ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO – No probado / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD SÍNTESIS DEL CASO: En accidente de tránsito, ocurrido el 10 de mayo de 2001 en el terminal marítimo de Buenaventura con un montacarga, resultó muerto el señor Napoleón Cortes Largacha, por lo que Rafael Rivas Cuero fue judicializado por el delito de Homicidio culposo.

La Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación y el juez penal, en sentencia de primera instancia, absolvió al enjuiciado. Contra esa decisión se presentó recurso de apelación y estando en segunda instancia prescribió la acción penal y el juez ordenó la cesación del procedimiento. La parte demandante aduce que se le causó un daño antijurídico en razón a la mora judicial que le impidió el resarcimiento de los perjuicios reclamados al constituirse en parte civil dentro del proceso penal.

PROBLEMA JURÍDICO: La Sala examinará si la prescripción de la acción punitiva dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y que condujo a que se decretara la cesación del procedimiento, le causó al extremo demandante en reparación directa, la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio.

De constatarse lo anterior, esta Subsección determinará si dicho daño puede ser imputado a la demandada por haber incurrido en una mora judicial. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA – Por razón de la naturaleza del proceso / ERROR JURISDICCIONAL La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos cuando no se tiene certeza del momento de la ejecutoria de la providencia / ERROR JURISDICCIONAL – A partir del día siguiente en que se generó el daño cuando se declaró la prescrita la acción penal y la cesación del procedimiento / PRINCIPIO PRO DAMNATO / PRINCIPIO PRO ACTIONE En relación con este instituto, la Sala encuentra que del derecho de acción se hizo ejercicio oportuno, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de 2 años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del “ hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

La parte demandante imputa a la Nación –Rama Judicial –Fiscalía General de la Nación, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, configurado por la mora en que incurrió la demandada para decidir dentro del proceso penal que se adelantó por Homicidio culposo en el que se había constituido como parte civil y que, estando en curso el trámite de segunda instancia por haberse formulado recurso de apelación contra sentencia absolutoria, se declaró prescrita la acción penal y se ordenó la cesación del procedimiento.

Para establecer el momento a partir del cual empieza a contar el término para presentar la demanda en tiempo, conforme a lo dicho por esta corporación, tenemos que este corre a partir del día siguiente en que se generó el daño, que en este caso no es otro que cuando se declaró la prescrita la acción penal y la cesación del procedimiento, esto es, cuando cobró ejecutoria la providencia del 17 de septiembre de 2009.

En el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la providencia proferida el 17 de septiembre de 2009, sin embargo, obra comunicación del 21 de septiembre en el que se ofició a la primera instancia para que notificara a los sujetos procesales, y la constancia de que el expediente se devolvió al juzgado el 7 de octubre de 2009, por lo que la Sala entiende que la notificación fue posterior a dicha fecha.

Ahora, si se tomara esta última fecha, la parte tendría hasta el 8 de octubre de 2011 para presentar la demandan en tiempo y como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 20 de septiembre de 2011, el término se suspendía faltando 18 días para su vencimiento. Conforme a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, aunque la audiencia se declaró fallida el 24 de diciembre de 2011, el término duró suspendido hasta el 20 de diciembre de 2011, en atención a que en ese momento se cumplieron los tres meses que permite la norma como tiempo máximo de suspensión. Así, el término para presentar la demanda habría vencido durante la vacancia judicial y la parte hubiese tenido hasta el primer día hábil siguiente para presentarla, esto es, hasta el 11 de enero de 2012.

Sin embargo, aunque la demanda fue presentada el 27 de enero de 2012, la Sala no la tendrá por extemporánea, porque no se tiene certeza de cuando quedó ejecutoriada la providencia y por ende del momento cierto del conocimiento del daño, por tanto, en aplicación del principio pro damnato y pro actione, se tendrá por presentada la demanda en tiempo.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad inicia con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DILACIÓN INJUSTIFICADA EN EL PROCESO PENAL De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la supuesta dilación injustificada del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la cesación del procedimiento por prescripción de la acción punitiva, lo que, a su vez, le habría impedido a la ahora parte demandante, constituida en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de homicidio culposo.

Así las cosas, la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que las víctimas del delito obtengan la reparación de los perjuicios supuestamente causados por la comisión del mismo, ha sido considerado por esta Subsección, de manera reiterada, como un supuesto que se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error jurisdiccional, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles.

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así, una vez establecida su antijuridicidad, continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad a la demandada legitimada en la causa por pasiva.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RECONOCIMIENTO DE LA PARTE CIVIL [L]a parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, cercenando la oportunidad de obtenerla, por lo que la Sala concluye que las pretensiones se enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados menoscabos.

Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. (…) Así, para establecer si el daño puede tenerse como acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontrarían los integrantes de la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que estos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto.

(…) [E]s posible concluir que el término de prescripción de la acción civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

(…) [E]sta Sala de Subsección ha concluido que, si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que, si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas a la alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible.

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. (…) [L]os aquí demandantes tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para exigir los perjuicios ya que la acción civil que promovieran dentro del proceso penal estuvo dirigida no sólo contra el directo responsable del delito Rafael Rivero Cuero, sino también contra la Sociedad Portuaria de Buenaventura (sociedad a la que el montacarga con el que se generó el accidente, realizaba el servicio de transporte) y Nautiservicios S.A. (propietario del montacarga), como terceros civilmente responsables.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando prescribe la acción penal, la acción civil corre la misma suerte, pero únicamente en lo que respecta a los penalmente responsables, toda vez que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a la reparación del daño; esto se refiere a los terceros civilmente responsables y a los llamados en garantía. (…) [L]a sola declaración de prescripción de la acción penal por el homicidio supuestamente causado por el sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por la demandantes, puesto que en casos como el presente, se requiere que los particulares hayan perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que los accionantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contaban aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado para el momento en que se radicó el libelo de reparación directa.

En similar sentido la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2016, reconoció la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil a hacer valer sus pretensiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables.

(…) En el caso concreto, más allá de que pudieran existir dilaciones en el tratamiento del proceso penal objeto de estudio, lo cierto es que, ante la ausencia de demostración de un daño antijuridico por pérdida de oportunidad, el análisis de cualquier virtual falla en el servicio se torna inane. Por todo lo dicho, la Sala considera que como no fue probado el daño en el presente asunto, confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indicaba que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00295-01(53687) Actor: OVER VÍCTOR CORTES SOLÍS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (Dto. 01/ 84) Tema.

Falla en el servicio de la Administración de Justicia Subtema 1. Pérdida de oportunidad -prescripción de la acción penal Subtema 2. Inexistencia de daño Sentencia. Sentencia. Confirma A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO En accidente de tránsito, ocurrido el 10 de mayo de 2001 en el terminal marítimo de Buenaventura con un montacarga, resultó muerto el señor Napoleón Cortes Largacha, por lo que Rafael Rivas Cuero fue judicializado por el delito de Homicidio culposo. La Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación y el juez penal, en sentencia de primera instancia, absolvió al enjuiciado.

Contra esa decisión se presentó recurso de apelación y estando en segunda instancia prescribió la acción penal y el juez ordenó la cesación del procedimiento. La parte demandante aduce que se le causó un daño antijurídico en razón a la mora judicial que le impidió el resarcimiento de los perjuicios reclamados al constituirse en parte civil dentro del proceso penal.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Over Víctor Cortes Solís y otros presentaron demanda de reparación directa con la pretensión principal de que se declarara que la Nación -Rama Judicial –Fiscalía General de la Nación, es responsable por los perjuicios de orden material y moral que consideran les fueron causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en razón a la mora que se suscitó durante la proceso penal adelantado por el punible de Homicidio culposo, en el que se constituyera en parte civil y que, estando en segunda instancia condujo a que se declarara la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento[1]. 2.2.

Trámite procesal relevante - El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca admitió la demanda[2] y notificó el auto admisorio en debida forma. - La demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. La Nación Fiscalía General de la Nación propuso la excepción de “falta de causa para demandar” e “innominada”[3]. La Nación -Rama Judicial propuso las excepciones de “inane demanda”, “improcedencia de la acción” e “innominada”.[4] - Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Publico presentara concepto de fondo. - El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 12 de diciembre de 2014[5], en la que denegó las pretensiones de la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación[6]. 2.3. Trámite en segunda instancia - Admitida la apelación[7], el ponente corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia y emitir concepto, respectivamente. - Las partes presentaron sus alegaciones[8] y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso[9], aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[10], pues el recurso se formuló contra la sentencia del 12 de diciembre de 2014. 1.- Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, en razón a su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de los mismos[11]. 2. - Caducidad En relación con este instituto, la Sala encuentra que del derecho de acción se hizo ejercicio oportuno, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de 2 años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del “ hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

La parte demandante imputa a la Nación –Rama Judicial –Fiscalía General de la Nación, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, configurado por la mora en que incurrió la demandada para decidir dentro del proceso penal que se adelantó por Homicidio culposo en el que se había constituido como parte civil y que, estando en curso el trámite de segunda instancia por haberse formulado recurso de apelación contra sentencia absolutoria, se declaró prescrita la acción penal y se ordenó la cesación del procedimiento.

Para establecer el momento a partir del cual empieza a contar el término para presentar la demanda en tiempo, conforme a lo dicho por esta corporación, tenemos que este corre a partir del día siguiente en que se generó el daño, que en este caso no es otro que cuando se declaró la prescrita la acción penal y la cesación del procedimiento, esto es, cuando cobró ejecutoria la providencia del 17 de septiembre de 2009.

En el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la providencia proferida el 17 de septiembre de 2009, sin embargo, obra comunicación[12] del 21 de septiembre en el que se ofició a la primera instancia para que notificara a los sujetos procesales, y la constancia de que el expediente se devolvió al juzgado el 7 de octubre de 2009, por lo que la Sala entiende que la notificación fue posterior a dicha fecha.

Ahora, si se tomara esta última fecha, la parte tendría hasta el 8 de octubre de 2011 para presentar la demandan en tiempo y como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 20 de septiembre de 2011, el término se suspendía faltando 18 días para su vencimiento. Conforme a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, aunque la audiencia se declaró fallida el 24 de diciembre de 2011, el término duró suspendido hasta el 20 de diciembre de 2011, en atención a que en ese momento se cumplieron los tres meses que permite la norma como tiempo máximo de suspensión. Así, el término para presentar la demanda habría vencido durante la vacancia judicial y la parte hubiese tenido hasta el primer día hábil siguiente para presentarla, esto es, hasta el 11 de enero de 2012.

Sin embargo, aunque la demanda fue presentada el 27 de enero de 2012, la Sala no la tendrá por extemporánea, porque no se tiene certeza de cuando quedó ejecutoriada la providencia y por ende del momento cierto del conocimiento del daño, por tanto, en aplicación del principio pro damnato y pro actione, se tendrá por presentada la demanda en tiempo. 3. - Legitimación en la causa En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, la Subsección encuentra debidamente probado que a Gloria Solís Vélez, Gloria Cecilia Cortes Solís, Jhon Carlos Cortes Solís, Harry Humberto Cortes Solís y Over Víctor Cortes Solís les asiste un interés legítimo para ejercer esta acción, pues demostraron que se habían constituido en parte civil dentro del proceso penal que se adelantó por el punible de Homicidio Culposo por la muerte de Napoleón Cortes Largacha, en el que el juez declaró la prescripción de la acción penal[13].

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la persona jurídica llamada a responder es la Nación, que está representada jurídicamente por el director ejecutivo de la Administración Judicial y el Fiscal General de la Nación, toda vez que es en razón a las actuaciones realizadas por los órganos que estos representan, que se imputa a la persona jurídica Nación, el daño. Por tanto, está probada la legitimación en causa por pasiva. 3.1.

Prueba de los hechos relevantes para resolver el recurso En primer lugar, en cuanto al valor de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala advierte que los documentos traídos como medios de convicción fueron decretados y aportados válidamente. Para su recepción e incorporación se respetaron los principios de contradicción y publicidad.

Como se aportaron en copia autentica, serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica. En segundo lugar, en relación con la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala observará el precedente según el cual procede su valoración en el proceso contencioso administrativo siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas, y teniendo en cuenta las excepciones en relación con la ratificación de testimonios.[14] En esos términos, para este caso se le dará pleno valor probatorio porque el derecho de contradicción se garantizó. A continuación, la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente con relación a los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por la parte demandante y determinará lo que se tiene por probado, que sea relevante para resolver el asunto.

Adujo el demandante, en síntesis: - El 10 de mayo de 2011, a las cuatro de la tarde, al interior del muelle de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura fueron arrollados por una máquina montacargas Napoleón Cortes Largacha, quien perdió la vida, y Ricardo Torres Pérez a quien le fue amputada una de sus extremidades inferiores.

De este hecho dan cuenta las copias del proceso penal que se allegó en este contencioso de reparación directa, en especial la diligencia de inspección del cadáver, la indagatoria rendida por Rafael Rivas Cuero y el dictamen médico legal.[15] - El 21 de abril del 2003, la Fiscalía 37 seccional profirió resolución de acusación contra el sindicado Rafael Rivas Cuero por el delito de Homicidio Culposo y Lesiones Personales Culposas, decisión que quedó ejecutoriada formal y materialmente en el mes de junio del mismo año. La Sala tiene por debidamente probado este hecho con la copia de la resolución que se allegó al expediente contencioso de reparación directa.[16] - El 29 de julio de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura (Valle), absolvió al enjuiciado del delito de Homicidio Culposo y Lesiones Culposas (artículo 109 y 120 del Código Penal), fallo que fue apelado por el apoderado de la parte civil del lesionado y la compañera permanente del occiso.

De este hecho dan cuenta la copia de la sentencia y de los escritos de apelación presentados contra esta.[17] - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle) dijo en el auto de fecha 17 de septiembre de 2009 mediante la cual se declaró la prescripción de la acción: "que la prescripción de la acción penal, implica una sanción por la inactividad del Estado al no resolver dentro de los términos legales y forma definitiva la situación jurídica de un ciudadano, quien no puede estar expuesto indefinidamente a las consecuencias de la acción penal.” De este hecho da cuenta el auto del 17 de septiembre de 2009, por medio del cual el tribunal declaró prescrita la acción punitiva y ordenó la cesación del procedimiento.[18] 3.2.

Sentencia recurrida El tribunal analizó lo atinente a los elementos de la responsabilidad y decidió denegar las pretensiones de la demanda, pues no encontró probado el daño antijuridico: En uno de los apartes de la providencia manifestó: “Como se anotó inicialmente, la parte actora pretende que se declare administrativamente responsable a las demandadas por los perjuicios generados con ocasión de la declaratoria de prescripción de la acción penal por parte del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), en el proceso penal adelantado por el homicidio culposo del señor Napoleón Cortes Largacha (q.e.p.d.), situación que a su juicio les impidió reclamar la indemnización pecuniaria que presuntamente les asistía como integrantes de la parte civil legalmente constituida.

De la documentación allegada al plenario, se encuentra acreditado que la Fiscalía 37 Unidad Seccional de Buenaventura (Valle del Cauca), adelantó investigación penal contra el señor Rafael Rivas Cuero, por la muerte del señor Napoleón Cortes Largacha (q.e.p.d.), procediendo a dictar resolución de acusaci6n en su contra mediante resolución interlocutoria No. 0132 de fecha abril 21 de 2003'*.

Dentro de dicha investigación, los señores GLORIA SOLIS VELEZ, GLORIA CECILIA CORTES SOLIS, JHON CARLOS CORTES SOLIS, HARRY HUMBERTO CORTES SOLIS, OVER VICTOR CORTES SOLIS, se constituyeron en parte civil. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), quien mediante sentencia No. 044 de fecha 29 de julio de 2005, resolvió absolver al señor Rafael Rivas Cuero, del cargo de Homicidio Culposo, con fundamento en que los delitos investigados no se generaron por culpa o responsabilidad del procesado sino por culpa exclusiva de las víctimas.

Inconformes con esta decisión la parte civil interpuso contra la misma, el recurso de apelación, por lo tanto el proceso fue remitido al superior. Encontrándose el proceso en segunda instancia, mediante auto interlocutorio de fecha 17 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), declara extinguida la acción penal a favor del señor Rafael Rivas Cuero por los delitos de Homicidio Culposo y Lesiones Personales, con fundamento en los artículos 82 y 86 de la Ley 599 de 2000.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, y en acopio de la citada jurisprudencia, encuentra la Sala que en el presente caso no se halla acreditado el daño antijuridico que alegan los demandantes, toda vez que las providencias emitidas por la justicia penal, dan cuenta de la absolución de los cargos que por el delito de homicidio culposo se endilgaran al señor Rafael Rivas Cuero por la muerte del señor Napoleón Cortes Largacha”.

En efecto, una vez agotada la etapa de juicio, el juez de primera instancia, luego de apreciar las pruebas aportadas al proceso penal, concluyó que contrario a lo expuesto en la resolución de acusación, no se configuraban los presupuestos establecidos en la Ley Penal, para efectos de proferir condena contra el señor Rafael Rivas Cuero.

De otra parte, si bien, se encontraba pendiente de surtirse el recurso de apelación cuando se configuró la extinción de la acción penal, dicha situación de manera alguna puede considerarse como un mecanismo que certeramente desvirtuara la providencia absolutoria, pues la decisión que se profiriera en sede superior era incierta”. 3.3.

Recursos de apelación La parte demandante, en el escrito de alzada, manifestó, en síntesis, que el daño resultaba cierto porque ocurrió la prescripción estando el proceso en el despacho de segunda instancia, lo que resulta constitutivo de daño antijuridico, pues se esperaba, por una parte, que la autoridad hiciera justicia, y por otra, que no se malograse la oportunidad de obtener la indemnización respectiva.

Adujo que el daño sufrido por los actores es un daño cierto, no es eventual o hipotético, pues a pesar de que el sindicado había sido absuelto en primera instancia, la Fiscalía le había formulado imputación y por ende, cabía la posibilidad de que en segunda instancia fuera condenado, por lo que no es acertado lo planteado por el A quo en cuento a que, para que se obtenga una sentencia favorable frente a la pérdida de oportunidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, es necesario una sentencia favorable dentro del proceso penal. 3.4.

Problema jurídico La Sala examinará si la prescripción de la acción punitiva dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y que condujo a que se decretara la cesación del procedimiento, le causó al extremo demandante en reparación directa, la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio.

De constatarse lo anterior, esta Subsección determinará si dicho daño puede ser imputado a la demandada por haber incurrido en una mora judicial. 3.5.- Consideraciones frente al primer problema jurídico 3.5.1 El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad inicia con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. 3.5.1.1. Análisis del daño derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”[19], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”[20].

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la supuesta dilación injustificada del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la cesación del procedimiento por prescripción de la acción punitiva, lo que, a su vez, le habría impedido a la ahora parte demandante, constituida en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de homicidio culposo[21].

Así las cosas, la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que las víctimas del delito obtengan la reparación de los perjuicios supuestamente causados por la comisión del mismo, ha sido considerado por esta Subsección, de manera reiterada, como un supuesto que se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error jurisdiccional, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles[22].

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así, una vez establecida su antijuridicidad, continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad a la demandada legitimada en la causa por pasiva.

En este sentido, la parte actora alega que la extinción de la acción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, cercenando la oportunidad de obtenerla[23], por lo que la Sala concluye que las pretensiones se enmarcar en un daño derivado de una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados menoscabos.

Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[24].

Ahora bien, la Sección Tercera ha considerado en relación con la pérdida de oportunidad[25], que su configuración depende de tres criterios, a saber: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[26] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[27];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[28]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[29]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[30].

Así, para establecer si el daño puede tenerse como acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontrarían los integrantes de la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que estos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto[31].

Bajo los anteriores parámetros la Subsección procede a analizar el daño en el caso concreto. 3.5.1.2. La prescripción de la acción civil en el proceso penal En primer lugar, la Sala debe destacar que el supuesto hecho punible acaeció el 10 de mayo de 2001, es decir, cuando aún estaban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 100 de 1980.

De conformidad con el artículo 108 del Código Penal vigente para la época de los hechos[32], la acción civil proveniente del delito prescribía en 20 años si se ejercitaba independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelantaba dentro de éste[33]. En efecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia del 10 de julio de 1981, mediante la cual declaró la exequibilidad de la referida normatividad, dispuso lo siguiente[34]: (…) Al expedirse el nuevo Código Penal, tal como lo ordenó la ley de facultades, podía el legislador extraordinario afectar normas de otros Códigos, si la unidad de criterio así lo exigía, toda vez que se trata de ordenamientos de igual categoría, sin que ello implicara abuso en el ejercicio de las mencionadas facultades.

(…) En efecto: el lapso de prescripción de 20 años contenido en el artículo 2436 del Código Civil permanece, también, en el 108 del Código Penal demandado, pero bajo la condición de que sólo es viable en cuanto se ejercite independientemente del proceso penal, pues en caso contrario, la prescripción será la propia de la respectiva acción penal.

Así dicho artículo consagra dos clases de prescripciones: la de 20 años, cuando es independiente del proceso y la propia de la acción penal señalada para cada delito. Separación que obedece a exigencias técnicas y que vino a resolver las diversas interpretaciones a que daba origen la norma anterior del Código derogado que ordenaba que "la extinción de la responsabilidad civil proveniente de una infracción se regirá por el Código Civil".

En otras palabras y, por la tendencia acentuada que advierte en el Código Penal, en cuanto a la autonomía de sus disposiciones, la prescripción de la acción civil queda sujeta a éstas y no a las del Código Civil como lo disponía el Código anterior. En virtud de lo anterior, cuando la víctima del delito se constituía en parte civil en el marco del proceso penal, el término de la prescripción estaría ligado al señalado para cada conducta punible, pero únicamente respecto de los penalmente responsables.

Es preciso advertir que la Ley 600 de 2000, que entró en vigencia a partir del 24 de julio de 2001, fue la normativa a la que acudió el juez de segundo grado para declarar la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, motivo por el cual esta Subsección tomará como base tal normativa para analizar dicho fenómeno extintivo y sus efectos sobre la presente demanda de reparación directa.

Así, los artículos 82, 83 y 86 del Código Penal, empleados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en la decisión del 17 de septiembre de 2009 exponían respecto de la prescripción de la acción penal: Artículo 82. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: (…) 4. La prescripción. Artículo 83.

Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Además, teniendo en cuenta el delito, hizo análisis de la aplicación al caso concreto del artículo 340 del Decreto Ley 100 de 1980. En relación con la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, los artículos 98 y 99 de la Ley 599 de 2000, establecían: Artículo 98.

Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil. Artículo 99. Extinción de la acción civil.

La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.

De la normativa transcritas, es posible concluir que el término de prescripción de la acción civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[35]: [L]a declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal[36]; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa.

En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que, si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que, si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas a la alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias[37]. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible[38].

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. 3.5.2. Análisis de la pérdida de la oportunidad en el caso concreto Aplicados los anteriores criterios al sub lite, se tiene que, si bien quienes fungen como extremo activo dentro de este contencioso de reparación directa se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado por el presunto delito de Homicidio culposo y que está acreditado que la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de Rafael Rivera Cuero por dicha conducta punible, el daño alegado no puede tenerse por cierto en atención a dos razones fundamentales: La primera, tiene que ver con el carácter incierto de las resultas del proceso penal surtido contra el conductor involucrados en el accidente de tránsito.

En efecto, aunque la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación llevó a que se profiriera resolución de acusación, el implicado fue absuelto en sentencia de primera instancia porque se encontró probada la existencia de una causal eximente de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima; lo que acentuó el carácter incierto del daño. Adicionalmente, conforme a los artículos 98 y 99 de la legislación penal vigente para la época de los hechos, se desprende que, un hecho punible puede derivar efectos patrimoniales para determinadas personas, y que estas cuentan con dos vías procesales para reclamar esos perjuicios: como primera medida, pueden acudir a la acción civil, cuya prescripción, según la norma vigente para el momento del hecho punible[39] sería de 20 años y con la entrada en vigencia de la Ley 794 de 2003, de 10[40] si se intentaba independientemente, o pueden intentar la constitución de parte civil dentro del proceso penal, y en tal caso, el término de prescripción sería igual al de la acción penal.

Además, de las normas en cita se entiende, que la prescripción de la acción penal no extingue el derecho a accionar ante la jurisdicción civil en procura del resarcimiento de los daños por parte de los terceros responsables. Pues bien, los aquí demandantes tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para exigir los perjuicios ya que la acción civil que promovieran dentro del proceso penal estuvo dirigida no sólo contra el directo responsable del delito Rafael Rivero Cuero, sino también contra la Sociedad Portuaria de Buenaventura (sociedad a la que el montacarga con el que se generó el accidente, realizaba el servicio de transporte) y Nautiservicios S.A. (propietario del montacarga), como terceros civilmente responsables.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando prescribe la acción penal, la acción civil corre la misma suerte, pero únicamente en lo que respecta a los penalmente responsables, toda vez que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a la reparación del daño; esto se refiere a los terceros civilmente responsables y a los llamados en garantía. En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte, así lo dispuso en sentencia del 31 de enero de 2018: “La Sala casará la sentencia impugnada porque es evidente que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 98 del Código Penal que dispone: ‘La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. “(…) 3. Al respecto, esta Corporación ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, la prescripción de la acción penal, conlleva el mismo efecto de la acción civil para el penalmente responsable, cuando la misma ha sido ejercitada dentro del proceso.

“3.1. Inicialmente, en el pronunciamiento emitido el 23 de agosto de 2005, dentro del radicado 23.718, la Corte precisó el alcance del artículo 98 del Código Penal y dejó claro que la expresión ‘los demás casos’ contenida en tal precepto, hace referencia a las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables “Así discernió (…): ‘‘Los ‘demás casos’ a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a ‘las normas pertinentes de la legislación civil’.

(…) Así se advirtió en la sentencia de casación CSJ SP 18 ene. 2012, Rad. 36841, donde esta Corporación, en una necesaria reiteración del criterio fijado de tiempo atrás, en distintos pronunciamientos, señaló: ‘El artículo 98 del Código Penal establece que la acción civil originada en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal, prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción penal, esto, en relación con los penalmente responsables.

En los demás casos, es decir, en el de los terceros civilmente responsables, ‘se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. (…)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

(…) Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan’”. Bajo esta línea de pensamiento, una vez culminado el análisis del material probatorio arrimado al expediente, en el que como se relacionó previamente, se compone de las piezas procesales relevantes del expediente penal seguido contra el señor Rafael Rivera Cuero por Homicidio culposo, se observa que, en efecto, la acción penal incoada en contra de aquel prescribió, y, por consiguiente, la acción civil promovida en su contra tuvo el mismo efecto.

Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia que la parte accionante en este contencioso de reparación directa todavía tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil para reclamar los perjuicios a Nautiservicios S.A., propietaria del montacarga que conducía Rivera Cuero; todo ello, de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, cuyo término de prescripción, para la fecha de ocurrencia de los hechos -10 de mayo de 2001- era de 20 años, según lo dispuesto en el artículo 2536 ibídem.

Como puede colegirse, de acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos y en atención al término de la prescripción ordinaria -20 años-, e incluso de 10 años que fue el término que dispuso la Ley 794 de 2003, el accionante contaba con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar los perjuicios del tercero civilmente responsable por un tiempo superior, pues tomando el plazo de los 10 años se cumplió hasta el 10 de mayo de 2011, lo que torna evidente que, cuando se declaró la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal -17 de septiembre de 2009- la parte tuvo dos años más para reclamar los perjuicios por la vía ordinaria ante la jurisdicción civil, y si acudimos al plazo de 20 años que era el que operaba para el momento del hecho punible, el daño alegado al momento de presentar la demanda, no era cierto y el accionante podía acudir ante la jurisdicción civil para reclamar la indemnización de perjuicios contra los terceros civilmente responsables.

Así las cosas, la sola declaración de prescripción de la acción penal por el homicidio supuestamente causado por el sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por la demandantes, puesto que en casos como el presente, se requiere que los particulares hayan perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que los accionantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contaban aún con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado para el momento en que se radicó el libelo de reparación directa[41].

En similar sentido la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2016[42], reconoció la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil a hacer valer sus pretensiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables.

Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para el extremo actor la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quien podía hacerlos valer ante la jurisdicción civil para el día en que se presentó la demanda contenciosa administrativa. En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-[43].

En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[44].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección, respecto de la necesidad de la acreditación del daño, ha precisado que, si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”[45].

Conclusión En el caso concreto, más allá de que pudieran existir dilaciones en el tratamiento del proceso penal objeto de estudio, lo cierto es que, ante la ausencia de demostración de un daño antijuridico por pérdida de oportunidad, el análisis de cualquier virtual falla en el servicio se torna inane. Por todo lo dicho, la Sala considera que como no fue probado el daño en el presente asunto, confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. 3.6.

Condena en costas Finalmente, comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indicaba que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15 #1, Rad. 36.305-16#1, Rad. 34.326-17 y voto disidente Cfr. Rad. 50.288-20 ----------------------- [1]Folios 31 a 34, C1 [2] Folio 45, C.1 [3] Folio 56 a 61, C1 [4] Folios 68 a 71 [5] Folios. 123 a 138, C.P. [6] Folios. 139 a 141, C.P [7] Folio. 148, C.P [8] Folios 165 a 172, CP [9] Estatuto procesal que entró a regir para esta jurisdicción, el 1 de enero de 2014. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, rad. 21.060. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009. [12] Folios 74º, C2 de pruebas [13] Se aportó al expediente la copia del proceso penal, los registros civiles de nacimiento y las declaraciones extrajuicio, en los que consta que quienes se constituyeron en parte civil dentro del proceso penal y que ahora fungen como parte demandante en este contencioso de reparación directa, conforman el núcleo familiar de Napoleón Cortes. [14] Sobre las excepciones a la ratificación de los testimonios ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20601 [15] Folios 1 a 15, C4 de pruebas [16] Folios 311 a 320, C4 [17] Folios 689 a 711, C2 de pruebas [18] Folios 736 a 739, C2 de pruebas [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11945. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23478. [21] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. [22] En sentencia de 20 de noviembre de 2017, exp. 34577, la Subsección C de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de agosto de 2016, exp. 57380. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente No. 18593. [26] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [27] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [28] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [29] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [30] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [31] Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de julio de 2018, exp. 39902. [32] Decreto Ley 100 de 1980 [33] “Artículo 108.

Prescripción de la acción civil. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste”.  [34] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de julio de 1981, Exp. 865, M.P. Humberto Mesa González. [35] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. [36] Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008. [37] Ibídem. [38] Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”. [39] 10 de mayo de 2001 [40] Artículo 2536 del Código Civil. [41] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de octubre de 2019, exp. 45785. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38267. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625.