COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN / CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / SOBERANÍA DEL ESTADO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN La jurisdicción como expresión de la soberanía que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras, i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena, y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio nacional. Al efecto, esta Corporación ha definido que, de manera regular, la competencia se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción).

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio.

(…) el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. Ello, en aplicación del fuero de atracción (…) Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonable y lógicamente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, (…) Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda de manera concurrente contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados, siendo menester, para dicho propósito, estudiar el petitum de la demanda y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 15 de junio de 2015, Exp. 51174. Corte Constitucional. Sentencia C – 328 de 2015 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencias del 1 de marzo de 2018, Exp. 43629; y del 28 de agosto de 2019, Exp. 52603.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2017, Exp. 38958. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2008, Exp. A.G. 2005-02076-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 18 de junio de 2015, Exp. 51714.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, Exp. 44428. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00128-01(51687) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

MUERTE DEL RECIÉN NACIDO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA MÉDICA / HOSPITAL PÚBLICO / IPS / EPS / PERSONA JURÍDICA PRIVADA / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FUERO DE ATRACCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / REMISIÓN DE EXPEDIENTE [L]o cierto es que el petitum está encaminado a cuestionar, principalmente, la atención médica prestada por la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entidad pública que a pesar de gozar de autonomía administrativa y tener personería jurídica propia, no fue accionada en el presente asunto litigioso.

(…) se observa que el acervo probatorio obrante en el expediente se dirigió a acreditar la supuesta falla médica en que incurrieron (…) EPS, la Clínica (…) IPS y, puntualmente, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entidad que, se itera, no obstante tener personería jurídica propia, no fue demandada en este proceso. Al efecto, se advierte que ninguna de las pruebas arrimadas permitir inferir razonablemente algún tipo de relación entre la actividad desplegada por los entes estatales demandados y la muerte del neonato, descartándose de esta manera que por alguna situación fáctica o normativa fuera posible demandar conjuntamente a las entidades públicas y a las privadas.

A este respecto, no se encuentra que en la demanda se hubieran atribuido acciones u omisiones a las entidades públicas cuestionadas de donde se puede fácilmente establecer que estas carecen de la relación necesaria con los hechos que originaron la demanda, pues su vinculación procesal deviene de una afirmación genérica, carente de contenido específico y con ello se desconoció la realidad fáctica que enmarca la acción ejercida, pues para poder accionar en virtud del fuero de atracción debe existir alguna relación o vínculo entre el daño y el agente estatal, bien que se dé de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, lo que no ocurre en este caso y por tanto no puede hacerse uso del llamado fuero de atracción para que esta jurisdicción conozca del asunto.

(…) En virtud de lo anterior, es menester destacar que según el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud son aquellas responsables de la afiliación y el registro de los afiliados, así como del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos de ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. Además, el artículo 181 ibídem establece que dentro de las distintas EPS se encuentran aquellas entidades privadas, solidarias o públicas creadas con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud.

Entonces, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos eventos en que un ente privado cause daños a los pacientes, éste debe responder por sus actos con su patrimonio y no están llamadas a hacerlo las entidades públicas encargadas de trazar las políticas en materia de salud y de vigilar su ejecución. (…) en atención a que de la lectura integral de la demanda se puede determinar con claridad que en el sub judice la parte actora encaminó la causa petendi, los hechos de la demanda y los elementos probatorios aportados a las supuestas fallas en que incurrieron (…) EPS y la Clínica (…).

IPS, se concluye que es competencia de la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento de los hechos que aquí se discuten, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (…) En consecuencia, se constata que la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar y el municipio de Valledupar no se encuentran legitimados en la causa por pasiva, pues no tuvieron injerencia en la causación del daño alegado en la demanda; y que el Consejo de Estado no tiene jurisdicción para conocer los hechos que aquí se discuten, pues cualquier controversia en la que exclusivamente se discutan actuaciones de una entidad particular, como lo son (…) EPS y la (…)Ltda EPS, es del resorte de la jurisdicción ordinaria.

(…) En virtud de lo anterior y en garantía del acceso a la administración de justicia, la Sala dispondrá la remisión de este proceso a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito (…) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 177 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00166-01(45327) Actor: MARINA DEL CARMEN PÉREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla del servicio médico.

Muerte de neonato por falla multisistémica. Falta de legitimación en la causa por pasiva. Falta de jurisdicción y competencia. Imposibilidad de aplicar el fuero de atracción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del César, que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Protección Social, del departamento del Cesar y del municipio de Valledupar, y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 8 de octubre de 2007, Marina del Carmen Pérez Díaz dio a luz en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López. Sin embargo, luego del parto, el neonato presentó signos de dificultad respiratoria por lo que fue necesario su ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatológicos. El 9 de octubre de 2007, dado su complejo estado de salud, el menor fue remitido a la Clínica Médicos Ltda. I.P.S para su valoración especializada.

Finalmente, 14 de octubre de 2007, el paciente falleció producto de una falla multisistémica. Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar, el municipio de Valledupar, SALUDVIDA E.P.S. y la Clínica Médicos Ltda. I.P.S., son patrimonialmente responsables de la muerte del neonato, luego de la tardía e inadecuada prestación del servicio médico.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 17 de octubre de 2008[1], Marina del Carmen Pérez Díaz, en nombre propio y en representación de Yureinis Michel Pérez; y Carlos Alberto Torres Acosta, en nombre propio y en representación de Maira Alexandra Torres Quintero, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar, el municipio de Valledupar, SALUDVIDA E.P.S. y la Clínica Médicos Ltda. I.P.S., para que se les declarara patrimonialmente responsables de la muerte de su hijo y hermano, respectivamente, luego de la tardía e inadecuada atención médica que le fue prestada.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades demandas a pagar, por perjuicios morales, 300 SMLMV a cada uno de los demandantes; por daño a la vida de relación, 600 SMLMV a cada uno de los demandantes; y por lucro cesante, la suma de $130.874.047,26 a Carlos Alberto Torres Acosta y $134.573.117,49 a Marina del Carmen Pérez Díaz.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 8 de octubre de 2007, Marina del Carmen Pérez Díaz dio a luz en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López. Señala que luego del parto, el neonato presentó signos de dificultad respiratoria por lo que fue necesario ingresarlo a la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatológicos.

Manifiesta que en razón al complejo estado de salud del recién nacido, el 9 de octubre de 2007, fue remitido a la Clínica Médicos Ltda. I.P.S para su valoración especializada. Finalmente, advierte que el 14 de octubre de 2007, el paciente falleció producto de una falla multisistémica. Concluye que la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar, el municipio de Valledupar, Saludvida E.P.S. y la Clínica Médicos Ltda. I.P.S., son patrimonialmente responsables de la muerte del neonato luego de la tardía e inadecuada prestación del servicio médico.

Textualmente expone en el libelo introductorio: “[…] la NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Protección Social), al DEPARTAMENTO DEL CESAR (Dirección Seccional de Salud del Cesar), al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR – CESAR, la CLINICA MÉDICOS LTDA I.P.S., a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDVIDA E.P.S. - A.R.S. SALUDVIDA, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes […], como consecuencia directa de la negligente, incuriosa, deficiente e inoportuna atención médica y hospitalaria brindada al recién nacido”. 2.

Contestaciones El 13 de noviembre de 2008[2], el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Nación – Ministerio de Protección Social[3] se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que dentro de sus competencias y deberes funcionales no estaba la de prestar el servicio médico y/o quirúrgico, razón por la cual no intervino en los hechos objeto de reproche.

Además, resaltó que la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López es una Empresa Social del Estado que goza de autonomía administrativa y personería jurídica y destacó que, por ello, la demanda debió formularse contra dicha entidad. En virtud de lo anterior, formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2. El municipio de Valledupar[4] se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no tuvo injerencia en la producción el hecho dañoso alegado en la demanda.

Por ello, como excepción, formuló la de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. Saludvida EPS[5] se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que adoptó todas las medidas necesarias para garantizar la debida prestación del servicio de salud al recién nacido. 2.4. El departamento del Cesar[6] se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no incurrió en ninguna omisión que pudiera comprometer su responsabilidad.

A su vez, resaltó que la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López es una Empresa Social del Estado que goza de autonomía administrativa y personería jurídica. Por ello, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5. La Clínica Médicos Ltda. IPS se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que sus actuaciones se adelantaron diligentemente y en procura de la salud del neonato.

De otra parte, formuló como excepción ausencia de responsabilidad por idoneidad en la atención y tratamiento suministrado al neonato. 2.6. La Previsora S.A.[7]-[8], llamada en garantía por la Clínica Médicos Ltda. IPS, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la Clínica Médicos Ltda. IPS proporcionó al paciente atención médica oportuna, necesaria y especializada.

A su turno, formuló como excepciones las de: i) inexistencia de la obligación condicional; ii) temeridad en la solicitud de reconocimiento de perjuicios y ausencia de prueba para ello y iii) limite contractual. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 20 de enero de 2011[9] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

El extremo activo[10], la Clínica Médicos Ltda. IPS[11] y la Previsora S.A.[12] reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de esta, respectivamente. 3.2. La Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar, el municipio de Valledupar, SALUDVIDA EPS y el Ministerio Público, guardaron silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 17 de mayo de 2012[13], el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del César y el municipio de Valledupar. Por otra parte, negó las pretensiones de la demanda formuladas respecto de SALUDVIDA EPS y la Clínica Médicos Ltda. IPS, al constatar que no se probó la falla en el servicio médico, puesto que “[…] no se acreditó que las entidades demandadas hubieran omitido la prestación del servicio médico al hijo de la demandante, ni que el mismo se le hubiera prestado con descuido o negligencia que le hubieren causado una situación más gravosa de la patología que padecía, que conllevara a la muerte del neonato sino que, por el contrario, se demostró que se le brindó el tratamiento que este requirió”. 5.

Recurso de apelación El 12 de junio de 2012[14], la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 21 de mayo de 2013[15] y admitido el 12 de agosto de 2013[16]. 5.1. La demandante[17] solicitó revocar la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Además, resaltó que en el expediente obraban las pruebas necesarias para acreditar la falla en el servicio médico de las entidades demandadas.

Al efecto sostuvo: “[…] para esta parte procesal, hubo falla en el servicio por cuanto, no estaba el Hospital en condiciones de garantizar el tratamiento médico adecuado, de acuerdo a la gravedad del niño, hecho que debió valorarse no el 13 de octubre de 2007, sino unos tres o cuatro días antes, por cuanto, por las condiciones y edad del menor, exigían una actuación inmediata y no esperar que la situación fuera irreversible, como a la postre resultó, ya que la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, es un buen hospital para atender enfermedades generales, pero no un especialista en atención para bebes neonatos y con la complejidad que padecía el menor”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 19 de noviembre de 2012[18] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Las partes y el Ministerio Publicó, guardaron silencio[19]. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como expresión de la soberanía que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras, i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena, y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio nacional. Al efecto, esta Corporación ha definido que[20], de manera regular, la competencia se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii)  la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)[21].

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio[22].

Justamente, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 29 de agosto de 2007[23], advirtió que el fuero de conexidad resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria y fundada de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados[24].

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. Ello, en aplicación del fuero de atracción, veamos: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicición, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca e la responsabilida de las dos demandadas”[25] Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonable y lógicamente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida[26].

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como por ejemplo en la reciente sentencia del 3 de agosto de 2020[27], en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “[…] la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda de manera concurrente contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados[28], siendo menester, para dicho propósito, estudiar el petitum de la demanda y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega[29].

Bajo el anterior, se advierte que si bien las pretensiones de la demanda hacen referencia a las supuestas omisiones en que incurrieron la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar, el municipio de Valledupar, Saludvida EPS y la Clínica Médicos Ltda. IPS, lo cierto es que el petitum está encaminado a cuestionar, principalmente, la atención médica prestada por la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entidad pública que a pesar de gozar de autonomía administrativa y tener personería jurídica propia[30], no fue accionada en el presente asunto litigioso.

Adicionalmente, las pretensiones formuladas en la demanda también apuntan a controvertir el proceder de SALUDVIDA EPS y la Clínica Médicos Ltda. IPS en la atención médica neonatológica prestada al menor. De hecho, en el libelo de la demanda se solicita condenar a estas entidades “[…] por la negligente, incuriosa, deficiente e inoportuna atención médica y hospitalaria brindada al recién nacido”.

Además, se observa que el acervo probatorio obrante en el expediente se dirigió a acreditar la supuesta falla médica en que incurrieron SALUDVIDA EPS, la Clínica Médicos Ltda. IPS y, puntualmente, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entidad que, se itera, no obstante tener personería jurídica propia, no fue demandada en este proceso.

Al efecto, se advierte que ninguna de las pruebas arrimadas permitir inferir razonablemente algún tipo de relación entre la actividad desplegada por los entes estatales demandados y la muerte del neonato, descartándose de esta manera que por alguna situación fáctica o normativa fuera posible demandar conjuntamente a las entidades públicas y a las privadas.

A este respecto, no se encuentra que en la demanda se hubieran atribuido acciones u omisiones a las entidades públicas cuestionadas de donde se puede fácilmente establecer que estas carecen de la relación necesaria con los hechos que originaron la demanda, pues su vinculación procesal deviene de una afirmación genérica, carente de contenido específico y con ello se desconoció la realidad fáctica que enmarca la acción ejercida, pues para poder accionar en virtud del fuero de atracción debe existir alguna relación o vínculo entre el daño y el agente estatal, bien que se dé de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, lo que no ocurre en este caso y por tanto no puede hacerse uso del llamado fuero de atracción para que esta jurisdicción conozca del asunto.

Así las cosas, se constata que la demanda está dirigida a cuestionar el proceder de SALUDVIDA EPS y la Clínica Médicos Ltda. IPS en la atención médica al neonato, más no a debatir la posible falla en que incurrieron la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar y el municipio de Valledupar, ni su incidencia en la causación del daño antijurídico alegado por el extremo activo, pues a aquellas no se les atribuye acción u omisión o relación mediata o inmediata o directa o indirecta con el daño sufrido por los demandantes.

En virtud de lo anterior, es menester destacar que según el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud son aquellas responsables de la afiliación y el registro de los afiliados, así como del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos de ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. Además, el artículo 181 ibídem establece que dentro de las distintas EPS se encuentran aquellas entidades privadas, solidarias o públicas creadas con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud.

Entonces, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos eventos en que un ente privado cause daños a los pacientes, éste debe responder por sus actos con su patrimonio y no están llamadas a hacerlo las entidades públicas encargadas de trazar las políticas en materia de salud y de vigilar su ejecución[31].

En el caso sub examine, se advierte que SALUDVIDA EPS es una persona jurídica de derecho privado creada como sociedad anónima por medio de la escritura pública No.0000981 otorgada el 18 de julio de 2000 y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá[32]. De otro lado, se observa que la Clínica Médicos Ltda. IPS es una persona jurídica de derecho privado creada como sociedad limitada por medio de la escritura pública No. 0000147 del 27 de enero de 1997 y registrada en la Cámara de Comercio de Valledupar[33].

Por lo tanto, en atención a que de la lectura integral de la demanda se puede determinar con claridad que en el sub judice la parte actora encaminó la causa petendi, los hechos de la demanda y los elementos probatorios aportados a las supuestas fallas en que incurrieron SALUDVIDA EPS y la Clínica Médicos Ltda. IPS, se concluye que es competencia de la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento de los hechos que aquí se discuten, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1.

De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En otras palabras, se evidencia que uno de los requisitos para que esta jurisdicción adquiera conocimiento de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular, a través del llamado fuero de atracción, es que exista una razón legal y fáctica que justifique la pretensión en contra de la primera, lo cual, como se evidencia, no acontece en el presente caso.

En consecuencia, se constata que la Nación – Ministerio de Protección Social, el departamento del Cesar y el municipio de Valledupar no se encuentran legitimados en la causa por pasiva, pues no tuvieron injerencia en la causación del daño alegado en la demanda; y que el Consejo de Estado no tiene jurisdicción para conocer los hechos que aquí se discuten, pues cualquier controversia en la que exclusivamente se discutan actuaciones de una entidad particular, como lo son SALUDVIDA EPS y la Clínica Médicos Ltda EPS, es del resorte de la jurisdicción ordinaria.

Por lo anterior, se concluye que el presente asunto litigioso es de competencia de la jurisdicción ordinaria y por ello, de conformidad con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[34], estatuto procesal vigente al momento de la presentación de la demanda, habrá de declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

En virtud de lo anterior y en garantía del acceso a la administración de justicia, la Sala dispondrá la remisión de este proceso a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Valledupar quienes, al tenor del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil[35], son la autoridad jurisdiccional competente para conocer del caso de marras. 2.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Protección, del departamento del Cesar y del municipio de Valledupar, y negó las demás pretensiones de la demanda, la cual quedara así: “PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Protección Social, del departamento del Cesar y el municipio de Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR, de oficio, la falta de jurisdicción para pronunciarse sobre la responsabilidad de SALUDVIDA EPS y Clínica Médicos Ltda. IPS en los hechos materia de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

CUARTO: REMITIR el expediente a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Valledupar, para lo de su competencia.

QUINTO: SIN COSTAS”

SEGUNDO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado EX1 ----------------------- [1] Fl. 60 a 111, C.1. [2] Fl. 40 a 41, C.1. [3] F. 161 a 176, C.1. [4] Fl. 148 a 155, C.1. [5] Fl. 201 a 217, C.2. [6] Fl. 221 a 226, C.2. [7] Mediante auto del 24 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió el llamamiento en garantía formulado por Clínica Médicos Ltda. IPS (Fl. 277, C.2.). [8] Fl. 570, C.3. [9] Fl. 138, C.1. [10] Fl. 579 a 594, C.3. [11] FL. 577 a 578, C.3. [12] Fl. 572 a 576 C.3. [13] Fl. 632 a 648, C.4. [14] Fl. 650, C.4. [15] Fl. 176, C.2. [16] Fl. 181, C.2. [17] Fl. 177 a 183, C.2. [18] Fl. 676, C.4. [19] Fl. 693, C.4. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 15 de junio de 2015, Exp. 51174. [21] Corte Constitucional.

Sentencia C – 328 de 2015 [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencias del 1 de marzo de 2018, Exp. 43629; y del 28 de agosto de 2019, Exp. 52603. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2017, Exp. 38958. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2008, Exp.

A.G. 2005-02076-01. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 18 de junio de 2015, Exp. 51714. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2015, Exp. 51714. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, Exp. 44428. [28] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00128-01(51687) [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480. [30] Ordenanza No. 084 del 10 de diciembre de 1994 expedida por la Asamblea Departamental del Cesar: “Artículo 1º: Transfórmese el establecimiento público Hospital ‘Rosario Pumarejo de López’ de Valledupar en una ‘Empresa Social del Estado’ del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, del segundo nivel de atención […]” (Fl. 382 a 383, C.2.) [31] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de noviembre de 2016, Rad. 73001-23-31-000-2003-00891-01 (34439): “[…] así queda evidenciado que […] es una entidad de derecho privado que presta el servicio de salud, a la cual no puede dársele la connotación que ejerce una función pública o administrativa, en los términos expuestos en la parte considerativa. Por lo tanto, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos casos en que un ente privado causa daños a los pacientes, debe responder por sus actos con su propio patrimonio y no las entidades estatales encargadas de trazar las políticas en materia de salud y vigilar su ejecución”. [32] Fl. 29 a 34, C.1. [33] Fl. 25 a 28, C.1. [34]“Artículo 140: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

Cuando corresponda a distinta jurisdicción; 2. Cuando el juez carece de competencia […]”. [35]“Artículo 16: Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”.