RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN / AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN / MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sección Tercera del Consejo de Estado conoce en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, tal como lo establece el artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en concordancia con el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012.El laudo objeto del recurso extraordinario de revisión resolvió una controversia surgida en el marco de la ejecución del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción (…), acuerdo negocial suscrito, de una parte, entre la sociedad (…), y (…) de otra parte, por la Comisión Nacional de Televisión, órgano autónomo e independiente creado por los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, con personería jurídica de derecho público, autonomía patrimonial y técnica, el cual fue suprimido de la estructura del Estado por medio del Acto Legislativo 02 de 2011.
Con la expedición de la Ley 1507 de 2012 se creó la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV-, órgano que reemplazó nominalmente a la Comisión Nacional de Televisión en la ejecución y seguimiento del contrato de concesión (…) y que, en tal condición, fue convocada por la firma (…) para dirimir las controversias derivadas durante la ejecución del citado contrato en el marco del proceso que se adelantó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo laudo arbitral es objeto de censura a través del presente recurso extraordinario de anulación; no obstante, la ANTV fue suprimida y liquidada por disposición del artículo 39 de la Ley 1978 de 2019, por lo que fue sustituida en este proceso por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC-.
Con fundamento en lo anterior y, atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad convocada, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente controversia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO 6 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 77 / LEY 1507 DE 2012 / LEY 1978 DE 2019 - ARTÍCULO 39 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DISPOSITIVO / ERROR IN IUDICANDO / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los que ha destacado lo siguiente: (i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso;
(ii) la finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso; (iii) mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios;
(iv) de manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido; (v) los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; por tanto, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación y, (vi) dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; consecuentemente, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley.
NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, consultar providencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 10 de junio de 2002, Exp. 19488, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 4 de julio de 2002, Exp. 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 4 de julio de 2002, Exp. 22012, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 26 de febrero de 2004, Exp. 25094, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 8 de junio de 2006, Exp. 32398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34071, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 mayo de 2009, Exp. 34525, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 24 de abril de 2017, Exp. 58527, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
PROCESO ARBITRAL / AUDIENCIA / PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / OPORTUNIDAD DE LA COMPETENCIA / DEBERES DE LAS PARTES DEL PROCESO / CARGAS PROCESALES / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL / INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE REPOSICIÓN / TÉRMINO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / TÉRMINO DEL RECURSO JUDICIAL La jurisprudencia de la Corporación ha considerado que una de las etapas más importantes en el proceso arbitral es la primera audiencia de trámite, en la que se profiere el auto con el que el propio Tribunal de Arbitramento decide sobre su competencia. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, esa decisión solo es susceptible de recurso de reposición. Por ello, si una parte no está de acuerdo con la competencia que el Tribunal asume y, pese a ello, se abstiene de presentar el recurso de reposición, habrá perdido la oportunidad procesal pertinente y, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no procederá fundar la causal de anulación del laudo en la referida falta de competencia. Al considerar lo definido en los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012, se establece que la conducta procesal de las partes e intervinientes tiene un efecto jurídico trascendental: (i) el del sometimiento a la competencia del Tribunal de Arbitramento, y, (ii) la consecuente pérdida de la oportunidad procesal para alegar la falta de competencia en sede del recurso de anulación del laudo.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 30 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera audiencia de trámite del proceso arbitral, consultar providencia de 24 de octubre de 2016, Exp. 57377, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / RECURSO DE REPOSICIÓN / FALTA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / FALLO EXTRA PETITA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Teniendo en cuenta esta exigencia legal, la Sala, al revisar los antecedentes que enmarcan el desarrollo del proceso arbitral, desde la convocatoria del tribunal hasta la expedición del laudo, pudo determinar que sólo el apoderado de la parte convocante, (…) presentó en la Primera Audiencia de Trámite, (…) el recurso de reposición frente al Auto (…) en el que el Tribunal asumió competencia, decisión que fue confirmada por el panel por arbitral (…).
Ahora bien, el recurrente, conocedor de esta circunstancia y del alcance que podrían tener los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012 en relación con la procedencia de la invocación de la causal de anulación relativa a la falta de competencia del Tribunal, ha manifestado que no recurrió el auto de asunción de competencia dictado por el panel arbitral, pues, en su opinión, dicha circunstancia sólo pudo advertirse cuando se expidió el laudo arbitral, teniendo en cuenta que en el momento en que el Tribunal asumió su competencia, se tenía la expectativa de que el laudo iba abordar lo estrictamente sometido a su consideración. El argumento planteado por el recurrente para no recurrir el acto de asunción de competencia será acogido por la Sala y, la razón se encuentra, precisamente, en que el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, regula de manera autónoma como causal de anulación los eventos relacionados con la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o la falta de competencia, mientras que, al amparo de la causal del numeral 9º ejusdem, sólo pueden esgrimirse aquellos hechos que impliquen que los árbitros decidieron extra petita, ultra petita, o citra petita, es decir, cuando el juez arbitral se pronunció sobre asuntos que no fueron pedidos en la demanda, o concedió más de lo pedido, o no resolvió todo lo que fue pretendido, o no se pronunció sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que estaban probadas y no debían ser alegadas.
En ese orden, la Sala advierte que en este caso no era exigible al recurrente el requisito de procedibilidad de la causal segunda de anulación, pues, de la lectura detenida del cargo formulado, se observa que el recurrente en realidad no reprocha la falta de competencia del tribunal arbitral para conocer de la controversia, sino que cuestiona el hecho de que este decidiera sobre una figura ajena a la voluntad de las partes (…), supuesto fáctico que (…) encuadra en la causal novena de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la cual será objeto de análisis por parte de la Sala en el numeral 4.3.3 de esta providencia. (…) Conforme a lo expuesto, la Sala rechaza la causal de anulación propuesta y se abstiene de continuar con el análisis del cargo.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 30 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la diferencia entre la causal de falta de competencia prevista en la causal segunda y el fallo extra petita previsto en la primera parte de la causal novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consultar providencias de 18 de noviembre de 2018, Exp. 61437, C.P. Nicolás Yepes Corrales.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que para predicar si un laudo fue proferido en conciencia, se requiere la comprobación de que los árbitros al resolver el asunto puesto a su consideración dejaron de lado, de manera evidente, las normas legales que debían aplicar, así como el acervo probatorio obrante en el expediente, al basar su decisión de manera exclusiva en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada.
(…) Solo cuando el fallo omite, de manera evidente, el marco jurídico dentro del que se debe decidiro por no contar con razonamientos jurídicos, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si los árbitros resuelven con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y valoración de las pruebas allegadas de manera oportuna al proceso y conforme a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho.
(…) Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación indica que se ha fallado en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que sustentan las pretensiones o las excepciones, es decir, sin tener en consideración las pruebas que obran en el plenario. (…) En este sentido, el simple desacuerdo de las partes con las razones y valoraciones hechas por el tribunal al proferir el laudo, en manera alguna configura un fallo en conciencia, ni faculta la procedencia de la causal, al tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la que no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho, al valorar las pruebas en el caso concreto.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la causal de anulación por fallo en conciencia, consultar providencias de 3 de abril de 1992, Exp. 6695, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 14 de septiembre de 1995, Exp. 10468, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; de 16 de abril de 2000, Exp. 18411, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22191, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 13 de febrero de 2006, 29704, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 18 de junio de 2008, Exp. 34543, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 2 de mayo del 2016, Exp. 55307, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 9 de junio de 2017.
Exp. 57350, C.P. Guillermo Sánchez Luque. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / PROCEDENCIA DE EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / LÍMITE DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ERROR IN IUDICANDO / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL [E]l recurrente considera que el laudo se profirió en conciencia o equidad, puesto que, de una parte, el tribunal arbitral declaró la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución (…) sin que en ningún aparte del laudo cuestionado se evidencie que fuera manifiestamente contradictoria con la Constitución Política, en particular con los artículos 58 y 83 Superiores y, de otra parte, porque el Tribunal se sustrajo del deber de estudiar y analizar íntegramente el acervo probatorio allegado a la actuación, bajo el argumento de que estaba llamado a aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad, aspecto que, a juicio del recurrente, trajo como consecuencia que el fallo se dictara en equidad debiendo ser en derecho.
Esta Sala de Subsección, teniendo en consideración las pretensiones de la demanda y los argumentos expuestos en su contestación, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, estima que la causal alegada no está llamada a prosperar (…). En efecto, esta colegiatura evidencia a partir de la estructura argumentativa del laudo, que el panel arbitral fundamentó su decisión en normas vigentes y aplicables que respondieron al objeto de la controversia puesta a su consideración, así como a los argumentos que formuló la parte convocada y, en particular, a las excepciones de mérito alegadas por esta, con fundamento en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones de la demanda.
Además, incluyó de manera expresa la motivación o exposición de las razones que soportaron las decisiones adoptadas, en particular lo relacionado con la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la Resolución (…), al considerar que contravenía los artículos 58 y 83 de la Constitución Política. En este orden, se observa que el análisis efectuado por el Tribunal de Arbitramento respecto de la citada declaratoria de excepción de inconstitucionalidad obedeció a la confrontación que hizo del acto administrativo inaplicado con las normas constitucionales referidas (…).
Como puede apreciarse, sin dificultad, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, para la Sala resulta claro que la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la Resolución (…) dictada por la ANTV, abarcó en forma amplia el desarrollo del laudo arbitral censurado, además que, contó con una argumentación jurídica que soportó lo decidido y se fundó en los elementos materiales probatorios allegados al plenario, sin que en esta sede sea procedente entrar a evaluar la pertinencia del análisis jurídico, como tampoco el mérito que se dio al acervo probatorio, pues ello, (…) escapa a las competencias del juez de anulación. Así las cosas, como la decisión del Tribunal Arbitral comportó un análisis del clausulado del Contrato (…); del Otrosí (…) y, en particular, de la conformidad de la Resolución (…) con los artículos 58 y 83 Superiores, entre otros aspectos, es evidente que el fallo fue en derecho y no en conciencia como lo alega el censor.
Con todo, como el recurso pretendió la intervención de esta Corporación en asuntos sustanciales relativos a cuestionar las consideraciones y valoraciones jurídicas realizadas por el Tribunal de Arbitramento en su laudo, sin demostrar cuáles fueron los errores estrictamente procesales, aspectos que constituyen, con claridad, errores in iudicando, para la Sala resulta claro que este cargo tampoco está llamado a prosperar.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONGRUENCIA DEL JUEZ / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / EXCEPCIONES DE LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]l principio de congruencia (…) encuentra su razón de ser en exigencias consustanciales a los derechos fundamentales de las partes a defenderse y controvertir los hechos en los que fundan sus contradictores sus pretensiones (artículo 29 C.P.), y a obtener del juez una decisión que dirima la relación antagónica que expresan las pretensiones y excepciones planteadas por quienes constituyen los extremos subjetivos del litigio.
(…) En esta línea, la causal 9ª de anulación de laudo arbitral que enuncia el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, constituye una consecuencia a la transgresión del principio de congruencia cuando los árbitros han proferido un laudo inarmónico con los hechos, las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes o sobre aquellas que estaban probadas y no debían ser alegadas, pues en este último caso el panel arbitral, en su condición de juez, tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas, con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo regula el artículo 282 del Código General del Proceso.
(…) Por último, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que el examen del principio de congruencia es relativo, en tanto existen eventos en los que los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012; sobre el particular, se han formulado los siguientes supuestos: (i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado;
(ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; (iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y (iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 282 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Acerca del principio de congruencia de la decisión, consultar providencias de 6 de junio de 2002. Exp.: 20634, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 10 de junio de 2009, Exp. 32588, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 23 de abril de 2018, Exp. 60181, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALLO EXTRA PETITA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a jurisprudencia de la Sala ha sostenido que en ocasiones se enmarcan dentro de la causal de falta de competencia prevista en la causal segunda, situaciones que en verdad corresponden a la causal novena por extra petita, es decir, por decidir sobre puntos no solicitados en la demanda, o, por el contrario, se encuadran en la causal novena eventos que en realidad configuran la causal segunda, por lo que ha establecido un criterio para determinar cuándo la situación se adecúa a la una o a la otra.
(…) Si el error que presenta el laudo consiste en que el Tribunal Arbitral decide sobre una cuestión que no estaba comprendida dentro del pacto arbitral, esta equivocación configura la falta de competencia prevista en la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la competencia decisoria de los árbitros se circunscribe a los asuntos señalados en la respectiva cláusula compromisoria.
Por el contrario, si el yerro consiste en que la cuestión que se decidió en el laudo puede estar comprendida dentro del pacto arbitral pero no fue solicitado en la demanda, lo que se configura es un fallo extra petita según lo prevé la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, porque recae sobre aspectos no sometidos a la decisión de los árbitros.
Así las cosas, para establecer si se ha incurrido en los yerros a que se refiere la causal 9ª, es menester comparar lo pretendido, lo excepcionado y lo probado, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral (…). FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la diferencia entre la causal de falta de competencia prevista en la causal segunda y el fallo extra petita previsto en la primera parte de la causal novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consultar providencias de 18 de noviembre de 2018, Exp. 61437, C.P. Nicolás Yepes Corrales.
Sobre el alcance de la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consultar providencias de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 20 de mayo de 2004, Exp. 25759, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 2 de marzo de 2006, Exp. 29703, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de marzo de 2008, Exp. 33645, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 23 de septiembre de 2015, Exp. 53054, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / FALLO EXTRA PETITA / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / PROCEDENCIA DE EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / LEGITIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / EXCEPCIONES DE LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / IMPROCEDENCIA DEL FALLO EXTRA PETITA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN / MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES [F]rente a la causal establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el recurso formulado por la convocada (ANTV-MINTIC) pretende la anulación del laudo arbitral (…), al considerar, (…) que el Tribunal de Arbitramento declaró probada la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución (…), la cual no fue alegada por la parte convocante al presentar la demanda (…).
Pues bien, la Sala, después de un análisis detallado de los hechos, concluye que el laudo fue proferido con estricta sujeción a las pretensiones, a las excepciones propuestas y lo probado dentro del proceso, al margen que (…) los árbitros estaban facultados para decretar de oficio las excepciones que evidenciaran en el curso de la actuación -incluso si no fueron solicitadas por las partes- (…).
Bajo el anterior contexto, resulta claro que el pronunciamiento efectuado en el laudo arbitral recurrido en cuanto a la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución (…), tiene que ver con el hecho de que los jueces, aún en el evento en que dicha excepción no hubiese sido alegada, estaban facultados para declararla de oficio teniendo en cuenta que, tal como se adujo en precedencia, el principio de congruencia que contiene la causal 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 es relativo, razón por la cual, las cuestiones sujetas al arbitramento no se delimitan exclusivamente a las pretensiones y hechos de la demanda y a las excepciones alegadas por la parte convocada, puesto que también le es permito al juez pronunciarse frente a determinadas materias, como en efecto ocurre con la excepción de inconstitucionalidad (…).
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 13 de marzo de 2013, Exp. SU-132, M.P. Alexei Julio Estrada RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE / INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / LÍMITE DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ERROR IN IUDICANDO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN / MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES En el asunto Sub-examine la Sala observa que la parte convocada (ANTV- MINTIC) formuló en la contestación de la demanda arbitral la excepción de pleito pendiente, la cual, fue despachada desfavorablemente en el laudo arbitral, en los siguientes términos: “(…)
SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la convocada”. (…) Pues bien, en criterio de la Sala, el hecho de que el tribunal de arbitramento no haya acogido los argumentos que soportaron la excepción referida, no implicó una decisión incongruente porque lo que hizo el juzgador fue tener como probados unos hechos que perseguían demostrar lo pretendido por la empresa convocante, hechos esos que, según el Tribunal Arbitral, demostraban que los pedimentos de la demanda eran de recibo en tanto la parte convocada no pudo comprobar la procedencia de la excepción alegada, pues, las pretensiones del proceso arbitral y las que debían resolverse en los procesos que la convocante adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no cumplían con el requisito de identidad de objeto.
En todo caso, salta a la vista que los razonamientos de la recurrente corresponden a reparos en la interpretación que hizo el tribunal arbitral para despachar desfavorablemente la excepción formulada y resolver la litis planteada, aspectos que, claramente, escapan a la competencia del juez del recurso extraordinario de anulación. Al punto, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que a la decisión definitiva de los árbitros se le reconoce un apreciable margen de autonomía y libertad de apreciación jurídica y probatoria, de suerte que en este ámbito no son de recibo los argumentos que esgrimen o dejan entrever el desacuerdo con la determinación adoptada, con su motivación o con el valor asignado por los árbitros a las pruebas recaudadas, o siquiera manifestando equivocaciones en lo laudado.
Como se sabe el juez de anulación no desarrolla una segunda instancia, ni puede reexaminar las pruebas en búsqueda de errores in iudicando. (…) En este orden, para que la Sala pudiera resolver el cargo de anulación propuesto, debería entrar a revisar los criterios, valoraciones probatorias o interpretaciones que ofreció el panel arbitral sobre la materia tratada, además de juzgar y calificar los mismos; aspectos que están legal y expresamente marginados del alcance del recurso de anulación conforme lo prevé el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
Por tanto, como el cargo analizado plantea, en esencia, un reproche que cuestiona la motivación que le dio el Tribunal a estos puntos, y como la censura de incongruencia debe ser edificada sobre razones estrictamente adjetivas –que tampoco fueron evidenciadas en la actuación-, la Sala despachará desfavorablemente la causal de anulación objeto de análisis, en el entendido que los reparos formulados desdibujan la finalidad del recurso extraordinario de anulación, que tiene por objeto única y exclusivamente el estudio de posibles errores procesales.
En suma, la Sala no encuentra configurada la causal de anulación de laudo arbitral, prevista en el numeral 9º del artículo 41 ejusdem. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 282 NOTA DE RELATORÍA; Sobre los límites del pronunciamiento del juez del recurso extraordinario de anulación, consultar providencias de 28 de noviembre de 2002.
Exp. 22191, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y de 29 de agosto de 2012, Exp. 43456, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONDENA EN COSTAS / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO JUDICIAL / GESTIÓN DEL PROCESO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO [C]omo [en] el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, (…) no prosperó la causal invocada, en su calidad de recurrente será condenado en costas.
Por medio del Acuerdo N.° 1887 de 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se establecieron las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y se indicó, en relación con el recurso de anulación de laudos arbitrales, una tarifa de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Según los criterios establecidos en el artículo 361 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) y el artículo 3 del Acuerdo No. 1887 de 2003, y dado que no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales ni se observan otros gastos, la Sala fijará a título de costas procesales por concepto de agencias en derecho el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / ACUERDO 1887 DE 2003 - NUMERAL 1.12.2.3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00062-00(66758) Actor: DIRECTV COLOMBIA LTDA. Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV, HOY MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC.
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada, Autoridad Nacional de Televisión – ANTV-, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC-, contra el laudo arbitral proferido el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), corregido en decisión del once (11) de diciembre de esa anualidad, por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta entidad y la firma Directv Colombia Ltda., parte convocante.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Autoridad Nacional de Televisión – ANTV-, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC-, por conducto de apoderado judicial, formuló recurso extraordinario de anulación contra el laudo que puso fin al proceso arbitral instaurado por la sociedad Directv Colombia Ltda., para resolver las controversias surgidas entre estas durante la ejecución del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción No. 057 del catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), en virtud del pacto arbitral definido en el Otrosí No. 10 del veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), que adicionó la Cláusula Décima al citado contrato de concesión. La solicitud de anulación se fundó en las causales 2ª, 7ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
II. ANTECEDENTES[1] 2.1.- El 14 de noviembre de 1996 se firmó entre la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Carvajal S.A., el contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción No. 057 de 1996, cuyo objeto se hizo constar en la siguiente cláusula: “PRIMERO.- OBJETO: CARVAJAL S.A. se obliga a crear una compañía colombiana especialmente constituida para desarrollar y ejecutar la autorización conferida para colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento espacial GALAXY, así como a efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a GALAXY en Colombia, sociedad que estará sujeta al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la Resolución No.____ (sic) del ____ (sic) de noviembre de 1996 y obligada al pago de los derechos y del canon derivado de la autorización conferida.
Para el desarrollo y ejecución de la autorización la sociedad constituida podrá utilizar y organizar libremente dependencias, unidades, sucursales y sociedades para el cumplimiento de sus obligaciones”. 2.2.- La duración del Contrato No. 057 de 1996 se fijó en diez (10) años, los cuales se prorrogarían “por un término igual y sucesivo, siempre que se siga ejecutando por esa sociedad la autorización que le fue conferida y así lo solicite con seis (6) meses de anterioridad al vencimiento”.
Luego, los derechos y obligaciones de ese contrato quedaron radicados en Galaxy Entertainment de Colombia S.A., sociedad que, posteriormente, se denominó Galaxy de Colombia Ltda., y finalmente, Directv Colombia Ltda. El contrato fue prorrogado por diez (10) años mediante Otrosí No. 7 del 10 de noviembre de 2006 y se prorrogó de nuevo por otros diez (10) años mediante Otrosí No. 11 del 11 de noviembre de 2016. 2.3.- Las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 10 del 21 de enero de 2011 al Contrato de Concesión No. 0057 de 1996, en la que convinieron: “CLÁUSULA SEGUNDA: Adicionar una cláusula Décima al Contrato de Concesión N.º 057 de 1996, celebrado entre la COMISIÓN y el CONCESIONARIO, en los siguientes términos: CLÁUSULA DÉCIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un ·Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes., si ello no fuere posible serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. b. la organización interna del Tribuna! se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad”. 2.3.- La sociedad Directv Colombia Ltda., con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Décima del Contrato No. 057 de 1996, promovió el 7 de noviembre de 2018 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias suscitadas con la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, durante la ejecución del citado contrato. 2.4.- El Tribunal de Arbitramento se instaló el 20 de mayo de 2019.
En esta audiencia se dictó el Auto No. 1 en el que se nombró como presidente del Tribunal al árbitro Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y a Luis Fernando Sereno Patiño como secretario; así mismo, se profirió el Auto No. 2 que inadmitió la demanda y concedió a la parte convocante, Directv Colombia Ltda., un término de cinco (5) días hábiles para subsanarla. 2.5.- La demanda arbitral fue, consecuentemente, subsanada, por medio de escrito presentado el día 27 de mayo de 2019.
En este documento, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta del siguiente aparte de la cláusula SEXTA del Otrosí N° 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996: “cualquier cambio normativo y/o regulatorio en relación con el monto de la compensación o la forma de pago, o de cualquier otro aspecto establecido en el contrato, sus modificaciones y prórrogas, será de obligatorio cumplimiento para el concesionario, a partir de su entrada en vigencia”, por haber previsto una modificación automática de las contraprestaciones del contrato”.
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de que trata la pretensión anterior, se declare que quedan vigentes en su totalidad las demás estipulaciones del Otrosí N° 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996 suscrito entre DIRECTV COLOMBIA LTDA. y la ANTV, salvo otras estipulaciones que se declaren nulas con ocasión de esta demanda.
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que una vez declarada la vigencia del Otrosí No. 11 de 2016, se declare que las cláusulas CUARTA ‘PAGO DE LA COMPENSACIÓN’ y QUINTA ‘FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN’ del Otrosí N° 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996 suscrito entre DIRECTV COLOMBIA LTDA. y la ANTV, son nulas por desviación de poder, por abuso de poder, por ostentar causa y objeto ilícito y/o por ausencia de competencia de la ANTV para pactarlas. • Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones primera, segunda y tercera principales: Que en caso de no prosperar la primera, segunda y tercera pretensiones principales, por considerarse que la ANTV podía modificar la contraprestación por compensación de que trata el Otro Sí No. 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996 expidiendo para ello un acto administrativo de carácter general como lo es la Resolución No. 1813 de 2017, se declare la nulidad de los siguientes artículos de tal acto administrativo: 2 (“VALOR DE LA COMPENSACIÓN”), 4 (“ACTUALIZACIÓN DE LOS VALORES POR CONCEPTO DE COMPENSACIÓN”), 6 (“ACTUALIZACIÓN DE LOS VALORES”) y 9 parcial (“LIQUIDACIÓN Y FORMA DE PAGO”), por desviación de poder, por abuso de poder, por falsa motivación, por ostentar causa y objeto ilícito y/o por ausencia de competencia de la ANTV para celebrarlas.
CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que la interpretación correcta de la Cláusula Sexta del Otro Sí N° 11 de 2016 del Contrato No. 0057 de 1996, NO le permite a la ANTV efectuarle cobros retroactivos a DIRECTV COLOMBIA LTDA. respecto de la contraprestación por compensación. Concretamente la cláusula dispuso: ‘Cualquier cambio normativo y/o regulatorio en relación con el monto de la compensación o la forma de pago, o de cualquier otro aspecto establecido en el contrato, sus modificaciones y prórrogas, será de obligatorio cumplimiento para EL CONCESIONARIO, a partir de su entrada en vigencia. En todo caso los valores de los montos variables quedarán fijos a los valores vigentes a la fecha de la firma del presente documento hasta tanto no se expida y/o entre en vigencia el nuevo marco regulatorio relacionado con las contraprestaciones para la televisión por suscripción. • Primera pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión principal: Que en caso de que fracase la cuarta pretensión principal y se determine que la ANTV sí podía establecer mediante Acto Administrativo General un cobro retroactivo aplicable durante la vigencia del contrato de concesión, se declare que la ANTV no podía aplicarle automáticamente al Contrato No. 057 de 1996 la Resolución No. 2174 de 2017 sin haber surtido el debido proceso al contratista DIRECTV COLOMBIA LTDA., al igual que los parámetros fijados por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones aplicables.
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que bien sea que como consecuencia de la declaración de la cuarta pretensión principal consistente en que la ANTV no podía efectuar cobros retroactivos, o de la prosperidad de la primera pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión principal referida a que no era posible hacer una aplicación automática de la Resolución No. 2174 de 2017 al concesionario, se condene a la ANTV a restituirle o devolverle a DIRECTV COLOMBIA LTDA., los valores que tuvo que pagar por retroactividad en el pago de la contraprestación por compensación. Dicho valor asciende a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($645.009.880), discriminados así: • Valor pagado retroactivamente por concepto de la contraprestación por compensación: SEISCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($614.325.976). • Intereses de mora pagados: TREINTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($30.683.904).
SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ordenar que a todas las sumas que deba restituir o devolver la ANTV a mi representada se le hagan las actualizaciones respectivas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la ANTV a pagar las costas, gastos y honorarios por la prosperidad de las pretensiones (…)”. 2.6.- Por medio de Auto No. 3 del 31 de mayo de 2019, el Tribunal admitió la demanda, ordenó notificar el auto admisorio personalmente a la parte convocante y al Ministerio Público; dispuso, igualmente, correr traslado de esta por el término de 20 días hábiles y ordenó la notificación de lo anterior a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.7.- El día 13 de agosto de 2019, dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones formuladas; además, aportó y solicitó pruebas, y formuló las siguientes excepciones: (i) pleito pendiente;
(ii) ilegalidad de la pretensión; (iii) las prórrogas de los contratos con el Estado colombiano no son gratuitas y deben obedecer al cumplimiento de los fines estatales”; (iv) “venire contra factum proprium non valet” y, (v) falta de jurisdicción arbitral para revisar actos fruto de funciones excepcionales o ajenas al derecho común. En este orden, el tribunal por medio de Auto No. 4 del 21 de agosto de 2019, corrió traslado a la parte convocante del escrito de contestación de la demanda y de las excepciones formuladas, quien se pronunció en escrito de fecha 28 de agosto de esa anualidad, por conducto de su apoderado judicial. 2.8.- El día 19 de noviembre de 2019, el panel arbitral dictó el Auto No. 10 en el que reconoció al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC- como sucesor procesal de la convocada, Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, entidad pública suprimida y liquidada por disposición del artículo 39 de la Ley 1978 de 2019.
Seguidamente, se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, diligencia que se declaró fracasada ante la ausencia de ánimo conciliatorio de las partes, tal como quedó consignado en el Auto No. 11 de esa fecha; en consecuencia, el panel arbitral ordenó continuar con el trámite y por Auto No. 12 fijó los gastos y honorarios del tribunal. 2.9.- El día 27 de enero de 2020, se cumplió la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal analizó el contenido de las controversias puestas en su conocimiento y encontró acreditada la existencia del pacto arbitral; consideró, igualmente, que las controversias planteadas estaban cobijadas por este acuerdo y, por tanto, por medio del Auto No. 16 de esta fecha, resolvió declararse competente para decidir en derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral, las excepciones perentorias formuladas y la respuesta a estas; no obstante, contra la decisión anterior la parte convocante interpuso recurso de reposición, el cual resolvió el Tribunal mediante Auto No. 17, confirmando su decisión. A continuación, el panel arbitral dictó el Auto No. 18 en el que decretó las pruebas solicitadas por las partes. 2.10.
Una vez concluida la etapa probatoria, se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión referida en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual, las partes y el agente del Ministerio Público, formularon sus alegaciones en el marco de la audiencia celebrada el 30 de octubre de 2020. Al final de la diligencia el Tribunal dictó el Auto No. 32 en el que fijó el día 30 de noviembre de 2020 como fecha para la lectura de la parte resolutiva del laudo arbitral.
Por último, negó la solicitud del representante del Ministerio Público para que el proceso se suspendiera por prejudicialidad debido a que esto se encuentra expresamente prohibido en el inciso final del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. 2.11.- El Tribunal de Arbitramento resolvió, a través de laudo de fecha 30 de noviembre de 2020, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Así, el panel arbitral dispuso lo siguiente: “(…)
PRIMERO. DENEGAR las pretensiones principales de la demanda primera, segunda y tercera.
SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la convocada.
TERCERO. INHIBIRSE de resolver la primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales primera, segunda y tercera, por falta de competencia para hacerlo.
CUARTO. DECLARAR probada de oficio la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución No. 2174 de 2017 expedida por la ANTV, la cual solo tendrá efectos en el presente caso.
QUINTO. DECLARAR que la ANTV, hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC, de acuerdo con la cláusula SEXTA del Otrosí No. 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996, no podía cobrar retroactivamente la compensación, a partir del 1º de enero de 2017.
SEXTO. CONDENAR a la ANTV, hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC, a pagar a DIRECTV COLOMBIA LTDA. la suma de SEISICIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($645´009.880).
SÉPTIMO. ORDENAR que la anterior suma de dinero se ajuste tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.
OCTAVO. ABSTENERSE de imponer condena en costas en el presente proceso.
NOVENO. ORDENAR la distribución del saldo de honorarios, una vez ejecutoriada la presente providencia.
DÉCIMO. RÍNDANSE por la Presidencia del Tribunal las cuentas de rigor y procédase a la restitución a las partes de las sumas a que hubiere lugar, una vez terminado el proceso o decidido el recurso de anulación. DECIMOPRIMERO. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (…)” 2.12.- El 7 de diciembre de 2020, el apoderado de la parte convocante solicitó la corrección del laudo arbitral dictado el 30 de noviembre de 2020; por su lado, el apoderado de la convocada solicitó la aclaración de diversos apartes de la decisión en cuestión. Sobre el particular, el panel arbitral dictó el Auto No. 33 de fecha 11 de diciembre de 2020 -contenido en el Acta No. 29-, en el que accedió a corregir la fecha del laudo arbitral indicando que este fue emitido el “treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020)”, tal como lo solicitó la parte convocante; no obstante, negó las solicitudes de aclaración del laudo formuladas por la parte convocada, por las razones allí anotadas. 2.13.
El 28 de noviembre de 2020, el apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, presentó recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales. Invocó, para tal propósito, las causales 2ª, 7ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con el objeto de que esta Corporación decrete la nulidad del laudo arbitral proferido el 30 de noviembre de 2020, corregido en decisión del 11 de diciembre de esa anualidad. 2.14.- El 19 de febrero de 2021, la representante del Ministerio Público rindió su concepto por conducto de la Procuradora 131 Judicial II Administrativa de Bogotá, en el que consideró que el recurso de anulación debía declararse infundado, conforme a los argumentos allí señalados.
Por su lado, el apoderado de la firma Directv Colombia Ltda., descorrió el traslado del recurso y se opuso a todas y cada una de las consideraciones expuestas, por lo que solicitó negar por improcedente el recurso de anulación formulado; además, por escrito del 22 de febrero de esta anualidad, complementó sus argumentos para solicitar que se declaré infundado el recurso con fundamento en la causal 9ª de nulidad del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 2.15.- El 19 de abril de 2021, el despacho del magistrado sustanciador dictó auto por el cual dispuso avocar el conocimiento del recurso extraordinario de anulación formulado.
Más adelante, en auto del 24 de agosto de 2021, reconoció personería a la sociedad Abril Gómez Mejía Abogados Asociados S.A.S. AGM ABOGADOS, como apoderada judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en atención al memorial allegado mediante correo electrónico de fecha 16 de junio de esta anualidad. 2.16.- El despacho del magistrado sustanciador por medio de auto del 7 de septiembre de 2021, requirió al Secretario del Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias jurídicas entre Directv Colombia Ltda. y la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC-, relacionadas con el Contrato de Concesión No. 057 de 1996, con el fin de que remitiera a la actuación una serie de documentos necesarios para resolver la controversia y que no fueron aportados en la comunicación inicial, los cuales fueron allegados en escrito radicado el 8 de septiembre de 2021.
III. LAS CAUSALES DE ANULACIÓN Las causales invocadas para deprecar la anulación del laudo del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, proferido el 30 de noviembre de 2020, son las previstas en los numerales 2º, 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: “2ª. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”;
“7ª. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y, “9ª. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. IV. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes tópicos: (i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;
(ii) El recurso de anulación de laudos arbitrales, su naturaleza y características, (iii) Las causales invocadas y el recurso de anulación en el caso concreto; (iv) la procedencia de la condena en costas. 4.1. Competencia La Sección Tercera del Consejo de Estado conoce en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, tal como lo establece el artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en concordancia con el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[2].
El laudo objeto del recurso extraordinario de revisión resolvió una controversia surgida en el marco de la ejecución del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción No. 057 de 1996, acuerdo negocial suscrito, de una parte, entre la sociedad Carvajal S.A., cuyos derechos y obligaciones sobre este contrato quedaron radicados en la firma Galaxy Entertainment de Colombia S.A., sociedad que, posteriormente, se denominó Galaxy de Colombia Ltda., y finalmente, Directv Colombia Ltda, y, de otra parte, por la Comisión Nacional de Televisión, órgano autónomo e independiente creado por los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, con personería jurídica de derecho público, autonomía patrimonial y técnica, el cual fue suprimido de la estructura del Estado por medio del Acto Legislativo 02 de 2011[3].
Con la expedición de la Ley 1507 de 2012 se creó la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV-[4], órgano que reemplazó nominalmente a la Comisión Nacional de Televisión en la ejecución y seguimiento del contrato de concesión No. 057 de 1996 y que, en tal condición, fue convocada por la firma Directv Colombia Ltda. para dirimir las controversias derivadas durante la ejecución del citado contrato en el marco del proceso que se adelantó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo laudo arbitral es objeto de censura a través del presente recurso extraordinario de anulación; no obstante, la ANTV fue suprimida y liquidada por disposición del artículo 39 de la Ley 1978 de 2019[5], por lo que fue sustituida en este proceso por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC-.
Con fundamento en lo anterior y, atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad convocada, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente controversia. 4.2. El recurso de anulación de laudos arbitrales, su naturaleza y características. En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado[6], ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los que ha destacado lo siguiente: (i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso;
(ii) la finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso; (iii) mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios[7];
(iv) de manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido; (v) los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”[8], según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra[9]; por tanto, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación[10] y, (vi) dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto[11]; consecuentemente, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley[12]. 4.3 Las causales invocadas y el recurso de anulación en el caso concreto[13] 4.3.1 Como primera causal de anulación se plantea la “caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”, prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 4.3.1.1.
Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal El recurrente hizo alusión al requisito de procedibilidad que establece el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en relación con las causales de anulación 1, 2 y 3 previstas en esa misma disposición, así como el entendimiento que, sobre el particular, ha efectuado la jurisprudencia de la Corporación. Sobre este punto advierte que, aunque en su oportunidad la entidad convocada (ANTV – MINTIC), no recurrió el auto de asunción de competencia por parte del panel arbitral, dicha circunstancia sólo pudo advertirse cuando se expidió el laudo arbitral, teniendo en cuenta que en el momento en que el Tribunal asumió su competencia, se tenía la expectativa de que el laudo iba abordar lo estrictamente sometido a su consideración; no obstante, en su criterio, el panel decidió sobre una figura ajena a la voluntad de las partes, esto es, exceptuar por inconstitucionalidad la aplicación de las Resoluciones 1813 y 2174 de 2017, por considerar que, para el caso concreto, vulnerarían flagrantemente normas superiores.
En este sentido, refiere que a los árbitros le estaba vedado acudir a esta figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues, este aspecto, no fue parte de las pretensiones de la convocante. Afirma, igualmente, que de insistirse en que el control exceptivo es una facultad-deber de toda autoridad, se estaría desconociendo la fuente de habilitación de los árbitros, esto es, el acuerdo de voluntad de las partes contenido en la cláusula décima del Contrato No. 057 de 1996, adicionada mediante Otrosí No. 10 del 21 de febrero de 2011.
A manera de sustentación del cargo formulado con apoyo en esta causal el recurrente manifiesta lo siguiente: “ (…) Con todo lo anterior, es claro que el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias jurídicas entre DIRECTV Colombia Ltda. vs. Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC en relación con el Contrato de Concesión No. 057 de 1996, no era competente para discutir sobre la conformidad de las Resoluciones 1813 y 2174 de 2017 relativas al pago de la tarifa por compensación y su vigencia, con derechos o garantías de orden constitucional.
Y no lo era porque: (i) dicha habilitación no fue conferida por las partes contractuales; (ii) no hacía parte de la materia arbitrable, por lo que desbordaba los límites materiales de arbitrabilidad; (iii) al asumir la competencia, el Tribunal no lo advirtió en la respectiva oportunidad, ni fue conocido por las partes en disputa, con lo que no existió oportunidad para recurrir una asunción que era clara para las partes hasta que se profirió el laudo;
(iv) si en gracia de discusión se objetare la argumentación esgrimida sobre la ostensible falta de competencia, la actuación de este Tribunal Arbitral constituiría una patente de corso para que, a futuro, cualquier otro operador en sede arbitral se sustrajera de la materia arbitrable y se arrogara facultades que no le corresponden, pues dicha extralimitación relevaría a la parte reclamante de acudir a diferentes medios y mecanismos de defensa que tiene a su alcance pero que debe agotar en otras sedes o instancias (…)”.
Por último, señaló que, de no entenderse configurada la causal alegada por no haberse recurrido el auto de asunción de competencia, los argumentos expuestos sirven de base para la configuración de la causal 9ª de anulación. 4.3.1.2. Posición de la parte convocante frente a esta causal Frente a estos argumentos, quien fungió como parte convocante en el trámite arbitral planteó, al descorrer el traslado del recurso, que los árbitros, al igual que cualquier autoridad permanente o transitoria, en su condición de “operadores jurídicos” están plenamente facultados para declarar la excepción de inconstitucionalidad.
Sobre el particular destacó que el artículo 4º de la Constitución Política, establece que cuando existan normas contrarias a esta, se aplicarán de manera preferente las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica, lo que fundamenta el objeto de la figura de “excepción de inconstitucionalidad”; en ese orden, trajo a colación algunas decisiones de la Corte Constitucional que han precisado el alcance de esta figura, así como referencias del tema por parte de la doctrina especializada.
Protestó, además, que si bien la competencia de los árbitros emana del acuerdo de las partes que delimita los asuntos que ellos conocerán, esto no significa que se desconozca la calidad de autoridad que ostentan para administrar justicia en un caso concreto y emplear, en consecuencia, las herramientas que todo juez tiene para tales propósitos.
En ese orden, señaló que el artículo 116 de la Constitución Política determina la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia. En relación con la causal de falta de competencia del panel arbitral manifestó que, en su criterio, el tribunal “realizó un análisis juicioso de la medida a aplicar para solucionar el caso concreto, justificando las razones por las cuales su decisión estaba enfocada a declarar de oficio la “excepción de inconstitucionalidad” para así decidir la controversia que le había sido puesta a su consideración. De tal modo que la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad” sí se hizo para desatar el caso concreto que fue puesto por las partes a consideración de los árbitros, pues ella se aplicó para decidir la controversia relativa al hecho de que la ANTV, hoy MINTIC, no podía efectuar cobros retroactivos por concepto de la contraprestación por compensación pactada en el Contrato en las ya citadas cláusulas cuarta y sexta del Otro Sí 11, y frente a lo que se solicitó por la convocante la restitución de los dineros con su correspondiente actualización, que fue lo que finalmente se declaró”. 4.3.1.3.
Intervención del agente del Ministerio Público El agente del Ministerio Público sostuvo, en síntesis, que la causal alegada no está llamada a prosperar, por cuanto, en su opinión, es clara la facultad de control constitucional que tenía el panel arbitral ya que, si bien el hecho de someter un conflicto a la competencia de un tribunal arbitral tiene un origen contractual o convencional, lo cierto es que la función arbitral tiene un carácter jurisdiccional y, en ese orden, sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada como ocurre con las sentencias proferidas por los jueces ordinarios, tal como lo prevé el artículo 116 Superior.
Sostuvo que, para el caso concreto, resulta evidente que la aplicación de la Resolución 2174 de 2017 estaba directamente relacionada con la resolución del problema jurídico a resolver por parte del tribunal; por tanto, en su criterio, la declaratoria de oficio de la excepción de inconstitucionalidad respecto del acto administrativo en cuestión, estaba íntimamente relacionada y tenía una total incidencia sobre el debate sometido a juzgamiento del panel arbitral. 4.3.1.4.
Análisis de la Sala La jurisprudencia de la Corporación ha considerado que una de las etapas más importantes en el proceso arbitral es la primera audiencia de trámite, en la que se profiere el auto con el que el propio Tribunal de Arbitramento decide sobre su competencia[14]. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012[15], esa decisión solo es susceptible de recurso de reposición. Por ello, si una parte no está de acuerdo con la competencia que el Tribunal asume y, pese a ello, se abstiene de presentar el recurso de reposición, habrá perdido la oportunidad procesal pertinente y, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no procederá fundar la causal de anulación del laudo en la referida falta de competencia. Al considerar lo definido en los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012, se establece que la conducta procesal de las partes e intervinientes tiene un efecto jurídico trascendental: (i) el del sometimiento a la competencia del Tribunal de Arbitramento, y, (ii) la consecuente pérdida de la oportunidad procesal para alegar la falta de competencia en sede del recurso de anulación del laudo.
Dado que, conforme a lo expuesto, los cargos de falta de jurisdicción y competencia deben alegarse bajo el imperio de la causal segunda del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la Sala verificará si, conforme a lo establecido en el estatuto arbitral, se presentan los supuestos para que esta causal se configure en el caso concreto. El artículo 41 ejusdem prescribe lo siguiente: “Artículo 41.
Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. (…) Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.” Teniendo en cuenta esta exigencia legal, la Sala, al revisar los antecedentes que enmarcan el desarrollo del proceso arbitral, desde la convocatoria del tribunal hasta la expedición del laudo, pudo determinar que sólo el apoderado de la parte convocante, esto es Directv Colombia Ltda., presentó en la Primera Audiencia de Trámite, celebrada el 27 de enero de 2020, el recurso de reposición frente al Auto No. 16 en el que el Tribunal asumió competencia, decisión que fue confirmada por el panel por arbitral por medio de Auto No. 17, tal como consta en el Acta No. 12 de esta misma fecha.
Ahora bien, el recurrente, conocedor de esta circunstancia y del alcance que podrían tener los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012 en relación con la procedencia de la invocación de la causal de anulación relativa a la falta de competencia del Tribunal, ha manifestado que no recurrió el auto de asunción de competencia dictado por el panel arbitral, pues, en su opinión, dicha circunstancia sólo pudo advertirse cuando se expidió el laudo arbitral, teniendo en cuenta que en el momento en que el Tribunal asumió su competencia, se tenía la expectativa de que el laudo iba abordar lo estrictamente sometido a su consideración. El argumento planteado por el recurrente para no recurrir el acto de asunción de competencia será acogido por la Sala y, la razón se encuentra, precisamente, en que el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, regula de manera autónoma como causal de anulación los eventos relacionados con la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o la falta de competencia, mientras que, al amparo de la causal del numeral 9º ejusdem, sólo pueden esgrimirse aquellos hechos que impliquen que los árbitros decidieron extra petita, ultra petita, o citra petita, es decir, cuando el juez arbitral se pronunció sobre asuntos que no fueron pedidos en la demanda, o concedió más de lo pedido, o no resolvió todo lo que fue pretendido, o no se pronunció sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que estaban probadas y no debían ser alegadas.
En ese orden, la Sala advierte que en este caso no era exigible al recurrente el requisito de procedibilidad de la causal segunda de anulación, pues, de la lectura detenida del cargo formulado, se observa que el recurrente en realidad no reprocha la falta de competencia del tribunal arbitral para conocer de la controversia, sino que cuestiona el hecho de que este decidiera sobre una figura ajena a la voluntad de las partes al exceptuar por inconstitucionalidad la aplicación de las Resoluciones 1813 y 2174 de 2017, lo cual, a su juicio, le estaba vedado ya que no era parte de las pretensiones de la convocante, supuesto fáctico que, conforme lo indicado en precedencia, encuadra en la causal novena de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la cual será objeto de análisis por parte de la Sala en el numeral 4.3.3 de esta providencia. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado lo siguiente[16]: “(…) Ahora, como con alguna frecuencia se encuadran dentro de la causal de falta de competencia prevista en la causal segunda, situaciones que en verdad corresponden a la causal novena por extra petita, es decir, por decidir sobre puntos no solicitados en la demanda, o, por el contrario, se encuadran en la causal novena eventos que en realidad configuran la causal segunda, es necesario precisar acá la regla, simple por cierto, para determinar cuándo la situación se adecúa a la una o a la otra.
Si el yerro que presenta el laudo consiste en que el Tribunal Arbitral decide sobre una cuestión que no estaba comprendida dentro del pacto arbitral, esta equivocación configura la falta de competencia prevista en la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la facultad o competencia decisoria de los árbitros se circunscribe a los asuntos señalados en el convenio arbitral.
Por su parte, si la equivocación consiste en que la cuestión que se decidió en el laudo puede estar comprendida dentro del pacto arbitral, pero tal asunto no fue solicitado en la demanda, lo que se configura es el yerro previsto en la primera parte de la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es decir, un fallo extra petita porque recae sobre aspectos no sometidos a la decisión de los árbitros, En estas circunstancias resulta evidente que, para establecer si se ha incurrido en los yerros a que se refiere la causal 9ª, es suficiente comparar lo pretendido, lo excepcionado y lo probado, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.” Conforme a lo expuesto, la Sala rechaza la causal de anulación propuesta y se abstiene de continuar con el análisis del cargo. 4.3.2.
Como segunda causal de anulación se plantea la de “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, contemplada en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 4.3.2.1. Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal El apoderado de la entidad convocada sostuvo, en síntesis, que la causal alegada procede en este asunto teniendo en cuenta que, por tratarse de una controversia en la que interviene una entidad pública, necesariamente el laudo debió proferirse en derecho.
Al punto, refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los jueces al emitir sus providencias deben incluir en estas los razonamientos legales que les sirven de fundamento, así como el análisis crítico de las pruebas que demandan los estatutos procesales que regulan la materia. Destacó, igualmente, que, conforme a estos derroteros jurisprudenciales, los laudos arbitrales serán anulables si se profieren en conciencia o en equidad cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.
Agregó que, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, el laudo debe ser emitido con fundamento en el derecho positivo vigente, “lo que implica que no basta una simple referencia de una norma constitucional o legal, pues es necesario que la norma positiva está hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión” y que también supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para pueda tener la virtualidad de ser fundamento de la decisión. Indicó, igualmente, que el laudo arbitral censurado se adoptó con ausencia de fundamento jurídico, pues, en su opinión, cuando el tribunal arbitral aplicó la figura de la excepción de inconstitucionalidad aludió, simplemente, a la exposición de las generalidades del de dicha institución, por lo que no bastaba con que el laudo hiciera referencia a un fundamento constitucional, doctrinario y jurisprudencial de dicho mecanismo aplicable al caso para que con ello quedaran satisfechos los presupuestos de una decisión dictada en derecho.
Destaca, además, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido algunas condiciones objetivas para el control de constitucionalidad, en cuyo caso se deberá verificar que exista una violación o contradicción clara de la norma que se estima incompatible con el texto superior y que, la norma llamada a ser inaplicada sea reproducción de otra previamente declarada inexequible o nula por inconstitucionalidad, aspectos sobre los cuales también se ha referido la jurisprudencia de esta Corporación. En este orden, considera que en ningún aparte del laudo cuestionado se extrae que la resolución 2117 de 2017 sea manifiestamente contradictoria con la Constitución Política, esto es, que la incompatibilidad que menciona le Tribunal Arbitral no resulta del simple cotejo de los artículos 1ºy 2º del acto administrativo inaplicado con los artículos 58 y 86 Superiores.
De otra parte, refiere que el laudo no se apoya en consideraciones sustanciales de derecho vigente, pues, en su criterio, el tribunal asumió que Directv tenía un derecho adquirido en su condición de concesionario regulado, que consistía en pagar la tarifa de compensación vigente al momento en que se firmó el otro sí No. 11 del 1 de noviembre de 2017, fecha en la que a juicio del Tribunal entró a regir el nuevo marco regulatorio.
En ese orden, considera que el laudo fue en conciencia, toda vez que asumir el derecho adquirido de Directv, se desconoció el carácter declarativo y general de las Resoluciones 2174 y 1813 de 2017, junto con la dinámica propia del Estado que obliga a la administración a modificar la normatividad en aras del interés general, entre otras consideraciones.
Por último, sostiene que el laudo arbitral omitió el análisis, valoración y motivación probatoria, ya que el tribunal se limitó a contrastar las cláusulas cuarta y sexta del otrosí 11 de 2016 con la Resolución 2174 de 2017, que fijó el valor de la contraprestación para la vigencia del año 2017, para luego determinar que esta decisión desconoció un derecho adquirido del concesionario y que, en consecuencia, resultaba contrario a la Constitución Política.
Agregó, que el Tribunal se sustrajo al deber de estudiar y analizar íntegramente el acervo probatorio bajo el argumento de que estaba llamado a aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad, aspecto que, en su opinión, trajo como consecuencia que el fallo se dictara en equidad debiendo ser en derecho. 4.3.2.2. Argumentos de la parte convocante La empresa convocante (Directv Colombia Ltda.), luego de traer a colación algunas referencias jurisprudenciales en torno a la interpretación de la causal 7ª de anulación, sostuvo, en síntesis, que el recurrente no logró acreditar los presupuestos que la describen, pues se limitó a discutir la valoración jurídica y probatoria que hizo el panel arbitral y, en manera alguna, a demostrar las circunstancias que confirmaran que el laudo se emitió en conciencia y no en derecho como correspondía. Agregó, que todos los argumentos de la entidad recurrente se desvirtúan a partir del análisis de derecho vigente que a lo largo del laudo enunciaron y atendieron los árbitros, pues es exactamente en cumplimiento de la Constitución y la normatividad aplicable al caso concreto, que se pudo advertir que a Directv se le estaban vulnerando -con ocasión de la aplicación retroactiva de la Resolución 2174 de 2017-, derechos adquiridos y que la ANTV con su actuar vulneró el principio de la buena fe constitucional, aspectos todos estos que sin duda muestran que el recurso pretende es plantear nuevamente la discusión abordada por el panel arbitral en un fallo que fue en derecho.
En ese orden, señaló que lo que pretende la ANTV, hoy MINTIC, es cuestionar la aplicación que hicieron los árbitros de la excepción de inconstitucionalidad a la controversia de fondo, aspecto que no encaja en la forma como debe entenderse la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues lo que intenta el recurso de anulación es limitar las facultades que ostentan los árbitros de hacer uso de las distintas herramientas jurídicas que la ley y la Constitución ponen a su alcance para definir una determinada controversia.
Destacó, igualmente, que una lectura del laudo arbitral muestra que los árbitros se dedicaron a explicar detenidamente cuál era la norma a la que le aplicaban la excepción de inconstitucionalidad, y es así como a partir del numeral 4.1.4.4 del laudo, aparece todo lo referente a las razones por las que, a la Resolución No. 2174 de 2017, le aplicaba de oficio la citada excepción ya que se cumplían los requisitos para su procedencia, al margen que esta figura comporta un modelo de control constitucional que le permite a los “operadores jurídicos”, es decir, también a quienes fungen transitoriamente como jueces arbitrales, inaplicar en un caso concreto una determinada norma (no necesariamente una ley), en los términos del artículo 4 Superior.
Por último, refirió que el recurrente pretende que el Consejo de Estado se pronuncie sobre asuntos sustanciales que fueron ampliamente analizados y valorados probatoriamente por los árbitros, además que, tampoco son válidos los argumentos del recurso relativos a que, supuestamente, el laudo omitió el análisis, valoración y motivación probatoria.
En efecto, lo que la entidad recurrente pretende es un nuevo análisis probatorio, aspecto que no le está permitido a la Corporación puesto que, en contravía con lo que señala el recurrente, el Tribunal sí se ocupó de valorar no sólo los medios probatorios de la Convocante sino también de la Convocada, asunto que le permitió declarar una excepción de oficio y, además, tomar una serie de decisiones que resolvieron la controversia puesta a su consideración, tal cual se puede advertir en el resuelve del laudo arbitral. 4.3.2.3.
Argumentos del Ministerio Público relacionados con esta causal El agente del Ministerio Público consideró, en síntesis, que no se configuró la causal de anulación alegada porque el laudo impugnado hizo expresa referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia y, en particular, a lo atinente a la excepción de inconstitucionalidad, así como a confrontar el acto administrativo inaplicado con las normas constitucionales, esto es, los artículos 58 y 83 ejusdem, que, a juicio del panel arbitral, fueron conculcadas; señaló, además, que no se puede desconocer que el análisis de las normas mencionadas mantiene un hilo argumentativo con la parte resolutiva del laudo arbitral.
Frente a la supuesta omisión en el análisis, valoración y motivación probatoria, señaló que dichos argumentos tienen relación con el fondo de la controversia, esto es, con aspectos sustanciales que no pueden ser objeto de debate en el marco del recurso de anulación, pues implicaría que el Consejo de Estado entrara analizar la motivación de dicha declaratoria, aspecto que, conforme a la jurisprudencia de la misma Corporación, le está vedado.
Por último, destacó que el laudo no sólo se sustenta en las normas del ordenamiento jurídico colombiano, en relación con la excepción de inconstitucionalidad, sino también respecto de todos los asuntos ventilados en el trámite arbitral. 4.3.2.4.- Consideraciones de la Sala frente a la causal de anulación planteada La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que para predicar si un laudo fue proferido en conciencia, se requiere la comprobación de que los árbitros al resolver el asunto puesto a su consideración dejaron de lado, de manera evidente, las normas legales que debían aplicar, así como el acervo probatorio obrante en el expediente[17], al basar su decisión de manera exclusiva en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada[18].
Solo cuando el fallo omite, de manera evidente, el marco jurídico dentro del que se debe decidir[19], o por no contar con razonamientos jurídicos[20], podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si los árbitros resuelven con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y valoración de las pruebas allegadas de manera oportuna al proceso y conforme a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho[21].
Al respecto, la Sala ha precisado que: “(…) sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que debe acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia y que, si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”[22].
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación indica que se ha fallado en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que sustentan las pretensiones o las excepciones, es decir, sin tener en consideración las pruebas que obran en el plenario. Sobre el particular, señaló lo siguiente: “(…) si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio”[23].
En este sentido, el simple desacuerdo de las partes con las razones y valoraciones hechas por el tribunal al proferir el laudo, en manera alguna configura un fallo en conciencia, ni faculta la procedencia de la causal, al tenerse en cuenta que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia[24], razón por la que no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho, al valorar las pruebas en el caso concreto[25].
Ahora bien, el recurrente considera que el laudo se profirió en conciencia o equidad, puesto que, de una parte, el tribunal arbitral declaró la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución 2117 de 2017, sin que en ningún aparte del laudo cuestionado se evidencie que fuera manifiestamente contradictoria con la Constitución Política, en particular con los artículos 58 y 83 Superiores y, de otra parte, porque el Tribunal se sustrajo del deber de estudiar y analizar íntegramente el acervo probatorio allegado a la actuación, bajo el argumento de que estaba llamado a aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad, aspecto que, a juicio del recurrente, trajo como consecuencia que el fallo se dictara en equidad debiendo ser en derecho.
Esta Sala de Subsección, teniendo en consideración las pretensiones de la demanda y los argumentos expuestos en su contestación, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, estima que la causal alegada no está llamada a prosperar, con fundamento en las siguientes razones: En efecto, esta colegiatura evidencia a partir de la estructura argumentativa del laudo, que el panel arbitral fundamentó su decisión en normas vigentes y aplicables que respondieron al objeto de la controversia puesta a su consideración, así como a los argumentos que formuló la parte convocada y, en particular, a las excepciones de mérito alegadas por esta, con fundamento en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones de la demanda.
Además, incluyó de manera expresa la motivación o exposición de las razones que soportaron las decisiones adoptadas, en particular lo relacionado con la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la Resolución 2117 de 2017, al considerar que contravenía los artículos 58 y 83 de la Constitución Política. En este orden, se observa que el análisis efectuado por el Tribunal de Arbitramento respecto de la citada declaratoria de excepción de inconstitucionalidad obedeció a la confrontación que hizo del acto administrativo inaplicado con las normas constitucionales referidas.
Al punto, el tribunal arbitral inició su análisis precisando que, si bien no era competente para establecer la legalidad de la Resolución No. 2174 de 2017, sí lo era para pronunciarse sobre su constitucionalidad en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º Superior, en los siguientes términos: “(…) Como antes se indicó, los árbitros, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, no son competentes para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos de carácter general, como la Resolución de la ANTV No. 2174 de 2017, luego, este Tribunal Arbitral, no tiene la competencia para entrar a enjuiciar la legalidad de esa resolución, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para resolver este asunto, no obstante, las autoridades judiciales, incluyendo a los árbitros, si están habilitados para aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.
En consecuencia, este Tribunal analizará a continuación si es procedente en este caso aplicar la excepción de inconstitucionalidad, no para declarar la nulidad de la Resolución No. 2174 de 2017 por algún vicio de ilegalidad, sino para determinar si en este caso puede dejar de aplicarse para no violentar el orden constitucional (…)”. Seguidamente, el análisis sobre la excepción de inconstitucionalidad continuó con el estudio de las generalidades de este mecanismo, así como los fundamentos constitucionales y jurisprudenciales que le dan alcance, junto con su regulación en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre el particular, se dijo lo siguiente: “(…) 4.1.4.3 GENERALIDADES DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 4.1.4.3.1 Fundamento constitucional de la excepción de inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad se fundamenta en el artículo 4º de la Constitución, el cual señala: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 4.1.4.3.2 Definición de la excepción de inconstitucionalidad El Consejo de Estado ha definido la excepción de inconstitucionalidad de la siguiente manera: “La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes”[26]. 4.1.4.3.3 Regulación de la excepción de inconstitucionalidad en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) dispone: “ARTÍCULO 148.
CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. “La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. 4.1.4.3.4 Finalidad de la excepción de inconstitucionalidad Sobre la finalidad de la excepción de inconstitucionalidad la Corte Constitucional ha expresado: “La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica.
“Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad- deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que ‘es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política’[27]. “En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho”[28]. 4.1.4.3.5 Las autoridades públicas no solo tienen la facultad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sino el deber de aplicarla cuando hay lugar a ello Si una autoridad pública encuentra que es procedente la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad, tiene el deber de aplicarla.
Sobre el particular la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha anotado: “ siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”[29]. 4.1.4.3.6 La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes Refiriéndose a los efectos inter partes de la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha dicho: “ se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. “2.3 Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no”[30]. 4.1.4.3.7 La excepción de inconstitucionalidad puede ser aplicada por los jueces, las autoridades administrativas e incluso los particulares La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado en claro que puede ser aplicada por autoridades administrativas e incluso particulares, al advertir: “ hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto”[31]. 4.1.4.3.8 La excepción de inconstitucionalidad puede ser aplicada respecto de leyes y actos administrativos La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que la excepción de inconstitucionalidad puede aplicarse tratándose de actos administrativos: “ partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente”[32]. 4.1.4.3.9 La excepción de inconstitucionalidad puede ser aplicada de oficio o a petición de parte La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado en claro que la excepción de inconstitucionalidad puede ser aplicada de oficio o a petición de parte, al señalar: “ como ha quedado explicado en los fundamentos anteriores de esta providencia, la aplicación oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad no da origen, por este sólo hecho, a una vía de hecho judicial.
“En efecto, dentro del proceso el juez únicamente está impedido para declarar aquéllas excepciones que deben ser alegadas por las partes -en tanto que responde a intereses particulares renunciables[33]-, no así para aquéllas que la misma ley o la Constitución le ordenan tener en cuenta oficiosamente para la protección de ciertos bienes jurídicos[34].
Así, frente a las excepciones de oficio que la ley ordena declarar al juez, los sujetos procesales no pueden declararse sorprendidos ni pueden alegar la violación de su derecho de defensa, pues se trata de asuntos que por la materia de que se trata forman parte de la relación procesal “y, en consecuencia, saben las partes desde el momento en que aquélla se constituyó, que tales cuestiones son objeto de debate”[35].
“En esa medida, si la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se ha hecho dentro de los parámetros constitucionales, la parte afectada no puede argumentar que su declaración oficiosa o el efecto desfavorable que ello le trae constituye per se una violación de un derecho fundamental. “En suma, dado que la excepción de inconstitucionalidad no exige necesariamente que su aplicación haya sido solicitada por una de las partes dentro del proceso, en tanto que es una obligación del funcionario judicial declararla si la encuentra probada, la Corte concluye que para el caso concreto los jueces accionados no violaron el debido proceso del accionante por la aplicación oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad”[36].
Luego, el Tribunal Arbitral abordó el análisis de la Resolución 2174 de 2017 y, consecuentemente, fundamentó jurídicamente la aplicación de oficio de la excepción de inconstitucionalidad en relación con este acto administrativo. Para tal propósito, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) En el presente caso, las partes, la ANTV como entidad contratante, y DIRECTV COLOMBIA LTDA. como Concesionario, al prorrogar el Contrato No. 057 de 1996 mediante Otrosí No. 11 de 2016, acordaron en la cláusula CUARTA que el valor de la denominada “compensación” “no tendrá modificación alguna hasta tanto la ANTV no expida el cambio regulatorio”, y lo mismo acordaron en la cláusula SEXTA en la que se dijo que “los montos variables”, como la “compensación”, “quedarán fijos a los valores vigentes a la fecha de la firma del presente hasta tanto no se expida y/o entre en vigencia el nuevo marco regulatorio relacionado con las contraprestaciones para la televisión por suscripción”.
Tiempo después la ANTV, ya no como entidad contratante sino en el papel de regulador del servicio de televisión por suscripción, expidió la Resolución No. 2174 del 22 de diciembre de 2017 fijando una nueva tarifa de compensación (artículo 1º) y disponiendo que esta nueva tarifa rigiera a partir del 1º de enero de 2017, lo que le sirvió a la ANTV para asumir nuevamente su condición de entidad contratante en el Contrato No. 057 de 1996 y cobrar al Concesionario, DIRECTV COLOMBIA LTDA., la nueva tarifa de compensación fijada en esa resolución y de forma retroactiva hasta el 1º de enero de 2017.
A la luz de estos hechos, considera el Tribunal que a partir de la firma del Otrosí No. 11 de 2016, que prorrogó el Contrato No. 057 de 1996, el Concesionario adquirió el derecho a continuar pagando la tarifa por compensación que venía pagando, hasta que la ANTV expidiera el “nuevo marco regulatorio” y como este “nuevo marco regulatorio fue el establecido en la Resolución de la ANTV No. 1813 de 2017, que según su artículo 13 entró a regir “a partir del 1º de noviembre de 2017”, hasta esta fecha se extendió ese derecho adquirido del Concesionario consistente en pagar la tarifa de compensación que estaba vigente cuando se firmó el Otrosí No. 11 para prorrogar el Contrato (11 de noviembre de 2016).
Puede ser entonces que la ANTV, como regulador del servicio de televisión, estableciera en la Resolución No. 2174 del 22 de diciembre de 2017 una nueva tarifa de compensación para todos los concesionarios que prestaban ese servicio, e incluso dispusiera que todos ellos debían asumir retroactivamente el pago de esa compensación hasta el 1º de enero de 2017, sin embargo, en el caso particular del Concesionario, DIRECTV COLOMBIA LTDA., no era procedente que, como entidad contratante, le aplicara sin más la Resolución No. 2174 de 2017 y le cobrara retroactivamente la nueva tarifa de compensación hasta el 1º de enero de 2017, pues ese Concesionario ya tenía un derecho adquirido consistente en pagar la tarifa de compensación vigente al momento de firmarse el Otrosí No. 11 del 11 de noviembre de 2016, desde esta fecha hasta el 1º de noviembre de 2017, cuando a entró a regir el “nuevo marco regulatorio” contenido en la Resolución 1813 de 2017.
Así las cosas, este Tribunal no cuestiona que la ANTV, como entidad contratante, podía acordar con el Concesionario DIRECTV COLOMBIA LTDA. la prórroga del Contrato No. 057 de 1996, incluyendo las cláusulas CUARTA y SEXTA, ni tampoco cuestiona que, como regulador del servicio de televisión por suscripción, expidiera las Resoluciones Nos. 1813 y 2174 de 2017, pero lo que sí le cuestiona es que, a pesar del derecho adquirido por el Concesionario en virtud de las cláusulas CUARTA y SEXTA del Otrosí de prórroga, consistente en pagar la misma tarifa de compensación desde la fecha de la prórroga, 11 de noviembre de 2016, hasta el 1º de noviembre de 2017, como entidad contratante le cobró retroactivamente hasta el 1º de enero de 2017 la nueva tarifa establecida por ella misma en la Resolución No. 2174 de 2017, desconociendo de esta manera ese derecho adquirido del Concesionario y, de paso, incumpliendo esas cláusulas CUARTA y SEXTA que ella misma había consentido.
Ahora bien, confrontando estas actuaciones de la ANTV con el ordenamiento constitucional, encuentra el Tribunal una evidente trasgresión del artículo 58 de la Constitución, por haber desconocido la ANTV la situación jurídica previamente consolidada del Concesionario, en virtud de la cual no se le podía cobrar una nueva tarifa por compensación a partir del 1º de enero de 2017 sino a partir del 1º de noviembre de 2017, cuando entró en vigencia el “nuevo marco regulatorio” contenido en la Resolución 1813 de 2017.
El artículo 58 de la Constitución, que fue modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999, establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. En el presente caso, la ANTV, al suscribir con el Concesionario, DIRECTV COLOMBIA LTDA., la prórroga del Contrato No. 057 de 1996, estuvo de acuerdo en que este pagara la misma tarifa por compensación hasta que se expidiera “el nuevo marco regulatorio” (cláusulas CUARTA y SEXTA), lo que ocurrió el 1º de noviembre de 2017, pero a pesar de haber concedido este derecho al Concesionario, posteriormente expidió la Resolución No. 2174 de 2017, fijando una nueva tarifa por compensación para los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y permitiéndose a sí misma cobrarla retroactivamente a partir del 1º de enero de 2017, resolución que luego aplicó al Concesionario del Contrato No. 057 de 1996, DIRECTV COLOMBIA LTDA., sin reparar en que este ya tenía un derecho adquirido, en virtud del cual no podía cobrarle la nueva tarifa por compensación por periodos anteriores al 1º de noviembre de 2017.
La ANTV, entonces, al utilizar la Resolución No. 2174 de 2017 para cobrar al Concesionario DIRECTV COLOMBIA LTDA. la tarifa por compensación, de forma retroactiva a partir del 1º de enero de 2017, vulneró un derecho adquirido que este tenía y que ella misma le había concedido, lo que sin lugar a dudas constituyó una infracción al artículo 58 de la Constitución el cual prohíbe que “derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, sean desconocidos o vulnerados por leyes posteriores.
Adicionalmente, la Constitución, en su artículo 83, consagra el principio de buena fe en los siguientes términos: “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Para este Tribunal, también es evidente que el proceder de la ANTV en cuanto al cobro retroactivo de la tarifa por compensación, quebrantó el principio constitucional de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución. Al acordar la prórroga del Contrato No. 057 de 1996, la ANTV dio su consentimiento para que el Concesionario continuara pagando la misma tarifa por compensación hasta que se expidiera “el nuevo marco regulatorio”, compromiso que por el principio de buena fe debía respetar, no obstante, con posterioridad expidió la Resolución 2174 de 2017 fijando una tarifa por compensación aplicable a partir del 1º de enero de 2017, y haciendo caso a lo que ya había pactado con el Concesionario cuando prorrogó dicho contrato, le aplicó esa resolución para cobrarle retroactivamente la compensación desde el 1º de enero de 2017, siendo que no podía cobrársela para periodos anteriores al 1º de noviembre de 2017 porque en esta fecha fue cuando entró a regir “el nuevo marco regulatorio” contenido en la Resolución 1813 de 2017.
Por último, el Tribunal señaló las razones por las cuales, a su juicio, resultaba procedente la inaplicación de la Resolución No. 2174 de 2017 expedida por la ANTV con fundamento en la figura de excepción de inconstitucionalidad. Al respecto indicó lo siguiente: “(…) - El Tribunal, como cualquier otra autoridad que ejerce una función pública, no solo tiene la facultad sino el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando hay mérito para ello. - La Resolución No. 2174 de 2017 es un acto administrativo respecto del cual es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. - La convocante no solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución No. 2174 de 2017, sin embargo, puede aplicarse de oficio. - El Tribunal considera que, en el presente caso, la aplicación de la Resolución 2174 de 2017 al Contrato No. 057 de 1996 suscrito entre la ANTV y DIRECTV COLOMBIA LTDA., vulneraría derechos adquiridos de este último. - El artículo 58 de la Constitución prohíbe la vulneración de derechos adquiridos por leyes posteriores. - El Tribunal considera procedente no aplicar en el presente caso la Resolución No. 2174 de 2017 para evitar una infracción flagrante del artículo 58 de la Constitución. - La ANTV, cuando pactó la prórroga del Contrato No. 057 de 1996 se comprometió con el Concesionario a mantenerle la misma tarifa por compensación hasta la expedición del “nuevo marco regulatorio”, lo que ocurrió el 1º de noviembre de 2017. - El artículo 83 de la Constitución prescribe que las actuaciones de las autoridades públicas deben “ceñirse a los postulados de la buena fe”. - La ANTV expidió la Resolución 2174 de 2017 y con fundamento en esta resolución le cobró al Concesionario DIRECTV COLOMBIA LTDA. una nueva tarifa por compensación, de forma retroactiva a partir del 1º de enero de 2017. - Para este Tribunal, la ANTV faltó a su deber de actuar de buena fe, como se lo exigía el artículo 83 de la Constitución, al aplicar la Resolución 2174 de 2017 para cobrar retroactivamente a partir del 1º de enero de 2017, la tarifa por compensación del Contrato No. 056 de 1996, a pesar de haber acordado con el concesionario de este contrato, DIRECTV COLOMBIA LTDA., que le mantendría la misma tarifa por compensación desde la fecha en que se firmó la última prórroga, 11 de noviembre de 2016, hasta el 1º de noviembre de 2017, cuando entró a regir el “nuevo marco regulatorio”. - El Tribunal considera procedente no aplicar en el presente caso la Resolución No. 2174 de 2017, habida cuenta que su aplicación conllevaría una flagrante violación del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución (…)” Como puede apreciarse, sin dificultad, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, para la Sala resulta claro que la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. 2174 de 2017 dictada por la ANTV, abarcó en forma amplia el desarrollo del laudo arbitral censurado, además que, contó con una argumentación jurídica que soportó lo decidido y se fundó en los elementos materiales probatorios allegados al plenario, sin que en esta sede sea procedente entrar a evaluar la pertinencia del análisis jurídico, como tampoco el mérito que se dio al acervo probatorio, pues ello, tal como se indicó en precedencia, escapa a las competencias del juez de anulación. Sobre este aspecto, la jurisprudencia de la Corporación ha emitido de tiempo atrás pronunciamientos del siguiente tenor: “(…) Se insiste en esta presentación porque por analogía no pueden crearse otras causales y menos buscarse, so pretexto de la anulación del laudo, una nueva evaluación del acervo probatorio por falta de motivación en tomo a las pruebas y con miras a lograr otra decisión diferente.
No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hechas por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba (…)”[37].
Así las cosas, como la decisión del Tribunal Arbitral comportó un análisis del clausulado del Contrato No. 057 de 1996; del Otrosí No. 11 del 11 de noviembre de 2016 y, en particular, de la conformidad de la Resolución 2174 de 2017 con los artículos 58 y 83 Superiores, entre otros aspectos, es evidente que el fallo fue en derecho y no en conciencia como lo alega el censor.
Con todo, como el recurso pretendió la intervención de esta Corporación en asuntos sustanciales relativos a cuestionar las consideraciones y valoraciones jurídicas realizadas por el Tribunal de Arbitramento en su laudo, sin demostrar cuáles fueron los errores estrictamente procesales, aspectos que constituyen, con claridad, errores in iudicando, para la Sala resulta claro que este cargo tampoco está llamado a prosperar. 4.3.3.
Como tercera causal de anulación se plantea la de “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, contemplada en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 4.3.3.1. Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal El recurrente señaló, en síntesis, que de la revisión de las pretensiones de la demanda que dio origen al tribunal arbitral se observa que, lo que solicitaba la parte convocante (Directv Colombia Ltda.), era el no pago de la tarifa de compensación que debía asumir como concesionario del servicio de televisión por suscripción durante la vigencia 2017, por lo que demandó que se declara la nulidad absoluta de algunas cláusulas del Otrosí 11 de 2016 suscrito entre las partes.
En ese orden, a juicio del recurrente, el Tribunal se pronunció sobre aspectos no solicitados en la demanda, ya que las partes en ningún momento habilitaron al panel arbitral para que examinar la conformidad de los actos administrativos con la Constitución Política. Refirió, igualmente, que no le correspondía al Tribunal determinar si para el caso concreto debía o no darse aplicación a las Resoluciones 1813 y 2174 de 2017, expedidas por la ANTV por considerarse inconstitucionales.
Así, según el recurrente, los árbitros no podían controlar por vía de excepción de inconstitucionalidad las manifestaciones soberanas del Estado, ya que, en su opinión, se estaría desdibujando la voluntad autónoma de las partes. Agregó, finalmente, que la excepción de pleito pendiente que fue alegada debió ser declarada por el panel arbitral; no obstante, a su juicio, esta fue despachada sin mayor análisis, aun cuando respecto a esta excepción el mismo Ministerio Público también se pronunció. En criterio del recurrente, para el Tribunal Arbitral pasó inadvertido que lo pretendido por el convocante, tanto en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo -en ejercicio del medio de control de nulidad del restablecimiento- como a través de la demanda arbitral formulada pretendía el mismo efecto, esto es, que se devolviera el pago de compensación al que la empresa convocante estaba obligada para la vigencia de 2017. 4.3.3.2.
Argumentos de la parte convocante La empresa Directv Colombia Ltda. sostuvo, en síntesis, luego de traer a colación algunos antecedentes relacionados con la cláusula compromisoria que sirvió de fundamento al proceso arbitral, así como los asuntos contractuales que fueron tenidos en cuenta por el panel al momento de proferir el laudo que resolvió la controversia planteada, que existe congruencia entre lo pedido en la demanda, lo discutido en el proceso y lo fallado en el laudo y, por tanto, a su juicio, no tiene vocación de prosperidad la causal de nulidad alegada.
En ese orden, señaló que las diferencias que originaron el proceso surgieron por cuanto la ANTV (hoy MINTIC), pretendió desconocer el pacto contractual al efectuar cobros retroactivos no autorizados en el contrato de concesión, bajo el argumento de que con la expedición de la Resolución 2174 de 2017, podía actuar de esa manera; no obstante, refirió que, si bien los árbitros se declararon incompetentes para pronunciarse sobre la legalidad de la citada Resolución, esto no significaba que no pudieran establecer si la convocada podía desconocer los pactos contractuales y efectuar el cobro de la contraprestación por compensación de manera retroactiva.
Así las cosas, refirió que el Tribunal Arbitral -como juez de la controversia relacionada con los pagos retroactivos del contrato de concesión-, aplicó la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución 2174 de 2017 y, de ese modo, emitió justicia en el caso concreto sin que, por tanto, pueda considerarse que el laudo recayó sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros o haya concedido más de lo pedido o decidido sobre cuestiones no sujetas al arbitramento, tal como lo planteó la entidad convocada.
Agregó, finalmente, que la censura elevada en relación con la excepción de pleito pendiente que desestimó el tribunal en el laudo arbitral, está encaminada a que el Consejo de Estado se pronuncie sobre temas sustanciales y no sobre errores estrictamente procedimentales como lo exige el recurso de anulación, razón suficiente para que, en su criterio, se declarare infundado el cargo alegado. 4.3.3.3.
Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público sostuvo que, a su juicio, la causal alegada no está llamada a prosperar teniendo en consideración que la competencia de los árbitros se circunscribe exclusivamente a las materias contenidas en el pacto arbitral, característica restrictiva relativa al principio de congruencia, según el cual, debe existir una adecuada correspondencia entre lo pedido y lo decidido y, en ese orden, en lo que se refiere a la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad, concluyó que el Tribunal Arbitral tenía la facultad para decretarla oficiosamente.
En cuanto al argumento según el cual el panel arbitral debió decretar la excepción de pleito pendiente, señaló que, efectivamente, existe otro proceso que se adelanta ante la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se estudian pretensiones similares a las ventiladas en este trámite arbitral; no obstante, teniendo en cuenta que la discusión sobre si se trata de las mismas pretensiones y si la decisión que se tome en la jurisdicción incide o no en la que adoptó el tribunal arbitral, considera que se trata de un asunto sustancial y de fondo que no podría ventilarse en el trámite del recurso de anulación, al no tratarse de un vicio in procedendo. 4.3.3.4.
Análisis de la Sala en relación con la causal alegada El artículo 281 del Código General del Proceso prescribe que “(…) la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que el código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
Como puede observarse, el principio de congruencia que de esta manera expresa el estatuto procesal, encuentra su razón de ser en exigencias consustanciales a los derechos fundamentales de las partes a defenderse y controvertir los hechos en los que fundan sus contradictores sus pretensiones (artículo 29 C.P.), y a obtener del juez una decisión que dirima la relación antagónica que expresan las pretensiones y excepciones planteadas por quienes constituyen los extremos subjetivos del litigio[38].
En esta línea, la causal 9ª de anulación de laudo arbitral que enuncia el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, constituye una consecuencia a la transgresión del principio de congruencia cuando los árbitros han proferido un laudo inarmónico con los hechos, las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes o sobre aquellas que estaban probadas y no debían ser alegadas, pues en este último caso el panel arbitral, en su condición de juez, tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas, con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo regula el artículo 282 del Código General del Proceso[39].
De otra parte, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que en ocasiones se enmarcan dentro de la causal de falta de competencia prevista en la causal segunda, situaciones que en verdad corresponden a la causal novena por extra petita, es decir, por decidir sobre puntos no solicitados en la demanda, o, por el contrario, se encuadran en la causal novena eventos que en realidad configuran la causal segunda, por lo que ha establecido un criterio para determinar cuándo la situación se adecúa a la una o a la otra[40].
Si el error que presenta el laudo consiste en que el Tribunal Arbitral decide sobre una cuestión que no estaba comprendida dentro del pacto arbitral, esta equivocación configura la falta de competencia prevista en la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la competencia decisoria de los árbitros se circunscribe a los asuntos señalados en la respectiva cláusula compromisoria.
Por el contrario, si el yerro consiste en que la cuestión que se decidió en el laudo puede estar comprendida dentro del pacto arbitral pero no fue solicitado en la demanda, lo que se configura es un fallo extra petita según lo prevé la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, porque recae sobre aspectos no sometidos a la decisión de los árbitros.
Así las cosas, para establecer si se ha incurrido en los yerros a que se refiere la causal 9ª, es menester comparar lo pretendido, lo excepcionado y lo probado, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral. La necesidad de delimitar el alcance de la causal 9ª ha motivado pronunciamientos de esta Corporación del tenor del siguiente: “(…) La incongruencia, vista de manera general, abarca tres supuestos perfectamente definidos: (i) cuando en el fallo se otorga más de lo pedido (ultra petita), (ii) cuando el fallo concede algo distinto de lo pedido (extra petita) y (iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita).
Las normas en cita (artículos 280 y 281 C.G. del P.) imponen al juez la concordancia del fallo con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda y con las excepciones propuestas en la contestación de la misma; pero, el principio de congruencia se torna aún más estricto en tratándose de laudos arbitrales, por cuanto las facultades de los árbitros devienen de la voluntad de las partes (principio de voluntariedad) materializada en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) y, por consiguiente, dichas facultades quedan totalmente restringidas a lo convenido por ellas (principio de habilitación).
Así, pues, la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el laudo arbitral decide ultra, extra o citra petita[41], es decir, cuando el laudo: (i) recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento (ii) decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), desconociendo así que el ámbito de su competencia está delimitado y restringido estrictamente a las precisas materias definidas por las partes, (iii) excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y la demanda de reconvención y su oposición, es decir, cuando el mismo contiene pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, de manera que el fallo no guarda consonancia con los extremos de la litis, y (iv) “en aquellos eventos en que … deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”[42].
Por último, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que el examen del principio de congruencia es relativo, en tanto existen eventos en los que los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012; sobre el particular, se han formulado los siguientes supuestos: (i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado;
(ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; (iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y (iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato[43].
Ahora bien, frente a la causal establecida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el recurso formulado por la convocada (ANTV-MINTIC) pretende la anulación del laudo arbitral proferido el 30 de noviembre de 2020, corregido en decisión del 11 de diciembre de esa anualidad, al considerar, de una parte, que el Tribunal de Arbitramento declaró probada la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. 2174 de 2017, la cual no fue alegada por la parte convocante al presentar la demanda y, de otra, porque la excepción de pleito pendiente que fue formulada por la convocada en la contestación de la demanda, debió ser declarada por el panel arbitral y no despachada desfavorablemente como efectivamente ocurrió. Pues bien, la Sala, después de un análisis detallado de los hechos, concluye que el laudo fue proferido con estricta sujeción a las pretensiones, a las excepciones propuestas y lo probado dentro del proceso, al margen que, como se indicó en precedencia, los árbitros estaban facultados para decretar de oficio las excepciones que evidenciaran en el curso de la actuación -incluso si no fueron solicitadas por las partes-, tal como pasa a explicarse: En el plenario está acreditado que las pretensiones planteadas en la demanda que dio origen al laudo arbitral censurado por la convocante (Directv Colombia Ltda), giraron en torno a que el Tribunal Arbitral declarara que la ANTV, hoy MINTIC, no podía efectuar cobros retroactivos por concepto de la contraprestación por compensación pactada en las Cláusulas Cuarta[44] y Sexta[45] del Otrosí No. 11 de 2016 al Contrato de Concesión No. 057 de 1996, suscrito entre las partes, por lo que solicitó que se le restituyera la suma de $645.009.880, con su correspondiente actualización. En ese sentido, las pretensiones de la demanda indicaron lo siguiente: “(…) CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que la interpretación correcta de la Cláusula Sexta del Otro Sí N° 11 de 2016 del Contrato No. 0057 de 1996, NO le permite a la ANTV efectuarle cobros retroactivos a DIRECTV COLOMBIA LTDA. respecto de la contraprestación por compensación. Concretamente la cláusula dispuso: ‘Cualquier cambio normativo y/o regulatorio en relación con el monto de la compensación o la forma de pago, o de cualquier otro aspecto establecido en el contrato, sus modificaciones y prórrogas, será de obligatorio cumplimiento para EL CONCESIONARIO, a partir de su entrada en vigencia. En todo caso los valores de los montos variables quedarán fijos a los valores vigentes a la fecha de la firma del presente documento hasta tanto no se expida y/o entre en vigencia el nuevo marco regulatorio relacionado con las contraprestaciones para la televisión por suscripción. • Primera pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión principal: Que en caso de que fracase la cuarta pretensión principal y se determine que la ANTV sí podía establecer mediante Acto Administrativo General un cobro retroactivo aplicable durante la vigencia del contrato de concesión, se declare que la ANTV no podía aplicarle automáticamente al Contrato No. 057 de 1996 la Resolución No. 2174 de 2017 sin haber surtido el debido proceso al contratista DIRECTV COLOMBIA LTDA., al igual que los parámetros fijados por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones aplicables.
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que bien sea que como consecuencia de la declaración de la cuarta pretensión principal consistente en que la ANTV no podía efectuar cobros retroactivos, o de la prosperidad de la primera pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión principal referida a que no era posible hacer una aplicación automática de la Resolución No. 2174 de 2017 al concesionario, se condene a la ANTV a restituirle o devolverle a DIRECTV COLOMBIA LTDA., los valores que tuvo que pagar por retroactividad en el pago de la contraprestación por compensación. Dicho valor asciende a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($645.009.880), discriminados así: • Valor pagado retroactivamente por concepto de la contraprestación por compensación: SEISCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($614.325.976). • Intereses de mora pagados: TREINTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($30.683.904).
SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ordenar que a todas las sumas que deba restituir o devolver la ANTV a mi representada se le hagan las actualizaciones respectivas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. En perfecta congruencia con este marco de pretensiones y fundamentos, el Tribunal declaró en su laudo arbitral -conforme al análisis jurídico que se trajo a colación en el estudio del cargo anterior (Num. 4.3.2.4.)- la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución No. 2174 de 2017 expedida por la ANTV y, en consecuencia, declaró que la entidad convocada (ANTV-MINTIC) no podía efectuar cobros retroactivos por concepto de la contraprestación por compensación pactada en la cláusula sexta del Otrosí No. 11 de 2016 al Contrato No. 057 de 1996.
Por consiguiente, condenó a la (ANTV-MINTIC) a pagar a la firma convocante (Directv Colombia Ltda.) la suma de $645.009.880; al punto, la parte resolutiva del laudo arbitral señaló lo siguiente: “(…)
CUARTO. DECLARAR probada de oficio la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución No. 2174 de 2017 expedida por la ANTV, la cual solo tendrá efectos en el presente caso.
QUINTO. DECLARAR que la ANTV, hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC, de acuerdo con la cláusula SEXTA del Otrosí No. 11 de 2016 del Contrato No. 057 de 1996, no podía cobrar retroactivamente la compensación, a partir del 1º de enero de 2017.
SEXTO. CONDENAR a la ANTV, hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC, a pagar a DIRECTV COLOMBIA LTDA. la suma de SEISICIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($645´009.880) (…)”. Bajo el anterior contexto, resulta claro que el pronunciamiento efectuado en el laudo arbitral recurrido en cuanto a la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. 2174 de 2017, tiene que ver con el hecho de que los jueces, aún en el evento en que dicha excepción no hubiese sido alegada, estaban facultados para declararla de oficio teniendo en cuenta que, tal como se adujo en precedencia, el principio de congruencia que contiene la causal 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 es relativo, razón por la cual, las cuestiones sujetas al arbitramento no se delimitan exclusivamente a las pretensiones y hechos de la demanda y a las excepciones alegadas por la parte convocada, puesto que también le es permito al juez pronunciarse frente a determinadas materias, como en efecto ocurre con la excepción de inconstitucionalidad.
Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos del siguiente tenor: “(…) La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política (…)”[46]. En ese orden, es claro que el Tribunal Arbitral contaba con la facultad para declarar la excepción de inconstitucionalidad al evidenciar una contradicción entre la disposición aplicable al caso concreto (Resolución No. 2174 de 2017) y las normas constitucionales (artículos 53 y 86), por disposición, precisamente, del artículo 4º ejusdem, así esta no haya sido solicitada por las partes, evento en el cual, no se está en presencia de una decisión que verse sobre una materia no sujeta a la decisión de los árbitros ni mucho menos que sea incongruente.
Así las cosas, la Sala encuentra que el cuestionamiento hecho por la entidad recurrente, lo que en realidad comporta es una controversia alusiva a la fundamentación misma del laudo (vicio in iudicando), y no a la inconformidad por la no correspondencia y congruencia existente entre el objeto de la demanda y el contenido de la decisión (vicio in procedendo).
Como la censura alegada escapa al estricto ámbito de aplicación de la causal formulada, resulta claro que en este punto el cargo deberá ser negado. De otra parte, la Sala recuerda que la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que una de las manifestaciones del debido proceso, desde la óptica del demandado, se concreta en el derecho a la contradicción, es decir, en la posibilidad de oponerse a lo que pretende el demandante a través de la proposición de excepciones bien sean perentorias o de fondo, esto es, de aquellas que persiguen enervar, total o parcialmente las pretensiones del demandante[47].
Como se vio el artículo 282 del CGP otorga al juez la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas, con las excepciones antes indicadas, lo que entonces significa que, si generalmente el juez puede declarar probada de oficio cualquier excepción que encuentre demostrada, el demandado podrá formular todas aquellas que considere pertinentes y viables para contrarrestar lo pretendido por el demandante.
En el asunto Sub-examine la Sala observa que la parte convocada (ANTV- MINTIC) formuló en la contestación de la demanda arbitral la excepción de pleito pendiente, la cual, fue despachada desfavorablemente en el laudo arbitral, en los siguientes términos: “(…)
SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la convocada”. Al respecto, el panel arbitral consideró que la citada excepción no prosperaba, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) 4.2.1 En relación con la excepción de pleito pendiente Lo primero que debe decirse es que la excepción de pleito pendiente no es una excepción de mérito sino una excepción previa (numeral 8º del artículo 100 del Código General del Proceso) y al ser una excepción previa, que es un tipo de excepción que no busca desvirtuar las pretensiones de una demanda sino corregir deficiencias o irregularidades procedimientales, lo más lógico habría sido plantearla en un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y así evitar que, en caso de prosperar, se adelantara inútilmente la totalidad del proceso.
En todo caso, este Tribunal observa que no se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para terminar el proceso por pleito pendiente. (…) De acuerdo con lo anterior, uno de los requisitos del pleito pendiente es la “identidad de objeto” entre dos procesos, requisito que no se cumple entre este proceso arbitral y alguno de los otros dos procesos que la convocante adelanta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Nótese que en estos procesos la convocante ejerció una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el radicado con el número 25000-23-41-000-2018-00416-00, dirigió esta acción contra varios artículos de la Resolución No. 1813 de 2017, expedida por la ANTV, mientras que en el proceso radicado con el número 25000-23-41-000-2018-00765-00, dirigió la misma acción contra la Resolución No. 2174 de 2017, también expedida por la ANTV, luego, si en estos procesos se está debatiendo la nulidad de esos actos administrativos, no puede haber identidad de objeto con este proceso, pues este Tribunal, como ya lo puso de presente en este laudo y, anteriormente, en el Auto No. 16 de fecha 27 de enero de 2020, no tiene competencia alguna para pronunciarse sobre nulidades de actos administrativos de carácter general, como las resoluciones mencionadas.
Por otro lado, en la demanda que dio lugar a este proceso arbitral, sí se solicitaron nulidades (pretensiones principales primera y tercera), pero no de actos administrativos sino de cláusulas contractuales, específicamente de las cláusulas CUARTA, QUINTA y SEXTA del Otrosí No. 11 del Contrato No. 057 de 1996, nulidades contractuales que no fueron solicitadas por la convocante en las demandas que presentó ante la jurisdicción contencioso administrativa y respecto de las cuales este Tribunal sí tiene competencia. Finalmente, hay que decir que si DIRECTV COLOMBIA LTDA. hubiera presentado ante este Tribunal Arbitral las mismas pretensiones que tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso número 25000-23-41-000-2018-00416-00 o en el proceso número 25000-23-41-000-2018-00765-00, este proceso habría terminado prematuramente, pero no por pleito pendiente sino por falta de competencia de este Tribunal para resolver las pretensiones.
Al no ser idénticas las pretensiones de este proceso arbitral y las pretensiones que van a resolverse en los procesos que la convocante adelanta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se cumple el requisito de “identidad de objeto”, por lo cual este Tribunal declarará no probada la excepción de pleito pendiente (…)” Pues bien, en criterio de la Sala, el hecho de que el tribunal de arbitramento no haya acogido los argumentos que soportaron la excepción referida, no implicó una decisión incongruente porque lo que hizo el juzgador fue tener como probados unos hechos que perseguían demostrar lo pretendido por la empresa convocante, hechos esos que, según el Tribunal Arbitral, demostraban que los pedimentos de la demanda eran de recibo en tanto la parte convocada no pudo comprobar la procedencia de la excepción alegada, pues, las pretensiones del proceso arbitral y las que debían resolverse en los procesos que la convocante adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no cumplían con el requisito de identidad de objeto.
En todo caso, salta a la vista que los razonamientos de la recurrente corresponden a reparos en la interpretación que hizo el tribunal arbitral para despachar desfavorablemente la excepción formulada y resolver la litis planteada, aspectos que, claramente, escapan a la competencia del juez del recurso extraordinario de anulación[48]. Al punto, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que a la decisión definitiva de los árbitros se le reconoce un apreciable margen de autonomía y libertad de apreciación jurídica y probatoria, de suerte que en este ámbito no son de recibo los argumentos que esgrimen o dejan entrever el desacuerdo con la determinación adoptada, con su motivación o con el valor asignado por los árbitros a las pruebas recaudadas, o siquiera manifestando equivocaciones en lo laudado.
Como se sabe el juez de anulación no desarrolla una segunda instancia, ni puede reexaminar las pruebas en búsqueda de errores in iudicando[49]. En este orden, para que la Sala pudiera resolver el cargo de anulación propuesto, debería entrar a revisar los criterios, valoraciones probatorias o interpretaciones que ofreció el panel arbitral sobre la materia tratada, además de juzgar y calificar los mismos; aspectos que están legal y expresamente marginados del alcance del recurso de anulación conforme lo prevé el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
Por tanto, como el cargo analizado plantea, en esencia, un reproche que cuestiona la motivación que le dio el Tribunal a estos puntos, y como la censura de incongruencia debe ser edificada sobre razones estrictamente adjetivas –que tampoco fueron evidenciadas en la actuación-, la Sala despachará desfavorablemente la causal de anulación objeto de análisis, en el entendido que los reparos formulados desdibujan la finalidad del recurso extraordinario de anulación, que tiene por objeto única y exclusivamente el estudio de posibles errores procesales.
En suma, la Sala no encuentra configurada la causal de anulación de laudo arbitral, prevista en el numeral 9º del artículo 41 ejusdem. V. CONDENA EN COSTAS El párrafo final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente: “Artículo 43.
Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará. (…) Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.” En las anteriores condiciones se impone concluir que, como el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, por cuanto no prosperó la causal invocada, en su calidad de recurrente será condenado en costas.
Por medio del Acuerdo N.° 1887 de 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se establecieron las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y se indicó, en relación con el recurso de anulación de laudos arbitrales, una tarifa de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes[50].
Según los criterios establecidos en el artículo 361 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) y el artículo 3 del Acuerdo No. 1887 de 2003, y dado que no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales ni se observan otros gastos, la Sala fijará a título de costas procesales por concepto de agencias en derecho el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2021 es de $908.526.oo, las agencias en derecho ascienden en este caso a la suma de $9.085.260.oo M/Cte. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, parte convocada, contra el laudo arbitral proferido el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), corregido en decisión del once (11) de diciembre de esa anualidad, por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta entidad y la sociedad DIRECTV COLOMBIA LTDA., parte convocante, con ocasión del contrato de concesión del servicio de televisión por suscripción No. 057 del catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), suscrito entre las partes.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la convocada, Autoridad Nacional de Televisión – ANTV, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a la suma de Nueve Millones Ochenta y Cinco Mil Doscientos Sesenta Pesos Moneda Corriente ($9.085.260.oo M/Cte), a favor de la convocante, la sociedad DIRECTV COLOMBIA LTDA.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Conforme a la información reportada en el Expediente Digital contenido en la la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMAI-, (Índice No. 2) [2]“Artículo 46.
Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente (…) Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [3] “Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia”. [4] “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”. [5] “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones”. [6] Sentencia de mayo 15 de 1992 (Expediente 5326);
Sentencia de noviembre 12 de 1993 (Expediente 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (Expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Expediente 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (Expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Expediente 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 21217);
Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (Expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente.25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Expediente 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (Expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Expediente 34071);
Sentencia de mayo 21 de 2008 (Expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Expediente 34525). [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2017, Expediente No. 58527, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 25094, entre otras, [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Exp. 25094, entre otras, [13] Conforme a la información reportada en el Expediente Digital contenido en la la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMAI-, (Índice No. 2) [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2016, Expediente No. 57377 [15]“Artículo 30.
Primera audiencia de trámite. Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.
En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente”. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 18de noviembre de 2018, Exp. 61437 [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de septiembre 14 de 1995.
Exp.10468 [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000. Exp. 15623 y 18411. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 18 de 2008. Exp. 34543 [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (Exp.19273, 19090, 29704 y 34543). [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Exp. 55307. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Exp. 6.695. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 1995, Exp. 10.468 y sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31.887. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2017.
Exp. 57350 [26] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 2010, radicación No. 66001-23-31-000-2007-00070-01. Consejera ponente: María Elizabeth García González. [27] Sentencia SU-132 de 2013. [28] Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2016. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [29] Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013.
Magistrado ponente: Alexei Julio Estrada. [30] Corte Constitucional, sentencia C-122 de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. [31] Ibidem. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de febrero de 2017, radicación No. 68001-23-31-000-2006-02724-01(0296-13). Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [33] El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
Por su parte, el Código Contencioso Administrativo parece ser aún más amplio al disponer: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada” (Art. 164). [34] Aquí no se encuentra únicamente la excepción de inconstitucionalidad. También en otros órdenes, por motivos de orden público o de interés general, la ley ha establecido situaciones que obligan un pronunciamiento oficioso del juez aún frente al silencio o la oposición de las partes.
Véase, por ejemplo, la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta en los contratos privados o estatales, la provisión oficiosa de alimentos a favor de los hijos en casos de nulidad del matrimonio civil, etc. [35] MORALES Molina Hernando. Curso de Derecho Procesal. Octava Edición, 1983. [36] Corte Constitucional, sentencia T-807 de 2007. Magistrada ponente (e): Catalina Botero Marino. [37] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1992. Exp. 6695. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2018, M.P. Exp. 60181. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Exp. 32588. [40] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de diciembre de 2018, Exp. 61437. [41] En el mismo sentido se citan las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 21 de mayo de 2008, Exp. 33643, del 27 de marzo de 2008, Exp. 33645, del 4 de abril de 2002, Exp. 20356, del 23 de agosto de 2001, Exp. 19090. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 20 de mayo de 2004 (Exp. 25.759), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20.356) del 2 de marzo de 2006 (Exp. 29.703) y del 23 de septiembre de 2015 (Exp. 53.054). [43] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 6 de junio de 2002. Exp.: 20634. [44] “CLÁUSULA CUARTA. - PAGO DE LA COMPENSACIÓN, EL CONCESIONARIO pagará el valor de compensación calculado como resultado de multiplicar el factor “Número de Suscriptores Reportados Mensualmente por el CONCESIONARIO, por el factor de “Tarifa de Compensación, que para el año 2016 corresponde a la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON DOCE CENTAVOS DE PESO ($2.141,12).
Valor que no tendrá modificación alguna hasta tanto la ANTV no expida el cambio regulatorio”. [45] “CLAUSULA SEXTA. MODIFICACIÓN EN LAS CARGAS ECONÓMICAS DEL CONTRATO. Cualquier cambio normativo y/o regulatorio en relación con el monto de la compensación o la forma de pago, o de cualquier otro aspecto establecido en el contrato, sus modificaciones y prorrogas, será de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO, a partir de su entrada en vigencia. En todo caso los valores de los montos variables se quedarán fijos a los valores vigentes a la fecha de la firma del presente documento hasta tanto se expida y/o entre en vigencia el nuevo marco regulatorio relacionado con las contraprestaciones para la televisión por suscripción”. [46] Corte Constitucional, sentencia SU 132 del 13 de marzo de 2013.
M.P. Dr. Alexei Julio Estrada [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de diciembre de 2018, Exp. 61437. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 43456. [49] “(…) es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.
De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia.” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 2002.
Exp. 22191). [50] Numeral 1.12.2.3 del acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003.