019, de tal manera, la mencionada Corporación emitió la Resolución 056 de 2021, por medio de la cual apertura la Convocatoria Pública 001 de 2021 que tiene como finalidad la elección de un contralor para otro periodo 2022-2025, sin tener en cuenta que el proceso de elección anterior no ha concluido.
El ciudadano Fredy Fernando Flórez Afanador, también ternado en el proceso de Convocatoria Pública No 001 de 2019, presentó acción de tutela contra el Concejo de Barrancabermeja, la cual correspondió al Juzgado Quinto Civil municipal de Barrancabermeja, con radicado 2021-00551-00 que, mediante auto admisorio de la demanda ordenó suspender el proceso de convocatoria pública 001 de 2021 que busca elegir contralor para el periodo 2022-2025.
Así, cumplido el curso del proceso, el despacho de conocimiento resolvió negar su procedencia. Argumentó el actor que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en tanto a la fecha de presentación de esta acción de tutela habían transcurrido más de 2 meses desde la presentación de la solicitud de aclaración de la providencia de 18 de agosto de 2021 con la que se revocó una medida cautelar decretada, sin que el Tribunal Administrativo de Santander se pronunciara causando un grave perjuicio al servicio de control fiscal de Barrancabermeja, además de una grave violación de los derechos constitucionales y fundamentales de quienes están ternados para la elección. Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó que en amparo de sus derechos fundamentales: «[…]
SEGUNDO: Como consecuencia del amparo concedido, SOLICITO respetuosamente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que en el término perentorio de 48 horas contadas a partir de su pronunciamiento emita decisión respecto a la aclaración invocada por la apoderada del CONCEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA, con el fin de garantizar inmediatamente el reinicio del proceso de convocatoria pública No 001 de 2019.
TERCERO: Que se ordene a la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja que una vez sea notificada de la respuesta a la solicitud de aclaración impetrada, reanude sin demoras ni dilaciones injustificadas el proceso de CONVOCATORIA PUBLICA No 001 de 2019 con la adecuación del cronograma y que tiene como finalidad la elección del contralor distrital de Barrancabermeja para un periodo de DOS AÑOS conforme a lo previsto en el acto legislativo No 004 de 2019 y la Resolución Organizacional No 785 de 2021 proferida por el Contralor General de la República.
CUARTO: Como consecuencia del amparo concedido, SOLICITO se ordene a la MESA DIRECTIVA del CONCEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA LA SUSPENSION INMEDIATA DE LA CONVOCATORIA PUBLICA No 001 de 2021 aperturada mediante Resolución No 056 de 2021, por lo menos hasta que no se cumpla con el propósito de la Resolución No 026 de 2019.
QUINTO: Que se conmine a la MESA DIRECTIVA del Concejo Distrital de Barrancabermeja, que se abstenga de realizar dilaciones injustificadas dentro del curso de la convocatoria pública No 001 de 2019 y proceda en la adecuación del cronograma con la reducción de los términos prevista en el artículo 16 de la resolución Organizacional No 728 de 2019 dictada por el Contralor General de la Republica y que al tenor señala: “La antelación de la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 3 no será aplicable a la convocatoria de contralores territoriales cuyo periodo inicia en el año 2020, así mismo, los demás términos establecidos en la presente resolución podrán reducirse con miras a culminar estos procesos” […]» II.
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 20 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar: i) al Tribunal Administrativo de Santander y al Concejo Distrital de Barrancabermeja, en calidad de accionados, y, ii) al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, a los señores Fredy Fernando Flórez Afanador y Jair Romero Rivera (integrantes de la terna para Contralor Distrital de Barrancabermeja 2020- 2023) y a aquellos que fungen como demandantes en la acción popular cuestionada, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 del Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Santander. El magistrado titular del despacho al que correspondió el conocimiento del asunto rindió informe en el que, después de hacer una síntesis de las actuaciones relevantes de la acción popular, solicitó negar el amparo deprecado, en la medida en que el proceso objeto de la acción de tutela no tiene ningún trámite pendiente por resolver en esta instancia, por lo que una vez se encuentre en firme la providencia que resolvió la solicitud de adición y aclaración, el expediente será devuelto al juzgado de origen. 3.2.
Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja. El titular del referido despacho judicial dio respuesta al libelo introductorio, al efectuar una síntesis de las actuaciones relevantes y manifestar que su actuación en el radicado 680813333002-2020-00243-00, se sujetó a las normas procesales, sustanciales y a los lineamientos jurisprudenciales; de tal manera, no vulneró derecho fundamental alguno del accionante 3.3.
Concejo Distrital de Barrancabermeja. La mencionada Corporación, a través de apoderada judicial, rindió informe en el presente asunto y solicitó se declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, pues no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. En el evento de estudiarse de fondo la acción de tutela, pidió negar las pretensiones como quiera que el Concejo Distrital de Barrancabermeja no vulneró derecho fundamental alguno al accionante y ni de los aspirantes a contralor dentro la convocatoria pública No. 001 de 2019 con la expedición de la Resolución No. 056 del 04 de septiembre de 2021.
IV. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) problemas jurídicos, iii) de los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso sin dilaciones – solución primer problema jurídico, iv) de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actuaciones adelantadas en un concurso de méritos – solución al segundo problema jurídico. 4.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[2], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Santander y otro. 4.2.
Problemas Jurídicos. De acuerdo a lo expuesto en el escrito de tutela por la parte actora, se evidencia que son dos los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto: I. Determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de Santander vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Vladimir Ariza Cardozo por la presunta mora judicial en la que incurrió para pronunciarse respecto de una solicitud de aclaración presentada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja respecto de la providencia del 18 de agosto de 2021 con la que se revocó la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja en el trámite de la acción popular con radicado 2020-00243? II.
Establecer si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar las actuaciones y pronunciamientos emitidos por la administración en virtud de un proceso de selección de contralor distrital? En virtud de lo expuesto, resulta pertinente comenzar por efectuar algunas consideraciones relacionadas con aspectos sustanciales que inciden en la resolución del primero de los problemas jurídicos planteados. 4.3.
De los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso sin dilaciones. Procedencia de la acción de tutela para su protección. La Constitución Política de 1991 refleja una organización estatal delineada a manera de estado social y constitucional de derecho. Ninguno de los adjetivos que califican esa forma política debe considerarse vacío, o como una consigna política sin efecto práctico.
El Estado es de derecho porque las autoridades guían sus actuaciones a partir de reglas de juego previamente definidas y provenientes del legislador democráticamente electo; es social porque se compromete con la prestación de servicios públicos, la eficacia de los derechos sociales y la esfera material de la igualdad; y es constitucional porque toda la estructura estatal está diseñada para hacer eficaces los derechos de los ciudadanos, que operan como límites (obligaciones de abstención) y vínculos (obligaciones positivas) para las autoridades públicas.
La eficacia de los derechos constitucionales es entonces un rasgo definitorio del estado colombiano. El principio de eficacia indica que la consagración retórica de un derecho, aunque necesaria, no constituye por sí misma una garantía del mismo, si la persona no cuenta con los instrumentos jurídicos para perseguir la satisfacción de su contenido o para lograr su goce efectivo.
Por ello, el artículo 2º de la Constitución Política establece el mandato de eficacia de los derechos, deberes y obligaciones contenidos en la norma fundamental; el artículo 5º determina la prevalencia de los derechos inherentes del hombre, cláusula que debe ser leída en armonía con el artículo 93 de la carta que dota de fuerza normativa constitucional a los tratados de derechos humanos; el artículo 4º afirma la prevalencia de las normas constitucionales y, por lo tanto, de los derechos fundamentales; y los artículos 29 y 228 definen, respectivamente, los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental.
Esa consideración se explica porque es condición para el ejercicio de todos los demás derechos, siempre que su eficacia o fuerza normativa se vea amenazada y porque representa una herramienta para la erradicación de toda posible arbitrariedad proveniente de las autoridades. En ese sentido, el ordenamiento jurídico colombiano otorga a todas las personas la titularidad del derecho a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo (artículo 25 de la convención americana sobre derechos humanos).
El acceso a la administración de justicia, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional, no se agota con la posibilidad de que los ciudadanos presenten sus pretensiones (o excepciones) ante los jueces, pues exige la adecuada observación de las pruebas; la aplicación de las normas legales y los principios constitucionales pertinentes para la solución de la controversia; el compromiso del funcionario para asegurar la justicia material y, la declaración de la vulneración de los derechos, así como la adopción de las medidas adecuadas para su reparación o protección. Además, en armonía con el artículo 29 de la Constitución Política, todo ello debe ocurrir dentro de un término razonable.
En ese sentido, el artículo citado dispone que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. De esa manera, además del derecho a acceder a una respuesta judicial, las personas son titulares del derecho fundamental autónomo a que esa solución se produzca en un plazo adecuado. La razonabilidad de ese plazo se encuentra establecida, en principio, por el legislador, mediante la definición de los términos procesales.
Por ello, la Constitución Política ordena a la administración de justicia, o a los funcionarios que la ejercen, acatarlos de manera estricta. De otra forma, la oportunidad para solucionar una controversia quedaría al arbitrio de cada funcionario, afectando no sólo el derecho al recurso judicial efectivo sino cada uno de los bienes que se pretendan proteger en el proceso, incluido el de la igualdad de todas las personas que acuden a la administración de justicia en procura de una solución pacífica a las controversias sociales.
Sin embargo, no toda tardanza o incumplimiento de un término judicial constituye una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia; como claramente lo prescribe el artículo 29 de la Constitución Política, sólo la tardanza injustificada acarrea su desconocimiento. En ese orden de ideas, si bien la regla general es que los jueces cumplan los términos rigurosamente, pueden configurarse excepciones a ese deber, siempre que se encuentre suficiente motivación constitucional para ello.
Esas excepciones deberán ser analizadas en el marco de cada caso, y sólo serán aceptables cuando, a pesar de la diligencia y celeridad del juez, existan hechos imprevisibles o insuperables que le impidan cumplirlos. En ese sentido, la invocación de la congestión judicial no es, por sí sola, motivo suficiente para relevar al juez de su deber de definir los procesos dentro de los términos previstos por el legislador.
Es preciso que el análisis de una situación específica de mora judicial tome en cuenta, de una parte, la importancia del cumplimiento de los plazos procesales para la eficacia de los derechos fundamentales; y, de otra parte, las eventuales circunstancias de justificación de una tardanza determinada, y la necesidad de que las sentencias o decisiones, en general, se adopten no sólo de manera oportuna, sino que además sean materialmente justas y acordes con las normas legales y los principios constitucionales.
Finalmente, es oportuno recordar que la acción de tutela procede contra toda actuación que amenace o vulnere derechos fundamentales, siempre que no haya otro recurso idóneo y efectivo en el ordenamiento para su protección, incluidas aquellas propias de las autoridades judiciales. Por ello, con independencia de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por motivos de mora judicial, la tutela es un recurso procedente para asegurar la vigencia de los derechos al acceso a la administración de justicia, el debido proceso sin dilaciones injustificadas, y el recurso judicial efectivo, bajo los parámetros de análisis sentados en los párrafos precedentes. 4.3.1.
Solución al primer problema jurídico planteado. En el presente caso, el señor Vladimir Ariza Cardozo, en ejercicio de la acción de tutela pretende que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander pronunciarse respecto de la solicitud de aclaración presentada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja respecto de la providencia de 18 de agosto de 2021 con la que se revocó la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja en el trámite de la acción popular con radicado 2020-00243.
La inconformidad del accionante está relacionada con la presunta mora en la que ha incurrido el magistrado que conoce de la referida acción popular, pues a la fecha no hay pronunciamiento. De esta manera, es necesario realizar un análisis de las actuaciones procesales desarrolladas al interior del referido proceso contencioso, con el fin de establecer si se ha presentado mora por parte de la autoridad judicial accionada que vulnere el derecho fundamental al debido proceso del petente, como sujeto procesal – coadyuvante – dentro del asunto cuestionado, de conformidad con la información visible en la página web de la Rama Judicial[3], así: [pic] [pic] Así del recuento parcial de actuaciones resulta relevante resaltar que: - En el trámite de la acción popular promovida por María Eugenia Trillos Suárez contra el Concejo Distrital de Barrancabermeja con radicado 2020- 00243, el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, a través de Auto de 9 de noviembre de 2020, decretó como medida cautelar, la suspensión de la elección del Contralor del Distrito Especial de Barrancabermeja, hasta tanto no se profiriera un pronunciamiento de fondo al interior del proceso. - Inconforme con el anterior pronunciamiento, el Concejo Distrital de Barrancabermeja interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante Providencia de 18 de agosto de 2021, con la que revocó la decisión del a quo.
Decisión respecto de la cual, dicha entidad territorial presentó solicitud de aclaración y/o adición, la cual fue desatada de manera desfavorable a través de Auto de 29 de octubre de 2021. Así, en lo referente a la posible demora en la que pudo incurrir el Tribunal Administrativo de Santander para decidir la referida solicitud de aclaración y/o adición en la acción popular incoada por la señora María Eugenia Trillos Suarez contra el Concejo Distrital de Barrancabermeja, se reitera que no todo incumplimiento de un término judicial constituye una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues sólo la tardanza injustificada acarrea su desconocimiento.
Además, no desconoce la Sala que existen hechos imprevisibles o insuperables como el trámite de múltiples procesos iniciados en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, aparte de los instaurados con la entrada de la Ley 1437 de 2011, los cuales deben ser evacuados por los distintos despachos judiciales del país conforme a un orden de prelación que garantice la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los interesados, situación que explica el tiempo transcurrido para dar trámite e impulso procesal al proceso cuestionado en sede de tutela.
Ahora, si bien al momento de presentarse la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Santander no se había pronunciado acerca de la solicitud de aclaración presentada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja respecto de la providencia de 18 de agosto de 2021, lo cierto es que, durante el presente trámite constitucional, mediante memorial presentado por el mismo accionante y de la consulta de las actuaciones en el sistema siglo XXI, se evidenció que, mediante proveído de 29 de octubre de 2021, la misma fue resuelta de manera desfavorable.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en el sub examine pudo configurarse la carencia actual de objeto por hecho superado, se deben realizar las siguientes consideraciones al respecto: En concordancia con los postulados constitucionales y legales, se tiene que la naturaleza esencial de la acción de tutela radica principalmente en proteger al ciudadano contra la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.
Bajo ese contexto, dicha teleología se extingue al momento en que tal situación cesa, es decir, que la finalidad que motivó el ejercicio del mecanismo constitucional ha desaparecido del universo jurídico, ya que el derecho que se intentó proteger ya ha sido reparado. Corolario de lo anterior, la orden pretendida por el o la demandante de tutela no tendría sentido legal ni vinculación formal de acatamiento, toda vez que por sustracción de materia dicha orden caería en el extremo vacío. No obstante, es preciso manifestar que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos situaciones que exigen igual número de consecuencias, y por tanto, diferentes: 1.
El hecho superado, y 2. el daño consumado. Para el primero, tenemos que se presenta cuanto en el lapso de interposición de la acción fundamental y el momento del fallo, la amenaza o vulneración cuya protección fue solicitada ya ha sido reparada. Al respecto, la Corte Constitucional consideró: «[…] La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.
(…) cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción. […]» Por su parte, la carencia de objeto por daño consumado ocurre cuando la reparación del derecho no ha sido efectiva o simplemente nunca existió, contrario sensu, y con ocasión de la falta de garantía del derecho invocado en protección, se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez constitucional.
En vista de lo anterior, evidencia la Sala que en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues si bien, para el momento en el que se presentó la acción de tutela de la referencia, el Tribunal Administrativo de Santander no se había pronunciado respecto a la solicitud de aclaración y adición mencionada, no se puede desconocer que, mediante proveído de 29 de octubre de 2021, se procedió de conformidad, tan es así que, a través de Sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, se resolvió la acción popular siendo declarada improcedente, con los siguientes argumentos: «[…] En tal sentido, la decisión que así lo determine, debe estar sustentada en un nutrido acervo probatorio que permita despejar cualquier duda sobre la procedencia de la acción popular o, por el contrario, su falta de idoneidad ante un control de legalidad propio de una controversia electoral.
En punto a lo referido, la decisión referida no puede descansar exclusivamente en un análisis insular de las pretensiones de la demanda, ya que, en atención a la naturaleza del medio de control, su origen constitucional y a la clase de derechos e intereses que protege, el juez puede actuar ultra y extra petita, como se infiere de los poderes que le otorgó la Ley 472 de 1998.
Bajo ese horizonte de comprensión, el Juzgado estimó necesario decretar la medida cautelar de urgencia ante el cumplimiento de sus requisitos -la cual dicho sea de paso no implica prejuzgamiento- para evitar así, precisamente, la consumación de un perjuicio irremediable frente al derecho que se invocó en la demanda. Sin perjuicio de lo señalado, una vez se incorporaron suficientes elementos acreditativos, en especial el robusto expediente administrativo aportado por el Concejo Distrital de Barrancabermeja (Fls. 913-1927 del expediente electrónico), no encontró el Juzgado la forma de abordar la controversia sin invadir la órbita del juez electoral, ya que las falencias enrostradas orbitan alrededor de actos netamente electorales y cuestiones de legalidad de los mismos, como lo son, por ejemplo, las listas de elegibles.
Por lo ya explicado y de cara al marco normativo y jurisprudencial arriba lucido, es claro que en este caso resulta improcedente el medio de control de derechos e intereses colectivos y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, habida consideración del propósito específico y distinto de la nulidad electoral, que no puede ser desplazado en virtud de los bienes jurídicos que protege la acción constitucional y en razón a que son diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios. […]» Así las cosas, esta Sala de decisión declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en cuanto a la pretensión de ordenar al Tribunal Administrativo de Santander pronunciarse sobre la solicitud de aclaración presentada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja respecto de la providencia de 18 de agosto de 2021, con la que se revocó la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja en el trámite de la acción popular con radicado 2020-00243. 4.4.
De la procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos. De otro lado, en el escrito de tutela, la parte actora expuso algunas pretensiones relacionadas con el proceso de selección adelantado por el Concejo Distrital de Barrancabermeja para la elección del contralor del ente territorial, tal como se observa, en el acápite correspondiente de esta providencia. Así pues, de la lectura de las súplicas adicionales expuestas por el accionante se entiende que persigue la suspensión de la Resolución 056 de 2021, por medio de la cual se apertura la Convocatoria Pública 001 de 2021, para elegir contralor distrital para el periodo 2022-2025, desarrollada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja con el propósito de elegir Contralor de Barrancabermeja, además de ordenar a la referida corporación la revisión de sus pronunciamientos en el proceso de selección y que proceda a sanear la actuación, es decir, la controversia tiene una connotación legal y contenido electoral, en la medida en que la finalidad de la convocatoria pública mencionada tiene como finalidad la elección del servidor público que encabezará el órgano de control fiscal territorial en Barrancabermeja.
En este orden de ideas, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones relacionadas con la procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario.
La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; ii) cuando existen esos medios de defensa, pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, iii) cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En sentencia T-187 de 2010, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]» (Subrayado fuera del texto).
En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejerció los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.
En un proceso de tutela[4] en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia, criterio que se mantenía incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares. En esa ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.
De ahí se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala aclaró que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela; y, que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían tenerse en cuenta excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) Contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria; y, 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y, 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso.
Como se observa, si bien la regla general en materia de concursos de méritos es la improcedencia de la acción de tutela respecto de los actos administrativos proferidos en el marco del mismo, excepto aquellos que implican eliminación o exclusión del proceso de selección. 4.4.1. Solución al segundo problema jurídico planteado. En este orden de ideas, pese a que el tutelante alega el desconocimiento de derechos fundamentales como el debido proceso, al observar los argumentos en los que sustenta su inconformidad obedecen a cuestiones que se concretan en la ilegalidad de los actos acusados de las cuales solo es posible tener certeza al efectuar el estudio pertinente en un proceso en el que la parte interesada cuente con las etapas y los medios de impugnación idóneos.
En tal escenario, solo la ocurrencia de un perjuicio irremediable justificaría al juez de tutela para asumir la competencia y conocer del asunto, supuesto que no se presenta en el sub examine. De tal manera, esta Sala de decisión no evidencia siquiera la vocación de prosperidad de un amparo transitorio, máxime cuando no se encuentra actuación alguna que atentara contra el debido proceso administrativo en el trámite del concurso de méritos, más allá de supuestos sustanciales que deben ser objeto de estudio por parte del juez natural del asunto en virtud del medio de control que considere procedente en cuyo trámite tiene la posibilidad de solicitar las medidas cautelares pertinentes.
Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de las pretensiones relacionadas con el proceso de selección que adelanta el Concejo Distrital de Barrancabermeja para la elección del contralor del ente territorial, periodo 2022-2025. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en lo que a la pretensión de impulso procesal se refiere, frente a la solicitud de aclaración y adición de auto de 18 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la acción popular con radicado 2020-00243, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en cuanto a las pretensiones relacionadas con el proceso de selección que adelanta el Concejo Distrital de Barrancabermeja para la elección del contralor del ente territorial, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 16 de noviembre de 2021. [2] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=ehQD2JByMLdONuPEgVl89aRDr7I%3d [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil.