ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]os demandantes no probaron la falla del servicio alegada o el incremento injustificado del riesgo al que normalmente se someten los militares voluntariamente vinculados al servicio.

Esta situación impide declarar la responsabilidad del Estado en relación con el daño que padecieron. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado.

El daño alegado, esto es, la muerte en combate de […], ocurrió el 30 de junio de 2009. Por ende, la demanda presentada el 22 de septiembre de 2010 estaba en término. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA Es criterio de esta Sala que la prueba trasladada debe cumplir con los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil en el proceso contencioso administrativo para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales.

Como en aquella oportunidad los medios probatorios trasladados se practicaron con la audiencia de la demandada y, en este asunto, el Ejército Nacional no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraba el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas practicadas en la investigación penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1992, rad. 6514, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 30 de mayo de 2002, rad. 13476, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [E]l artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuridicidad del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43241, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43085, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 43214, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia de 23 de abril de 2018, rad. 48364, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / FALLA DEL SERVICIO En cuanto a la imputación del daño al Ejército Nacional, la Sección Tercera destacó que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual.

Por ende, la jurisprudencia no podía establecer un único título de imputación a aplicar a eventos fácticamente semejantes. Al mismo tiempo, explicó que tales consideraciones no implicaban el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, reflejado en la construcción jurisprudencial de una argumentación específica constitutiva de un precedente por parte de la Corporación. Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones.

Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo. Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad extracontractual y el título de imputación por muerte de soldado profesional, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 28 de julio de 2011, rad. 19866, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 43986, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 14 de febrero de 2018, rad. 52616, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2010-10046-01(47841) Actor: RODULFO REY Y OTROS Demandado: NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado por el daño padecido por integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones Subtema 1: Soldado profesional.

Subtema 2: Falla del servicio. Subtema 3: Riesgo superior al que normalmente debía afrontar por su pertenencia a la fuerza pública. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca el nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), en la que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El soldado profesional Wilson Fernando Rey Cobos, integrante de la Compañía “Dragón” y orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional, falleció en zona rural de Tame (Arauca) el 30 de junio de 2009. El deceso ocurrió durante la Operación “Emblema” contra las FARC, cuya finalidad era desarticular las columnas de dicho grupo al margen de la ley que maniobraban en el área.

II.

ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA. Rodulfo Rey, Elsa María Cobos Moreno, Yon Rober Rey Cobos, Jessica Lorena Rey Cobos, María del Pilar Rey Cobos y Carlos Andrés Rey Cobos presentaron demanda de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el 22 de septiembre de 2010[1]. La parte actora pretende que se condene a la demandada al pago de los perjuicios (materiales y morales) sufridos por la muerte de Wilson Fernando Rey Cobos, acaecida en un combate contra las FARC.

4. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó el auto admisorio en debida forma[3]. El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante Ejército Nacional), en virtud del poder conferido por el director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, facultado a su vez por la Resolución No. 3530 del 4 de septiembre de 2007, contestó la demanda[4].

El apoderado se opuso a las pretensiones de la parte actora, expuso que la muerte del soldado profesional fue la consecuencia de la concreción del riesgo al que voluntariamente se sometió al ingresar al Ejército Nacional. También planteó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Agotada la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este último rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron ambas partes[5].

2.3. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda[6]. Explicó que la parte actora demostró que el cabo segundo Wilson Fernando Rey Cobos murió, al igual que varios compañeros, por la activación de unos artefactos explosivos y una posterior emboscada por parte de las FARC, mientras el primer pelotón de la Compañía “Dragón” del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional se desplazaba en la zona rural del municipio de Tame el 30 de junio de 2009.

Sin embargo, el Tribunal consideró que las pruebas obrantes en el expediente no acreditaron que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio o haber sometido al soldado a un riesgo superior al que asumen los integrantes de la fuerza pública. Además, concluyó que un tercero causó el daño.

2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora pretende que se revoque el fallo de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda[7]. Los demandantes explicaron que Wilson Rey era cabo tercero, es decir, un suboficial, al momento de su muerte, pero no ostentaba el grado de cabo segundo. Por lo tanto, se preparaba con los soldados conscriptos en etapa de instrucción, como lo establecía el reglamento EJC-13.

Los demandantes también indicaron que no obstante la misión se basó en una orden de operaciones y el pelotón era consciente de la presencia del enemigo en la zona, Wilson Rey “no tenía ningún poder de decisión para estar en ese lugar”. Los actores agregaron que no se cumplió lo reglado en dicha orden, que prescribía que los soldados debían evitar campos minados y que, en todo caso, no se aportó al proceso la orden emitida a la compañía Dragón. Para culminar, los apelantes aseveraron que el comando del Batallón incurrió en una falla del servicio por “imprudencia, negligencia y descuido” porque faltó labor de inteligencia, coordinación, suministro de armamento adecuado y apoyo de las unidades referidas en la orden de operaciones para que detectaran el campo minado y, de no poder hacerlo, las unidades evitaran el ataque a los soldados que cayeron allí, pues los subversivos ultimaron a los sobrevivientes de la explosión.

2.4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal concedió el recurso de apelación el 20 de junio de 2013[8]. Esta Corporación admitió el recurso de apelación en auto del 8 de agosto de 2013[9]. Las partes no alegaron de conclusión. El Ministerio Público presentó concepto[10] en el que solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. El representante manifestó que la parte actora no demostró la falla del servicio planteada, ya que no acreditó que la víctima y su pelotón “no contaron con la reacción inmediata de las tropas del Ejército durante el operativo en el que perdió la vida Rey Cobos”.

El Ministerio Público también expuso que no se probó que el Ejército Nacional sometió al soldado a un riesgo superior al que normalmente debía afrontar por su pertenencia a la fuerza pública.

4. PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca en un proceso con vocación de doble instancia[11].

3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. El daño alegado, esto es, la muerte en combate de Wilson Fernando Rey Cobos, ocurrió el 30 de junio de 2009[12].

Por ende, la demanda presentada el 22 de septiembre de 2010 estaba en término.

3.3. LEGITIMACIÓN ENLA CAUSA 3.3.1. Legitimación en la causa por activa. Las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Rodulfo Rey, Elsa María Cobos Moreno, Yon Rober Rey Cobos, Jessica Lorena Rey Cobos, María del Pilar Rey Cobos y Carlos Andrés Rey Cobos, padre, madre y hermanos de Wilson Fernando Rey Cobos, respectivamente.

El parentesco que adujeron los demandantes consta en las copias auténticas del registro civil de nacimiento de Wilson Rey y sus hermanos[13] que aportaron al proceso. También, se constató que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es la entidad llamada a representar a la Nación en este asunto, ya que la parte actora le imputó el daño cuyos perjuicios reclaman en este asunto, al manifestar que existieron fallas en la misión en la que Wilson Fernando Rey Cobos perdió la vida. 4.

CONSIDERACIONES

4.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL VALOR DE LAS PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO. En el expediente obra copia auténtica de la investigación penal No. 2009- 00124 por el delito de homicidio agravado por fines terroristas que tramitó la Fiscalía Primera Especializada de Arauca[14]. La parte actora solicitó su práctica en la demanda[15] para aducirla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

El Tribunal Administrativo de Arauca la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso[16]. Es criterio de esta Sala[17] que la prueba trasladada debe cumplir con los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[18] en el proceso contencioso administrativo para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales.

Como en aquella oportunidad los medios probatorios trasladados se practicaron con la audiencia de la demandada[19] y, en este asunto, el Ejército Nacional no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraba el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas practicadas en la investigación penal.

4.2. DEL ANÁLISIS PROBATORIO Y DE LOS HECHOS PROBADOS. La Sala analizará las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por los demandantes y valorará el mérito que presten para acreditar los hechos que expusieron como fundamento de sus pretensiones. Específicamente, se probará que: 4.21.

El señor Wilson Fernando Rey Cobos era miembro del Ejército Nacional y 4.2.2. La muerte del militar Rey Cobos se produjo como consecuencia de una explosión en un campo minado y un posterior ataque de las Farc. 4.2.1. El señor Wilson Fernando Rey Cobos era miembro del Ejército Nacional Respecto a la condición de soldado profesional de Wilson Fernando Rey Cobos, los demandantes acreditaron que al momento de su muerte ostentaba el grado de cabo tercero e integraba la Compañía “Dragón”, orgánica del Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional.

Así mismo, los demandantes probaron que Wilson Rey participó en una operación militar el 30 de junio de 2009. Estos hechos constan en la certificación que elaboró el jefe de recursos humanos del Batallón de Contraguerrillas No. 44 el 3 de julio de 2009[20], quien asentó que el cabo tercero Wilson Fernando Rey Cobos era miembro en servicio activo del Ejército Nacional, orgánico en ese batallón y pertenecía a la Compañía “Dragón” al momento de su muerte el 30 de junio de 2009.

De igual forma, el jefe de atención al usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional certificó el 16 de febrero de 2010 que Wilson Fernando Rey Cobos prestó servició a la institución durante cuatro años, seis meses y veintisiete días[21]. En el mismo sentido, el comandante del Ejército Nacional ascendió de forma póstuma a Wilson Fernando Rey Cobos de cabo tercero a cabo segundo el 23 de octubre de 2009.

Así consta en la Resolución No. 1519 de esa fecha[22]. El comandante anotó en la resolución que según el Informativo Administrativo por Muerte del 3 de julio de 2009, aquel militar murió “el 30 de Junio (sic) de 2009, en combate en el cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del Orden Público, en el sector de la Vereda (sic) Canoas Sur Oriente de la Vereda (si) La Holanda Municipio (sic) de Tame, Departamento (sic) de Arauca”. 4.2.2.

La muerte del militar Rey Cobos se produjo como consecuencia de una explosión en un campo minado y un posterior ataque de las Farc. En relación con la muerte de Wison Rey, los demandantes argumentaron que el primer pelotón de la Compañía “Dragón” participó en la Operación “Emblema”, Misión Táctica “Jade”, el 30 de junio de 2009. Mientras los soldados se desplazaban por la vereda Las Canoas del sector El Garrotazo del municipio de Tame a las 5:15 a.m., escucharon una explosión e inmediatamente inició un combate en el que los integrantes de la columna Alfonso Castellanos de las FARC[23] detonaron un campo minado[24].

En la humareda generada por la explosión de las minas, le quitaron el fusil a un soldado, el chaleco antibalas a otro y dispararon a los sobrevivientes con ametralladoras. El ataque dejó un saldo de seis soldados muertos y uno herido. Esta información se demostró con el formato único de noticia criminal del 30 de junio de 2009[25]; el informe ejecutivo FPJ-3 del 1 de julio de 2009[26]; el informe de actuación del primer respondiente del 30 de junio de 2009[27]; las entrevistas a dos soldados que participaron en la misión[28]; el informe del comandante de la Brigada Móvil No. 5 sobre el resultado de la operación del 30 de junio de 2009[29] y la denuncia que también presentó el comandante el 29 de julio de 2009[30].

Los actores también probaron que Wilson Fernando Rey Cobos falleció a causa de shock hipovolémico originado por proyectiles de arma de fuego el 30 de junio de 2009 y que la víctima presentaba lesiones ocasionadas por explosivos en el vertex[31] y glúteo izquierdo. Tal información consta en la inspección técnica al cadáver, elaborada el 30 de junio de 2009[32] y el informe pericial de necropsia de la misma fecha[33]. 4.3.

Problema jurídico. ¿Se demostró que en el operativo donde ocurrió la muerte del militar Wilson Rey una falla del servicio o un sometimiento a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales como elemento necesario para la configuración de la responsabilidad estatal?

4.4. CASO CONCRETO La Sala pone de presente que el daño referido por la parte actora consistió en la muerte del soldado profesional Wilson Fernando Rey Cobos. El deceso ocurrió por impacto de proyectiles de arma de fuego que recibió durante una misión para el mantenimiento y restablecimiento del orden público desplegada por el Batallón de Contraguerrillas No. 44 de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional en zona rural de Tame el 30 de junio de 2009.

Constatada la existencia del daño, se impone analizar si este fue antijurídico y si es atribuible a la administración, pues el artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (se predique su antijuridicidad) es menester que el menoscabo[34]: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima.

La Sala denota que existió una lesión definitiva sobre el derecho a la vida[35] de la víctima y los intereses jurídicamente tutelados de los actores, pues la muerte de Wilson Fernando Rey Cobos, durante un enfrentamiento armado contra las FARC, tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de sus familiares.

Así mismo, las pruebas aportadas no permiten concluir, exclusivamente bajo la óptica del derecho administrativo patrimonial, que el occiso actuó con culpa grave o dolo y tal proceder fue la causa determinante y exclusiva de su muerte. Por lo tanto, la Subsección constata que el daño padecido por los actores es antijurídico. En cuanto a la imputación del daño al Ejército Nacional, la Sección Tercera[36] destacó que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual.

Por ende, la jurisprudencia no podía establecer un único título de imputación a aplicar a eventos fácticamente semejantes. Al mismo tiempo, explicó que tales consideraciones no implicaban el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, reflejado en la construcción jurisprudencial de una argumentación específica constitutiva de un precedente por parte de la Corporación. Así pues, la Sala recuerda que el asunto materia de estudio se originó en el daño padecido por un soldado profesional en ejercicio de sus funciones.

Estos servidores públicos se sujetan voluntariamente a la actividad militar y aceptan de forma libre y consciente los riesgos que se desprenden de su ejercicio, entre los que evidentemente se encuentra la posibilidad de padecer lesiones o incluso la muerte por la acción del enemigo[37]. Esa asunción voluntaria de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado conlleva a que el eventual daño que padezca un soldado profesional es atribuible al Estado cuando la causa del agravio constituya una falla del servicio o la exposición a un riesgo superior al de los demás soldados profesionales.

Los demandantes fundamentaron la falla del servicio en que el occiso era un cabo tercero, no pudo decidir si acudir o no a la misión y el operativo no cumplió lo establecido en la orden de operaciones, referente a que los soldados debían portar elementos de protección y evitar campos minados. Sobre el rango de Wilson Fernando Rey Cobos, la Sala aclara que los soldados profesionales “son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas[38]”.

Por ende, aunque Wilson Rey Cobos era cabo tercero, es decir, un suboficial de primer grado, lo cierto es que se trataba de un soldado profesional y no un conscripto, con más de cuatro años en la institución. Además, el Ejército Nacional lo preparaba para cumplir con sus funciones, entre ellas, participar en operaciones militares. En todo caso, los demandantes no acreditaron que la víctima estuviera impedida, física o mentalmente, para participar en las misiones asignadas por sus superiores.

Respecto a la decisión de un soldado de participar o no en una operación, se recalca que la misión del Ejército Nacional es “conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial y proteger a la población civil y los recursos privados y estatales para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación[39]”.

Esa actividad del Estado está sujeta a la Constitución y a las normas del derecho internacional humanitario. Para cumplir a cabalidad con esa misión, la institución estableció que los soldados deben actuar con disciplina, es decir, cumplir sus deberes y ayudar a los demás a cumplir los suyos[40] y, sobre todo, obedecer las órdenes del superior, quien puede “exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación[41]”, so pena incurrir en el delito de desobediencia[42].

De tal manera que quien ingresa a la institución como soldado profesional sabe de antemano, o aprende durante su formación, que la disciplina y jerarquía son condiciones esenciales de existencia de las fuerzas militares. Entonces, un soldado no está facultado para desobedecer o modificar una orden legítima de su superior.[43] En este caso, la orden emitida por el comandante del pelotón consistió en la participación en una misión, delimitada en una orden de operaciones, para restaurar el orden público en una zona rural del departamento de Arauca.

Acerca de que no se cumplió lo establecido en la orden de operaciones en relación con la detección del campo minado, los elementos de protección que portaban los soldados y la actuación del pelotón ante la detonación, la parte actora no proporcionó ninguna prueba que acreditara la falla del servicio aludida. A propósito de la misión, en el expediente consta la Orden de Operaciones No. 004 “Emblema” del 10 de febrero de 2009[44].

La finalidad del operativo de la Brigada Móvil No. 5 era desarticular “toda la capacidad terrorista, de daño y económica de la ONT FARC que delinque en el sector general de los municipios de Tame, Arauquita y Puerto Rondón donde actúa […] la Columna Móvil Alfonso Castellanos, para lograr su desmovilización, capturarlos o en caso de resistencia armada hacer uso legítimo de las armas del Estado”.

La operación consistió en ocupar, registrar y neutralizar la estructura delincuencial presente en la zona referida y como apoyo de fuego emplearon morteros de 60 milimetros. El comando anotó que “el enemigo se encuentra claramente detallado en su Orden de Batalla, de acuerdo con el anexo “A” INTELIGENCIA a la presente Orden de Operaciones”.

Además, el comando precisó que el Décimo Frente de las FARC operaba, integrado, entre otras por la Columna Móvil Alfonso Castellanos y cuyas actividades eran: [A]medrantamiento a la población civil, asesinatos selectivos, sembrado de minas y trampas explosivas afectando a la población, la ganadería y la agricultura, el tránsito por las vías, la extorsión y el boleteo, desplazamiento forzado, secuestro y hurto de ganado.

Con el desarrollo de la presente operación se busca garantizar el control territorial, la protección a la población civil y a las tropas que adelantan operaciones en la zona de injerencia de esta estructura terrorista en razón a que su modus operandi se basa en el empleo de métodos y medios de guerra prohibidos por el DIH como lo son los campos minados, casas bomba, francotiradores, trampas tipo vietnamita, desplazamiento de la población civil e indígena en esta área.

Las últimas actividades y el curso de más probable adopción y el de más peligrosa adopción, se encuentran detallados en el documento anexo de inteligencia. […] El enemigo viste uniforme; se encuentran grupos de bandidos pertenecientes a las diferentes estructuras del Décimo Frente que emplean uniformes tipo militar y tipo policía. No es fácilmente identificable desde el aire; debido a la amplia red de milicianos que en algunas áreas aprovechan para cambiarse en (sic) ropa civil, momento en el cual las tropas no actuarán a menos que medie una orden judicial encontra (sic) de alguna persona.

Pretenden camuflarse entre la población civil y su modus operandi parte de la premisa de trabajar de civil, en ocasiones con armas cortas y otras sin ellas, se esconden en medio de la población civil y emplean fachadas de labriegos o personas del campo o en actividades corrientes […]. Como instrucciones de coordinación, el comando indicó, entre otros asuntos, que los desplazamiento se harían de noche, desde las 5:30 a.m. se situarían en un “punto crítico favorable a las tropas, estableciendo observatorios, puestos de escucha y realizar inteligencia de combate”.

Así mismo, el comando especificó que los soldados debían evitar campos minados, desplazarse a campo traviesa y usar permanentemente el material del Plan Contra Minas. En lo concerniente a las tropas que emplearon en la misión, el comando anotó que “deben haber cumplido sus ciclos de descanso y reentrenamientos”. Por otro lado, un sargento viceprimero del Régimen Interno de la Brigada Móvil No. 5 elaboró un oficio el 30 de septiembre de 2001[45] para informar al coordinador jurídico BRIM No. 5 de Tame que inspeccionaron el archivo del batallón y no hallaron actas individuales de asignación de armamento.

El sargento también mencionó que preguntaron a integrantes de la unidad que levantó los cuerpos si observaron que los soldados portaban protección contra explosivos o detectores de minas, pero estos respondieron que no sabían y que, al parecer, los chalecos que vestían eran antibalas. De lo expuesto se desprende que la Orden de Operaciones No. 004 “Emblema”, fruto de una labor de inteligencia, alertó sobre el uso de minas por parte de las FARC y determinó que los soldados debían evitar campos minados, desplazarse a campo traviesa y usar permanentemente el material del Plan Contra Minas.

Aun así, la parte actora no demostró que los grupos militares no contaron con los mecanismos y el personal adecuado para detectar las minas antipersona, que el comandante los dirigió hacia un paraje respecto al que se sabía o sospechaba la presencia de dichos artefactos, ordenó a los uniformados desplegar una misión distinta o actuó en abierta contradicción con los protocolos militares de seguridad.

Las pruebas practicadas solo demostraron que el pelotón al que pertenecía el occiso cayó en un campo minado y durante la humareda los integrantes de las FARC los emboscaron y dispararon a los sobrevivientes de la explosión, pero nada se sabe sobre la ejecución de la misión, el armamento o equipos de detección y protección contra minas que portaban los soldados ni cómo sucedieron los hechos[46].

Por su parte, la Fiscalía determinó, a través de las declaraciones de unos subversivos, que estos planearon el ataque contra los uniformados para asesinarlos y hurtar sus armas[47]. De lo anterior se desprende, que tampoco se presentó la exposición a un riesgo superior, al de los demás soldados profesionales, al militar Wilson Fernando Rey Cobos; al contrario, según los hechos probados durante el proceso se prueba que el militar tuvo siempre el misma tratamiento de sus compañeros y se cumplió con todos los lineamientos para el desarrollo del procedimiento en que resultó desafortunadamente murío. Se debe recordar, que los soldados profesionales cuentan con garantías laborales, que los protegen en los casos de ocurrencia de hechos desafortunados dentro del servicio, como los narrados en este caso.

En definitiva, los demandantes no probaron la falla del servicio alegada[48] o el incremento injustificado del riesgo al que normalmente se someten los militares voluntariamente vinculados al servicio. Esta situación impide declarar la responsabilidad del Estado en relación con el daño que padecieron. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magsitrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 51.388-15 # 4 ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LO EXPUESTO EN EL EXPEDIENTE CON RADICADO 51388 DE 2015 NUMERAL 4 ACLARACIÓN DE VOTO / PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN LIBRE / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA La providencia valoró las versiones libres y las indagatorias con fundamento en “la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan” […].

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-31-000-2010-10046-01(47841) Actor: RODULFO REY Y OTROS Demandado: NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Temas: Prelación de fallo en casos de graves violaciones de derechos humanos – Fundamento jurídico.

Valoración de pruebas – Se hace con arreglo a la ley vigente al momento de su decreto y práctica. Pruebas trasladadas – Deben reunirse los presupuestos del artículo 185 del C.P.C. Versiones libres e indagatorias – La exigencia de juramento del artículo 227 del C.P.C. no riñe con la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Declaraciones extra juicio – No sirven para acreditar parentesco ni siquiera como prueba sumaria porque la ley expresamente no lo autoriza.

Recortes de prensa – La jurisprudencia de la Sala Plena no les da el carácter de indicio contingente. “Acto de lesa humanidad” – El término de caducidad de la acción de reparación directa debe respetar lo establecido en el artículo 136 del C.C.A. – No es asimilable a “crimen de lesa humanidad”. Medidas de reparación no pecuniarias – Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 7 de septiembre de 2015, que condenó a la entidad demandada por la muerte del señor Andrés Fabián Garzón Lozano en hechos ocurridos el 28 de marzo de 2007 en el municipio de Maní, Casanare, me permito aclarar el voto en relación con varias afirmaciones contenidas en la decisión. 1.

El párrafo introductorio de la providencia objeto de esta aclaración, procedió a resolver los recursos de apelación contra la sentencia del 8 de mayo de 2014, con fundamento en que “La Sala tiene en cuenta la prelación del presente caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, ya que se trata de un caso de grave violación de los derechos humanos” (f. 1).

De acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 las Salas de Subsección del Consejo de Estado pueden señalar la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente, cuando sean casos de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en el asunto sub examine la Sala no adoptó una decisión en ese sentido con base en la norma estatutaria citada.

Por lo tanto, en mi criterio el fundamento deviene de la decisión de la Sección Tercera del 9 de diciembre de 2004, de la que la Sala ha entendido que en casos de graves violaciones a derechos humanos es posible fallar con prelación, circunstancia que valoró el ponente del fallo. 2. El proveído agregó que valoraría las pruebas a la luz del Código General del Proceso al indicar que: “la Sala con fundamento en una comprensión convencional, constitucional, sistemática, garantista y contencioso administrativa, en la que se inspira la aplicación de los artículos 244 y 246 del Código General del Proceso (…) y en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como premisa básica debe proceder a valorar [lo que no implica su constatación que será sometida al contraste bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios probatorios que obran en el expediente para determinar la certeza, verosimilitud y credibilidad del contenido de cada documento] los documentos aportados en copia simple en este proceso” (f. 26).

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas. En ese entendido, el Código General del Proceso no es aplicable al sub lite pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. 3.

La providencia objeto de esta aclaración desestimó las pruebas trasladadas al indicar que no estaban “reunidos alguno de los supuestos de excepción, no dará valor probatorio a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario” No obstante añadió: “sin perjuicio de lo cual la Sala constata que examinados los mismos se valorarán como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció violentamente Andrés Fabián Garzón Lozano, ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre (sic) el excesivo rigorismo procesal” (f. 41 y 42).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal. 4.

La providencia valoró las versiones libres y las indagatorias con fundamento en “la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan” (f. 42).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal. 5.

La providencia valoró una declaración extra juicio para acreditar la relación de parentesco, en los siguientes términos: “se aportó el acta de declaración juramentada con fines extraprocesales…como se allegó este medio probatorio que será apreciado por la Sala, es suficiente para establecer la relación de parentesco o de afinidad…con la víctima…razón para revocar en este aspecto la decisión del a quo de declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa” (f. 56 y 57) El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.

Igualmente los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, no obstante en estos casos, el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin. Así las cosas, la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria si la ley lo autoriza, sin embargo para el caso particular de acreditar la relación de parentesco, la ley no lo autoriza expresamente. 6.

La sentencia parece dotar de cierta eficacia probatoria a los recortes de prensa al afirmar que: “la Sala logra establecer reporte de prensa del diario ‘El Espectador’ de 13 de agosto de 2011 titulado ¿otro falso positivo? recoge hechos público (sic) y notorios, puede permitir corroborar aspectos relacionados con los hechos del caso, está completo y se conoce su fuente y fecha de publicación, por lo que se considera procedente, útil y pertinente su valoración, quedando su constatación sujeta al contraste con los demás medios probatorios” (f. 50).

De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, las publicaciones periodísticas sólo dan cuenta del registro de los hechos sin acreditar la existencia y veracidad de los mismos[49]. Su eficacia depende exclusivamente de la conexidad y coincidencia con las demás pruebas que obren en el proceso. Por lo tanto, valorar los recortes de prensa como un “indicio contingente” que depende del grado de probabilidad de su causa o efecto, desconoce la limitada eficacia probatoria que les ha reconocido la jurisprudencia. 7.

La providencia señaló que en los casos en que se configure un “acto de lesa humanidad” no opera el término de caducidad. El fundamento fue el siguiente: “la Sala admite, entonces, que en los eventos en que se pretenda atribuir como un daño antijurídico indemnizable un hecho que se enmarca un supuesto de hecho configurativo de un acto de lesa humanidad, previa satisfacción de los requisitos para su configuración, no opera el término de caducidad de la acción de reparación directa, pues, se itera, existe una norma superior e inderogable reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y refrendada en el contexto regional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dispone expresamente que el paso del tiempo no genera consecuencia negativa alguna para acudir a la jurisdicción a solicitar la reparación integral de los daños generados por tales actos inhumanos” (f. 74).

El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente a la ocurrencia del “hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”, sin establecer excepción alguna.

Por lo tanto, considero que no aplicar el término de caducidad consagrado en la norma en razón a que se estaba estudiando un “acto de lesa humanidad” que ni siquiera está claro si se encontraba acreditado o no y cuya naturaleza jurídica no se precisa, modifica la jurisprudencia de la Corporación relacionada con la caducidad de las acciones de reparación directa y debió ser estudiado por el Pleno de la Sección Tercera. 8.

El fallo adujo que la situación fáctica estudiada configuraba un “acto de lesa humanidad” al concluir que “pueden constituir un acto de lesa humanidad de manera tal que el estudio tanto del daño antijurídico, como de la imputación y de la reparación se hará teniendo en cuenta esta naturaleza del acto que pudo haber sido desplegado por el Estado” (f. 108).

El artículo 7 del Estatuto de Roma prescribe que un crimen es de lesa humanidad cuando se comprueba un ataque a la población civil generalizado o sistemático, circunstancias que por supuesto no se presentaron en el caso estudiado. Quizás por ello, la mayoría alude a un “acto de lesa humanidad” categoría que no prevé el Estatuto de Roma, y por lo mismo su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad. 9.

Finalmente, la sentencia ordena a la entidad demandada el cumplimiento de varias medidas de reparación no pecuniarias que generan varios interrogantes: ¿Resulta pertinente en el ámbito interno señalar expresamente como suelen hacer los Tribunales Internacionales que la sentencia hace parte de la reparación integral cuando per se lo es, ya que sin un fallo estimatorio de las pretensiones no habría lugar a reparación alguna? ¿La difusión de la sentencia en los diferentes medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web hace parte de una verdadera “reparación integral”? ¿La realización de un acto público de petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de la víctima, en el que se recuerdan hechos dolorosos y vergonzosos, no configuraría -sin proponérselo claro está- una medida de “revictimización”? ¿Tendrá sentido práctico que el acto público de reconocimiento de responsabilidad esté a cargo de funcionarios que no tuvieron conocimiento ni estuvieron relacionados con los hechos por los cuales fue condenada la entidad? ¿Es una real garantía de no repetición la difusión de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención de Naciones Unidas sobre desaparición forzada y tortura entre los Comandos, Batallones, Unidades y Patrullas Militares, cuando el artículo 222 de la Constitución Política impone por vía general el deber de impartir la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos en los estudios de formación de los miembros de la fuerza pública? Y por lo mismo, ¿obligar a estudiar esta sentencia en todos los cursos de formación y ascenso del Ejército Nacional hace parte de una genuina “reparación integral”? ¿Remitir la providencia y el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que continúe con las investigaciones penales a que haya lugar y se pronuncie sobre si el caso merece la priorización en su trámite, hace parte de una “reparación integral”, cuando el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece la obligación para los funcionarios públicos de remitir las diligencias que consideren constitutivas de algún tipo penal a las autoridades correspondientes? ¿Remitir copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias, constituye una medida de “reparación integral”, cuando el artículo 70 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) prevé la obligación para los jueces de remitir las diligencias que consideren constitutivas de alguna falta disciplinaria a las autoridades correspondientes? ¿Es procedente ordenar que se incluya a los familiares de la víctima en los procedimientos de la Ley 1448 de 2011, cuando su artículo 132 regula la indemnización por vía administrativa y en esta jurisdicción ya se ordenó el pago de una condena? ¿Poner en conocimiento la sentencia para que la tengan en cuenta organismos internacionales (como la Relatoría Especial de las Naciones Unidas, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y la Comisión Interamericana de Derecho Humanos) no interfiere la competencia del Presidente de la República, como Jefe de Estado, en cuanto sólo a él compete dirigir las relaciones internacionales, de acuerdo al artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política? ¿El incumplimiento en la entrega de los informes relacionados con el acatamiento de las medidas de “justicia restaurativa”, configura una falta disciplinaria de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación? ¿Se midió el impacto fiscal que entrañarían las “medidas de justicia restaurativa” aquí adoptadas? Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.

Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede desembocar en un uso extendido, que les puede llegar a restar eficacia y contundencia. En este sentido dejo presentada esta aclaración de voto. Fecha ut supra. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado ----------------------- [1] Folios 7-13. C.1. [2] Folio 44. C.1. [3] Folio 59.

C.1. [4] Folios 61-65. C.1. [5] Folios 113-116 y 117-128. C.1. [6] Folios 130-139. C. Ppal. [7] Folios 143-165. C.Ppal. [8] Folios 167-168. C. Ppal. [9] Folio 172. C. Ppal. [10] Folios 176-183. C. Ppal. [11] La suma de la totalidad de las pretensiones arrojó un valor de $4.109.336.823 (folio 13 C.1), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 1395 de 2010 en ese año, esto es, $257.500.000, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia. [12] Registro civil de defunción a folio 27.

C.1. [13] Folios 28-32. C.1. [14] Folios 167-168. C.2. [15] Folio 12. C.1. [16] Folios 79. C.2. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras. [18] Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. [19] El comandante de la Brigada Móvil No. 5 denunció ante la Fiscalía el homicidio de los soldados. [20] Folio 163.

C.1. [21] Folio 26. C.1. [22] Folio 34. C.1. [23] En el proceso penal, dos desmovilizados de dicha columna relataron que efectivamente emboscaron a los soldados de la Brigada Móvil No. 44 en la vereda Las Canoas el 30 de junio de 2009. Asimismo, aquellos manifestaron que alias “Guio” o “Franklin”, comandante de la columna móvil Alfonso Castellanos, ordenó la misión, cuyo fin era asesinar a los soldados y hurtar su armamento.

Los desmovilizados también indicaron que el grupo obtuvo la información sobre las actividades de los soldados a través de “finqueros” de la región (folios 6-15, 133-137 y 170-184 del cuaderno de pruebas 2). [24] En el informe de investigador de campo FPJ-11 del 30 de junio de 2009 (folios 92-95 del cuaderno de pruebas 1) la policía judicial dejó constancia de que unos técnicos en explosivos del CTI desactivaron nueve minas tipo Tatuco que estaban amarradas a estacas y clavadas en la tierra a la orilla de una vía ubicada en la vereda El Garrotazo del sector Las Canoas en la zona rural del municipio de Tame. [25] Folio 5.

Cuaderno de pruebas 1. [26] Folios 6-17. Cuaderno de pruebas 1. [27] Folios 18-21. Cuaderno de pruebas 1. [28] Folios 23-26. Cuaderno de pruebas 1. [29] Folio 161. Cuaderno de pruebas 1. [30] Folios 156-160. Cuaderno de pruebas 1. [31] Superficie superior de la cabeza. [32] Folios 45-51. Cuaderno de pruebas 1. [33] Folios 129-135. Cuaderno de pruebas 1. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2018, rad. 43.241; 23 de abril de 2018, rad. 43.085; 23 de abril de 2018, rad. 43.214 y 23 de abril de 2018, rad. 48.364, entre otras. [35] Este derecho es tutelado constitucional y convencionalmente, pues el artículo 11 de la Constitución Política establece la inviolabilidad de este derecho y el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida (…) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de julio de 2011, rad. 19.866; 12 de octubre de 2017, rad. 43.986 y 14 de febrero de 2018, rad. 52.616, entre otras. [38] Artículo 1 del Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. [39]Tomado de https://www.ejercito.mil.co/conozcanos/mision_vision_362168&download=Y, consultado el 5 de noviembre de 2019. [40] Artículo 7 del Decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. [41] Artículo 3 del Decreto 85 de 1989 “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. [42] Artículo 115 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). [43] Las que violan la Constitución Política, las reglas y principios del Derecho Internacional Humanitario y las prohibiciones o restricciones absolutas que deben observarse incluso bajo los estados de excepción. [44] Folios 89-109.

C.2. [45] Folio 113. C.2. [46] El Tribunal ordenó la práctica de los testimonios de los soldados que participaron en la misión, los citó debidamente e inició las diligencias en las fechas señaladas, pero ninguno de ellos compareció. En el acta tampoco consta que as partes acudieron a la audiencia (folios 124-165 del C.2.). además, los dos soldados entrevistados en el proceso penal no refirieron el desarrollo de la misión, sino que únicamente relataron el ataque (folios 23- 26 del cuaderno de pruebas 1). [47] Cfr. folio 5. [48] El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la carga de la prueba, referente a que corresponde al demandante demostrar los supuestos fácticos que fundamentan su pretensión y al demandado los hechos en los que basa la excepción. Igualmente, el artículo 174 de la misma codificación señala que “[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. [49] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378, M.P. Susana Buitrago Valencia