LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / MUERTE DE CIVIL / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / PARENTESCO / TESTIMONIO / COMPAÑERO PERMANENTE / UNIÓN MARITAL DE HECHO / ACREDITACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / DECLARACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / NORMATIVIDAD DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / REGULACIÓN LEGAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / HIJO DE CRIANZA / TERCERO DAMNIFICADO / PERJUICIO MORAL / LEGITIMACIÓN POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EJÉRCITO NACIONAL / PRUEBA DE PARENTESCO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con los demandantes que se presentan como afectados por la muerte (…) la Sala encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento que (…) es padre del fallecido y que (…) son sus hermanas, por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación para la causa por activa.

Respecto de la condición de (…) quien se presentó al proceso como compañera permanente de (…), los testimonios decretados y practicados en el trámite procesal dan cuenta de que vivieron como pareja bajo el mismo techo por más de catorce años, junto a los hijos de ella (…) Al respecto, los testigos (…) amigos y vecinos de la familia en alguna época, y (…) sobrina de la demandante, coincidieron en afirmar que (…) se conocieron en el municipio (…) donde vivía ella con los niños y al que (…) se trasladó para hacer prótesis dentales.

En ese lugar iniciaron la relación de pareja y vivieron con los hijos de ella, tiempo después se trasladaron a (…) donde continuaron la convivencia y trabajaron en la fábrica de fertilizantes que (…) creó. Además de los testimonios (…) fue aportada al expediente el acta de conciliación (…) celebrada por (…) en condición de compañera permanente de (…) y (…) padre y heredero del fallecido, en la que se declara la existencia de la unión marital y concilian respecto de los bienes que conformaban la sociedad patrimonial disuelta por muerte de uno de los compañeros.

En relación con la acreditación de la unión marital, es del caso precisar que (…) la ley 979 de 2005, modificatoria de la Ley 54 de 1990 (…) no se refiere a la demostración de la existencia de la relación, sino a los mecanismos que tienen los compañeros para acreditar la conformación de la sociedad patrimonial, por lo que la relación marital puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio.

En ese orden, resulta necesario diferenciar tres eventos: i) la existencia de la unión marital de hecho que parte de la voluntad de los compañeros en hacer (…) [una comunidad de vida permanente y singular]; ii) la declaración de existencia de la unión a través de escritura pública o acta de conciliación firmada por los compañeros o por sentencia judicial y iii) la presunción de conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros cuando la unión marital se ha mantenido durante un lapso no inferior a dos años.

De esta manera, los medios de prueba allegados al expediente demuestran la existencia de la relación marital entre (…) por lo que la condición de compañera permanente con la que ella se presentó al proceso se entiende acreditada. (…) En lo que tiene que ver con (…) las declaraciones de los testigos (…) no son suficientes para acreditar la condición de hija de crianza, porque no hicieron referencia a la existencia de un vínculo de afecto y solidaridad ella y el compañero de la madre.

Tampoco es posible inferir que (…) asumió el rol de padre de crianza, tanto en el aspecto afectivo como en el económico, pues los testigos no hicieron referencia a la relación de los niños con su padre biológico. No obstante, los testigos sí dieron cuenta de que los compañeros vivieron bajo el mismo techo con los hijos de ella durante más de catorce años, circunstancia que permite considerar a la demandante (…) como tercera damnificada.

Por lo anterior, ante una eventual condena, el perjuicio moral alegado por (…) deberá estar acreditado, por no existir parentesco con la víctima directa del daño que permita presumir la afectación. En cuanto a los demandantes que se presentaron como parientes del fallecido (…) está acreditado con los registros civiles de nacimiento que (…) es la madre y que (…) es medio hermana, por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación en la causa por activa.

(…) [Legitimación en la causa por pasiva] La Nación, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, es la llamada a responder ante una eventual condena, porque es el órgano al que la parte demandante le atribuyó la responsabilidad por el daño cuya reparación reclama en este contencioso, motivo por el que está legitimada para la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: LEY 979 DE 2005 / LEY 54 DE 1990 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, ver, Corte Constitucional. Sentencia T- 667-12, M.P. Adriana María Guillen; sentencia C- 131 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz; sentencia T- 705 de 14 de diciembre de 2016, M.P. Alejandro Linares y sentencia T- 247 de 2016, C.P. Gabriel Eduardo Méndez. Así mismo, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2019, exp. 48345, C.P.J Jaime Enrique Rodríguez Navas; sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 54148, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia de 3 de noviembre de 2020, exp. 48688, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

MEDIO DE PRUEBA / PRUEBA / DOCUMENTO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCESO PENAL / PROCESO DISCIPLINARIO / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En atención a que la mayoría de los medios de prueba allegados al expediente son documentos aportados por las partes, la Sala los apreciará bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

Es del caso precisar, que los documentos que forman parte de los procesos disciplinarios y penales, adelantados en contra de los militares que participaron en la diligencia de allanamiento en la que murieron (…) fueron solicitados y decretados por petición de ambas partes, por lo que se entiende que están de acuerdo con su apreciación sin más formalidades NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2000, exp. 13329, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 4 de abril de 2011, exp. 17371; C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 8 de febrero de 2012, exp. 21521, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 11 de junio de 2015, exp. 28319, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo COMPAÑERO PERMANENTE / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las fotografías aportadas por la parte demandante que, según su dicho, muestran a la pareja de compañeros conformada por (…) y a los hijos de ella, (…) en paseos y eventos familiares con (…) son imágenes que carecen de información sobre la identidad de las personas, la relación entre ellas, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, motivo por el que la imagen que representan no tiene la virtualidad de acreditar el hecho que se les atribuye.

Las fotografías de recipientes rotulados con el nombre de (…) tampoco representan el hecho que pretende demostrar la parte actora, pues no es posible determinar a partir de esas imágenes la existencia de la empresa (…) y el desarrollo del objeto social, motivo por el cual no serán consideradas por la Sala para adoptar la decisión de fondo NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de diciembre de 2020, exp. 51038, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 44131, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DFEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [Q]uien pretenda indemnización de perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular; ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, exp. 21861, C.P. Enrique Gil Botero y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2018, exp. 40829, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSALES EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / MUERTE DE CIVIL / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL Las apreciación de las versiones (…) en conjunto con los demás medios de prueba que obran en el expediente, no demuestra el hecho que la parte actora aduce para desvirtuar el eximente de responsabilidad [culpa de la víctima] declarado por la instancia anterior, pues si bien el procesado (…) aceptó que ofreció dinero por la muerte de (…) y que pagó a la oficina de Envigado cuando le cobró por la presunta ejecución del delito, también afirmó que no tiene certeza de que los delincuentes que le cobraron por el hecho delictivo hubieran participado efectivamente en su ejecución. (…) En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas en segunda instancia no desvirtúan la legitimidad del operativo militar realizado conforme a una orden de allanamiento expedida por el funcionario competente, en atención a la información que daba cuenta de actividades sospechosas en el apartamento aledaño a las instalaciones de la (…) Brigada del Ejército (…) en el que se encontraban (…) dado que la parte actora no demostró que la muerte de sus familiares hubiera obedecido a la complicidad de agentes del Estado con la organización criminal (…) Lo que sí demuestran los medios de prueba allegados al expediente es que la acción desplegada por los tres militares del grupo antiterrorista de la (…) Brigada que participaron en la diligencia de allanamiento en la que murieron (…) fue sustentada en la orden expedida por el fiscal del Gaula rural (…) con fundamento en la información expuesta por el comandante de la (…) Brigada del Ejército y en la orden de operaciones (…) que tenía como finalidad realizar el registro del apartamento (…) ubicado en el conjunto residencial (…) aledaño al comando militar para ubicar caletas con armas y capturar integrantes de grupos subversivos, a la que asistió el fiscal que la decretó. A su vez, los dictámenes de espectrometría de masas, balística forense y necropsia acreditan que (…) tenía en sus manos restos de sustancias compatibles con residuos de disparo, que las granadas encontradas cerca de su cadáver y el de (…) estaban en condiciones óptimas para uso y la trayectoria de los proyectiles de arma de fuego que impactaron sus cuerpos no mostró que se encontraran en posición de indefensión. Adicionalmente, se encuentra probado que meses antes del allanamiento en el que murieron los familiares de los demandantes, el fiscal seccional (…) destacado ante la (…) Brigada realizó una diligencia similar en el apartamento (…) de la unidad residencial (…) en la que (…) fue encontrado con un arma, cajas con cartuchos 9 y 38 mm, y varios celulares.

Estos elementos fueron reclamados con posterioridad por (…) tal como consta en el acta de devolución de material incautado, hecho que permite inferir que los dos hombres se conocían y, además, compartían vivienda, pues la administración del edificio los reportó como residentes. Ahora, si bien la parte demandante en el recurso de apelación insistió en que (…) trabajaban en la empresa (…) constituida por el primero para la producción de fertilizantes, ese hecho no desvirtúa el eximente de responsabilidad, pues está acreditado que los dos hombres se encontraban en el lugar donde ocurrió el allanamiento, que estaban armados y que tenían vínculos desde tiempo atrás con (…) señalado por alias (…) como narcotraficante.

Ahora, los medios de prueba aportados al expediente tampoco acreditan el ejercicio del objeto social de la empresa (…) porque de acuerdo con la declaración rendida por (…) el contrato de maquila que él firmó para la elaboración del fertilizante bajo la composición presentada por (…) no se realizó debido a que el contratante no regresó. Además, el acta de la visita realizada por los asesores en derechos humanos del Procurador General de la Nación al lugar donde presuntamente funcionaba la empresa (…) consta que la persona residente no tenía conocimiento de la existencia de la empresa.

La Sala concluye de lo expuesto que la muerte de (…) durante la diligencia de allanamiento al apartamento ubicado en inmediaciones de las instalaciones de la (…) Brigada del Ejército no es imputable jurídicamente al órgano demandado, porque las pruebas sobrevinientes con las que la parte actora pretendía desvirtuar el eximente de responsabilidad, decretadas y practicadas en segunda instancia, no demostraron que los agentes del Estado hubieran actuado en connivencia con líderes de las AUC o con el grupo delincuencial denominado oficina (…) En consecuencia, la sentencia apelada que declaró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero de estado Guillermo Sánchez Luque CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04635-01(46697) Actor: MARÍA BELÉN ARIAS ARIAS Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad por armas de dotación oficial.

Subtema 1: Uso de la fuerza en diligencia de allanamiento. Subtema 2: Antijuridicidad del daño. Prueba sobreviniente. Subtema 3: Culpa exclusiva de la víctima SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio 2012, que negó las pretensiones por encontrar probado el hecho exclusivo de la víctima.

I. SÍNTESIS DEL CASO Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias murieron el 28 de febrero de 2004 durante la diligencia de allanamiento decretada por el fiscal del Gaula Rural, apoyada por integrantes del Ejército Nacional, en atención a la información del comandante de la Cuarta Brigada de Medellín, que daba cuenta de actividades sospechosas de los residentes del apartamento 906 del conjunto residencial Parques del Estadio, aledaño a ese batallón. La parte actora adujo que los militares entraron en la vivienda de manera sorpresiva y usaron sus armas de dotación en contra de las personas que se encontraban allí sin causa justificada.

II.

ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA. María Belén Arias Arias, Paula Andrea Acevedo Arias, Alfredo Peñaranda, Ana Graciela y Teresa Peñaranda Ortiz, y José Aldemar Arias, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para que se le declare administrativamente responsable por el daño derivado de las muertes de Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias.

El apoderado de la parte actora solicitó condenar al órgano demandado al pago de perjuicios morales y materiales.[1] Como sustento de las pretensiones argumentó que la muerte de Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias causada en un operativo de allanamiento realizado por integrantes del Ejército Nacional, es imputable al órgano demandado, porque “de manera sorpresiva y forma abrupta procedieron a dar muerte con sus armas de dotación a las cuatro personas que estaban allí departiendo”, sin comprobar su presunta vinculación a grupos subversivos.

“Considerándose la muerte de estas personas (4 en total) una masacre por parte de los militares (Ejército Nacional), porque con ocasión de un operativo que a las luces de la justicia fue excesivo, el operativo (sic) fue realizado por un grupo de personas que contaban con el factor sorpresa, especializadas en el tema de los allanamientos, con un tipo de armamento especializado de uso exclusivo de los militares, el espacio tan reducido donde ocurrieron los hechos (espacio aproximado de 60 metros cuadrados en un noveno piso, con una sola puerta de entrada) y la cantidad de impactos que tienen los cuerpos.” [2]. 2

2.2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda y su adición fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y los autos notificados en debida forma[3]. El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, aceptó que el daño fue causado por integrantes del Ejército Nacional, pero se opuso a las pretensiones de la demanda por encontrar configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que las pruebas practicadas en las investigaciones penal y disciplinaria, que culminaron a favor de los militares que participaron en los hechos, demostraron que la actitud desproporcionada de las víctimas durante la diligencia de allanamiento fue determinante en la producción del daño[4].

El Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó expedir los oficios solicitados y decretó la práctica de testimonios y declaraciones sobre los documentos señalados por el órgano demandado[5]. 2.2.4. El tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera informe[6].

Las partes presentaron alegaciones[7]. El procurador delegado guardó silencio.

2.3. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda por encontrar configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que los medios de prueba allegados demostraron que los residentes del apartamento objeto del allanamiento atacaron a los militares con armas de fuego, que los dos familiares de los demandantes portaban granadas de fragmentación, y que en el lugar se encontró armamento, municiones, explosivos, planos y fotografías del batallón que colindaba con el conjunto residencial donde ocurrió la diligencia. Precisó que las pruebas también acreditaron que la orden de allanamiento fue expedida por autoridad competente, en atención a la información que daba cuenta de que los residentes tenían comportamientos sospechosos en las noches y que, en menos de un año, ocuparon varios apartamentos de la unidad residencial con vistas al batallón. Consideró, además, que la empresa dedicada a la venta de fertilizantes que estableció Oscar Peñaranda “era una creación ficticia o fachada que servía como medio para realizar actividades ilícitas”.

Por último, concluyó que no existió un ataque desproporcionado, porque en la diligencia de allanamiento solo participaron tres militares armados con pistolas, que uno de ellos resultó herido, y que los cuatro hombres a los que debieron enfrentar usaron tanto armas cortas como granadas que “bien pudieron accionar”[8].

2.4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora adujo que la muerte de Oscar Peñaranda y de Rafael Arias, ocurrida en el allanamiento al apartamento ubicado en inmediaciones de la Cuarta Brigada del Ejército, es imputable jurídicamente al órgano demandado, porque la diligencia no obedeció a una orden legítima sustentada en informes de inteligencia que revelaran un plan para atentar contra el batallón, sino a una retaliación del paramilitar Ramiro Vanoy Murillo, alias Cuco Vanoy, quien reconoció ante la jurisdicción especial de justicia y paz que ordenó el homicidio de Fredy Berrío, persona que murió junto a los familiares de los demandantes.

Por lo anterior, solicitó oficiar a la Fiscalía 15 de la Unidad de Justicia y Paz, para que remitiera las copias del expediente penal seguido en contra de alias Cuco Vanoy, en el que aceptó que pagó por la muerte de Fredy Berrío. Por último, pidió apreciar las pruebas relacionadas con el ejercicio del objeto social de la empresa Foliban Fertilizantes, las fotografías que dan cuenta de la unión familiar y las pruebas que recuentan lo ocurrido en el allanamiento.

2.5. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE EN SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En auto posterior decretó las pruebas solicitadas en el recurso de apelación por tratarse de hechos sobrevinientes a la presentación de la demanda, en el sentido de oficiar a la jurisdicción especial de justicia y paz para que remitiera la versión rendida por alias Cuco Vanoy ante la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz, “que se conoció a partir del 11 de enero de 2011 y con la cual pretende desvirtuar la culpa exclusiva de la víctima”[9].

Los documentos allegados fueron puestos a disposición de la parte demandada, que también aportó documentos[10]. Por último, el Despacho sustanciador decidió tener como prueba el documento aportado por la parte demandante que contiene la versión libre de Diego Fernando Murillo Bejarano, alias Don Berna, rendida ante la fiscalía especializada de justicia transicional y los documentos aportados por la apoderada del órgano demandado[11].

En auto posterior, esta Corporación corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[12]. El apoderado del órgano demandado solicitó confirmar la sentencia apelada, en atención a que las pruebas allegadas en segunda instancia no desvirtuaron el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues no demostraron que los militares que participaron en la diligencia de allanamiento hubieran actuado en complicidad con las autodefensas[13].

El apoderado de la parte demandante adujo que la prueba sobreviniente, relacionada con las declaraciones que rindieron varios paramilitares ante la fiscalía especializada de la unidad de justicia y paz, acredita que los integrantes del Ejército actuaron “como presuntos intermediarios de una posible ejecución”[14]. También afirmó que la sentencia apelada no expuso argumentos para concluir que la prueba técnica de residuo de pólvora tomada a los cadáveres es suficiente para sustentar el eximente de responsabilidad y, tampoco, tuvo en cuenta que a la hora en que inició el allanamiento el fiscal afirmó que se encontraba en el casino de la cuarta brigada.

El procurador delegado guardó silencio[15]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque el proceso inició con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época[16].

3.2. VIGENCIA DE LA ACCIÓN El numeral 8 del artículo 136del Código Contencioso Administrativo establece un término de caducidad de dos años para ejercer la acción de reparación directa, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización. Período que, una vez vencido, impide solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por acaecer el fenómeno procesal de la caducidad de la acción. En el caso bajo estudio está acreditado con los registros civiles de defunción, que Oscar Peñaranda y Rafael Arias murieron el 28 de febrero de 2004 en la ciudad de Medellín, Antioquia[17], por lo que el término de caducidad inició a partir de esa fecha.

En conclusión, como la demanda fue presentada el 17 de febrero de 2005[[18]], se entiende que la acción de reparación directa fue ejercida dentro del término previsto en la ley.

3.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA 3.3.1. Legitimación en la causa por activa 3.3.1. En relación con los demandantes que se presentan como afectados por la muerte de Oscar Peñaranda Ortiz, la Sala encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento que Alfredo Peñaranda es padre del fallecido y que Ana Graciela y Teresa Peñaranda Ortiz son sus hermanas, por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación para la causa por activa[19].

Respecto de la condición de María Belén Arias, quien se presentó al proceso como compañera permanente de Oscar Peñaranda, los testimonios decretados y practicados en el trámite procesal dan cuenta de que vivieron como pareja bajo el mismo techo por más de catorce años, junto a los hijos de ella, Rafael Arias y Paula Andrea Acevedo Arias. Al respecto, los testigos María Noralba Colonia, Irma de Jesús Rojas, Gamaliel Orozco Rincón y Nelly Suárez Muñoz, amigos y vecinos de la familia en alguna época, y Nini Johana Jiménez Arias, sobrina de la demandante, coincidieron en afirmar que María Belén Arias y Oscar Peñaranda se conocieron en el municipio de Pantanillo, donde vivía ella con los niños y al que Oscar se trasladó para hacer prótesis dentales.

En ese lugar iniciaron la relación de pareja y vivieron con los hijos de ella, tiempo después se trasladaron a Medellín, donde continuaron la convivencia y trabajaron en la fábrica de fertilizantes que Oscar Peñaranda creó[20]. Además de los testimonios referidos, fue aportada al expediente el acta de conciliación de 30 de junio de 2004 celebrada por María Belén Arias, en condición de compañera permanente de Oscar Peñaranda, y Alfredo Peñaranda, padre y heredero del fallecido, en la que se declara la existencia de la unión marital y concilian respecto de los bienes que conformaban la sociedad patrimonial disuelta por muerte de uno de los compañeros[21].

En relación con la acreditación de la unión marital, es del caso precisar que, si bien la ley 979 de 2005, modificatoria de la Ley 54 de 1990, dispone que la existencia de la unión se declara: “1. por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes, 2. por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido o 3.

Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”, la Corte Constitucional ha precisado que tal normativa no se refiere a la demostración de la existencia de la relación, sino a los mecanismos que tienen los compañeros para acreditar la conformación de la sociedad patrimonial, por lo que la relación marital puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio[22].

En ese orden, resulta necesario diferenciar tres eventos: i) la existencia de la unión marital de hecho que parte de la voluntad de los compañeros en hacer “una comunidad de vida permanente y singular”; ii) la declaración de existencia de la unión a través de escritura pública o acta de conciliación firmada por los compañeros o por sentencia judicial y iii) la presunción de conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros cuando la unión marital se ha mantenido durante un lapso no inferior a dos años.

De esta manera, los medios de prueba allegados al expediente demuestran la existencia de la relación marital entre María Belén Arias y Oscar Peñaranda, por lo que la condición de compañera permanente con la que ella se presentó al proceso se entiende acreditada. En lo que tiene que ver con Paula Andrea Acevedo Arias, las declaraciones de los testigos referidos no son suficientes para acreditar la condición de hija de crianza, porque no hicieron referencia a la existencia de un vínculo de afecto y solidaridad ella y el compañero de la madre[23].

Tampoco es posible inferir que Oscar Peñaranda asumió el rol de padre de crianza, tanto en el aspecto afectivo como en el económico, pues los testigos no hicieron referencia a la relación de los niños con su padre biológico. No obstante, los testigos sí dieron cuenta de que los compañeros vivieron bajo el mismo techo con los hijos de ella durante más de catorce años, circunstancia que permite considerar a la demandante Paula Andrea Acevedo como tercera damnificada.

Por lo anterior, ante una eventual condena, el perjuicio moral alegado por Paula Andrea Acevedo deberá estar acreditado, por no existir parentesco con la víctima directa del daño que permita presumir la afectación. En cuanto a los demandantes que se presentaron como parientes del fallecido Rafael Arias Arias, está acreditado con los registros civiles de nacimiento que María Belén Arias es la madre y que Paula Andrea Acevedo es medio hermana, por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación en la causa por activa[24]. 3.3.2.

Legitimación en la causa por pasiva La Nación, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, es la llamada a responder ante una eventual condena, porque es el órgano al que la parte demandante le atribuyó la responsabilidad por el daño cuya reparación reclama en este contencioso, motivo por el que está legitimada para la causa por pasiva.

IV. CONSIDERACIONES

4.1. PROBLEMA JURÍDICO ¿El daño derivado de la muerte de Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias, ocurrida durante el allanamiento realizado por integrantes del Ejército Nacional el 28 de febrero de 2004, es es atribuible a la conducta de las víctimas por atacar con armas de fuego a los agentes del Estado?

4.2. MEDIOS DE PRUEBA RELEVANTES PARA RESOLVER EL PROBLEMA PLANTEADO En atención a que la mayoría de los medios de prueba allegados al expediente son documentos aportados por las partes, la Sala los apreciará bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas[25].

Es del caso precisar, que los documentos que forman parte de los procesos disciplinarios y penales, adelantados en contra de los militares que participaron en la diligencia de allanamiento en la que murieron Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias, fueron solicitados y decretados por petición de ambas partes[26], por lo que se entiende que están de acuerdo con su apreciación sin más formalidades[27].

Los registros civiles de defunción dan cuenta de que de Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias murieron el 28 de febrero de 2004, por heridas causadas con proyectil de arma de fuego en la ciudad de Medellín[28]. La orden fragmentaria de operación Falange expedida por el comandante del Batallón Yariguies, Cuarta Brigada, el 28 de febrero de 2004, informa que el pelotón orgánico de la compañía de policía militar al mando del comandante Rogelio Echeverry, fue encargado de realizar, ese día a partir de las 14:30, el registro y allanamiento del apartamento 916 de la torre 4 del conjunto residencial Parques del Estadio, decretado por el fiscal especializado del Gaula, para ubicar caletas con armas y capturar integrantes de las “OML que delinquen en la jurisdicción con información suministrada por inteligencia humana y en caso de resistencia armada dar de baja con el uso constitucional de las armas, extremando al máximo las medidas de seguridad”[29].

El oficio firmado por el comandante de la Cuarta Brigada el 28 de febrero de 2004, da cuenta de que el militar solicitó apoyo al fiscal especializado del Gaula Antioquia para realizar el allanamiento y registro del apartamento 916 del conjunto residencial Parques del Estadio, aledaño al Batallón, porque presuntamente estaba habitado por personas que portaban armas y explosivos[30].

La resolución expedida por el fiscal especializado ante el Gaula rural, Darío Eduardo Leal, el 28 de febrero de 2004, da cuenta de la orden de allanamiento decretada para el registro del apartamento 916 del conjunto residencial Parques del Estadio en atención a la información reportada por el comandante de la Cuarta Brigada[31]. El informe de patrullaje y resultados operacionales suscrito por el comandante del pelotón antiterrorista urbano Rogelio Echeverry, el 29 de febrero de 2004, describió: i) que el día anterior un vecino de la zona llamó al conmutador a las 14:00 para reportar la presencia de unos hombres armados en actitud sospechosa, en el apartamento 906 del conjunto residencial Parques del Estadio, que llevaban aproximadamente 15 días en el inmueble “entrando y sacando paquetes y cajas”; ii) que el comandante del batallón, al recibir el reporte, expidió la orden fragmentaria y ordenó solicitar apoyo al fiscal especializado del Gaula; iii) que a las 15:00 horas inició la fase de preparación y alistamiento, y a las 16:45 inició el desplazamiento a la unidad residencial; iv) que el equipo A de asalto subió por el ascensor al noveno piso, que el equipo B subió por las escaleras para cubrir el corredor y el equipo de apoyo cubrió el ingreso a las demás torres del conjunto residencial; v) que el hombre que abrió la puerta “al percatarse de la presencia del Ejército, saca un arma del pantalón y dispara, en ese preciso instante se presenta un intercambio de disparos con los sujetos que se encuentran en el interior de la vivienda”.

En los resultados operacionales reportó un soldado herido y cuatro “delincuentes dados de baja: Fredy Hernán Berrío Torres, Oscar Peñaranda Ortiz, Jesús Antonio Carvajal Mazo y Rafael Arias Arias.”, y en el material incautado citó una subametralladora calibre 9 mm, una pistola Sig Sawer calibre 45 mm, un revólver Smith Wesson calibre 38 mm, dos granadas de mano tipo piña, tres proveedores para pistola, 10 barras de explosivo indugel y mecha lenta, estopines, cinco celulares, un Avantel, una cámara fotográfica, un computador, dos millones seiscientos mil pesos, llaves de un vehículo y documentos[32].

La copia del libro operacional del Batallón Yariguies da cuenta de la anotación de la orden de operaciones Falange 096 de 28 de febrero de 2004, a cargo del personal orgánico del pelotón PAU, con orden de registro y allanamiento del apartamento 916 del conjunto residencial Parques del Estadio para ubicar armas y explosivos. A su vez, en la copia del libro “diario de inteligencia” aparecen las labores realizadas con motivo de las llamadas telefónicas recibidas en el Batallón desde el 15 de enero de 2004, que informaron de la presencia de personas sospechosas en la Unidad Residencial Parques del Estadio con actividad en la noche y la madrugada.

“En coordinación con personal a cubierta se comienza a realizar seguimiento sobre el sector del Diamante y alrededor de la brigada para establecer la veracidad de la información” [33]. El acta de inspección judicial y levantamiento de cadáver del 28 de febrero de 2004, informa que en el lugar del allanamiento se encontraron cuatro cuerpos: uno en la sala comedor, con un arma en la mano derecha; otro en el cuarto de ropas, con un revólver cerca de las extremidades superiores y dos en el balcón. Los cadáveres 3 y 4, relacionados en las actas 352 y 353, fueron hallados en el balcón aledaño a la sala; el primero, en posición lateral izquierdo y el segundo, con las extremidades superiores flexionadas y las inferiores semiflexionadas sobre el muslo izquierdo del otro cuerpo, al que se le encontraron documentos a nombre de Oscar Peñaranda, pero no fue identificado porque no portaba cédula de ciudadanía. Cerca de los cuerpos, “debajo de una caja de cartón que contiene productos agrícolas fueron halladas dos granadas de fragmentación tipo piña” [34].

El dictamen de necropsia del cadáver identificado como NN en el acta de levantamiento 352, describe el cuerpo de un hombre de aproximadamente 20 años, con lesiones producidas por siete impactos de proyectil de arma de fuego en las zonas deltoidea, cigomática, occipital derecha, mentón, axilar anterior, codo derecho y tercio distal del brazo derecho, sin tatuaje ni ahumamiento.

La muerte fue consecuencia natural y directa de “shock traumático secundario a trauma encefalocraneano, toracoabdominal por heridas con proyectil de arma de fuego”. El cadáver fue identificado posteriormente con el nombre de Rafael Arias Arias[35]. La necropsia del cadáver relacionado en el acta de levantamiento 353, identificado posteriormente como Oscar Peñaranda Ortiz, describió once lesiones causadas con proyectil de arma de fuego que impactaron la región occipital (2), región temporal, región preauricular izquierda, hombro izquierdo (2), séptima vértebra dorsal, reborde costal, antebrazo izquierdo, antebrazo derecho, tercer dedo de la mano y pierna derecha, sin tatuaje y bordes regulares, con trayectoria abajo-arriba, izquierda- derecha.

“No hay evidencias de que hubiera sido puesto en estado de indefensión ni de que hubiera habido lucha” [36]. La declaración del fiscal del Gaula que acompañó el allanamiento, rendida el 13 de marzo de 2004 en el proceso disciplinario iniciado en contra de los militares que participaron en la diligencia, relata que el funcionario recibió la solicitud de registro por parte del comandante de la Cuarta Brigada, quien le informó de actividades sospechosas en el conjunto residencial aledaño al Batallón, razón por la que le comunicó la situación a su jefe, Director Seccional de Fiscalías de Medellín, después expidió la orden de allanamiento que decretó para las 6:30 de la tarde.

Afirmó que la diligencia fue adelantada unos minutos, porque recibieron información de que los residentes del apartamento presentaban movimientos sospechosos. Informó que, al llegar al lugar, debió esperar en el octavo piso porque oyó detonaciones, y minutos después le preguntó al capitán sobre las condiciones de seguridad para ingresar al apartamento.

Al subir al noveno piso se encontró con un soldado herido en una pierna, y al entrar observó cuatro personas fallecidas, la primera tenía un revólver calibre 38, los dos cuerpos ubicados en el balcón tenían dos granadas, en el cuarto de lavado encontró otro cadáver y en las habitaciones halló celulares, una subametralladora, proveedores, munición para pistola, explosivos y un croquis de puntos cercanos a la Cuarta Brigada[37].

El dictamen de la prueba técnica de espectrometría de masas, con fecha del 31 de marzo de 2004, realizada a las muestras tomadas al cadáver descrito en el acta de levantamiento 353, identificado con posterioridad con el nombre de Oscar Peñaranda Ortiz, concluyó que los restos de bario, plomo y antimonio encontrados en el dorso y palma de las manos izquierda y derecha es compatible estadísticamente con residuos de disparo.

Igual resultado arrojó la prueba practicada a la muestra del cadáver descrito en el acta de levantamiento 351, identificado con posterioridad como Jesús Antonio Carvajal Mazo[38]. El dictamen de balística forense rendido el 14 de agosto de 2004, concluyó: i) que las tres armas incautadas en la diligencia de allanamiento se encontraban en perfecto estado de funcionamiento; ii) que los proyectiles incriminados calibre 45 presentaron características de identidad y continuidad en el microrayado con los patrones de la pistola Sig Sauer analizada; iii) que las cuatro vainillas calibre 38 fueron percutidas por el revolver Smith Wesson analizado y iv) que los proyectiles calibre 9 mm fueron disparados por un arma de fuego tipo pistola de funcionamiento semiautomático y/o automático clase pistola o subametralladora[39].

El estudio técnico realizado a las barras explosivas, detonadores, mechas y granadas, fechado el 15 de marzo de 2004, concluyó que los sistemas mecánicos de los elementos y las sustancias que los componen se encontraban en buen estado de conservación, aptos para utilización[40]. La constancia expedida por los asesores en derechos humanos del Procurador General de la Nación, en asocio con la coordinadora seccional de investigaciones especiales de Antioquia, del 10 de agosto de 2004, da cuenta de que ese día acudieron a la dirección donde presuntamente funcionaba la empresa Foliban Fertilizante Agrícola, propiedad de Oscar Peñaranda, que fueron atendidos por Marta Nubia Restrepo, quien manifestó que no tenía conocimiento de la existencia de esa empresa y afirmó que vivía allí desde el 5 de abril de 2004[41].

El contrato de maquila suscrito el 28 de octubre de 2002 por Oscar Peñaranda, en condición de representante de la empresa Foliban, e Iván Darío Correa Castaño, da cuenta de que el segundo se comprometió a elaborar un fertilizante bajo la composición presentada por el contratante. También, fue allegada al expediente la copia de la declaración rendida por Iván Darío Correa Castaño ante la Procuraduría General de la Nación el 11 de agosto de 2004, en la que reconoció que firmó el contrato, pero nunca fabricó el producto, porque el contratante no volvió. En el acta de la diligencia de reconocimiento de firma decretada y practicada en este contencioso, Iván Darío Correa reconoció la firma presentada en el contrato de maquila, sin consideraciones adicionales[42].

En los procesos penal y disciplinario seguidos en contra de los militares, allegados al expediente por petición de las partes, también obra copia del acta de allanamiento decretado por el fiscal seccional 158 destacado ante la Cuarta Brigada el 25 de octubre de 2003, para el registro del apartamento 706 de la Unidad Residencial Parques del Estadio, en atención a la información reportada por el Oficial de Seguridad de ese batallón, que daba cuenta de actividades sospechosas realizadas por los residentes, identificados por la administración del edificio como Oscar Peñaranda Ortiz, Fredy Hernández (sic), Jesús Antonio Carvajal, Rafael Arias y Johana Jiménez[43].

Consta en el acta que en el inmueble se encontraba Fredy Berrío, quien informó que vivía con Jesús Antonio Carvajal. En la diligencia fueron incautados tres celulares, seis Avantel, una caja con cartuchos para pistola 9mm, dos cajas con cartuchos calibre 38, cuatro proveedores y una pistola 9mm Prieto Bereta. En el acta de devolución de elementos incautados fechada el 7 de noviembre de 2003, consta que el material fue entregado a Oscar Peñaranda Ortiz, quien firmó el documento junto con el fiscal 158 seccional[44].

La resolución expedida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 6 de octubre de 2005, resolvió el grado de consulta en el sentido de confirmar la decisión que absolvió al capitán Rogelio Echeverri Palacio de los cargos formulados, porque encontró demostrado: i) que el allanamiento en el que murieron Oscar Peñaranda y Rafael Arias fue sustentado en la información telefónica recibida por el conmutador del Batallón; ii) que la diligencia fue asistida por el fiscal que la decretó y no se encontró elemento probatorio que permitiera inferir que el comandante pretendía evitar la presencia del funcionario judicial; iii) los dictámenes de medicina legal y las pruebas técnicas practicadas demostraron que los residentes del apartamento accionaron armas en contra de los integrantes del Ejército que apoyaron el allanamiento, causándole heridas a uno de los tres soldados que participaron en la diligencia yiv) no se aportó prueba que demostrara que los militares alteraron la escena[45].

La resolución proferida por la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares el 18 de enero de 2007, ordenó el archivo definitivo de la investigación adelantada en contra de los soldados Gustavo Quintero Valencia y Luis Valencia Jiménez, en atención a que encontró demostrado que el uso de las armas de fuego en la diligencia de allanamiento fue proporcional a la amenaza[46].

La providencia de 4 de mayo de 2006, por medio de la cual la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, al definir la situación jurídica de los tres militares implicados en los homicidios ocurridos durante la diligencia de allanamiento realizada en la urbanización Parques del Estadio, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó en forma extraordinaria la instrucción, porque encontró demostrado que los militares se encontraban cumpliendo con las labores asignadas al cargo y. en ese ejercicio. debieron defender su propia vida frente a una agresión actual e inminente[47].

Entre las pruebas decretadas en segunda instancia obra la copia del concepto expedido por la Procuradora 15 judicial II de Bogotá, fechado el 15 de octubre de 2013, en el que consideró improcedente el inicio de una acción de revisión del caso conocido como “masacre de parques del estadio”, porque si bien el desmovilizado alias Cuco Vanoy reconoció ante el fiscal de justicia transicional que ofreció quinientos millones de pesos por la muerte de Fredy Berrío, no se demostró que el allanamiento, en el que también murieron los familiares de los demandantes, hubiera sido “patrocinado con los dineros que él canceló” [48].

También fue aportada en segunda instancia el acta de la audiencia de control de legalidad de cargos celebrada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín el 3 de junio de 2014, en la que Ramiro Vanoy Murillo, alias Cuco Vanoy, comandante del bloque mineros de las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-, afirmó que ofreció dinero por la muerte de Fredy Berrío, que no conocía a Rafael Arias ni a Oscar Peñaranda, que se enteró de la muerte de Berrío cuando alias Monoleche y la oficina de Envigado le cobraron, y que no tiene ningún conocimiento de la relación entre la “oficina” y militares de la IV Brigada del Ejército[49].

Obra en el expediente el resumen rendido por el investigador de campo de la Fiscalía 15 Delegada DFNEJT, dirigido a este contencioso el 9 de septiembre de 2014, que incluyó fragmentos de las diligencias de versión libre rendidas por alias Cuco Vanoy el 9 de octubre de 2007 y el 9 de noviembre de 2010, en las que aceptó que ofreció quinientos millones de pesos por la muerte de Fredy Berrío dos años antes de que sucediera, que una vez ocurrió, la oficina de Envigado y alias Monoleche le cobraron, y que pagó el dinero al primero que le cobró, “no pude decir cual fue y cuál era el avión”.

Por último, obra en el expediente la copia de la versión de Diego Fernando Murillo Bejarano, alias don Berna, rendida ante la jurisdicción especial de justicia y paz el 18 de marzo de 2015, sobre el caso conocido como masacre de Parques del Estadio, en la que afirmó que Fredy Berrío se ocultaba en un apartamento cercano a la IV Brigada de Medellín, “porque consideraba que era un lugar seguro por su cercanía con el cuartel militar” y que la plata ofrecida por la muerte de Berrío fue cobrada por la oficina de Envigado, pero no conoció los detalles del plan delictivo[50].

Las fotografías aportadas por la parte demandante que, según su dicho, muestran a la pareja de compañeros conformada por Oscar Peñaranda y María Belén Arias, y a los hijos de ella, Rafael Arias y Paula Acevedo Arias, en paseos y eventos familiares con Oscar Peñaranda, son imágenes que carecen de información sobre la identidad de las personas, la relación entre ellas, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, motivo por el que la imagen que representan no tiene la virtualidad de acreditar el hecho que se les atribuye.

Las fotografías de recipientes rotulados con el nombre de Foliban, tampoco representan el hecho que pretende demostrar la parte actora, pues no es posible determinar a partir de esas imágenes la existencia de la empresa Foliban Fertilizantes y el desarrollo del objeto social, motivo por el cual no serán consideradas por la Sala para adoptar la decisión de fondo[51].

4.3. CONSIDERACIONES SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[52], en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil[53] y 177 del Código de Procedimiento Civil[54], quien pretenda indemnización de perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular; ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo[55].

En el caso bajo estudio se encuentra acreditado el daño causado a los demandantes con motivo de la muerte de sus familiares Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias, ocurrida el 28 de febrero de 2004, por heridas causadas con proyectil de arma de fuego propinadas por la acción de los uniformados del Ejército Nacional durante la diligencia de allanamiento decretado por el fiscal del Gaula Rural, para el registro del apartamento 916 del conjunto residencial Parques del Estadio[56].

El hecho, además de configurar la lesión definitiva del derecho a la vida, tuvo una dimensión amplia al incidir directamente en diversos bienes jurídicos de sus familiares[57]. 4.3.3. En lo que tiene que ver con la antijuridicidad del daño, el Tribunal declaró configurado el eximente de responsabilidad denominado culpa de la víctima, porque encontró acreditado que los fallecidos activaron armas de fuego en contra de los militares encargados del allanamiento y que portaban granadas de fragmentación, por lo que se hizo necesario el uso de la fuerza para repeler el ataque en el que resultaron cuatro civiles muertos y un militar herido.

La parte actora adujo en el recurso de apelación que la muerte de Oscar Peñaranda y Rafael Arias a manos de integrantes del Ejército, durante la diligencia de allanamiento del apartamento en el que se encontraban junto con Fredy Berrío y un hombre más, obedeció a una retaliación del paramilitar Ramiro Vanoy Murillo, alias Cuco Vanoy, quien aceptó ante la fiscalía de justicia transicional que ordenó el homicidio de Berrío y pagó quinientos millones de pesos.

Por tal razón, los demandantes infieren que la orden de allanamiento expedida por el fiscal, realizada con apoyo de militares de la Cuarta Brigada, en la que murieron sus familiares y el reconocido narcotraficante Berrío, no se ajustó al ejercicio legítimo de funciones públicas, marco argumentativo con el que pretenden desvirtuar la culpa exclusiva de la víctima que encontró probada el a quo.

En atención al decreto de pruebas sobrevinientes, la Fiscalía delegada adscrita a la DFNEJT allegó al expediente fragmentos de la versión libre rendida por alias Cuco Vanoy el 9 de octubre de 2007, relacionados con el caso denominado “masacre de Parques del Estadio”, en la que narró que conocía a Fredy Berrío, porque era la persona que compraba la base de coca que se producía en la zona donde operaba el bloque de las autodefensas que él comandaba.

Que en las actividades de supervisión del negocio de narcotráfico descubrió que Fredy Berrío también compraba coca al frente 18 de las FARC, motivo por el que “allanó” las bodegas y los camiones de Berrío. Después de ese incidente, se enteró de que Fredy Berrío contrató un sicario para asesinarlo, circunstancia que lo obligó a ofrecer dinero por la muerte de Berrío para contrarrestar la amenaza.

Por último, manifestó que aproximadamente dos años después de que ofreció el dinero ocurrió la muerte de Berrío. En la versión rendida el 9 de noviembre de 2010, alias Cuco Vanoy afirmó que habló con los Castaño y con todas las AUC para comentarles sobre el atentado que Berrío fraguó en su contra, así: “Fredy se hizo enemigo de las autodefensas y le puse precio a su cabeza”.

Casi dos años después se enteró que Fredy Berrío murió en un operativo del Ejército, por lo que llegaron alias Monoleche y la oficina de Envigado a cobrarle, “no pude decir cual fue y cuál era el avión (…), y no sé si la oficina si lo hizo, o ellos me cobraron la plata como aviones tampoco sé (…) cuando hay un muerto y se le ha puesto plata a su cabeza todos llegan a cobrar (…) yo asumo la responsabilidad de que si pagaba por Fredy (…) pero de que (sic) yo decir que lo hizo la oficina o que eso fue el ejército no sé doctora” [58].

En el acta de audiencia de control de legalidad de cargo celebrada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín el 3 de junio de 2014, Ramiro Vanoy Murillo reiteró que ofreció dinero por la muerte de Fredy Berrío, que se enteró de su muerte cuando alias Monoleche y la oficina de Envigado le cobraron, que no tiene algún conocimiento de la relación entre la “oficina” y militares de la IV Brigada del Ejército, y que no conocía a Rafael Arias ni a Oscar Peñaranda, hombres que murieron junto con Berrío. Las apreciación de las versiones referidas, en conjunto con los demás medios de prueba que obran en el expediente, no demuestra el hecho que la parte actora aduce para desvirtuar el eximente de responsabilidad declarado por la instancia anterior, pues si bien el procesado Vanoy Murillo aceptó que ofreció dinero por la muerte de Fredy Berrío y que pagó a la oficina de Envigado cuando le cobró por la presunta ejecución del delito, también afirmó que no tiene certeza de que los delincuentes que le cobraron por el hecho delictivo hubieran participado efectivamente en su ejecución. Esto porque, en su declaración sostuvo: “[M]e cobraron la plata como aviones tampoco sé (…) cuando hay un muerto y se le ha puesto plata a su cabeza todos llegan a cobrar”.

Vanoy Murillo tampoco involucró en sus declaraciones a integrantes del Ejército Nacional y afirmó no tener conocimiento de nexos entre agentes del Estado e integrantes de la organización delincuencial denominada oficina de Envigado, lo que desvirtúa el argumento de la parte actora, dado que el desmovilizado no reconoció en ninguna de sus versiones que los militares encargados del allanamiento actuaron en connivencia con delincuentes.

En relación con la ausencia de prueba relativa al vínculo que según la parte actora existió entre agentes del Estado y la organización delincuencial oficina de Envigado, la Procuraduría General de la Nación, al considerar improcedente la acción de revisión por el caso denominado “masacre de parques del Estadio”, consideró que, si bien alias Cuco Vanoy aceptó haber pagado por la muerte de Fredy Berrío, “fue categórico en afirmar que no le consta que para tales fines se hubiera contactado o concertado a miembros de la IV Brigada del Ejército.

O lo que es lo mismo, que el operativo desarrollado por el grupo antiterrorista del Ejército hubiera sido patrocinado con los dineros que él canceló”. En consecuencia,, las pruebas decretadas y practicadas en segunda instancia no desvirtúan la legitimidad del operativo militar realizado conforme a una orden de allanamiento expedida por el funcionario competente, en atención a la información que daba cuenta de actividades sospechosas en el apartamento aledaño a las instalaciones de la Cuarta Brigada del Ejército en Medellín, en el que se encontraban Oscar Peñaranda y Rafael Arias, dado que la parte actora no demostró que la muerte de sus familiares hubiera obedecido a la complicidad de agentes del Estado con la organización criminal denominada oficina de Envigado.

Lo que sí demuestran los medios de prueba allegados al expediente es que la acción desplegada por los tres militares del grupo antiterrorista de la Cuarta Brigada que participaron en la diligencia de allanamiento en la que murieron Oscar Peñaranda y Rafael Arias, fue sustentada en la orden expedida por el fiscal del Gaula rural de Medellín el 28 de febrero de 2004, con fundamento en la información expuesta por el comandante de la Cuarta Brigada del Ejército y en la orden de operaciones Falange, que tenía como finalidad realizar el registro del apartamento 916 ubicado en el conjunto residencial Parques del Estadio, aledaño al comando militar para ubicar caletas con armas y capturar integrantes de grupos subversivos, a la que asistió el fiscal que la decretó. A su vez, los dictámenes de espectrometría de masas, balística forense y necropsia acreditan que Oscar Peñaranda tenía en sus manos restos de sustancias compatibles con residuos de disparo, que las granadas encontradas cerca de su cadáver y el de Rafael Arias estaban en condiciones óptimas para uso y la trayectoria de los proyectiles de arma de fuego que impactaron sus cuerpos no mostró que se encontraran en posición de indefensión. Adicionalmente, se encuentra probado que meses antes del allanamiento en el que murieron los familiares de los demandantes, el fiscal seccional 158 destacado ante la Cuarta Brigada realizó una diligencia similar en el apartamento 706 de la unidad residencial Parques del Estadio, en la que Fredy Berrío fue encontrado con un arma, cajas con cartuchos 9 y 38 mm, y varios celulares.

Estos elementos fueron reclamados con posterioridad por Oscar Peñaranda, tal como consta en el acta de devolución de material incautado, hecho que permite inferir que los dos hombres se conocían y, además, compartían vivienda, pues la administración del edificio los reportó como residentes. Ahora, si bien la parte demandante en el recurso de apelación insistió en que Oscar Peñaranda y Rafael Arias trabajaban en la empresa Foliban, constituida por el primero para la producción de fertilizantes, ese hecho no desvirtúa el eximente de responsabilidad, pues está acreditado que los dos hombres se encontraban en el lugar donde ocurrió el allanamiento, que estaban armados y que tenían vínculos desde tiempo atrás con Fredy Berrio, señalado por alias Cuco Vanoy como narcotraficante.

Ahora, los medios de prueba aportados al expediente tampoco acreditan el ejercicio del objeto social de la empresa Foliban, porque de acuerdo con la declaración rendida por Iván Darío Correa, el contrato de maquila que él firmó para la elaboración del fertilizante bajo la composición presentada por Oscar Peñaranda no se realizó debido a que el contratante no regresó. Además, el acta de la visita realizada por los asesores en derechos humanos del Procurador General de la Nación al lugar donde presuntamente funcionaba la empresa Foliban Fertilizante Agrícola, consta que la persona residente no tenía conocimiento de la existencia de la empresa.

La Sala concluye de lo expuesto que la muerte de Oscar Peñaranda y Rafael Arias durante la diligencia de allanamiento al apartamento ubicado en inmediaciones de las instalaciones de la Cuarta Brigada del Ejército no es imputable jurídicamente al órgano demandado, porque las pruebas sobrevinientes con las que la parte actora pretendía desvirtuar el eximente de responsabilidad, decretadas y practicadas en segunda instancia, no demostraron que los agentes del Estado hubieran actuado en connivencia con líderes de las AUC o con el grupo delincuencial denominado oficina de Envigado.

En consecuencia, la sentencia apelada que declaró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima será confirmada. 4.4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMA la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio de 2012, que negó las pretensiones de la demanda por encontrar acreditado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |51.388-15 # 4 | | | | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 1.1 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 8.1 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04635-01(46697) Actor: MARÍA BELÉN ARIAS ARIAS Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE La providencia valoró las versiones libres y las indagatorias con fundamento en “la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan” (f. 42).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado ----------------------- [1] Folios 2 a 6 del c. 1. [2] Folio 8 del c. 1. [3] Folios 88, 95 y 143 del c. 1. [4] Folios 96 y 144 del c. 1. [5] Folio 36 del c. 1. [6] Folio 467 del c. 1. [7] Folios 472 y 475 del c. 1. [8] Folio 495 del c. ppal. [9] Folios 574 y 676 del c. ppal. [10] Folios 824, 848, 861 del c. ppal. [11] Folios 824, 848, 861, 955 del c. ppal. [12] Folio 962 del c. ppal. [13] Folio 963 del c. ppal. [14] Folio 979 del c. ppal. [15] Folio 996 del c. ppal. [16] Conforme al artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, la cuantía debía exceder de 500 smmlv, considerada al momento de presentación de la demanda.

En este caso, la parte demandante solicitó condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales por valor aproximado de doscientos millones de pesos ($200.000.000), suma que supera la cuantía exigida en la norma procesal referida (folio 15 del c. 1). [17] Folios 27 y 44 del c. 1. [18] Folio 16 del c. 1. [19] Folios 26, 28 y 29 del c. 1. [20] Folios 349, 352, 354, 357 y 374 del c. 1. [21] Folios 34 a 36 del c. 1. [22] Corte Constitucional.

Sentencia T-667-12. En igual sentido, ver sentencia C- 131 de 2018 y T- 247 de 2016. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de noviembre de 2019, expediente 48345; de 8 de mayo de 2020, expediente 54148, y de 3 de noviembre de 2020, expediente 48688. Sobre el tema ver: Corte Constitucional, sentencia T- 705 de 14 de diciembre de 2016. [24] Folios 43 y 48 del c. 1. [25] Conviene precisar que si bien para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia la jurisprudencia consideraba que las copias simples o sin autenticar carecían de eficacia probatoria, lo cierto es que esa postura fue rectificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022, razón por la cual, en aplicación de ese precedente, esta Subsección realizará el análisis de esos documentos. [26] Folios 14 y 100 del c. 1. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 30 de noviembre de 2000, expediente 13329; de 4 de abril de 2011, expediente 17371; de 8 de febrero de 2012, expediente 21521; de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; y de 11 de junio de 2015, expediente 28319, que consideró: “Al respecto la jurisprudencia de esta Sección tiene definido que, cuando el traslado de las pruebas practicadas o recaudadas en otros procesos fue solicitado por ambas partes, el documento puede ser objeto de valoración, sin más, aún cuando se hubieren practicado en el proceso original sin citación de quienes fungen como partes en el que se las pretende hacer valer.

Lo anterior, atendiendo al principio de lealtad procesal, pues, contrariarlo sería que se solicite el traslado y en el evento en que lo demostrado fuere contrario optar por su inadmisión.”. [28] Folios 27 y 44 del c. ppal y 6 del c. 4. [29] Folio 79 del c. 8. [30] Folio 81 del c. 8. [31] Folios 82 y 83 del c. 8. [32] Folio 163 del c. 5. [33] Folio 163 del c. 5. [34] Folio 6 del c. 4. [35] Folio 110 del c. 6. [36] Folio 119 del c. 6. [37] Folios 82 y 83 del c. 8. [38] Folios 79 y 80 del c. 6. [39] Folio 137 del c. 8. [40] Folio 41 del c. 8. [41] Folio 59 del c. 8. [42] Folios 52 del c. 1 y 61 del c. 8. [43] El número de cédula reportado coincide con el de la sobrina de la demandante María Belén Arias que rindió testimonio en este contencioso. [44] Folios 66, 71 y 75 del c. 8. [45] Folio 453 del c. 1. [46] Folio 394 del c. 1. [47] Folio 202 del c. 1. [48] Folio 834 del c. ppal. [49] Folio 727 del c. ppal. [50] Folio 890 del c. ppal. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 18 de diciembre de 2020, expediente 51038 y de 5 de julio de 2018, expediente 44131. [52] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. [53] “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [54] “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. [56] Folios 27 y 44 del c. ppal y 6 del c. 4. [57] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2018, expediente 40829. [58] Folio 727 del c. ppal.