ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Panasonic Ecology Sistems CO. LTD. solicita una indemnización de perjuicios, mediante la acción de reparación directa, por las pérdidas económicas ocurridas con la expedición de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999, por la quel la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca KDK a un tercero. Dicha resolución fue anulada mediante la sentencia del 24 de enero de 2008, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en un proceso de nulidad simple en el que la sociedad demandante no formuló las pretensiones indemnizatorias.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Es la reparación directa la acción procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los daños causados a la sociedad accionante como consecuencia de la pérdida de los productos que comercializaba de manera legal y que fueron incautados, mientras el registro de marca fue otorgado de manera equivocada a otra persona? ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ANULACIÓN DEL CERTIFICADO DEL REGISTRO DE LA MARCA / FUENTE DEL DAÑO – Determina la acción o medio de control procedente / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”.

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Bajo esta óptica, se debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es, por ejemplo, un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble la acción idónea será la reparación directa, pretensión que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, siempre que el fundamento de la acción resida en razones que revelen el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

En ese orden de ideas, es menester de la Sala individualizar el daño alegado en el presente proceso y determinar su fuente, con el propósito de establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa. (…) [L]a Sala advierte que la sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd. es propietaria de la marca KDK, cuyo registro ha renovado desde 1972; sin embargo, por un error en la clasificación de los productos, el registro fue revocado, oportunidad que fue aprovechada por el particular Bassin Yazdeh para registrar sus productos con dicha marca.

No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a anular el registro otorgado a un tercero de manera equivocada y así mismo, dicho acto administrativo fue declarado nulo a petición de la sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd., hoy Panasonic Ecology Sistems, mediante un proceso de nulidad simple adelantado ante esta Corporación, por las razones expuestas.

Ahora bien, el daño que la demandante pretende sea reparado en el presente proceso consiste en las pérdidas económicas sufridas con ocasión del otorgamiento del registro marcario al señor Bassin Yazdeh, pues según lo afirma la parte actora, la administración procedió a despojar los bienes amparados por la marca, durante el periodo previo a la anulación de dicho registro.

(…) [L]a Sala encuentra que los perjuicios alegados por la parte actora, causados por el despojo de los bienes vendidos bajo la marca KDK, mientras esta no contaba con el registro, derivan de la expedición del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó dicho registro al señor Bassin Yazdeh, resolución que posteriormente fue anulada por haber sido expedida de manera irregular.

Por tanto, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda de reparación directa, consistente en el despojo de la marca y de los productos que se comercializaban bajo esta, ocurrió como consecuencia de la expedición de un acto administrativo y no se trata de una operación ajena a este. (…) En el presente caso, la Sala advierte que los perjuicios alegados provienen de las actuaciones que la administración pudo haber adoptado en virtud de la expedición del acto administrativo mediante el que la Superintendencia de Industria y Comercio otorgó el registro de la marca KDK a un tercero, es decir, que el origen del daño está directamente relacionado con las actuaciones que la administración hubiera implementado de manera regular según la situación jurídica definida en aquel acto administrativo.

En este proceso de reparación directa no se encuentra probado que la parte actora hubiera alegado en su demanda que los perjuicios sufridos tuvieran origen en una operación administrativa irregular que desbordara lo definido en el acto administrativo que posteriormente fue anulado. Por tanto, la Sala advierte que el análisis del daño por el que la parte actora pretende indemnización, está íntimamente ligado al análisis de legalidad del acto administrativo en virtud del cual las autoridades desplegaron las actuaciones dañosas alegadas en la demanda.

Por tanto, dicho acto administrativo era pasible de control por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, la parte actora solamente incoó la acción de nulidad simple en su contra. De esta manera, la Sala concluye que, al solicitar la nulidad de dicho acto administrativo, la parte actora omitió solicitar el restablecimiento del derecho, lo que permitiría el resarcimiento de los perjuicios causados con la expedición de dicha resolución. En tal sentido, es indudable que la causa eficiente del daño radicó en la manifestación de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó la administración por medio de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999 por la cual se concedió el registro de la marca KDK, decisión que se constituye como un acto administrativo, por lo que la acción aplicable es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, razón por la que resultaría, en principio, improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN – Evita fallos inhibitorios / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Ahora bien, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios cuando la parte haya desacertado en la escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, lo cierto es que el asunto objeto de estudio no podrá adecuarse al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la parte actora ya atacó mediante la acción de nulidad simple la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999 por la cual se concedió el registro de la marca KDK, que fue anulada mediante la sentencia del 24 de enero de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado, proceso en el que no se formularon pretensiones indemnizatorias.

Igualmente, atenta contra ese propósito, que conforme al artículo 136.2 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. Sobre esta base, como el acto administrativo objeto de controversia datan del 22 de febrero de 1999, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de diciembre de 2009 y la demanda el 30 de abril de 2010, la acción pertinente ya se encontraba caducada para esa fecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN [S]e impone concluir que la acción adecuada para reclamar los daños que el hoy accionante consideró le fueron generados por las consecuencias que trajo la Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, en relación con el reproche acá analizado la Sala encuentra acreditada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Sala es competente para decidir el presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto el monto de las pretensiones supera el mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA) para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO El Magistrado Nicolás Yepes Corrales, en desarrollo de la Sala de Subsección C, sesión del 19 de noviembre de 2021, manifestó su impedimento para conocer y decidir del proceso de la referencia, invocando el inciso 1º del artículo 140 y el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), toda vez que, participó en calidad de Procurador delegado ante la Subsección C, en el presente expediente.

Tal impedimento fue aceptado por la Sala en desarrollo de la misma sesión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 NUMERAL 12 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 140 INCISO 1 IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00255-01(45728)S Actor: PANASONIC ECOLOGY SISTEMS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Indebida escogencia de la acción. Subtema 1: Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Subtema 2: Perjuicios causados por acto administrativo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 2014, en la que se declaró inhibido para resolver de fondo el asunto por indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Panasonic Ecology Sistems CO.

LTD. solicita una indemnización de perjuicios, mediante la acción de reparación directa, por las pérdidas económicas ocurridas con la expedición de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999, por la quel la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca KDK a un tercero. Dicha resolución fue anulada mediante la sentencia del 24 de enero de 2008, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en un proceso de nulidad simple en el que la sociedad demandante no formuló las pretensiones indemnizatorias.

II.

ANTECEDENTES

2.1. LA DEMANDA El 30 de abril de 2010, la sociedad Panasonic Ecology Sistems CO. LTD. (antes Matsushita Seiko CO. LTD.) presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con la pretensión de que se le condene al pago de los perjuicios económicos (daño emergente y lucro cesante) ocasionados con la “expedición ilegal e irregular de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999, amparando el registro de la marca KDK” a nombre del señor “Bassim Noureddine Yazded, cuando tales productos de la citada marca contaban con el registro marcario desde 1972 a nombre de Matsushita Seiko CO.

LTD. (hoy Panasonic Ecology Sistems CO. LTD.). Como indemnización de perjuicios solicitó la suma de noventa y siete mil ochocientos dos millones cuarenta y tres mil trescientos cuarenta y nueve pesos con cuarenta y tres centavos ($97.802.043.349,43).

2.2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 30 de junio de 2010[1], el auto admisorio fue notificado en debida forma[2] y la contestación fue allegada oportunamente[3], en virtud del poder conferido por la jefa de la oficina asesora jurídica en comisión de la Superintendencia de Industria y Comercio[4].

El Tribunal abrió a pruebas el proceso[5], y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[6]. El apoderado de la parte actora alegó de conclusión[7]. El procurador judicial rindió concepto[8], en el que consideró que, en el caso, “la demandante no agotó la posibilidad de oponerse a la solicitud de registro de marca, como tampoco promovió la acción indicada para controvertir las pérdidas económicas sufridas que como se dijo precedentemente debía ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”.

2.3. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó fallo de primera instancia, en el que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se declaró inhibido para resolver el fondo del asunto. Como fundamento de su decisión, el cuerpo colegiado adujo lo siguiente: “[L]a demandante pretende la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Superintendencia de Industria y Comercio por la expedición irregular de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999, la cual amparó el registro de la marca KDK (…) al señor Bassim Noureddine Yazdeh, cuando tales productos de la citada marca contaban con el registro marcario desde 1972 a nombre de Matsushita Seiko CO.

LTD. [L]a presente acción resulta improcedente, puesto que el daño objeto de reclamación se deriva de la expedición de un acto administrativo, respecto del cual se ejerció la acción simple de nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resulta ser la acción idónea para demandar la reparación de perjuicios ocasionados por la administración al expedir actos administrativos”.

2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante recurrió el fallo de primera instancia y manifestó que la acción de reparación directa incoada busca el resarcimiento de los perjuicios derivados del daño antijurídico ocasionado a la empresa Panasonic Ecology Sistems CO. LTD., por haber sido despojada de su marca KDK que ampara artefactos de electricidad.

Así mismo, señaló que pretende la reparación del daño ocasionado con el despojo de los productos que legalmente comercializaba, hecho que se dio durante el periodo previo a la declaración de la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó, de manera equivocada, el registro de la marca KDK al señor Bassim Noureddine Yazdeh.

Al respecto anotó: “La demandante PANASONIC ECOLOGY SISTEMS CO. LTD. No solo fue despojada ilegalmente y de manera temporal de su registro marcario KDK, sino que también lo fue de los productos que comercializa en el territorio nacional, se trató de hechos y operaciones que el mismo Estado Colombiano a través de una de sus instituciones se prevalió en el acto administrativo expedido ilegalmente por la demandada, Superintendencia de Industria y Comercio”.

La parte recurrente aseguró que con la acción incoada no pretende la anulación del acto administrativo, pues este ya fue anulado por el Consejo de Estado “al amparo de lo establecido en la única acción jurídica que para el efecto tiene previsto la Decisión 344 de 1993, modificada por la Decisión 486 de 2000, ambas expedidas por la Comunidad Andina (Pacto de Cartagena) y que coincide con la prevista en el artículo 84 del C.C.A. (…)”.

Además, señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio “previendo la decisión que tomaría la H. Corporación”, se anticipó a revocar la Resolución por notoriedad pública en favor de Panasonic Ecology Sistems Co. Ltd. Por último, la parte recurrente argumentó que la providencia desconoció la normativa que regula las cuestiones relativas al registro de marcas e hizo alusión al artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial), que se refiere a la nulidad del registro.

2.5. EL TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación admitió el recurso interpuesto[9] y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara[10]. Las partes aprovecharon la oportunidad para presentar sus alegatos[11], mientras el Ministerio Público guardó silencio. En auto del 12 de abril de 2021, el despacho ponente declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el presente asunto, por cuanto en su condición de Procurador Judicial 11 Administrativo II rindió concepto, lo que configuró uno de los supuestos fácticos señalados en el artículo 141 del CGP.

III. PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto el monto de las pretensiones supera el mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[12] para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia[13].

El Magistrado Nicolás Yepes Corrales, en desarrollo de la Sala de Subsección C, sesión del 19 de noviembre de 2021, manifestó su impedimento para conocer y decidir del proceso de la referencia, invocando el inciso 1º del artículo 140 y el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), toda vez que, participó en calidad de Procurador delegado ante la Subsección C, en el presente expediente.

Tal impedimento fue aceptado por la Sala en desarrollo de la misma sesión.

3.2. ACCIÓN PROCEDENTE La Sala se ve avocada a plantear el problema jurídico central en este presupuesto procesal. Específicamente, puede sintetizarse en el siguiente interrogante: ¿Es la reparación directa la acción procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los daños causados a la sociedad accionante como consecuencia de la pérdida de los productos que comercializaba de manera legal y que fueron incautados, mientras el registro de marca fue otorgado de manera equivocada a otra persona? La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[14].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Bajo esta óptica, se debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es, por ejemplo, un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble la acción idónea será la reparación directa, pretensión que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, siempre que el fundamento de la acción resida en razones que revelen el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.[15] En ese orden de ideas, es menester de la Sala individualizar el daño alegado en el presente proceso y determinar su fuente, con el propósito de establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa.

Así, para dar cumplimiento al cometido propuesto, se hace necesario analizar las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos deprecados por la sociedad demandante y que se resumen de la siguiente manera: En la sentencia del 24 de enero de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999 por la cual se concedió el registro de la marca KDK para distinguir productos comprendidos en la clase 11 internacional al señor Bassin Yazdeh, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En virtud de la declaración de nulidad, la Corporación ordenó a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro correspondiente a la marca KDK, otorgado al señor Bassin Yazdeh, para distinguir los productos de la clase 11 internacional, es decir, aparatos de alumbrado, calefacción, vapor, cocción, refrigeración, secado y ventilación. Dentro del proceso de nulidad iniciado por la sociedad demandante, la Sección Primera concluyó que Matsushita Seiko Co.

Ltd. ha sido diligente desde 1972 para conservar el registro de la marca KDK de su propiedad[16] y, si bien, en la renovación del registro efectuada en 1982 no solicitó la debida reclasificación para enmendar el error en la clasificación que debía ser clase 11, esta omisión no puede considerarse sustancial, máxime si al momento de concederse el registro, la empresa especificó los productos que pretendía amparar.

Así mismo, de acuerdo con el contenido de la sentencia de nulidad proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la Superintendencia, el 28 de diciembre de 2001, en ejercicio de las facultades que le concede el artículo 69 del C.C.A. previa solicitud del apoderado de la sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd., mediante Resolución 44463, revocó las correspondientes resoluciones puesto que estas amparaban productos de la clase 9, cuando debían aparecer en la clase 11, de acuerdo a la clasificación internacional de Niza, adoptada por Colombia en 1972.

De todo lo anterior, la Sala advierte que la sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd. es propietaria de la marca KDK, cuyo registro ha renovado desde 1972; sin embargo, por un error en la clasificación de los productos, el registro fue revocado, oportunidad que fue aprovechada por el particular Bassin Yazdeh para registrar sus productos con dicha marca.

No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a anular el registro otorgado a un tercero de manera equivocada y así mismo, dicho acto administrativo fue declarado nulo a petición de la sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd., hoy Panasonic Ecology Sistems, mediante un proceso de nulidad simple adelantado ante esta Corporación, por las razones expuestas.

Ahora bien, el daño que la demandante pretende sea reparado en el presente proceso consiste en las pérdidas económicas sufridas con ocasión del otorgamiento del registro marcario al señor Bassin Yazdeh, pues según lo afirma la parte actora, la administración procedió a despojar los bienes amparados por la marca, durante el periodo previo a la anulación de dicho registro.

Al respecto, en el recurso de apelación se anotó: “[A] partir del registro efectuado ilegalmente por la División de Signos y Distintivos despojó a la accionante MATSUSHITA ECOLOGY SYSTEMS CO. LTD. del registro marcario a su nombre y a partir de ese acto ilegal se suscitaron HECHOS (…), tales HECHOS se refieren al despojo definitivo de los bienes vendidos por la accionante (…), despojo que se efectuó por cuenta de otra entidad del Estado al amparo del registro ilegal efectuado por la demandada SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en favor de BASSIM NOUREDDINE YAZDEH”.

Así, la Sala encuentra que los perjuicios alegados por la parte actora, causados por el despojo de los bienes vendidos bajo la marca KDK, mientras esta no contaba con el registro, derivan de la expedición del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó dicho registro al señor Bassin Yazdeh, resolución que posteriormente fue anulada por haber sido expedida de manera irregular.

Por tanto, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda de reparación directa, consistente en el despojo de la marca y de los productos que se comercializaban bajo esta, ocurrió como consecuencia de la expedición de un acto administrativo y no se trata de una operación ajena a este. Sobre el acto administrativo como fuente del daño la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado: “[I]gualmente, respecto del acto administrativo y de su ejecución como posibles fuentes separadas de daños, para efectos de establecer la acción de lo contencioso administrativo procedente para cada caso, cabe advertir que cuando se intenta el resarcimiento de un detrimento generado por una operación administrativa regular, esto es, cuando tal operación se encuentra conforme a lo ordenado por la decisión de la administración, el daño no es atribuible al compendio de comportamientos materiales que cumplieron el acto administrativo que los conminó, sino propiamente a éste.

Lo anterior, toda vez que el estudio de esas actuaciones que trascienden en el plano físico y material termina por implicar en realidad un examen del contenido de la determinación que culminó el procedimiento administrativo, lo cual evidentemente radica en un examen de legalidad. Al contrario, cuando la ejecución de un acto administrativo es irregular, como a título de ejemplo sucede cuando la materialización de la decisión administrativa excede su contenido, y el detrimento objeto del libelo introductorio efectivamente proviene de esa anomalía, los actos tangibles que comprenden tal ejecución constituyen una operación administrativa ilegal que como consecuencia, tiene que ser analizada a través de la acción de reparación directa, con el fin de establecer si en virtud de tales comportamientos, es posible imputar jurídicamente aquel daño al Estado”[17].

En el presente caso, la Sala advierte que los perjuicios alegados provienen de las actuaciones que la administración pudo haber adoptado en virtud de la expedición del acto administrativo mediante el que la Superintendencia de Industria y Comercio otorgó el registro de la marca KDK a un tercero, es decir, que el origen del daño está directamente relacionado con las actuaciones que la administración hubiera implementado de manera regular según la situación jurídica definida en aquel acto administrativo.

En este proceso de reparación directa no se encuentra probado que la parte actora hubiera alegado en su demanda que los perjuicios sufridos tuvieran origen en una operación administrativa irregular que desbordara lo definido en el acto administrativo que posteriormente fue anulado. Por tanto, la Sala advierte que el análisis del daño por el que la parte actora pretende indemnización, está íntimamente ligado al análisis de legalidad del acto administrativo en virtud del cual las autoridades desplegaron las actuaciones dañosas alegadas en la demanda.

Por tanto, dicho acto administrativo era pasible de control por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, la parte actora solamente incoó la acción de nulidad simple en su contra. De esta manera, la Sala concluye que, al solicitar la nulidad de dicho acto administrativo, la parte actora omitió solicitar el restablecimiento del derecho, lo que permitiría el resarcimiento de los perjuicios causados con la expedición de dicha resolución. En tal sentido, es indudable que la causa eficiente del daño radicó en la manifestación de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó la administración por medio de la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999 por la cual se concedió el registro de la marca KDK, decisión que se constituye como un acto administrativo, por lo que la acción aplicable es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, razón por la que resultaría, en principio, improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. Ahora bien, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios cuando la parte haya desacertado en la escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, lo cierto es que el asunto objeto de estudio no podrá adecuarse al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la parte actora ya atacó mediante la acción de nulidad simple la Resolución 02639 del 22 de febrero de 1999 por la cual se concedió el registro de la marca KDK, que fue anulada mediante la sentencia del 24 de enero de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado, proceso en el que no se formularon pretensiones indemnizatorias.

Igualmente, atenta contra ese propósito, que conforme al artículo 136.2 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. Sobre esta base, como el acto administrativo objeto de controversia datan del 22 de febrero de 1999, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de diciembre de 2009[18] y la demanda el 30 de abril de 2010, la acción pertinente ya se encontraba caducada para esa fecha.

Por consiguiente, se impone concluir que la acción adecuada para reclamar los daños que el hoy accionante consideró le fueron generados por las consecuencias que trajo la Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tanto, en relación con el reproche acá analizado la Sala encuentra acreditada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Así, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

3.3. CONDENA EN COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 13 de febrero de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO IMPONER costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado ----------------------- [1] F. 35, c. 1. [2] F. 40, c. 1. [3] F. 41 a 47, c. 1. [4] F. 51, c. 1. [5] F. 60 a 66, c.1. [6] F. 132, c.1. [7] F. 133, c. 1. [8] F. 145, c.1. [9] F. 175, ppal. [10] F. 177, c. ppal. [11] F. 178 y 189, c. ppal. [12] Artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

Disposición modificada por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que estableció: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [13] La suma solicitada en las pretensiones de la demanda por daños patrimoniales es de $97.802.043.349, monto que supera los 500 salarios mínimos que para el año 2010 ($515.000) ascendían a 257.500.000 SMLMV. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 1987, Exp. 4493. [16] La sociedad Matsushita Seiko Co. Ltd. había obtenido el registro de la marca KDK, por parte de la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, desde el 3 de julio de 1972, y este fue renovado consecutivamente. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2019,expediente 26121. [18] Folio 22, c. 2.