FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;

Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.

(…) el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio —como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos por una parte— y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con su objeto.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar —expresar reservas o salvedades— pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas.

(…) Por lo anterior, en salvaguarda del principio de normatividad de los contratos y de la buena fe, se hace necesario analizar cuál fue el contenido de las negociaciones instrumentadas a través de las (…) actas de suspensión del plazo de ejecución y de las (…) modificaciones a los términos del contrato, de modo de dilucidar si las partes ya regularon y, por ende, resolvieron la procedencia del reconocimiento de las reclamaciones que ahora se hacen por vía judicial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 / LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Fundamento jurídico 5.2.3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021.

Exp. 46.726. C.P José Roberto Sáchica Méndez. Fundamento jurídico 3.3.3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2021. Exp. 65.277. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Exp. 38.097. C.P Guillermo Sánchez Luque. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021.

Exp. 54.004. C.P José Roberto Sáchica Méndez EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / UNIVERSIDAD NACIONAL / DISTRITO CAPITAL / CONSTRUCCIÓN / CONSTRUCCIÓN DEL BIEN INMUEBLE / OBRA PÚBLICA / LABOR DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DEMOLICIÓN DE INMUEBLE / DEMOLICIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / OBJETO DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / PLANOS ARQUITECTÓNICOS / PLANOS DE CONSTRUCCIÓN [E]s claro que para la fecha en que la Universidad Nacional le remitió al Distrito el Oficio (…) del 15 de agosto de 2007, documento del que partió la sentencia de primera instancia para inferir que hasta ese momento el contrato se estaba ejecutando sin contratiempos, en realidad sí se habían presentado situaciones como las narradas, en relación con los ajustes de los diseños de la Institución Educativa, particularmente dada la necesidad de demoler la estructura preexistente del edificio de aulas y de rediseñar el edificio nuevo que se previó construir, con la inclusión de una nueva planta en reemplazo del edificio demolido.

(…) aunque al celebrar el contrato se previó que sobre el edificio preexistente de aulas escolares se realizarían trabajos de reforzamiento, esta actividad se hizo imposible de ejecutar por cuestiones técnicas advertidas por el Consorcio en febrero de 2007, lo que dio lugar a la decisión de demolerlo. Por razón de dicha demolición, el Distrito replanteó los diseños del edificio nuevo —cuya construcción se contempló, para que funcionaran las dependencias administrativas, desde la celebración del contrato como parte del componente de ampliación de la planta física de la Institución, actividad expresamente prevista en el objeto pactado —, de modo que, al final, se decidió la construcción de ese mismo edificio, pero modificado según las necesidades que impuso atender la imposibilidad de reforzar el edificio antiguo.

Pese a que el replanteamiento del edificio nuevo implicó la modificación de los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos y eléctricos, lo que comportaba una modificación en las cantidades de obra necesarias para ejecutar esa obra según sus ajustes sobrevinientes, para el momento en que se suscribió el acta de inicio, las partes no habían reflejado esos cambios en el valor del contrato.

(…) De lo anterior se deriva que, en verdad, las modificaciones de los diseños del edificio nuevo no impusieron la variación del objeto del contrato, toda vez que, si bien las actividades de reforzamiento del edificio de aulas no se pudieron llevar a cabo por las condiciones técnicas en que ese inmueble se encontraba, esto no implicó que se sustituyera el objeto pactado por uno diferente, sino, de una parte, que no se ejecutara una actividad de las que habían sido inicialmente previstas —la de reforzamiento— y, de otra, que se modificaran los diseños de la nueva edificación que, desde la celebración misma del contrato se había contemplado como parte de la ampliación de la planta física de la Institución Educativa estipulada en el objeto pactado, lo que, a su vez, se tradujo en el aumento de unas cantidades de obra y la disminución de otras.

En suma, las modificaciones a los diseños del nuevo edificio y, por contera, las actividades de construcción asociadas, no tuvieron la virtualidad de modificar el objeto estipulado, pues, según se pactó, éste consistió en las obras de “mejoramiento integral” de la planta fisca de la Institución, obras que comprendieron, de conformidad con ese mismo objeto, las de reforzamiento, restitución, y ampliación de dicha planta física, según las especificaciones técnicas entregadas por el Distrito al Consorcio.

(…) En lo que concierne específicamente a la actividad de demolición, es pertinente mencionar que, si bien, ésta no se contempló expresamente en el objeto del contrato, su inclusión no implicó, per se, su variación, toda vez que se trató de una actividad que, ante la imposibilidad de reforzar la estructura existente y, por ello, la necesidad de modificar los diseños del nuevo edificio, se tornó necesaria para las obras de “mejoramiento integral” de la planta física de la Institución Educativa, que fue el objeto que se estipuló. En todo caso, vale destacar que aun si se considerara la demolición como una actividad complementaria que tuvo la virtualidad de variar e alcance del objeto contractual –que no sustituirlo por otro –, lo cierto es que, como no está probado que el valor de esa obra adicional hubiere superado en más de un 50% el valor total del contrato, la Sala no puede hacer un pronunciamiento oficioso acerca de la validez de ese acuerdo.

Se agrega, además, que el reconocimiento y pago de esa precisa actividad no hace parte de la discusión de la alzada porque la parte actora no reclamó el reconocimiento y pago de esa labor. BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA [T]odas las (…) actas de suspensión fueron suscritas por las partes sin formular objeción alguna y sin dejar expresa reserva de que dicha suspensión generaría unos sobrecostos que deberían ser compensados por el Distrito al Consorcio.

Esta observación, empero, no debe llevar a desconocer que el rediseño completo de las estructuras de la Institución Educativa alteró las condiciones inicialmente pactadas y que, para ese momento, las partes no habían renegociado las estipulaciones contractuales en razón de esa circunstancia, pues hasta ese entonces no habían pactado nada al respecto.

(…) las partes suscribieron la modificación No. 1 al contrato de obra, en virtud de la cual cambiaron la forma de pago del valor del contrato establecida en la cláusula décima porque redujeron el porcentaje del valor que sería retenido a título de garantía por el Distrito y que se pagaría tan pronto se suscribiera el acta de recibo de las obras cuando se verificara que el contratista ejecutó debidamente el proyecto.

En la cláusula tercera de este negocio jurídico se precisó que las demás estipulaciones del contrato permanecían sin alteración alguna, lo que fue aceptado por las partes sin reserva de ninguna clase (…) Vale mencionar que la adición del valor del contrato y la prórroga de su plazo no modificó o alteró la forma de pago o las demás condiciones contractuales (…) En ese contexto, lo que se observa es que, para llevar a término el contrato, las partes no solo adicionaron su valor en el monto que se requería para finalizar totalmente la obra en las condiciones modificadas, pues afirmaron que con el presupuesto inicial se había cubierto lo ejecutado hasta ese momento (estructura en concreto, mampostería, 1er y 2do piso, y cubierta del edificio y que el presupuesto adicional era necesario para los acabados), sino que, además prorrogaron el plazo por el término que estimaron necesario para culminar dichas labores, lo que revela que se trató de un acuerdo definitivo destinado al cumplimiento total del objeto pactado.

Dicho de otra manera, con la suscripción de este negocio jurídico, las partes acordaron una metodología para la ejecución de la obra y sus presupuestos, que consistió en que, al agotarse el valor presupuestado originalmente para ejecutar las cantidades de obra inicialmente proyectadas, pactaron un valor adicional para la terminación del contrato.

(…) Así, por tratarse de un acuerdo definitivo, ambas partes quedaron vinculadas y por lo mismo, en virtud de los principios de normatividad de los contratos y de buena fe, así como del deber de colaboración que la ley le impone al contratista, se imponía que cualquier reparo o salvedad sobre la suficiencia de lo acordado para enfrentar y solucionar los efectos adversos ocasionados por los hechos ya acontecidos o por los futuros asociados a las causas que dieron lugar a que se suscribiera el modificatorio No. 2 y que fueran previsibles, quedara consignado en ese mismo documento.

(…) En consecuencia, como el acuerdo al que llegaron las partes tuvo por objeto regular los efectos económicos derivados de la necesidad de reajustar los diseños de la Institución Educativa y completar el presupuesto para lograr el cumplimiento total del objeto pactado, en el marco de dicho acuerdo deben entenderse cubiertos los costos asociados a los eventos ocurridos antes de la suscripción del modificatorio 2, el valor de las cantidades de obra adicionales que faltaban para ejecutar los diseños definitivos, y también, por ser un elemento connatural, los costos derivados de la prolongación del plazo que era necesario para ejecutar dichas obras.

En tal virtud, mediando un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados del reajuste de los diseños, las partes, como manifestación del principio de buena fe y de los deberes secundarios de conducta de corrección y lealtad que de él se derivan —y el contratista en cumplimiento de su deber de colaboración con el Estado— tenían la obligación de manifestar si tenían objeciones o salvedades frente a dicho acuerdo, pues, se insiste, comportaba la adición presupuestal y de plazo necesaria para culminar en su totalidad el objeto del contrato; sin embargo, ni el Consorcio ni el Distrito formularon reparo alguno frente a lo estipulado.

(…) Así, dado que el objeto del acuerdo fue, precisamente, regular los efectos económicos derivados de la misma causa que se invoca en la demanda como generadora de sobrecostos —la modificación y la entrega de los diseños—, si el Consorcio estimaba que el valor adicional no comprendía los sobrecostos que ahora reclama en su demanda tenía el deber, impuesto por el principio de buena fe y el deber de colaboración con el Estado, de manifestárselo al Distrito mediante la inclusión de una salvedad u objeción en el propio negocio jurídico.

Dado que una tal manifestación brilla por su ausencia en el clausulado de la modificación No. 2, el reclamo por sobrecostos derivados o asociados a demoras por la entrega de los diseños o por sus ajustes, deviene en improcedente porque como la modificación No. 2 reguló los efectos derivados de dichas causas, ante la ausencia de objeción de su co-contratante, debe entenderse que comprendió todos los efectos económicos por esa misma causa, incluyendo los asociados a los retrasos.

(…) la Sala concluye que con la suscripción de la modificación No. 2, las partes acordaron, de manera final y definitiva, cuáles serían los efectos económicos derivados de la demora en la entrega y la modificación de los diseños de la Institución Educativa de cara al cumplimiento total del objeto pactado, lo que implica que los sobrecostos que el Consorcio reclama en su demanda devienen en improcedentes, por lo menos en lo que respecta a los que se reclaman con corte al 14 de abril de 2008, fecha en que se suscribió la modificación No. 2, así como los comprendidos por la prórroga del plazo de ejecución del contrato por virtud de dicho negocio jurídico, que fue, se reitera, de 90 días calendario —el 13 de julio de 2008 (…) En este punto, es importante reiterar que este análisis comprende el de la mora en la suscripción del acta de inicio (…) Asimismo, incluye el de la actualización de precios (…) Es de resaltar que, al modificar expresamente el valor total del contrato, nada se dijo respecto de la actualización de precios, a pesar de que era un aspecto consustancial a la fijación del valor.

(…) Vale precisar también que la adición del contrato en $906’200.000 incluyó el reconocimiento de los costos indirectos que se causarían por la ejecución de las obras, expresado en el componente de AIU equivalente al 18,88%, porcentaje que no se varió con el acuerdo modificatorio (…) De la misma manera, quedan incluidas las reclamaciones relacionadas con el cambio de ubicación del edificio nuevo que iba a construirse.

(…) Con todo, incluso si se estimara que el tema de los diseños no quedó comprendido en la negociación, lo cierto es que la Sala no podría acceder a su reconocimiento, por cuanto no hay prueba de que el Distrito hubiere incumplido una obligación de pago por ese concepto como aseveró y pretendió la parte actora que se declare. SALVEDADES EN EL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA TARIFA LEGAL DE LA PRUEBA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / EFECTOS DEL CONTRATO / EFECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA Ahora bien, aunque es cierto, como señaló el Tribunal, que las partes no dejaron salvedad alguna en cuanto a los costos económicos que pudiera generar tal suspensión del plazo de ejecución del contrato, esta ausencia de manifestación, per se, no torna en improcedente los reclamos asociados a este interregno, porque, como previamente se mencionó, no existe una tarifa interpretativa que obligue al juez a derivar una única consecuencia cuando en el curso de los acuerdos a los que la partes de un contrato arriban durante su ejecución guarden silencio sobre sus impactos financieros o económicos.

Otra cosa es que dicho silencio pueda ofrecer indicios respecto del alcance del acuerdo, pero no de manera independiente, sino al ser analizado a partir del estudio conjunto y sistemático de los antecedentes del acuerdo, de su contenido y del comportamiento de las partes. (…) Revisados los antecedentes de esta suspensión —la cual, ya se dijo, no quedó comprendida dentro de la negociación que correspondió al modificatorio No. 2 porque la reubicación de la estación eléctrica no correspondía a las obligaciones del Consorcio y porque tampoco hay prueba de que ese fuera un hecho que se hubiere podido prever en ese momento de cara a la ampliación del plazo que se pactó en ese modificatorio—, su contenido y el comportamiento contractual de las partes, la Sala únicamente puede concluir que al suscribir el acta 3, su intención fue, exclusivamente, la de pactar la suspensión del plazo del contrato de cara a la necesidad de reubicar dicha estación, pues, en ese contexto, no se observa ni se infiere la intención de que, acompañado de ese acuerdo, el silencio de las partes implicara negociar, dejar finiquitados los efectos económicos que pudieran derivarse de dicha suspensión o la aquiescencia del contratista para asumirlos sin ningún reconocimiento.

(…) En efecto, en dicha acta las partes se limitaron a manifestar el objeto de la suspensión, el motivo que la inspiraba, su duración, su fecha de reinicio tentativa y un balance de las suspensiones acumuladas hasta ese momento. Así pues, de su contenido, se deduce que las partes solo se refirieron a la suspensión del plazo, pero no negociaron sus efectos incluyendo, por ejemplo, una modificación a un término contractual o precisando que todas las estipulaciones del contrato permanecerían igual, por lo que la ausencia de objeción no puede tomarse como que las partes llegaron a acuerdos en este aspecto.

Así, como el acuerdo no versó sobre los efectos económicos que pudieran derivarse de la suspensión, tampoco es posible reprochar al Consorcio que no hubiere dejado alguna salvedad al respecto. (…) En consecuencia, se concluye que la reclamación del Consorcio por los sobrecostos derivados de esta suspensión del plazo de ejecución no estuvo comprendida en acuerdo alguno y, por ende, es procedente hacerla valer en sede judicial.

En todo caso, la cuestión sobre si el Consorcio acreditó o no la causación y la cuantía de los de sobrecostos que reclama como consecuencia de ese hecho, que no le fue atribuible, es un asunto que no puede presumirse, sino que requiere ser efectivamente probado. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / BUENA FE CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / LIMITACIÓN DEL JUEZ / LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ [L]a Sala estima necesario advertir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, son libres de renegociar los acuerdos a los que hubieren arribado durante la ejecución del contrato; sin embargo, para ello se requiere, ineludiblemente, de la conjunción de voluntades de ambas, pues solo así podrían alterar o dejar sin efectos los acuerdos anteriores.

(…) En este caso, como se vio, los acuerdos a los que llegaron las partes durante la ejecución del contrato comprendieron todos los sobrecostos que pudieron generarse con ocasión de la demolición del edificio que pretendía reforzase y de la ampliación del edificio nuevo que iba a construirse, así como con la suficiencia de los diseños, entre ellos, los asociados a las suspensiones de plazo que se justificaron todas en esa razón y la variación de precios que por esas mismas circunstancias se pudo haber originado.

A esta conclusión se arribó, porque, como se explicó, a través del modificatorio No. 2 las partes llegaron a un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados de las referidas circunstancias, al adicionar el valor total del contrato y prorrogar su plazo con miras a su cumplimiento total, sin que se dejara salvedad alguna al respecto, es decir, sin que quedaran aspectos pendientes por reconocer que pudieran alterar el valor total pactado.

(…) Si bien, con una mirada superficial del asunto, se podría argumentar que el hecho de que la interventoría hubiere señalado que era procedente reconocer dicha suma precisamente por las mismas causas, supondría que lo acordado en el modificatorio No. 2 no comprendió los sobrecostos asociados a las suspensiones del plazo y a la variación de precios, lo cierto es que, al analizar la conducta de las partes se reafirma el alcance de las negociaciones contenidas en dicho acuerdo y, por ello, también que, tanto la reclamación como la oferta que se formuló en respuesta, implicaban la intención de renegociar los acuerdos a los que ya habían llegado respecto de los efectos económicos derivados de la demolición del edificio de aulas y los defectos y variaciones y entrega definitiva de los diseños del edificio nuevo, aunque al final tal acuerdo no se concretó y, por tanto, no pudo variar el contenido del modificatorio No. 2.

(…) en principio, el alcance de una negociación debe analizarse de cara a las circunstancias y hechos que rodearon la celebración de un determinado acuerdo de voluntades, esto es, las anteriores y las vigentes al momento de su celebración, no actuaciones o expresiones posteriores tendientes a renegociar lo ya pactado. (…) la manifestación del principio de buena fe que exige un comportamiento leal entre los contratantes y una concreción de la premisa según la cual los contratistas son colaboradores de la administración en la consecución de los fines de la contratación estatal y en tal virtud éste y la Administración se adeudan colaboración recíproca.

Entonces, el hecho de que las partes hayan reabierto las negociaciones sobre ciertos aspectos que se presentaron durante la ejecución del contrato, no desdice del contenido de los acuerdos definitivos a los que ellas llegaron en esta última etapa ni los deja sin efectos, y mucho menos conduce a concluir que el Consorcio tuviese un derecho subjetivo a recibir el pago que la interventoría le ofreció. (…) Se agrega a lo anterior que, ante la existencia comprobada de un acuerdo de voluntades que tuvo por objeto paliar de forma definitiva los efectos económicos y de tiempo que impactaron la ejecución del contrato, con el propósito de culminar a satisfacción el objeto pactado y que cobijaron, por tanto, entre otras cosas, las consecuencias derivadas de la necesidad de suspender su plazo de ejecución y la alteración de los precios por razón del desplazamiento en el tiempo del periodo pactado para su ejecución, no le está dado al Juez suplantar la voluntad de las partes consignada en tal acuerdo para dejarlo sin efectos y reemplazarlo por lo que, si bien pudo ser una intención de revisión de lo acordado, nunca se concretó por falta de consenso entre los únicos que válidamente podían alterarlo, sobre todo si sobre la validez de tal acuerdo no existe discusión y mucho menos una pretensión. (…) Y es que, si se tiene en cuenta que está acreditado que tanto las suspensiones como la variación de precios se soporta en las mismas causas que dieron lugar a la celebración del modificatorio No. 2, aunado al hecho de que no se dejó ninguna salvedad en ese acuerdo respecto de la adición al valor total que el contratista podía recibir como retribución, no hay razón para concluir en que esos aspectos no fueron considerados en esa negociación, lo que no cambia porque, posteriormente, las partes hubieren abierto la posibilidad de revisar y renegociar lo concerniente a esos aspectos, acuerdo que, al final, no se concretó y, por ello, no tuvo la virtualidad de modificar lo acordado durante la ejecución del contrato respecto de su valor total.

ANTICIPO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN / CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PRUEBA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA Para desatar la apelación resta por analizar si el Distrito incumplió el contrato de obra (…) por haber incurrido en mora en el pago del anticipo.

(…) Vale la pena destacar que el pago del anticipo no era una obligación dineraria pura y simple pues, conforme se desprende de la cláusula anteriormente transcrita, su cumplimiento estaba sujeto a la entrega de ciertos documentos y a la disponibilidad de los recursos de conformidad con el PAC del Distrito. De esta manera, el hecho de que el Distrito haya hecho efectivo el pago el 26 de diciembre de 2006, esto es, 14 días después de suscribirse el contrato, no es suficiente para concluir que la demandada se encontraba en mora en el pago del anticipo pues, para que ello ocurriera, era necesario que el Consorcio, en quien descansa la carga de la prueba, acreditara que las condiciones suspensivas establecidas en dicha cláusula se habían cumplido; sin embargo, así no lo acreditó. (…) Además, en el expediente no obra ningún documento en el que el Consorcio le manifestara a la demandada la supuesta falta de pago del anticipo ni la supuesta retención de dichos dineros hasta tanto no se reintegraran ciertos desembolsos.

La afirmación que sobre el particular se incluye en la demanda no solo es confusa, pues no concreta en qué consistieron los “desembolsos” que supuestamente hubo de reintegrarle al Distrito para que se le pagara el anticipo, sino que no tiene asidero probatorio. (…) Por ende, no está probado que el Distrito hubiere incurrido en incumplimiento alguno en el pago del anticipo (…) LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR SOBRECOSTOS EN MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / INTERVENTORÍA / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / INFORME DEL INTERVENTOR / [L]a Sala sí estima atendible el reclamo por los sobrecostos derivados de los 20 días calendario que duró la suspensión de la ejecución del contrato producto del acta No. 3 del 17 de junio de 2008.

En tal sentido, se procede a analizar si el Consorcio acreditó dichos sobrecostos. (…) La prueba de la que se valió el Consorcio para probar la ocurrencia de los sobrecostos fue el dictamen pericial rendido (…) por el contador público (…) La Sala no puede adoptar ninguno de estos valores como parámetro para acreditar los sobrecostos derivados de la suspensión por 20 días (…) en el dictamen se calcula una indemnización tomando todas las mismas causas alegadas en la demanda, incluyendo aquellas respecto de las cuales la Sala ya concluyó que quedaron cobijadas por los acuerdos de las partes o sobre las cuales se encontró que no hubo incumplimiento.

(…) La Sala estima que el método de cálculo empleado por la interventoría es el que se acerca con mayor grado de certeza a los sobrecostos del Consorcio como consecuencia de la suspensión No. 3 por concepto de personal. En efecto, el método que aplicó la interventoría, partiendo de los comprobantes de los aportes al sistema de seguridad social, no solo es el reflejo de los gastos efectivamente incurridos por el Consorcio en materia de personal, sino que se acompasa con lo establecido en la Ley 789 de 2002 que regula los aportes al Sistema de Protección Social y en lo concordantemente establecido como obligación en materia de personal en la cláusula cuarta del contrato (…) En este orden de ideas, tanto el método como el resultado empleado por la interventoría, persuaden a la Sala sobre el valor que se debe reconocer al Consorcio por los sobrecostos causados por la suspensión 3 del contrato.

(…) Lo anterior impone revocar la sentencia en sus numerales primero y segundo, en tanto se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y, por tanto, en virtud del reconocimiento económico al que se accederá, la liquidación judicial del contrato no puede sostenerse en ceros, sino con un saldo a favor del contratista por ese monto.

En efecto, el reconocimiento a favor del Consorcio obliga a la Sala a reformar la liquidación judicial que practicó el a quo porque, pese a no tratarse de un aspecto discutido en la apelación, se trata, en los términos del artículo 357 del CPC de una modificación “sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. En tal virtud, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará liquidado el contrato de obra No. 181 de 2006 arrojando como saldo a favor del Consorcio (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 / LEY 789 DE 2002 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR SOBRECOSTOS EN MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / IMPUESTO / PAGO DEL IMPUESTO / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO DEL TRIBUTO / RECHAZO DE COSTOS / RECHAZO DE COSTOS POR FALTA DE PRUEBA [L]a Sala advierte que, si bien el Consorcio reclamó como parte de los sobrecostos generados por la mayor permanencia en obra el valor de los impuestos nacionales y distritales, no precisó respecto de qué impuestos versaba su pretensión, ni obra en el expediente prueba alguna de su pago.

En ese sentido, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que los sobrecostos que se generan por el cambio de las leyes tributarias o por la necesidad de soportar un valor adicional de tributos como consecuencia de una mayor permanencia en obra, si bien pueden dar lugar a su compensación a título de restablecimiento del equilibrio económico, tal restablecimiento no opera en forma automática, sino que corresponde al demandante acreditar que dichos mayores costos rompieron el equilibrio económico del contrato estatal, lo que en este caso no se acreditó. Por ende, tampoco se accederá a su reconocimiento en esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de julio de 2012, C.P. Ruth Stella Correa (Exp. 21.990) y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00963-01(47779) Actor: JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS Y OTROS Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia que profirió la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre los incumplimientos que la parte demandante le imputa al Distrito Capital - Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá (en adelante, el Distrito) en relación con las obligaciones derivadas del contrato de obra No. 181 del 12 de diciembre de 2006 que dieron lugar a la necesidad de suscribir varias prórrogas y suspensiones al plazo de ejecución del contrato, las que generaron perjuicios y sobrecostos que la parte reclama le sean reconocidos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 10 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR que la liquidación del contrato se encuentra en cero.

TERCERO: No se condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría de la Sección liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devuélvase al interesado. Si pasados 2 años no fueren reclamados por la demandante, la Secretarí [sic] de la Sección Tercera decretará su prescripción a favor de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el art. 7 y 9 del Acuerdo nº 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con el numeral 3º del art. 181 del C.C.A.”[1] El anterior proveído decidió la demanda presentada el 16 de diciembre de 2010[2] por los integrantes del Consorcio VYG-FAC —José Fernando Angulo Cortés y Vanegas y Garzón S.A.[3]— (en adelante, el Consorcio o el demandante), cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: Pretensiones Los demandantes elevaron las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar que el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, incumplió el contrato de obra No. 181-2006, suscrito con el CONSORCIO VYG-FAC, integrado por mis poderdantes VANEGAS Y GARZÓN S.A. y JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS. SEGUNDA: Realizar la liquidación del contrato de obra No. 181-2006, suscrito entre el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL -SED- y el CONSORCIO VYG-FAC, incluyendo en ella los siguientes conceptos y valores a favor de VANEGAS Y GARZÓN S.A. y de JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS y a cargo del DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL -SED-: 2.1. $84.841.311, correspondiente a costos en que incurrió el Consorcio en personal de administración. 2.2. $100.065.933, por concepto de costos de personal profesional y técnico. 2.3. $2.476.000, correspondiente a estudios de suelo adicional. 2.4. $83.852.000 por gastos administrativos. 2.5. $57.140.000 por pago de impuestos nacionales y distritales. 2.6.

Pago de $17.864.000 por concepto de alquiler de vehículos. 2.7. Pago de $85.197.471 correspondientes a sobrecostos de materiales utilizados. 2.8. Por concepto de alquiler de equipos de construcción $24.180.485. 2.9. Intereses de mora por pago de facturas de venta $12.765.287. 2.10. Actualización de precios $211.289.412. 2.11. Servicios de elaboración de reclamación $8.500.000 2.12.

Utilidades del 5% equivalente a $34.408.595 sobre los valores reclamados y no pagados. 2.13. Intereses financieros por mora $137.313.396. 2.14. $73.997.264, valor reconocido en el acta de reconocimiento, pero no pagado. 2.15. Actualización: Sobre las sumas que resulten de las pretensiones 2.1 a 2.14 conforme con la fórmula Va=Vh*If/Ii […] 2.16.

Intereses moratorios a la tasa equivalente al 1% mensual, sobre la suma resultante en la pretensión 2.15, por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y hasta cuando se produzca el pago respectivo.

TERCERO: En subsidio de las anteriores, condenar al DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL -SED- a pagar a favor de VANEGAS Y GARZÓN S.A. y de JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS las siguientes sumas de dinero: [en este punto, el demandante transcribió la misma lista de 16 conceptos por el mismo valor que la transcrita en la pretensión segunda].

CUARTO: En subsidio de las anteriores, declarar que el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL -SED- debe restablecer el equilibrio económico del contrato de obra No. 181-2006 y reconocer los conceptos y valores reclamados en la pretensión TERCERA, condenándolo consecuencialmente a pagar a favor de VANEGAS Y GARZÓN S.A. y de JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS, las sumas de dinero que se discriminan en la pretensión TERCERA.

Numerales 3.1 a 3.15 de la presente demanda.

QUINTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

SEXTO: Ordenar el pago de la sentencia, conforme lo ordena el C.C.A. (Arts. 176, 177 y 178.”[4] Hechos En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante enunció, en síntesis, los siguientes hechos: Relató que el Distrito y el Consorcio suscribieron el contrato de obra No. 181 del 12 de diciembre de 2006, cuyo objeto consistió en la ejecución de las obras de mejoramiento integral, incluyendo el reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física de la Institución Educativa República de Panamá (en adelante, la Institución Educativa), conforme los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la Secretaría de Educación; agregó que el valor del contrato fue estimado en $1.602’440.243,70.

Indicó que el plazo inicial de ejecución fue de 270 días calendario —9 meses— que comenzaron a correr a partir de la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 16 de mayo de 2007, esto es, 5 meses después de su celebración, mientras que la orden de inicio de actividades se impartió efectivamente el 31 de mayo de ese año. Dijo que las demoras se presentaron por causas exclusivamente atribuibles a la conducta de la demandada, como la entrega tardía de la licencia de construcción —la cual, además, contuvo especificaciones totalmente distintas de las que se terminaron construyendo—.

Así, adujo que los retrasos —principalmente debido a la demora en la suscripción del acta de inicio del contrato—, suspensiones y modificaciones, condujeron a una mayor permanencia en obra de 310 días —85 días por suspensiones del plazo, 60 por prórrogas del plazo a través de acuerdos modificatorios y 165 días que transcurrieron entre la suscripción del contrato y la firma del acta de inicio— que le causó al demandante sobrecostos significativos que, a la postre, rompieron el equilibrio económico del contrato de obra.

Precisando lo anterior, señaló que los diseños que el Distrito le entregó al Consorcio para dar inicio a la construcción de las obras estaban incompletos, desactualizados y no cumplían con las normas técnicas sobre sismorresistencia, deficiencias que la demandante le informó al Distrito mediante comunicación VYG-FAC-181-004 del 15 de enero de 2007.

Además, al realizar las investigaciones de campo por intermedio del ingeniero estructural que contrató el Consorcio, se advirtió que los elementos estructurales del edificio preexistente, en especial las placas, vigas, columnas y demás elementos no cumplían con los requisitos técnicos mínimos para poder intervenirlos y realizar los trabajos de reforzamiento que establecía el contrato de obra, circunstancia que el Consorcio le informó al Distrito.

Agregó que, teniendo en cuenta lo anterior, pero de manera unilateral y sin consultar al Consorcio, el Distrito ordenó la demolición del edificio existente, lo que le generó una mayor permanencia en obra que le causó unos sobrecostos por contratación de personal profesional, técnico y administrativo, alquileres de vehículos, compra de materiales, así como por los demás conceptos relacionados en la pretensión segunda de la demanda.

Afirmó que el Distrito vulneró el principio de planeación porque, además de que le entregó al Consorcio diseños incompletos y desactualizados, se negó a aprobar los ajustes que le propuso la propia interventoría del contrato —en cabeza de la Universidad Nacional de Colombia— y la arquitecta que el Distrito contrató para el efecto. Además, consideró que dicha vulneración al principio de planeación se evidencia por el hecho de que entre marzo y abril de 2008, esto es, cerca de un año desde que se suscribió el acta de inicio, el Distrito seguía estructurando los precios unitarios e ítems de obras no previstas.

Aseveró que el Distrito modificó constantemente los diseños de las obras, lo que alteró de manera significativa los alcances del objeto del contrato que inicialmente se habían pactado. Dijo que luego de que el Consorcio advirtió al demandado sobre los defectos de los diseños, éste le ordenó al diseñador original ajustarlos; sin embargo, en la segunda versión de los diseños, se cambió la ubicación del edificio de aulas —mediante su rotación en 90 grados— y se replantearon los diseños de la edificación nueva de la zona de administración cuya construcción se tenía prevista.

Con todo y el nuevo planteamiento, la demandante le comunicó al Distrito mediante oficio VYG-FAC-181-18 del 13 de febrero de 2007 que los diseños tampoco cumplían con la normatividad sobre sismorresistencia. Debido a esta nueva falla del Distrito en la corrección de los diseños, fue necesario rediseñar nuevamente las estructuras —tanto el edificio preexistente de aulas escolares como el edificio nuevo de administración—, trabajo que llevó a cabo la Universidad Nacional con la revisión del asesor del Consorcio, sin que el Distrito reconociera ese costo.

Aseveró que los diseños entregados por la Universidad Nacional también presentaron falencias, por lo que el Distrito decidió que el asesor estructural del Consorcio, el ingeniero Diego Robledo, fuera quien rediseñara la totalidad de los edificios, actividad que el Consorcio ejecutó, pero cuyos costos no le fueron pagados. Manifestó que a 25 de mayo de 2007 —después de que se suscribiera el acta de inicio, lo que tuvo lugar el 16 de mayo de 2007— el Distrito no le había entregado al Consorcio los diseños definitivos del proyecto, circunstancia que la demandante le comunicó mediante oficio VYG-FAC-181-056 de esa fecha.

Dijo que la demora en la entrega de los diseños impactó la ejecución de las obras y le aparejó los sobrecostos que se relacionan en la pretensión segunda de la demanda. Agregó que, como se consignó en comunicación VYG-FAC- 181-057 del 6 de junio de 2007, el Consorcio le aclaró al Distrito que había accedido a firmar el acta de inicio en el entendido que, como lo prometió la Secretaría de Educación, los documentos técnicos estarían listos en la semana del 22 al 26 de mayo de 2007, lo que no ocurrió. Afirmó que, luego de suscribir el acta de inicio del contrato de obra el 16 de mayo de 2007, el 31 de mayo de 2007 el Consorcio empezó con la ejecución de las obras y compró materiales para tal efecto —vigas, amarres, hierro y concreto— por valor de $100’000.000.

Sin embargo, la demandada ordenó, una vez más, reubicar el edificio nuevo al lado opuesto donde se estaban realizando las excavaciones, introduciendo cambios sustanciales en el objeto del contrato. Afirmó que los materiales ya instalados tuvieron que ser demolidos del lugar donde fueron ubicados y que la demandada no le reconoció al Consorcio su valor ni le indemnizó las pérdidas derivadas de la necesidad de desmontar ciertas estructuras como los campamentos destinados para las labores de los subcontratistas.

Aseveró que los constantes cambios que le hizo el Distrito a los diseños del proyecto generaron variaciones sustanciales que terminaron por romper el equilibrio económico del contrato, en razón de: (i) los costos asociados a la contratación de un ingeniero forestal cuyos conocimientos eran necesarios para gestionar ante la administración distrital la tala de 25 árboles en el lugar donde originalmente se construiría el edificio nuevo de la Institución Escolar, gestiones que por cuenta de las modificaciones a los diseños, no fueron necesarias y cuyos costos no fueron compensados por el Distrito;

(ii) el aumento de los costos de ciertos ítems —principalmente asociados a la actividad de reforzamiento— que tras las modificaciones, devinieron en rubros de significativa importancia, pese a no estar proyectados al momento de presentar la oferta; (iii) los costos asociados a la necesidad de ajustar tres veces los diseños del proyecto, los cuales no fueron reconocidos por la demandada.

Dijo que a pesar de que, al final, lo que se ordenó fue la demolición del edificio preexistente y la construcción de un edificio nuevo de aulas diferente al que se había licitado inicialmente y que, por ello, ítems que no eran representativos en el contrato original adquirieron relevancia (especialmente los de reforzamiento), el Distrito no permitió el ajuste ni la revisión de precios; además de que le ordenó al contratista realizar los diseños para la etapa II del edificio administrativo, aula máxima y otros, sin que se pagaran estos diseños.

Indicó que, además de que los cambios en los diseños retrasaron significativamente la posibilidad de comenzar con la ejecución del contrato, el Distrito retuvo arbitrariamente el desembolso del valor del anticipo imponiendo un procedimiento para su pago que no estaba contemplado en el contrato ni en los pliegos de condiciones. Señaló que esta demora en el pago del anticipo, le impidió comprar los materiales necesarios para la obra de manera oportuna y obligó al Consorcio a sufragar mayores costos para comprar los materiales, sin estar en la obligación jurídica de soportar la variación de los precios.

Narró que el plazo de ejecución del contrato fue suspendido en múltiples oportunidades: (i) mediante acta No. 1 del 21 de enero de 2008 por 20 días, porque, entre otros motivos imputables a la demandada, no se habían ajustado definitivamente los diseños del proyecto; (ii) el 10 de febrero de 2008, se prorrogó la suspensión por 10 días más, porque persistían las mismas razones que motivaron la suscripción del acta de suspensión No. 1;

(iii) el 25 de febrero de 2008 se prorrogó la anotada suspensión por 15 días más por la persistencia de los referidos motivos; finalmente (iv) el 11 de marzo de 2008, las partes suscribieron el acta de reinicio No. 1 a través de la cual se reanudó el plazo de ejecución. Anotó que el 17 de marzo de 2008, las partes firmaron el acta de suspensión No. 2 por 15 días debido a que, por causas exclusivamente atribuibles a la demandada, era necesario ajustar los diseños eléctricos, arquitectónicos y constructivos.

Señaló que el acta de reinicio No. 2 se suscribió el 1º de abril de 2008. Relató que el 17 de junio de 2008, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 3 por el término de 20 días porque, por hechos atribuibles a la demandada, se hizo necesario reubicar la subestación eléctrica y el cuarto de control, y reajustar los diseños arquitectónicos de las áreas exteriores del edificio de aulas.

Indicó que el acta de reinicio No. 3 se firmó el 7 de julio de 2008. Dijo que el Distrito subcontrató, bajo su propia cuenta y riesgo, el diseño, traslado y construcción de la subestación eléctrica por lo que los retrasos que se le ocasionaron al Consorcio con la suscripción del acta de suspensión No. 3 no son imputables a él y los sobrecostos causados por la demora en el traslado de dicha subestación le deben ser resarcidos.

Manifestó que el contrato fue modificado en varias oportunidades: (i) a través de la modificación No. 1 del 14 de marzo de 2008 por medio de la cual se varió la forma de pago; (ii) mediante modificación No. 2 del 14 de abril de 2008 por medio de la cual se adicionó su valor con el fin de ejecutar las variaciones que se les realizaron a los diseños del proyecto; y (iii) con la modificación No. 3 del 1º de agosto de 2008, a través de la cual se prorrogó el plazo de ejecución en 60 días.

Pese a las dificultades, señaló que el 1º de octubre de 2008, el Consorcio le entregó el proyecto al Distrito, por lo cual ese día se suscribió el acta de terminación. Dijo que en dicho documento se dejó constancia de que el proyecto fue recibido a entera satisfacción por el Distrito. Indicó que, en varias oportunidades, el Consorcio le manifestó al Distrito la necesidad de revisar y reajustar los precios unitarios del proyecto, de que se reconocieran los sobrecostos generados por los cambios al proyecto y de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados, tal y como lo demuestran, entre otras, los oficios VYG-FAC-181-035 del 26 de marzo de 2007 dirigida a la Secretaría de Educación Distrital, VYG-FAC-181-061 del 20 de junio de 2007 dirigida a la interventoría, VYG-FAC-181-078 del 16 de agosto de 2007 dirigida a la interventoría y VYG-FAC-181-181 del 30 de abril de 2008 dirigida a la Secretaría de Educación Distrital.

Pese a lo anterior, el Distrito se negó a reconocer dichos sobrecostos o un reajuste a los precios. Relacionó los valores que, a su juicio, el Distrito le adeuda y que coinciden con los conceptos y montos relacionados en la pretensión segunda de la demanda. Manifestó que, a través de oficio VYG-FAC-181-349 del 11 de diciembre de 2008, el Consorcio le formuló una reclamación al Distrito para que se incluyera en el proyecto de acta de liquidación bilateral los sobrecostos generados con ocasión de las suspensiones; sin embargo, en dicho proyecto, que el Distrito no suscribió, tan solo se propuso reconocerle $73’997.264 por concepto de sobrecostos derivados de las suspensiones 1 a 3 y de la indexación de los precios reconocidos entre las actas parciales de obra Nos. 7 a 11, lo que implicaba que la mayor permanencia entre enero a julio de 2008 tuviera que ser asumida por el demandante.

Indicó que, además de insuficiente, esa suma no le fue cancelada, pese que el Distrito contaba con certificado de disponibilidad No. 4283 de diciembre de 2009 para proceder a ello. Por último, advirtió que para la fecha de presentación de la demanda el contrato de obra No. 181 no había sido liquidado. Los fundamentos de derecho de la demanda En el acápite de fundamentos de derecho, la parte demandante reseñó las siguientes normas jurídicas: artículos 2, 4, 13, 25, 29, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; artículos 3, 4, 5, 23, 25, 26, 27, 28, 50, 60, 61, 68, 70 de la Ley 80 de 1993; artículos 3, 82, y siguientes y 135 y siguientes de la Ley 446 de 1998; la Ley 489 de 1998 y la Ley 1150 de 2007.

No indicó las razones por las cuales invocó estas normas jurídicas. Los argumentos de defensa de la parte demandada El 25 de abril de 2011, el Distrito contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones[5]. Formuló las excepciones de “inexistencia de la ruptura de la ecuación económica del contrato de obra”, “inexistencia de perjuicios”[6], “insuficiencia de pruebas en relación a la mayor permanencia”, “buena fe”, “ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones” e “inexistencia del derecho reclamado”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son los siguientes: Precisó que, a través de la modificación No. 2 del 14 de abril de 2008, las partes convinieron adicionar el valor del contrato en $906’200.000 —para un valor total de $2.508’640.243, el cual fue pactado en la modalidad de precios unitarios sin reajuste—, como consecuencia de los cambios ostensibles al diseño y características del edificio de aulas y de administración de la Institución Educativa que estaba proyectado construirse inicialmente.

Agregó que para terminar de ejecutar las cantidades de obra que fueron objeto del valor adicional, se hizo necesario prorrogar el plazo de ejecución del contrato de obra; así, afirmó que, el Consorcio está reclamando valores que ya fueron reconocidos y pagados por vía de la adición del contrato y que tuvieron su origen en la necesidad de replantear el diseño de la Institución Educativa.

Señaló que, de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato, el Consorcio asumió el riesgo por mayor permanencia en obra derivada, entre otras causas, de los cambios de condiciones climáticas y de ubicación de las obras, aparecimiento de dificultades constructivas en la edificación de la cimentación o de los suelos de soporte, de lo que se deduce que no puede reclamar los sobrecostos por un riesgo que, precisa y expresamente, asumió. Manifestó que a través de oficio I-2011-021202 del 18 de abril de 2011, la Secretaría de Educación Distrital le pagó $36’852.800 por concepto de ajustes a los diseños, lo que prueba que el demandante reclama lo que ya le fue pagado.

Indicó que el contratista era el único responsable de decidir dónde serían instalados los campamentos, por lo que el hecho de que tuviera que incurrir en unos costos por compra de materiales y por el desmonte de los existentes debido a la modificación de los diseños del proyecto, debían ser asumidos por él y no por el Distrito. Señaló que el Consorcio no acreditó el rompimiento del equilibrio económico del contrato y tampoco que se configuraran los requisitos para aplicar la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe.

Agregó que los daños supuestamente causados por el Distrito no fueron probados. Señaló que el contratista no acreditó que el componente de imprevistos fuera insuficiente para cubrir los acaecidos durante la ejecución del contrato, hecho que no puede presumirse y que desvirtúa la procedencia de buena parte de los rubros reclamados en la demanda.

Negó que el Distrito hubiera retenido injustificadamente los dineros del anticipo y señaló que fueron desembolsados al contratista el 26 de diciembre de 2006, de conformidad con la cuenta de cobro que presentó el 19 de diciembre de ese año, por lo que el anticipo se pagó tan solo 5 días hábiles después de la radicación de dicha cuenta de cobro.

Precisó que, de conformidad con la cláusula octava, todos los pagos derivados de la ejecución del contrato fueron sujetos, a la programación anual mensualizada (PAC), por lo que no era posible reclamar la supuesta mora en el pago de las facturas presentadas por el contratista con prescindencia de este procedimiento. El Distrito señaló que los únicos sobrecostos a los que tendría derecho el Consorcio corresponderían a los que fueron analizados por la interventoría mediante informe técnico del 23 de julio de 2009 y que consisten básicamente en dos: (i) los sobrecostos por mayor permanencia en obra causados por el periodo de 85 días —entre enero y julio de 2008— correspondiente al tiempo de las 3 suspensiones al plazo de ejecución del contrato; agregó que el valor de dicho reconocimiento fue tasado por la interventoría en $22’033.295,66 calculados sobre la base de los costos efectivamente erogados por el Consorcio dada la disposición en el lugar de personal para ejecutar las obras; y, (ii) el valor de la indexación de los precios unitarios de las cantidades de obra ejecutadas y que fueron consignadas en las actas parciales de obra Nos. 7 a 11 suscritas entre abril y octubre de 2008.

La interventoría precisó que el valor de dicha indexación atendía a que dichas cantidades de obra fueron ejecutadas por fuera del plazo de ejecución originalmente pactado en el contrato y ascendía a $51’963.264,99. Con fundamento en lo anterior, en el trámite de conciliación prejudicial, el Distrito, amparado en lo analizado por la interventoría, ofreció el pago de $73’997.264,99, el que fue rechazado.

Los fundamentos de la sentencia impugnada Como fundamento de su decisión, el Tribunal[7] expresó las siguientes razones: Señaló que, de conformidad con los hechos de la demanda, las causas que produjeron la ruptura del equilibrio económico del contrato consistieron en: (i) la mora en la suscripción oportuna del acta de inicio; (ii) la entrega extemporánea de los diseños del proyecto;

(iii) la necesidad de reubicar el edificio de la Institución Educativa en el lado opuesto del lugar donde se estaban realizando las excavaciones; (iv) la contratación de un ingeniero forestal cuyos honorarios no fueron compensados debido al cambio de los diseños; y, (v) los sobrecostos por adquisición de materiales. Con base en el contenido de la comunicación CEIO-18106-07 del 15 de agosto de 2007 mediante la cual la interventoría le manifestó a la demandada que era necesario entregar los diseños del bloque de aulas del colegio para poder “continuar como hasta ahora, sin tropiezos en la ejecución de la obra”, concluyó que hasta ese momento el contrato estaba ejecutándose con normalidad; agregó que esta inferencia se confirmaba porque no existía en el plenario documentos en los que el demandante manifestara la demora en la entrega de los diseños del proyecto.

Agregó que, según se deduce de esa misma comunicación, en realidad lo que se estaba planteando era la posibilidad de adicionar el valor del contrato para ejecutar los nuevos diseños de la Institución Educativa, para lo cual la interventoría requería de la entrega de algunos documentos por parte del Distrito; sin embargo, ese reconocimiento no acreditaba ningún incumplimiento imputable al Distrito.

Agregó que el Consorcio suscribió sendas actas a través de las cuales se modificó y suspendió el plazo de ejecución del contrato sin que, en ninguna de ellas, reclamara sobrecostos asociados a la mayor permanencia en obra o a incumplimientos imputables al Distrito, pues en ellas tan solo se consignó la necesidad de contar con tiempo mayor para ejecutar las adiciones al contrato, conducta pasiva que interpretó como aquiescencia a ejecutar las obras sin reconocimientos adicionales.

Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[8], la oportunidad para hacer ese tipo de reclamaciones o salvedades se concreta en el momento en el que suscriben esos acuerdos, por lo que si el contratista guarda silencio y luego pretende su reconocimiento por vía judicial comporta un desconocimiento del principio de buena fe y del deber de obrar como un colaborador del Estado.

Con base en lo anterior concluyó que como al suscribir las actas de suspensión y prórroga el Consorcio no explicitó que se le reconocieran sobrecostos, no era posible acceder a ese pedimento por la vía judicial. Dado que el contratista no presentó reclamaciones al momento de suscribir las actas de modificación y suspensión del contrato, el Tribunal concluyó que no solo se debían negar las pretensiones sobre incumplimiento y reconocimiento de sobrecostos producto de la mayor permanencia en obra —pretensiones primera y segunda—, sino también la pretensión subsidiaria relativa al desequilibrio económico del contrato, porque el contratista no podía valerse de los mismos acuerdos que había suscrito en los que no hizo manifestación alguna sobre reconocimiento de mayores costos, para luego defraudar la buena fe de la entidad estatal y reclamarlos por vía judicial.

Señaló que la pretensión del Consorcio encaminada a lograr el reconocimiento de sobrecostos en contravía de las manifestaciones consignadas en las actas implicaba una contravención del principio de buena fe. Con todo, señaló que, incluso, si se entendiera que el Consorcio le formuló al Distrito reclamaciones por mayores costos, lo cierto era que ni siquiera en ese escenario podría accederse al reconocimiento de los sobrecostos que se generaron por las modificaciones a los diseños de la Institución Educativa, toda vez que a través de la adición del valor del contrato por $906’000.000 el Distrito los remuneró. Concluyó que los demás costos reclamados en la demanda y a los que se refirió al comienzo de la providencia como generadores de la ruptura del desequilibrio económico del contrato, estos son, los causados como consecuencia de la adquisición de materiales, la entrega extemporánea de los diseños de las obras, la mora en la suscripción del acta de inicio y la vinculación del ingeniero forestal, no fueron probados por la demandante, por lo que se imponía negar su reconocimiento.

Finalmente, indicó que la liquidación del contrato de obra No. 181 se encontraba en ceros, porque las partes no se adeudaban recíprocamente suma de dinero alguna. El RECURSO DE APELACIÓN El 11 de junio de 2013, el Consorcio interpuso recurso de apelación[9] con el objeto de que la sentencia de primera instancia sea revocada para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

En soporte de su petición, argumentó: El fundamento principal de la sentencia consistió en considerar que el hecho de que el Consorcio hubiera suscrito las actas de suspensión del plazo de ejecución y las modificaciones al contrato significó el saneamiento de cualquier inconformidad por parte del demandante. Afirmó que este fundamento no tiene asidero fáctico ni jurídico porque, de una parte, desconoce todo el acervo probatorio recabado en el proceso y, de otra, porque la interpretación correcta de la firma de dichas actas y modificaciones es que, en virtud de ese hecho, el Distrito reconoció expresamente que la Institución Educativa que al final se construyó fue una distinta de la que se concibió durante la licitación, lo que debe conducir, necesariamente, a reconocer los perjuicios económicos que en virtud de tal circunstancia se le causaron al Consorcio.

Agregó que la inferencia que se extrajo del contenido de la comunicación CEIO-18106-07 del 15 de agosto de 2007 no correspondía con la realidad de la ejecución del contrato que se enfrentó a numerosas dificultades, tales como: (i) el hecho de que se diera inicio a la construcción de la Institución Educativa en un predio que no era de propiedad del Distrito;

(ii) la necesidad sobreviniente de cambiar de ubicación el proyecto; y (iii) la circunstancia de que para ese momento el Consorcio ya había asumido erogaciones significativas para ejecutar los planos originales que fueron intempestiva y sustancialmente modificados por el Distrito, sin que se le reconocieran dichas inversiones. Reiteró todos los hechos de la demanda, los que, a su juicio, no fueron analizados ni valorados por el Tribunal al momento de adoptar la sentencia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Señaló que el Tribunal no valoró el dictamen pericial que fue practicado en el proceso —y que no fue objetado por la demandada— que prueba que “los resultados negativos afectaron desfavorablemente la situación patrimonial” del Consorcio durante el periodo de ejecución contractual y generaron pérdidas del orden de $486’231.156 que fueron efectivamente causadas y pagadas por conceptos de nómina administrativa y de personal, estudios de suelos, gastos administrativos, impuestos nacionales, alquiler de vehículos, costo de materiales, alquiler de equipos de construcción, entre otros; rubros que, según se precisó en la aclaración del dictamen pericial, eran atribuibles exclusivamente a la ejecución del contrato de obra de marras.

Agregó que en el dictamen se afirmó que los sobrecostos —que incluían las pérdidas y otros sobrecostos atribuibles a la conducta de la demandada— eran equivalentes a $839’983.280, incluyendo intereses moratorios. También aseveró que el Tribunal no valoró los testimonios practicados en el proceso de: (i) Diego Julián Robledo que afirmó que elaboró los diseños estructurales del proyecto, dado que los entregados por el Distrito no cumplían con las normas técnicas, lo que generó una mayor permanencia en obra, y de (ii) Oscar Alirio Páez que declaró sobre las circunstancias que rodearon la decisión del Distrito de demoler la edificación existente y los cambios constantes en los diseños del edificio que debía construirse.

Reiteró que la ley y la jurisprudencia obligan a las entidades estatales a responder por los daños que sean causados por los incumplimientos contractuales que le sean imputables, normas y decisiones que, a su juicio, fueron desconocidas por el Tribunal. Además, reiteró que el equilibrio del contrato de obra fue roto por las conductas imputables a la demandada y que, por tanto, debe ser restablecido.

Mediante auto del 20 de junio de 2013[10], el Tribunal concedió el recurso de apelación. A través de auto del 20 de mayo de 2015 se admitió[11] y, posteriormente, mediante auto del 4 de mayo de 2016[12], se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. El Distrito presentó su escrito de alegatos el 24 de mayo de 2016[13], en el que sostuvo que el recurso no atacó los fundamentos de la sentencia de primera instancia pues no desvirtuó que mediante la adición del contrato no se hubieran cubierto los sobrecostos reclamados ni tampoco ofreció razones para controvertir la afirmación de que la ausencia de manifestación del Consorcio en la suscripción de las actas de modificación del contrato implicaba, como un asunto de protección a la buena fe, la improcedencia de las reclamaciones.

Añadió que el contratista no probó los incumplimientos atribuibles al Distrito. La demandante guardó silencio[14] y el Ministerio Público rindió concepto en el que abogó por la confirmación de la sentencia impugnada[15]. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala deberá determinar: (i) si, contrario a lo concluido por el Tribunal, el hecho de que las suspensiones y modificaciones al contrato se hubieren suscrito sin salvedades impide que se acceda a las pretensiones de la demanda.

En caso negativo, (ii) se deberá estudiar si, de cara a los hechos probados, tales pretensiones están llamadas a prosperar porque los sobrecostos que reclama no quedaron cobijados por los referidos acuerdos y porque se originaron en incumplimientos de las obligaciones contractuales del Distrito; si la respuesta es afirmativa, se deberá estudiar: (iii) si la parte demandante acreditó los sobrecostos y perjuicios que reclama.

Por último, en caso de que alguno de los reproches del recurrente prospere, (iv) la Sala analizará si la liquidación judicial efectuada por el a quo se mantiene, en la medida en que, aun cuando no se trató de un aspecto apelado por el recurrente, se trata de una materia íntimamente relacionado con la decisión de primera instancia, en los términos del artículo 357 del CPC[16].

Análisis del caso El carácter vinculante de los acuerdos a los que llegan las partes en el curso de ejecución del contrato Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la razón por la que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda consistió en que al suscribir los acuerdos a través de los cuales se suspendió y modificó el contrato, el Consorcio no presentó reclamo o salvedad alguna relacionada con los sobrecostos que se podrían originar en razón de tales acuerdos, lo cual, dijo, suponía su aquiescencia a ejecutar las obras sin reconocimientos económicos adicionales y, por lo mismo, la imposibilidad de que tales rubros se reconocieran judicialmente, pues ello comportaría un desconocimiento del principio de buena fe.

En contra, el recurrente arguyó que la suscripción de tales acuerdos no tiene ese alcance, pues únicamente acredita la configuración de las causas que generaron los sobrecostos y perjuicios cuyo reconocimiento y pago reclama y, por tanto, abre paso a que se acceda a las pretensiones de la demanda. En ese contexto, para resolver sobre este punto de la apelación, es pertinente detenerse en el alcance de los acuerdos a los que llegaron las partes en desarrollo de la ejecución del contrato, en su carácter vinculante, en el principio de buena fe que debe guiar esas negociaciones, así como en las consecuencias que de ellas se derivan, aspectos sobre los cuales esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en los términos que a continuación se reiteran.

El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603; Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado contundentemente que no se trata de “[…] incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”[17].

Así mismo, ha destacado que “la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”[18].

Esta misma postura fue reiterada en reciente providencia de esta Subsección en un caso que involucraba pretensiones relacionadas con el incumplimiento y desequilibrio económico de un contrato de suministro de bienes celebrado por el municipio de Manaure con un contratista para el apoyo de programas de seguridad alimentaria en la región. Frente a la alegación del contratista consistente en el reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia se señaló que: “[E]sta Subsección […] precisó que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes. […] Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.”[19] (énfasis agregado) En esta misma línea se ha pronunciado la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación al señalar que la ausencia de salvedades en las convenciones modificatorias no exime al juez del contrato de la tarea de “desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”[20].

Así mismo, en reciente oportunidad, esta Subsección señaló que, en definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio —como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos por una parte— y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con su objeto.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar —expresar reservas o salvedades— pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas[21].

Por lo anterior, en salvaguarda del principio de normatividad de los contratos y de la buena fe, se hace necesario analizar cuál fue el contenido de las negociaciones instrumentadas a través de las 3 actas de suspensión del plazo de ejecución y de las 3 modificaciones a los términos del contrato, de modo de dilucidar si las partes ya regularon y, por ende, resolvieron la procedencia del reconocimiento de las reclamaciones que ahora se hacen por vía judicial.

El alcance de las suspensiones y prórrogas al plazo, la modificación al valor del contrato, y el contexto de las negociaciones que precedieron a su celebración La suscripción del acta de inicio y de los primeros acuerdos entre las partes. El contenido y alcances de la modificación No. 2 del 14 de abril de 2008 De conformidad con la cláusula sexta del contrato de obra No. 181 del 12 de diciembre de 2006, el término inicial de vigencia era de 270 días calendario, que se contarían a partir de la firma del acta de inicio[22].

Según el parágrafo segundo de la referida cláusula, tan pronto se suscribiera dicha acta[23], el Consorcio tendría que entregar, dentro de los 15 días calendario siguientes, los documentos contemplados en la sección 2.1.3.1 del pliego de condiciones —programa de inversión del anticipo, programa detallado de obra, programa de inversión de obra, entre otros—[24] de modo que, una vez aprobados por el Distrito, se suscribiera el acta de iniciación de actividades.

Consta en el proceso que el acta de inicio del contrato de obra se suscribió el 16 de mayo de 2007 y el acta de iniciación de actividades el 31 de mayo de ese mismo año, por lo cual, el plazo de ejecución de las obras vencía el 9 de febrero de 2008. En la cláusula séptima se estableció como valor del contrato la suma de $1.602’440.243,70, calculado a partir del sistema de precios unitarios fijos sin reajuste[25].

De conformidad con las cláusulas novena y décima, el 40% de ese valor se desembolsaría a título de anticipo, el valor restante se pagaría contra actas parciales mensuales de obra[26]. El 15 de enero de 2007, poco más de un mes después de la celebración del contrato de obra, el Consorcio le remitió a la Universidad Nacional —que realizó la interventoría del contrato— el Oficio VYG-FAC-181-004 en el cual formuló unas observaciones a los diseños entregados por el Distrito para la ejecución de la obra.

En dicho oficio, sugirió algunos ajustes a los planos estructurales para la ampliación del edificio existente en el que funcionaban las aulas escolares de la Institución Educativa, le solicitó la revisión de los planos estructurales del nuevo edificio y el ajuste de los diseños hidráulicos de ambos edificios[27]. El 5 de febrero de 2007, el Consorcio le remitió a la interventoría el Oficio VYG-FAC-181-014 mediante el cual le manifestó que, tras la revisión efectuada a la estructura existente de la Institución Educativa, la actividad de reforzamiento era inviable, por lo cual sugirió demolerla.

Así lo indicó: “la edificación no cumple convenientemente los requisitos para garantizar tanto su estabilidad como la [sic] [de] sus elementos no estructurales una vez sea reforzada y por lo tanto sería más conveniente demolerla que intervenirla […]”[28]. Posteriormente, el 13 de febrero de 2007, a través del Oficio VYG-FAC-182- 18, el Consorcio le puso de presente a la interventoría sus observaciones frente a la versión 2 de los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos y eléctricos, correspondientes a los que fueron ajustados según las observaciones del Consorcio.

En dicho oficio, manifestó que los diseños carecían de ciertos detalles —tales como especificaciones de materiales, detalles constructivos como pisos y enchapes, dimensiones de los refuerzos, etc.—, que faltaba la entrega de los estudios de suelo, de la licencia de construcción, entre otros documentos y sugirió que se hicieran ciertos ajustes a los planos arquitectónicos para resolver algunos problemas, como, por ejemplo el hecho de que “[l]a edificación está orientada en sentido oriente occidente, lo que limita la entrada de luz solar y hace que se convierta en un edificio frío”[29].

El 14 de marzo de 2007, la interventoría le remitió al Consorcio la comunicación CEIO-18106-0013-07 en la que le manifestó que el inicio de la ejecución de la obra se suspendería temporalmente debido a que la Secretaría de Educación objetó “el diseño arquitectónico de esta obra, problemas que generarán un posible rediseño de la misma en su parte arquitectónica y por ende una revisión de los diseños estructurales, hidrosanitarios y eléctricos”[30].

Mediante oficio VYG-FAC-181-035 del 26 de marzo de 2007 el Consorcio le manifestó a la interventoría que la anotada suspensión y los cambios anunciados a los diseños de la Institución Educativa modificaban las condiciones inicialmente pactadas en el contrato, motivo por el cual solicitaba que se restableciera el equilibrio económico del contrato y que se le compensaran los costos que para ese momento se le habían generado al demandante[31] —cuyo detalle dijo señalar en un anexo que no fue aportado al expediente—.

Pese a que en ese momento no se contaba con los diseños definitivos, cabe anotar que de las comunicaciones anteriormente referidas, algunos de los cambios a los diseños fueron sugeridos por el propio Consorcio, que incluyeron, como se anotó, la demolición de la estructura preexistente dada la imposibilidad de hacer los trabajos de reforzamiento y la rotación del edificio nuevo para lograr que entrara la luz del día, cambios que no fueron, como se señaló en la demanda, adoptados unilateralmente por el Distrito sino por necesidades técnicas, sugeridas por el Consorcio para ejecutar el objeto del contrato.

La anterior comunicación del Consorcio fue contestada por el Distrito mediante oficio E-2007-058881 del 25 de junio de 2007, en el sentido de negar cualquier reconocimiento producto de la modificación a los diseños y la demora en la suscripción del acta de inicio. En el referido oficio, el Distrito manifestó que, como resultado de la inspección realizada por el Consorcio en febrero de 2007 se hizo necesario rediseñar parte del proyecto, por lo cual “se acordó entre contratista, Interventoría y SED prolongar el inicio del contrato, inicialmente hasta que los diseños estuvieran aprobados por el área de planeación y diseño de la Subdirección de Plantas Físicas”[32].

Además, se precisó que, según la propuesta económica del Consorcio —que no fue aportada al expediente—, los costos por los meses de enero a marzo de 2007 fueron asumidos por el contratista. Finalmente, agregó que las obras no iniciaron oportunamente por la falta de entrega de ciertos documentos que correspondían al Consorcio, tales como el plan ambiental y la aprobación de las actas de vecindad[33].

No existe en el expediente una respuesta a esta comunicación por parte del Consorcio. Como ya se anotó, el acta de iniciación de actividades se suscribió el 31 de mayo de 2007, fecha para la que el Consorcio empezó a ejecutar las actividades de obra, como lo corrobora el libro de obra aportado al expediente[34]. De lo hasta aquí narrado, es claro que para la fecha en que la Universidad Nacional le remitió al Distrito el Oficio CEIO-18106-07-0022 del 15 de agosto de 2007, documento del que partió la sentencia de primera instancia para inferir que hasta ese momento el contrato se estaba ejecutando sin contratiempos, en realidad sí se habían presentado situaciones como las narradas, en relación con los ajustes de los diseños de la Institución Educativa, particularmente dada la necesidad de demoler la estructura preexistente del edificio de aulas y de rediseñar el edificio nuevo que se previó construir, con la inclusión de una nueva planta en reemplazo del edificio demolido.

Obra en el expediente un informe técnico —sin fecha— elaborado por la interventoría y dirigido al Distrito, cuyo contenido no fue desconocido por ninguna de las partes, en el que se consigna un balance de las actividades relacionadas con la ejecución del contrato de obra[35]; la última de las referenciadas hace alusión a la suscripción del acta de iniciación del 31 de mayo de 2007.

En este informe se precisó que: “[L]as obras iniciales del proyecto consistían en la ejecución de mejoramiento integral, lo cual incluye el reforzamiento, restitución y ampliación de la planta física. Debido a que las normas de reforzamiento no cumplían con las especificaciones exigidas para la construcción, actualmente se construirá un edificio nuevo de 3 niveles con aulas de informática y laboratorios en el primer piso, en el segundo y tercer piso aulas con sus respectivos baños para niñas y niños […] este edificio fue rediseñado por orden de la Secretaría de Educación sin tener en cuenta los diseños iniciales entregados por el consultor requiriéndose que terceros realizaran estos diseños.”[36] En ese documento también se hizo un recuento del estado de entrega de ciertos documentos por el Consorcio, en el sentido de indicar que algunos aún contenían observaciones —como el plan ambiental y el plan de gestión social—, otros no se habían entregado —como el cronograma definitivo de obras, dado que aún no se habían entregado los diseños definitivos—, mientras que otros de ellos ya habían sido aprobados —como el documento de panorama de riesgos—; se incluyó como recomendación dirigida el Distrito que entregara prontamente los diseños definitivos de la obra para poder ejecutar el edificio nuevo —pese a que ya se estaban haciendo obras de excavación—[37].

De lo anterior se colige que, aunque al celebrar el contrato se previó que sobre el edificio preexistente de aulas escolares se realizarían trabajos de reforzamiento, esta actividad se hizo imposible de ejecutar por cuestiones técnicas advertidas por el Consorcio en febrero de 2007, lo que dio lugar a la decisión de demolerlo. Por razón de dicha demolición, el Distrito replanteó los diseños del edificio nuevo —cuya construcción se contempló, para que funcionaran las dependencias administrativas, desde la celebración del contrato como parte del componente de ampliación de la planta física de la Institución, actividad expresamente prevista en el objeto pactado[38]—, de modo que, al final, se decidió la construcción de ese mismo edificio, pero modificado según las necesidades que impuso atender la imposibilidad de reforzar el edificio antiguo[39].

Pese a que el replanteamiento del edificio nuevo implicó la modificación de los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos y eléctricos, lo que comportaba una modificación en las cantidades de obra necesarias para ejecutar esa obra según sus ajustes sobrevinientes, para el momento en que se suscribió el acta de inicio, las partes no habían reflejado esos cambios en el valor del contrato.

De lo anterior se deriva que, en verdad, las modificaciones de los diseños del edificio nuevo no impusieron la variación del objeto del contrato, toda vez que, si bien las actividades de reforzamiento del edificio de aulas no se pudieron llevar a cabo por las condiciones técnicas en que ese inmueble se encontraba, esto no implicó que se sustituyera el objeto pactado por uno diferente, sino, de una parte, que no se ejecutara una actividad de las que habían sido inicialmente previstas —la de reforzamiento— y, de otra, que se modificaran los diseños de la nueva edificación que, desde la celebración misma del contrato se había contemplado como parte de la ampliación de la planta física de la Institución Educativa estipulada en el objeto pactado, lo que, a su vez, se tradujo en el aumento de unas cantidades de obra y la disminución de otras.

En suma, las modificaciones a los diseños del nuevo edificio y, por contera, las actividades de construcción asociadas, no tuvieron la virtualidad de modificar el objeto estipulado, pues, según se pactó, éste consistió en las obras de “mejoramiento integral” de la planta fisca de la Institución, obras que comprendieron, de conformidad con ese mismo objeto, las de reforzamiento, restitución, y ampliación de dicha planta física, según las especificaciones técnicas entregadas por el Distrito al Consorcio.

En lo que concierne específicamente a la actividad de demolición, es pertinente mencionar que, si bien, ésta no se contempló expresamente en el objeto del contrato, su inclusión no implicó, per se, su variación, toda vez que se trató de una actividad que, ante la imposibilidad de reforzar la estructura existente y, por ello, la necesidad de modificar los diseños del nuevo edificio, se tornó necesaria para las obras de “mejoramiento integral” de la planta física de la Institución Educativa, que fue el objeto que se estipuló. En todo caso, vale destacar que aun si se considerara la demolición como una actividad complementaria que tuvo la virtualidad de variar e alcance del objeto contractual –que no sustituirlo por otro[40]–, lo cierto es que, como no está probado que el valor de esa obra adicional hubiere superado en más de un 50% el valor total del contrato[41], la Sala no puede hacer un pronunciamiento oficioso acerca de la validez de ese acuerdo.

Se agrega, además, que el reconocimiento y pago de esa precisa actividad no hace parte de la discusión de la alzada porque la parte actora no reclamó el reconocimiento y pago de esa labor. Con base en los documentos que obran en el expediente, es posible concluir que, entre junio de 2007 —fecha de respuesta del Distrito a la comunicación del Consorcio— y septiembre de ese año, el contrato se ejecutó con normalidad, sin que las partes se cruzaran comunicaciones sobre la modificación de las condiciones contractuales.

Efectivamente, durante ese periodo, las partes cesaron de intercambiar correspondencia sobre las modificaciones de los diseños. Empero, el 4 de septiembre de 2007, el Consorcio le remitió a la interventoría el Oficio VYG-FAC-181-085 a través del cual le solicitó la suspensión de la ejecución del contrato porque, para ese momento, entre otras razones, no se habían aprobado ciertos APU —análisis de precios unitarios— de cantidades de obras no previstas para ejecutar los diseños arquitectónicos ajustados del edificio nuevo[42]; el Consorcio agregó que los precios de los ítems faltantes por aprobación del interventor no podían tomar como referente las listas anexas al contrato —que no fueron aportadas al expediente— porque las condiciones de mercado habían variado sustancialmente.

Pese a que en el expediente no obra una respuesta a esta solicitud de suspensión, sí obra un acta de fijación y aprobación de precios unitarios del 6 de noviembre de 2007[43], de donde se infiere razonablemente que la causa para solicitar la suspensión se superó, lo que se confirma a partir del hecho de que el Consorcio no insistió en esta solicitud y, en cambio, las partes suscribieron el acta parcial de obra No. 4 del 15 de noviembre de 2007[44] sin que, anterior o concomitantemente a esa fecha, el Consorcio manifestara su inconformidad sobre el precio de las cantidades de obra ejecutadas.

El 21 de enero de 2008, faltando escasos 20 días para que venciera el plazo de ejecución del contrato, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 1, por medio de la cual suspendieron ese término por 20 días calendario en atención a que, según se consignó en las consideraciones, el Consorcio recibió ladrillos de mala calidad y el suministro de este material presentaba demoras, y porque ciertos diseños arquitectónicos —que incluían los detalles de mampostería, cubierta, redes hidrosanitarias, entre otros— no se encontraban definidos y aprobados[45].

La anotada suspensión se prorrogó en dos oportunidades, el 10 de febrero de 2008 mediante la suscripción del acta de prórroga No. 1 y el 25 de dichos mes y año a través de la firma del acta de prórroga No. 2[46]. En ambos casos, la prórroga de la suspensión, que fue en total de 30 días calendario —15 por cada acta— se atribuyó a que todavía no se habían definido los ajustes a los diseños que dieron origen a la suscripción del acta de suspensión. El acta de reinicio de actividades No. 1 fue suscrita por las partes el 11 de marzo de 2008[47].

Vale indicar que todas las referidas actas de suspensión fueron suscritas por las partes sin formular objeción alguna y sin dejar expresa reserva de que dicha suspensión generaría unos sobrecostos que deberían ser compensados por el Distrito al Consorcio. Esta observación, empero, no debe llevar a desconocer que el rediseño completo de las estructuras de la Institución Educativa alteró las condiciones inicialmente pactadas y que, para ese momento, las partes no habían renegociado las estipulaciones contractuales en razón de esa circunstancia, pues hasta ese entonces no habían pactado nada al respecto.

El 14 de marzo de 2008, las partes suscribieron la modificación No. 1 al contrato de obra, en virtud de la cual cambiaron la forma de pago del valor del contrato establecida en la cláusula décima porque redujeron el porcentaje del valor que sería retenido a título de garantía por el Distrito y que se pagaría tan pronto se suscribiera el acta de recibo de las obras cuando se verificara que el contratista ejecutó debidamente el proyecto.

En la cláusula tercera de este negocio jurídico se precisó que las demás estipulaciones del contrato permanecían sin alteración alguna, lo que fue aceptado por las partes sin reserva de ninguna clase[48]. El 17 de marzo de 2008, suscribieron el acta No. 2, en virtud de la cual resolvieron suspender por 15 días calendario el plazo de ejecución de las obras, acuerdo que se motivó en que “era necesario realizar ajustes en los diseños eléctricos (diseño de pararrayos), igualmente se deben solucionar ajustes en los diseños arquitectónicos y detalles”[49] y en la necesidad de “adecuar e instalar aulas prefabricadas provisionales dentro del proyecto como plan de contingencia”[50].

El acta de reinicio No. 2 fue suscrita el 1º de abril de 2008, tras realizar los ajustes necesarios a dichos diseños[51]. En ninguna de tales actas las partes manifestaron objeciones respecto de la suspensión del plazo de ejecución o manifestaron que como consecuencia de dicho acuerdo se reclamarían sobrecostos o compensaciones económicas, el acuerdo se limitó a pactar la suspensión. El 14 de abril de 2008, faltando un día para vencerse el plazo de ejecución del contrato[52], las partes suscribieron la modificación No. 2 por medio de la cual acordaron adicionar el valor del contrato y prorrogar su plazo de ejecución. En este acuerdo, las partes: (i) resolvieron adicionar el valor del contrato en $906’200.000 para un valor total de $2.508’640.243 —cláusula primera—, el cual se pagaría con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal No. 2735 del 7 de marzo de 2008 —cláusula segunda—; y (ii) acordaron prorrogar por 90 días calendario el plazo de ejecución, por lo cual vencería el 13 de julio de 2008 —cláusula tercera—.

Estas modificaciones estuvieron motivadas en las siguientes consideraciones: “La presente modificación al CONTRATO DE OBRA 181 DE 12 DE DICIEMBRE DE 2007, se realiza de conformidad con la solicitud de modificación realizada por el Gerente del Proyecto, gerente de obra, coordinador de obras de reforzamiento, directora de servicios administrativos, director técnico, subdirector de plantas físicas, Subsecretaría administrativa y el ordenador del Gasto de la Secretaría de Educación, de fecha 11 de abril de 2008, y número de radicación I 2008-019360, mediante la cual solicita: ‘El proyecto original presentó cambios ostensibles en el diseño y presupuesto, originadas por la necesidad de restituir un nuevo bloque de aulas y administrativo, ya que el existente no ofrecía condiciones de reforzamiento.

El presupuesto original permitió solamente construir la estructura en concreto, mampostería (1er y 2do piso) y cubierta del edificio. La adición presente en valor se requiere para llevar a término los acabados del mismo. Lo [sic] recursos son indispensables y urgentes para poder construir elementos como escalera eterna, enchapes, pisos, ventanas, puertas, áreas exteriores, para dejar el colegio nuevamente de acuerdo a los estándares establecidos para las construcciones escolares por la SED”.[53] (énfasis agregado) Vale mencionar que la adición del valor del contrato y la prórroga de su plazo no modificó o alteró la forma de pago o las demás condiciones contractuales, toda vez que en la cláusula quinta de esta modificación se precisó que “[l]as demás partes del Contrato de Obra 181 de 2006, permanecen sin modificación. Como constancia y en conformidad con su contenido, la suscriben en Bogotá a los 14 días de abril de 2008” [54] (énfasis agregado).

De las consideraciones arriba transcritas, la Sala concluye que la modificación No. 2 tuvo por objeto atender los efectos económicos derivados de (i) la necesidad de demoler el edificio preexistente de aulas escolares y (ii) las correcciones de los defectos de los diseños y sus múltiples variaciones, dado que esos hechos impactaron tanto en plazo como en valor la posibilidad de culminar a satisfacción el objeto del contrato en las condiciones de precio y plazo inicialmente pactadas, en la medida que dicha demolición impuso la necesidad de replantear el edificio nuevo, previsto en el objeto contractual desde la celebración del contrato, de conformidad con las nuevas especificaciones técnicas aprobadas en los diseños definitivos —que consistieron, como se anotó, en la construcción de un edificio de tres plantas en el que funcionarían tanto las aulas escolares como la zona de administración—, en virtud de que las condiciones técnicas del edificio preexistente no permitían que se le realizaran las obras de reforzamiento, lo que, a su vez, fue la causa principal tanto de la demora en la suscripción del acta de inicio como de las suspensiones del plazo del contrato acordadas hasta este momento —salvo en la suspensión No. 1 en la que también se invocó como causa, la deficiente calidad y escasez de los ladrillos suministrados al Consorcio—.

Como se anotó anteriormente, desde febrero del año 2007 —antes de la fecha de suscripción del acta de inicio—, las partes acordaron, luego de la revisión e inspección que el Consorcio hizo de los planos y de la obra, que era imposible realizar las actividades de reforzamiento sobre la estructura existente de aulas de la Institución Educativa y que era necesario demoler ese edificio y, en su lugar, rediseñar el edificio nuevo que inicialmente se contempló construir, de modo que, tras su rediseño, en él se incluyeran la zona de aulas escolares que antes albergaba el edificio preexistente que se demolió. Esta modificación en los términos técnicos de las obras dio lugar a rediseñar el edificio nuevo, incluyendo sus diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos y eléctricos[55], de modo que, al final, se convino construir un edificio de tres plantas además de la demolición del edificio preexistente[56].

Así pues, pese a que dichas modificaciones a los diseños, que tuvieron lugar durante el primer semestre de 2007, no se tradujeron inmediatamente en la variación de las condiciones económicas del contrato, a través de la modificación No. 2 del 14 de abril de 2008, las partes sí pactaron y regularon los efectos que dichos cambios aparejaría a los términos del contrato originalmente celebrado.

En ese contexto, lo que se observa es que, para llevar a término el contrato, las partes no solo adicionaron su valor en el monto que se requería para finalizar totalmente la obra en las condiciones modificadas, pues afirmaron que con el presupuesto inicial se había cubierto lo ejecutado hasta ese momento (estructura en concreto, mampostería, 1er y 2do piso, y cubierta del edificio y que el presupuesto adicional era necesario para los acabados), sino que, además prorrogaron el plazo por el término que estimaron necesario para culminar dichas labores, lo que revela que se trató de un acuerdo definitivo destinado al cumplimiento total del objeto pactado.

Dicho de otra manera, con la suscripción de este negocio jurídico, las partes acordaron una metodología para la ejecución de la obra y sus presupuestos, que consistió en que, al agotarse el valor presupuestado originalmente para ejecutar las cantidades de obra inicialmente proyectadas, pactaron un valor adicional para la terminación del contrato.

Así, por tratarse de un acuerdo definitivo, ambas partes quedaron vinculadas y por lo mismo, en virtud de los principios de normatividad de los contratos y de buena fe, así como del deber de colaboración que la ley le impone al contratista, se imponía que cualquier reparo o salvedad sobre la suficiencia de lo acordado para enfrentar y solucionar los efectos adversos ocasionados por los hechos ya acontecidos o por los futuros asociados a las causas que dieron lugar a que se suscribiera el modificatorio No. 2 y que fueran previsibles, quedara consignado en ese mismo documento.

En consecuencia, como el acuerdo al que llegaron las partes tuvo por objeto regular los efectos económicos derivados de la necesidad de reajustar los diseños de la Institución Educativa y completar el presupuesto para lograr el cumplimiento total del objeto pactado, en el marco de dicho acuerdo deben entenderse cubiertos los costos asociados a los eventos ocurridos antes de la suscripción del modificatorio 2, el valor de las cantidades de obra adicionales que faltaban para ejecutar los diseños definitivos, y también, por ser un elemento connatural, los costos derivados de la prolongación del plazo que era necesario para ejecutar dichas obras.

En tal virtud, mediando un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados del reajuste de los diseños, las partes, como manifestación del principio de buena fe y de los deberes secundarios de conducta de corrección y lealtad que de él se derivan —y el contratista en cumplimiento de su deber de colaboración con el Estado— tenían la obligación de manifestar si tenían objeciones o salvedades frente a dicho acuerdo, pues, se insiste, comportaba la adición presupuestal y de plazo necesaria para culminar en su totalidad el objeto del contrato; sin embargo, ni el Consorcio ni el Distrito formularon reparo alguno frente a lo estipulado.

Así, dado que el objeto del acuerdo fue, precisamente, regular los efectos económicos derivados de la misma causa que se invoca en la demanda como generadora de sobrecostos —la modificación y la entrega de los diseños—, si el Consorcio estimaba que el valor adicional no comprendía los sobrecostos que ahora reclama en su demanda tenía el deber, impuesto por el principio de buena fe y el deber de colaboración con el Estado, de manifestárselo al Distrito mediante la inclusión de una salvedad u objeción en el propio negocio jurídico.

Dado que una tal manifestación brilla por su ausencia en el clausulado de la modificación No. 2, el reclamo por sobrecostos derivados o asociados a demoras por la entrega de los diseños o por sus ajustes, deviene en improcedente porque como la modificación No. 2 reguló los efectos derivados de dichas causas, ante la ausencia de objeción de su co-contratante, debe entenderse que comprendió todos los efectos económicos por esa misma causa, incluyendo los asociados a los retrasos.

Vale precisar también que la adición del contrato en $906’200.000 incluyó el reconocimiento de los costos indirectos que se causarían por la ejecución de las obras, expresado en el componente de AIU equivalente al 18,88%[57], porcentaje que no se varió con el acuerdo modificatorio No. 2, en tanto las partes estipularon expresamente que, salvo lo relacionado con el valor del contrato y el plazo, las demás cláusulas del contrato se mantenían iguales y, por tanto, a ese acuerdo quedaron vinculadas.

De esta suerte, la Sala concluye que con la suscripción de la modificación No. 2, las partes acordaron, de manera final y definitiva, cuáles serían los efectos económicos derivados de la demora en la entrega y la modificación de los diseños de la Institución Educativa de cara al cumplimiento total del objeto pactado, lo que implica que los sobrecostos que el Consorcio reclama en su demanda devienen en improcedentes, por lo menos en lo que respecta a los que se reclaman con corte al 14 de abril de 2008, fecha en que se suscribió la modificación No. 2, así como los comprendidos por la prórroga del plazo de ejecución del contrato por virtud de dicho negocio jurídico, que fue, se reitera, de 90 días calendario —el 13 de julio de 2008— En este punto, es importante reiterar que este análisis comprende el de la mora en la suscripción del acta de inicio, toda vez que, según se alegó en la demanda y se encontró acreditado, la demora en la suscripción de ese documento obedeció, principalmente, a los problemas asociados con los diseños de la obra.

Asimismo, incluye el de la actualización de precios, en tanto, según la demanda, este ajuste debía hacerse debido a la prolongación del plazo del contrato. Es de resaltar que, al modificar expresamente el valor total del contrato, nada se dijo respecto de la actualización de precios, a pesar de que era un aspecto consustancial a la fijación del valor.

Después de la celebración de ese acuerdo y hasta la suscripción del acta de terminación de obra, el Consorcio tampoco hizo manifestación alguna en relación con ese punto, o al menos no hay prueba de ello; en cambio, las actas parciales de obra se presentaron sin ninguna salvedad sobre ese punto. En ese sentido, se pone de presente que el contrato se celebró el 12 de diciembre de 2006 por un plazo inicial de 270 días calendario, es decir, para ser ejecutado en el año 2007, por lo que la variación de precios que se asocia al cambio de un año a otro era más que previsible.

Ahora, está probado que la ejecución del contrato se extendió hasta octubre del año 2008; sin embargo, como ya se dijo, los efectos del desplazamiento en el tiempo del plazo contractual fueron atendidos por las partes a través del modificatorio No. 2 del 14 de abril de 2008, adicionando el valor del contrato, sin que se dejara ninguna salvedad en relación con el impacto de la variación de precios que hasta ese momento ya se habría causado, y, en cambio, dejando expresa manifestación de que en los aspectos no abordados en ese acuerdo, el contrato se mantenía incólume.

En ese mismo modificatorio se estipuló una prórroga del contrato de 90 días calendario que culminarían en ese mismo año 2008. El contrato, efectivamente finalizó el 1º de octubre de 2008, por lo que entre la fecha del modificatorio y su terminación no se observa, per se, ni está probada en el proceso, una variación de precios que, en todo caso, no hubiera podido prever el contratista al momento de la celebración de tal acuerdo.

De la misma manera, quedan incluidas las reclamaciones relacionadas con el cambio de ubicación del edificio nuevo que iba a construirse. En relación con este aspecto, se debe señalar que, aunque en la demanda la parte actora no fue clara en precisar a qué se debió ese cambio, el testimonio rendido por el ingeniero Oscar Alirio Páez, quien dijo tener conocimiento de los hechos por haberse desempeñado como residente de obra designado por el Consorcio, sí da cuenta de que ese cambio estuvo relacionado también con la necesidad de reestructurar el diseño de la obra debido a la demolición del edificio de aulas y las deficiencias y continuas variaciones de los diseños; por tanto, al ser un hecho anterior a la suscripción del modificatorio No. 2 y al estar directamente relacionado con la causa en la que se sustentó ese negocio jurídico, sus efectos económicos también quedaron comprendidos en él, pues tampoco respecto de este hecho y de sus consecuencias, el Consorcio dejó salvedades, siendo su deber hacerlo en virtud de la conducta que le imponía el deber de buena fe en su condición de contratista y colaborador del Estado.

En efecto, preguntado acerca de la razón por la que se tuvo que cambiar la ubicación del proyecto, el mencionado ingeniero señaló: “inicialmente el objeto contractual era el de un reforzamiento de una edificación existente que estaba ubicado en el costado suroriental del predio. Debido a que revisados los planos estructurales para el reforzamiento y al realizar el respectivo replanteamiento la edificación se salía del lindero del predio… la opción que tomó la entidad contratante fue la de realizar la demolición de esta edificación, primeras actividades que no estaban contratadas y para lo cual se tenía que acondicionar el predio para ajustarlo a los diseños, luego la entidad envía unos diseños con los cuales se dio comienzo a la etapa de cimentación. Adelantando esta etapa y ya pedido el material como el hierro y programados los concretos realizó visita los ingenieros Cárdenas y Benavides como directores de plantas físicas de la entidad y revisados los diseños consideraron que no eran aptos para desarrollar en ese predio y suspendieron las obras hasta tanto no se tuvieran unos nuevos diseños… cuando llegaron los nuevos diseños se tuvo que modificar la localización de los campamentos y de los estribos de almacenamiento del hierro que ya habían sido construido para la ejecución de las obras […]”[58].

Con todo, cabe mencionar que la Sala no podría acceder al reconocimiento de las reclamaciones que se asocian a este hecho, porque no se encuentran probados: (i) Los costos relacionados con la contratación de un ingeniero forestal cuyos conocimientos eran necesarios para gestionar ante la administración distrital la tala de 25 árboles en el lugar donde originalmente se construiría la Institución Escolar, gestiones que, por cuenta de las modificaciones a los diseños, no fueron necesarias y cuyos costos no fueron compensados por el Distrito, porque no hay prueba de la contratación de este profesional, ni las gestiones que habría realizado, tampoco de que, de haberlas concluido, no hubieran tenido utilidad.

(ii) Los materiales comprados que, al parecer no se utilizaron, y los instalados que tuvieron que ser demolidos; porque no hay prueba de que se hubieren adquirido materiales que no hubieren sido finalmente utilizados en la obra por las causas aducidas en la demanda y que, por ello, se hubieren entregado al Distrito; de manera que, aún si se admitiera lo primero, lo cierto es que, al desconocerse su destinación final, no podría accederse a este reconocimiento.

(iii) En cuanto a los costos asociados al levantamiento de campamentos y demolición de materiales ya instalados, si bien el testigo Oscar Alirio Páez expresó que, debido al cambio de ubicación de la obra “se tuvo que modificar la localización de los campamentos y de los estribos de almacenamiento del hierro que ya habían sido construido”, lo cierto es que su relato no da cuenta y no es posible descifrarlo con certeza con la información que obra en el proceso, que los sobrecostos que se pudieron originar por esas actividades no hubieren sido compensados con las cantidades de obra ejecutadas; además de que la manifestación del testigo no es precisa ni detallada en cuanto a los efectos económicos que aparejó el traslado de los campamentos y los estribos de almacenamiento, pues no da cuenta de si, en verdad, ello implicaba un costo administrativo significativo que no hubiere sido compensado o una pérdida de algunos materiales imputable al Distrito, porque, por ejemplo, no depuso sobre cuáles eran las características de los campamentos y los estribos que permitieran siquiera inferir razonadamente las implicaciones que de cara a tales condiciones implicaba su movilización de un lado a otro.

(iv) Además de lo anterior, debe decirse que el objeto del dictamen pericial practicado en el proceso no estuvo dirigido a acreditar los aspectos a los que acaba de hacerse referencia —la contratación efectiva del ingeniero forestal, las labores que desarrolló, su utilidad, la destinación de los materiales adquiridos que se habrían dejado de utilizar y las implicaciones físicas y económicas del traslado de los campamentos y los estribos—, sino a determinar el monto de la indemnización que la parte actora reclama en razón de todas las causas a las que hizo alusión en su demanda.

Además, aunque en el dictamen se calcularon los perjuicios por mayor permanencia en obra, lo cierto es que ese cálculo se hizo de forma general, sin discriminar los perjuicios asociados específicamente al cambio de ubicación del edificio nuevo, lo cual, a partir de lo consignado en la experticia, tampoco es posible deducir porque, se insiste, no se hizo un análisis pormenorizado por cada causa alegada en la demanda.

Igualmente, el tema relacionado con el reconocimiento del valor de los ajustes de diseños queda comprendido en el análisis del alcance del acuerdo modificatorio No. 2, por estar íntimamente vinculado con las causas que dieron lugar a esa negociación 2, lo que, como se vio, imponía que, si el contratista estimaba que la adición al valor total del contrato no cubría ese costo, debió dejar salvedad expresa al respecto, pero así no lo hizo.

Con todo, incluso si se estimara que el tema de los diseños no quedó comprendido en la negociación, lo cierto es que la Sala no podría acceder a su reconocimiento, por cuanto no hay prueba de que el Distrito hubiere incumplido una obligación de pago por ese concepto como aseveró y pretendió la parte actora que se declare. El Consorcio señaló a lo largo de la demanda y reiteró en la apelación que, durante la ejecución del contrato de obra, se vio forzado, en varias oportunidades, a llevar a cabo ajustes a los diseños sin que el Distrito le hubiera cancelado su valor.

En efecto, en la demanda —hecho 8.8[59]— afirmó que el Consorcio tuvo que revisar los diseños del edificio nuevo, sin que se le reconocieran los costos en que incurrió. Luego, en el hecho 8.13 de la demanda[60], aseveró que el rediseño del edificio nuevo de la Institución Educativa fue realizado por el ingeniero Diego Robledo y que, pese a que el Distrito dijo que iba a asumir este costo, finalmente nunca lo pagó. Ambos hechos fueron negados por el Distrito que señaló que el único ajuste que en efecto se acordó que hiciera el Consorcio fue el referido a los diseños relacionados en el ítem de obra NP-10 del 15 de enero de 2007[61].

No obstante, es necesario precisar que, a pesar de lo referido en los hechos de la demanda, en sus pretensiones el Consorcio se limitó a reclamar el pago de $2’476.000, correspondiente al supuesto trabajo que realizó sobre los estudios de suelos –pretensión 2.3—, pero no reclamó el pago de la elaboración del rediseño de los edificios de la Institución ni el valor de las revisiones que debió realizar frente a los diseños entregados por el Distrito y por la interventoría. Por ende, dado que el petitum es el elemento nuclear en la determinación sobre cuál es la materia que es objeto de pronunciamiento por el juez —pues determina el parámetro de congruencia de la decisión judicial— la Sala únicamente se referirá al valor reclamado por concepto de estudios de suelo adicional.

En la cláusula cuarta del contrato las partes fijaron las obligaciones del contratista y en el ítem de “planos de construcción y referencia”, se estipuló lo que a continuación se transcribe: “4. Si EL CONSTRUCTOR encuentra discrepancias o errores en los planos o datos que haya suministrado el INTERVENTOR o duda respecto a la localización de obras, su diseño o las condiciones locales que puedan afectar, debe obtener aclaraciones satisfactorias de éste, antes de iniciar la respectiva construcción. Si EL CONSTRUCTOR necesita aclaraciones, detalles constructivos o alternativas técnicas que requieran diseños constructivos para su ejecución, éstos deberán tener previa aprobación por parte de la SED directamente y de la interventoría del proyecto, y no ocasionarán sobrecostos.

Toda obra que se construya sin haber obtenido visto bueno de la SED, será de entera responsabilidad tanto del contratista como del interventor, de acuerdo con las respectivas obligaciones contractuales, y si fuere el caso se podrá solicitar la remoción de las obras a costa del contratista y del interventor, si a ello hubiere lugar. 5.

El CONSTRUCTOR podrá sugerir variaciones a las estipulaciones técnicas originales y alternativas a los procesos constructivos, las cuales solo podrán realizar con autorización escrita del DISTRITO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y previo concepto escrito del Interventor sobre la necesidad, utilidad o conveniencia de la modificación y la procedencia o no del reconocimiento de los costos que pueda incurrir.

Para ello el INTERVENTOR deberá realizar la especificación solicitada y el CONSTRUCTOR suministrar los planos, procedimientos y APU necesarios. Los diseños deberán ser aprobados por la SED y por el Consultor de Diseño responsable del proyecto original. El costo de las variaciones no podrá exceder el valor de la propuesta presentada ni superar el valor de la disponibilidad presupuestal.

Para estas variaciones se dará aplicación a lo establecido para ítems adicionales. Si como consecuencia de los cambios, se generan ahorros, estos serán para la SED. El INTERVENTOR podrá exigir a EL CONSTRUCTOR el suministro de muestras materiales a utilizar en la obra para análisis de laboratorio y las licencias ambientales de las escombreras a utilizar por el contratista autorizadas por la entidad ambiental competente, antes de iniciar la obra o en el transcurso de la ejecución de la misma, y aceptar o no la utilización de equipos, herramientas o personal contratado.

Así mismo, exigirá una secuencia fotográfica del sitio o lugar donde se desarrollarán las obras antes y después de ejecutadas éstas”[62]. (énfasis agregado) De conformidad con los citados numerales de la cláusula, el Consorcio podía solicitar aclaraciones y detalles constructivos para dar inicio a la ejecución de las respectivas obras.

Empero, si era él el que realizaba las variaciones a los diseños, esta actividad se entendía como adicional y, si era aceptada por la contratante, debía serle reconocida siguiendo el trámite del pago de ítems adicionales que se estipuló en los siguientes términos: “1. Cuando el interventor lo solicite, el contratista deberá presentarle una cotización para ejecución de una variación. El contratista deberá proporcionársela dentro de los CINCO (5) días siguientes a la solicitud, o dentro de un plazo no mayor si el interventor así lo hubiere determinado.

El interventor deberá analizar la cotización antes de ordenar la variación. 2. Cuando los trabajos correspondientes a la variación solicitada por el interventor, coincidan o se asimilen con una especificación del proyecto y si, a juicio del interventor, la cantidad de trabajo o su calendario de ejecución no produce cambios en la especificación, para calcular el costo del nuevo ítem se usará el precio indicado en el ANEXO TÉCNICO 1 3.

Si el interventor no considerase la cotización del contratista razonable, el interventor podrá ordenar la variación y modificar el precio del contrato basado en su propia estimación de los efectos de la variación sobre los costos del contratista […]”[63] Pues bien, en el expediente obra un cuadro de Análisis de Precios Unitario (APU) del ítem NP-10 (ajuste de diseños) del 15 de enero de 2007[64] suscrito por el representante del Consorcio a través del cual la parte demandante le propuso a la interventoría realizar unos ajustes a los diseños del proyecto entregados por el Distrito.

En las especificaciones de este cuadro, el Consorcio precisó: “DESCRIPCIÓN Y MÉTODO: Los ajustes a los diseños serán los diseños definitivos que se tendrán en cuenta para la ejecución de las obras que se desarrollarán en la construcción del colegio República de Panamá. […] Para los diseños estructurales, hidrosanitarios y eléctricos deberán ajustarse completamente al diseño arquitectónico definitivo […]”[65] En el ítem señalado, el Consorcio incluyó como alcance de las actividades que le proponía a la interventoría para su aprobación y visado, la revisión y ajuste de los diseños arquitectónicos y estructurales, de los estudios de suelos y de los diseños hidrosanitario, de gas y eléctricos[66].

El valor total de las actividades propuestas por el Consorcio ascendió a $31’000.000 más $5’852.800 por concepto de AIU, para un total de $36’852.800 —18,88% del costo directo—; para el ajuste de los estudios de suelos, el Consorcio ofreció un valor de $2’500.000, más AIU[67]. La Sala observa que el anterior ítem de obra constituye, a lo sumo, un ofrecimiento por parte del Consorcio de llevar a cabo ciertas actividades de ajustes a los diseños, pero no constituye, en ausencia de aceptación por parte de la demandada, la prueba que conduzca a afirmar que en cabeza del Distrito surgió una obligación de pago por ese concepto.

De conformidad con el numeral 5º de la cláusula cuarta —sección “planos de construcción y referencia”— y el procedimiento para el pago de ítems nuevos establecida en la misma, para que la actividad de revisión y ajustes a los diseños diera lugar a la obligación correlativa de pago por parte del Distrito, eran condiciones necesarias que la demandada aprobara dicha actividad y el interventor diera su visto bueno respecto de la cotización de los servicios.

En el expediente no reposa prueba del cumplimiento de dichas condiciones, pues no se aportó la aprobación del Distrito respecto de las actividades incluidas en el ítem de obra ni de la prueba que acredite el visto bueno del interventor sobre el alcance y valor de dicha actividad y, por tanto, tampoco del valor que reclama. En consecuencia, dado que de la comprobación de estos elementos pendía el surgimiento de la obligación a cargo del Distrito, lo que estaba a cargo del Consorcio por tratarse de quien perseguía la declaratoria de incumplimiento del Distrito, su falta de acreditación le impide a la Sala proseguir en el análisis de si el Distrito incumplió el contrato por no haber pagado la elaboración y ajustes de los respectivos estudios de suelo.

Sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que el hecho de que en su contestación el Distrito hubiere afirmado que se acordó que el Consorcio realizara los ajustes referidos a los diseños relacionados en el ítem de obra NP-10 del 15 de enero de 2007, esa manifestación no puede tenerse como prueba de ese hecho, en tanto, de conformidad con el artículo 199 del CPC, “No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos”[68].

Se precisa también que mediante Oficios VYG-FAC-181-026 del 20 de febrero de 2007 y VYG-FAC-181-033 del 9 de marzo de 2007[69], el Consorcio le remitió a la interventoría dos cotizaciones para revisar y ajustar lo que denominó los “diseños faltantes”. En cada cotización se incluyó un cuadro en el que se indicó que los ajustes a los estudios de suelos costarían $5’340.000.

Al final de cada uno de estos oficios, se señaló que se estaba a “la espera de la autorización para iniciar estas actividades”[70]. Del contenido de estas cotizaciones se concluye, como se hizo respecto del ítem de obra NP-10 del 15 de enero de 2007, que la sola cotización u ofrecimiento de un servicio no es suficiente para acreditar el surgimiento de una obligación dineraria a cargo del Distrito la cual, como se anotó, estaba sujeta a la comprobación de que la respectiva oferta del Consorcio fuera aprobada por la interventoría y el Distrito.

Así pues, una vez más, el hecho de que el Consorcio no haya acreditado que la interventoría y el Distrito aprobara la ejecución de las actividades impide deducir que surgió en cabeza de la demandada una obligación dineraria que pudo o no ser incumplida. Se agrega a lo anterior que la parte actora tampoco acreditó haber cumplido los requisitos estipulados en la cláusula décima del contrato para que la contratante procediera al pago del valor del contrato.

Ahora bien, comoquiera que antes de que feneciera el plazo de ejecución del contrato de obra de conformidad con lo acordado mediante modificación No. 2, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 3 y la modificación No. 3, se impone el análisis del contenido de estos acuerdos para determinar si los reclamos del Consorcio asociados a estos acuerdos tienen vocación de prosperar.

El contenido y alcances de la suspensión No. 3 y la modificación No. 3 El 17 de junio de 2008, faltando poco menos de un mes para que feneciera el plazo de ejecución del contrato, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 3 mediante la cual se suspendió el plazo de ejecución de las obras por 20 días calendario, lo que se motivó en el hecho de que “se requiere reubicar la subestación eléctrica y cuarto de control para dar cumplimiento al diseño eléctrico”[71] lo que generaba también la necesidad de ajustar los diseños arquitectónicos de las áreas exteriores del edificio de aulas.

El acta de reinicio No. 3 se suscribió vencidos los 20 días, esto es, el 7 de julio de 2008[72], fecha a partir de la cual se reanudó el término de ejecución. El Consorcio afirmó en su demanda que el Distrito subcontrató, bajo su propia cuenta y riesgo, el diseño, traslado y construcción de la subestación eléctrica. Pese a que no se aportaron al expediente los anexos técnicos Nos. 2 y 4 en los que se consignaron las especificaciones de construcción[73] y las actividades asociadas al mantenimiento eléctrico de la Institución Educativa, respectivamente, los que podrían contribuir a despejar cuáles eran los alcances de las actividades que estaban a cargo del Consorcio en este frente, la Sala concluye que la gestión por el traslado de la subestación eléctrica y el cuarto de control no hacían parte de las actividades de reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la Institución Educativa a cargo del Consorcio, en los términos de la cláusula segunda del contrato de obra No. 181 de 2006, en tanto en ninguna de las obligaciones consignadas en la cláusula cuarta[74] se mencionaron las actividades de traslado de la subestación eléctrica y del cuarto de control como parte de las responsabilidades en cabeza del Consorcio.

La Sala concluye que los retrasos que condujeron a suspender por 20 días la ejecución del contrato fueron ajenos a la voluntad del Consorcio, pues se trataba de actividades que no estaban a su cargo, y, por lo mismo, no fueron previstas al momento en que se suscribió la modificación No. 2 del 14 de abril de 2008 por medio de la cual se adicionó el plazo y el valor para la culminación del objeto del contrato y, por tanto, no puede sostenerse que la mayor permanencia en obra derivada de este suceso hubiere quedado comprendida en dicho acuerdo modificatorio, pues, además, no hay prueba que indique que para ese entonces las partes ya conocieran o pudieran prever razonablemente los inconvenientes que se presentaron con la subestación eléctrica y el cuarto de control, cuyas causas, además, tampoco están acreditadas.

Ahora bien, aunque es cierto, como señaló el Tribunal, que las partes no dejaron salvedad alguna en cuanto a los costos económicos que pudiera generar tal suspensión del plazo de ejecución del contrato, esta ausencia de manifestación, per se, no torna en improcedente los reclamos asociados a este interregno, porque, como previamente se mencionó, no existe una tarifa interpretativa que obligue al juez a derivar una única consecuencia cuando en el curso de los acuerdos a los que la partes de un contrato arriban durante su ejecución guarden silencio sobre sus impactos financieros o económicos.

Otra cosa es que dicho silencio pueda ofrecer indicios respecto del alcance del acuerdo, pero no de manera independiente, sino al ser analizado a partir del estudio conjunto y sistemático de los antecedentes del acuerdo, de su contenido y del comportamiento de las partes. Revisados los antecedentes de esta suspensión —la cual, ya se dijo, no quedó comprendida dentro de la negociación que correspondió al modificatorio No. 2 porque la reubicación de la estación eléctrica no correspondía a las obligaciones del Consorcio y porque tampoco hay prueba de que ese fuera un hecho que se hubiere podido prever en ese momento de cara a la ampliación del plazo que se pactó en ese modificatorio—, su contenido y el comportamiento contractual de las partes, la Sala únicamente puede concluir que al suscribir el acta 3, su intención fue, exclusivamente, la de pactar la suspensión del plazo del contrato de cara a la necesidad de reubicar dicha estación, pues, en ese contexto, no se observa ni se infiere la intención de que, acompañado de ese acuerdo, el silencio de las partes implicara negociar, dejar finiquitados los efectos económicos que pudieran derivarse de dicha suspensión o la aquiescencia del contratista para asumirlos sin ningún reconocimiento.

En efecto, en dicha acta las partes se limitaron a manifestar el objeto de la suspensión, el motivo que la inspiraba, su duración, su fecha de reinicio tentativa y un balance de las suspensiones acumuladas hasta ese momento[75]. Así pues, de su contenido, se deduce que las partes solo se refirieron a la suspensión del plazo, pero no negociaron sus efectos incluyendo, por ejemplo, una modificación a un término contractual o precisando que todas las estipulaciones del contrato permanecerían igual, por lo que la ausencia de objeción no puede tomarse como que las partes llegaron a acuerdos en este aspecto.

Así, como el acuerdo no versó sobre los efectos económicos que pudieran derivarse de la suspensión, tampoco es posible reprochar al Consorcio que no hubiere dejado alguna salvedad al respecto. En consecuencia, se concluye que la reclamación del Consorcio por los sobrecostos derivados de esta suspensión del plazo de ejecución no estuvo comprendida en acuerdo alguno y, por ende, es procedente hacerla valer en sede judicial.

En todo caso, la cuestión sobre si el Consorcio acreditó o no la causación y la cuantía de los de sobrecostos que reclama como consecuencia de ese hecho, que no le fue atribuible, es un asunto que no puede presumirse, sino que requiere ser efectivamente probado. Este análisis, conforme lo anunciado en el objeto de la apelación, se abordará luego de analizar si el Distrito incurrió en los incumplimientos que el Consorcio le imputa.

Retomando el relato de lo acontecido durante la ejecución del contrato de obra, el 1º de agosto de 2008, esto es, tres días antes de que se venciera el plazo de ejecución según la prórroga que de este hizo la modificación No. 2 —teniendo en cuenta el periodo en que duró la suspensión realizada mediante el acta arriba señalada—, las partes suscribieron la modificación No. 3 al contrato de obra en virtud del cual prorrogaron el plazo de ejecución una vez más por 60 días calendario, el cual, por ende, vencía el 1º de octubre de ese año. Las partes motivaron esta nueva prórroga en la necesidad de contar con tiempo adicional para ejecutar: “las obras no previstas como;

Barandas metálicas, redes exteriores de aguas lluvias y aguas negras, instalación de equipo de bombeo, impermeabilización de tanque y andén perimetral del edificio construido. Con el tiempo adicional solicitado, permitirá complementar acabados del edificio de aulas y zonas exteriores, para dejar operando el colegio nuevamente, de acuerdo con los estándares establecidos por la SED”[76].

Además, en la cláusula tercera se estipuló que, salvo la modificación a la cláusula sobre plazo de ejecución, todas “las demás partes del Contrato de Obra 181 de 2006, permanecen sin modificación”[77], es decir, pactaron expresamente que el valor del contrato no se modificaría en razón de tal prórroga, por lo que no se aviene al principio de buena fe ni al de normatividad de los contratos, que ahora, por vía judicial, el Consorcio pretenda apartarse de esa estipulación respecto de la cual no dejó salvedad u objeción alguna.

En ese sentido, se destaca que, del contenido de la modificación No. 3 se puede concluir que este acuerdo, a pesar de ser posterior, está íntimamente relacionado con la causa que dio lugar a la suscripción del modificatorio No. 2 y con su propósito final, en tanto en esa oportunidad las partes acordaron adicionar el valor del contrato y prorrogar su plazo con el propósito de culminar la obra contratada y “dejar el colegio nuevamente, de acuerdo con los estándares establecidos por la SED”[78], lo que implicaba ejecutar acabados, tales como la escalera externa, enchapes, pisos, ventanas, puertas, entre otros, lo mismo para lo que se suscribió la modificación No. 3; de manera que si el plazo previsto en el modificatorio 2 no fue suficiente para terminar completamente la obra y su consecuente extensión le generaba sobrecostos al contratista que no quedaban cubiertos por la adición al valor pactada en ese mismo acuerdo, el principio de buena fe sí le imponía dejar las salvedades que estimara pertinentes en relación con ese aspecto, pero no lo hizo y, en su lugar, acordó que “las demás partes del Contrato de Obra 181 de 2006, permanecen sin modificación”[79].

Por lo anterior, forzoso resulta confirmar que son improcedentes las reclamaciones planteadas por el Consorcio relacionadas con esta última prórroga del plazo del contrato. Antes de culminar con el análisis de las reclamaciones asociadas a la demolición del edificio de aulas y a los defectos y variaciones de los diseños definitivos de la obra, es necesario detenerse en el estudio del reconocimiento económico que se ofreció al Consorcio contratista en la etapa de liquidación del contrato por la mayor permanencia en obra, específicamente por los costos asociados a las suspensiones 1 a 3 y a la actualización de precios reconocidos en virtud de las actas parciales de obra 7 a 11 suscritas entre abril y octubre de 2008, con todo y que, como ya se vio, salvo en lo relacionado con la suspensión No. 3, estos aspectos quedaron enmarcados en la negociación del modificatorio No. 2 en tanto a través suyo las partes llegaron a un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados de las circunstancias relacionadas con los diseños de la obra —que comprende tales suspensiones y actualización—, al adicionar el valor total del contrato y prorrogar su plazo con miras a su cumplimiento total, sin que se dejara salvedad alguna al respecto.

El 1º de octubre de 2008, mismo día en que vencía el plazo de ejecución del contrato, las partes suscribieron el acta final de obra por medio de la cual el Consorcio recibió el 5% del valor total del contrato retenido a título de garantía, esto es, la suma de $113’018.530[80] —a la cual se le practicó un descuento por concepto de “no pago de servicios públicos” por valor de $4’176.297[81]—.

Ese mismo día se suscribió el acta de terminación en la que la interventoría dejó constancia de que “el objeto contractual fue ejecutado a entera satisfacción y de conformidad con lo estipulado en el contrato”[82], motivo por el cual se ordenó el pago del acta de obra final, con lo cual se completaba el pago del valor total ejecutado, correspondiente al 99,63% del total pactado incluida la adición. El 11 de diciembre de 2008, esto es, más de tres meses después de suscritas las actas finales de obra y de terminación del contrato del 1º de octubre, el Consorcio, mediante Oficio VYG-FAC-181-349, remitió un proyecto de acta de terminación —distinta de la que ya había sido suscrita— y de acta bilateral de liquidación, en las que incluyó una suma por concepto de “desequilibrio económico del contrato” que ascendió a $709’729.991,07[83].

En ese mismo oficio citó al Distrito a una reunión para manifestarle las razones y soportes con fundamento en los cuales reclamaba esa suma de dinero, pero anticipó que el reclamo estaba fincado en la demora producto de los ajustes a los diseños definitivos de las obras, en la circunstancia de que se ejecutaron mayores cantidades de obra y en que se suspendió el plazo de ejecución del contrato por circunstancias ajenas a la voluntad del contratista.

A partir de esta reclamación, las partes se cruzaron varias comunicaciones relacionadas con la procedencia de reconocer estos valores, de las cuales obran en el expediente los oficios VYG-FAC-181-368 del 13 de abril de 2009 del Consorcio a la interventoría en el que se insistió por el monto de los sobrecostos[84]; VYG-FAC-181-375 del 10 de julio de 2009 del Consorcio a la interventoría mediante el cual se contestaron las observaciones que hizo la interventoría sobre la reclamación mediante oficio CEIO-18106-09-0024[85]; y el CEIO-18106-0013-07 del 23 de julio de 2009 que le remitió la Universidad Nacional al Consorcio[86].

En el último de ellos, la Universidad Nacional se pronunció respecto de cada uno de los conceptos que componían la reclamación del Consorcio —que contiene fundamentalmente los mismos conceptos que se pretenden en la demanda, incluidos los asociados a las suspensiones y a la actualización de precios—. En lo concerniente a la mayor permanencia en obra consignó: “3.1.

MAYOR PERMANENCIA EN OBRA

3.1.1. NÓMINA DE PERSONAL ADMINISTRATIVO EN OBRA La interventoría quiere dejar claro que de ninguna manera está considerando los NUEVE (09) MESES que en reiteradas oportunidades menciona el Contratista en su comunicación No. VyG-FAC-181-375 con el propósito que se le reconozcan sus aspiraciones por MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, ya que para la Interventoría es absolutamente claro que únicamente le reconoce los periodos de suspensión (Suspensiones No. 1, 2 y 3 Total = 85 días) en las cuales por causas no imputables al Contratista la Constructora disponía del recurso humano en Obra exigido por el contrato […]”[87] En ese mismo oficio, la interventoría conceptuó favorablemente a reconocer al Consorcio los sobrecostos por la indexación de los precios unitarios pagados en las actas parciales de obra Nos. 7 a 11 suscritas entre abril de 2008 y octubre de ese año —es decir, concomitantes y posteriores a la suscripción del modificatorio No. 2 del 14 de abril de 2008—.

La interventoría estimó que, por esos dos conceptos —nómina de personal administrativo en periodos de suspensiones y actualización de precios de esas actas— era procedente que el Distrito le reconociera al contratista $73’997.264,99[88]. No obstante, después de pronunciarse respecto de cada una de las reclamaciones la interventoría dejó sentado que: “SOBRE EL TIEMPO DE EJECUCIÓN Y DEMORAS PRESENTADAS Es de anotar que el Consorcio en el desarrollo del Contrato nunca presentó reclamación directa sobre las mencionadas pretensiones.

Cada petición fue debidamente atendida, prueba de ello son las Modificaciones Contractuales introducidas al Contrato las cuales fueron solicitadas previamente por el Contratista.”[89] En el expediente no obra una copia de la respuesta del Consorcio a dicha propuesta económica. Tan solo reposa una copia del proyecto de acta de liquidación bilateral que fue radicada en la interventoría el 26 de noviembre de 2009, que solamente está firmada por el demandante y en la que se hacía expresa su reserva de reclamar judicialmente la suma de $773’869.038,85[90].

De lo anterior se infiere que el Consorcio rechazó la oferta de reconocer a su favor la suma de $73’997.264,99, la cual, según se deduce del certificado de disponibilidad presupuestal No. 4283 del 15 de diciembre de 2009[91], había sido avalada por el Distrito. En su demanda, el Consorcio pretendió que se le pagaran los $73’997.264,99 que se le ofrecieron durante el trámite de liquidación bilateral del contrato de obra No. 181 de 2006.

Pues bien, para desatar este punto, la Sala estima necesario advertir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, son libres de renegociar los acuerdos a los que hubieren arribado durante la ejecución del contrato; sin embargo, para ello se requiere, ineludiblemente, de la conjunción de voluntades de ambas, pues solo así podrían alterar o dejar sin efectos los acuerdos anteriores.

En este caso, como se vio, los acuerdos a los que llegaron las partes durante la ejecución del contrato comprendieron todos los sobrecostos que pudieron generarse con ocasión de la demolición del edificio que pretendía reforzase y de la ampliación del edificio nuevo que iba a construirse, así como con la suficiencia de los diseños, entre ellos, los asociados a las suspensiones de plazo que se justificaron todas en esa razón y la variación de precios que por esas mismas circunstancias se pudo haber originado.

A esta conclusión se arribó, porque, como se explicó, a través del modificatorio No. 2 las partes llegaron a un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados de las referidas circunstancias, al adicionar el valor total del contrato y prorrogar su plazo con miras a su cumplimiento total, sin que se dejara salvedad alguna al respecto, es decir, sin que quedaran aspectos pendientes por reconocer que pudieran alterar el valor total pactado.

Si bien, con una mirada superficial del asunto, se podría argumentar que el hecho de que la interventoría hubiere señalado que era procedente reconocer dicha suma precisamente por las mismas causas, supondría que lo acordado en el modificatorio No. 2 no comprendió los sobrecostos asociados a las suspensiones del plazo y a la variación de precios, lo cierto es que, al analizar la conducta de las partes se reafirma el alcance de las negociaciones contenidas en dicho acuerdo y, por ello, también que, tanto la reclamación como la oferta que se formuló en respuesta, implicaban la intención de renegociar los acuerdos a los que ya habían llegado respecto de los efectos económicos derivados de la demolición del edificio de aulas y los defectos y variaciones y entrega definitiva de los diseños del edificio nuevo, aunque al final tal acuerdo no se concretó y, por tanto, no pudo variar el contenido del modificatorio No. 2.

Antes de proceder al estudio de la conducta contractual de las partes, la Sala advierte que las menciones que se hacen de los hechos ocurridos con posterioridad al modificatorio No. 2 sólo tiene por objeto mostrar que las partes estaban conformes con ese acuerdo, al menos hasta la fecha en que se suscribió el acta de terminación final, puesto que, en principio, el alcance de una negociación debe analizarse de cara a las circunstancias y hechos que rodearon la celebración de un determinado acuerdo de voluntades, esto es, las anteriores y las vigentes al momento de su celebración, no actuaciones o expresiones posteriores tendientes a renegociar lo ya pactado.

Retomando lo anunciado, la Sala encuentra, que: (i) Ni en el modificatorio No. 2, cuyos alcances ya fueron precisados, ni después de su celebración el Consorcio presentó reclamación alguna relacionada con sobrecostos por suspensiones ni por variación de precios, o al menos de ello no obra prueba en el expediente. En las actas de obra que se presentaron después de la suscripción de ese acuerdo modificatorio no se dejó salvedad en cuanto a que en los valores relacionados para el pago quedara por fuera su actualización, lo que en el contexto en el que se dio la ejecución del contrato y atendiendo a las causas de la celebración de dicho acuerdo modificatorio, conduce a concluir que el Consorcio estaba conforme con lo pactado en relación con el valor total del contrato —incluida su adición—, esto es, después de ocurridas las suspensiones 1 y 2 y las causas que habrían originado las variaciones de precios.

(ii) En cambio, está probado que el Consorcio suscribió el acta de terminación del contrato, en la que se consignó su valor total que, sumado el inicial y el valor adicionado, ascendió a $2.508’640.243,70, el valor total ejecutado, correspondiente al 99,63% —$2.499’347.481,64—, el plazo inicial y sus suspensiones, sin hacer ningún reparo sobre su contenido.

Así, aun cuando ese documento daba cuenta de que la relación contractual se finiquitaba sobre la base de los acuerdos realizados durante su ejecución, ninguna de las partes objetó su contenido. El acta de recibo final de obra también se suscribió sin ninguna salvedad. (iii) Las reclamaciones acerca de todos los sobrecostos que se habrían originado durante la ejecución del contrato —incluidos los asociados al personal administrativo durante la etapa de suspensión y la actualización de precios— solo las vino a expresar después de la suscripción de tales documentos, pretendiendo alterar su contenido y el del acuerdo modificatorio No. 2 con el que se corresponden, con una propuesta diferente, para cuya concreción esperaba llegar a un acuerdo a través de la liquidación bilateral del contrato.

(iv) Aunque la interventoría conceptuó favorablemente frente al reclamo del Consorcio respecto de los costos de personal administrativo durante los periodos de suspensión del contrato y de la actualización de precios de unas actas de obra, también dejó sentado que, aunque el contratista nunca presentó una “reclamación directa” sobre los rubros que pidió fueran incluidos en la liquidación bilateral, cada una de las que presentó se atendió y, como consecuencia de ello, se suscribieron las modificaciones contractuales introducidas al contrato.

(v) En la alzada el Consorcio no refutó ni ofreció razones para negar que, como señaló el a quo, la adición al valor que se hizo a través de la modificación No. 2 comprendió todos los rubros que se reclaman en la demanda, pues, como antes se indicó, debatió la sentencia de primera instancia con un argumento más general, que tales acuerdos solo probaban las causas en las que se soportan sus pretensiones.

La conducta descrita no puede apreciarse sino tan solo como la manifestación del principio de buena fe que exige un comportamiento leal entre los contratantes y una concreción de la premisa según la cual los contratistas son colaboradores de la administración en la consecución de los fines de la contratación estatal y en tal virtud éste y la Administración se adeudan colaboración recíproca.

Entonces, el hecho de que las partes hayan reabierto las negociaciones sobre ciertos aspectos que se presentaron durante la ejecución del contrato, no desdice del contenido de los acuerdos definitivos a los que ellas llegaron en esta última etapa ni los deja sin efectos, y mucho menos conduce a concluir que el Consorcio tuviese un derecho subjetivo a recibir el pago que la interventoría le ofreció. Se agrega a lo anterior que, ante la existencia comprobada de un acuerdo de voluntades que tuvo por objeto paliar de forma definitiva los efectos económicos y de tiempo que impactaron la ejecución del contrato, con el propósito de culminar a satisfacción el objeto pactado y que cobijaron, por tanto, entre otras cosas, las consecuencias derivadas de la necesidad de suspender su plazo de ejecución y la alteración de los precios por razón del desplazamiento en el tiempo del periodo pactado para su ejecución, no le está dado al Juez suplantar la voluntad de las partes consignada en tal acuerdo para dejarlo sin efectos y reemplazarlo por lo que, si bien pudo ser una intención de revisión de lo acordado, nunca se concretó por falta de consenso entre los únicos que válidamente podían alterarlo, sobre todo si sobre la validez de tal acuerdo no existe discusión y mucho menos una pretensión. Y es que, si se tiene en cuenta que está acreditado que tanto las suspensiones como la variación de precios se soporta en las mismas causas que dieron lugar a la celebración del modificatorio No. 2, aunado al hecho de que no se dejó ninguna salvedad en ese acuerdo respecto de la adición al valor total que el contratista podía recibir como retribución, no hay razón para concluir en que esos aspectos no fueron considerados en esa negociación, lo que no cambia porque, posteriormente, las partes hubieren abierto la posibilidad de revisar y renegociar lo concerniente a esos aspectos, acuerdo que, al final, no se concretó y, por ello, no tuvo la virtualidad de modificar lo acordado durante la ejecución del contrato respecto de su valor total.

Por último, en lo que a los aspectos relacionados con la mayor permanencia en obra concierne, se debe indicar que el Consorcio señaló en su apelación que el Tribunal no valoró los testimonios de los señores Diego Julián Robledo —quien fungió como asesor estructural del Consorcio durante la época en la que se ejecutó el objeto del contrato— y Óscar Alirio Páez —que se desempeñó como residente de obra contratado por el Consorcio durante la época en la que se ejecutó el contrato—.

El señor Robledo declaró sobre las circunstancias en las que el Consorcio fue encargado del ajuste a los diseños para el reforzamiento del edificio existente y para la ampliación del nuevo edificio, mientras que el señor Páez rindió testimonio sobre las circunstancias que afectaron la normal ejecución del proyecto y que terminaron por prolongar el plazo de ejecución, tales como los ajustes al diseño y la reubicación del edificio nuevo.

De las anteriores declaraciones se puede confirmar lo que los documentos que obran en el expediente indican y es que, durante la ejecución del contrato, e incluso antes de la suscripción del acta de inicio, fue necesario realizar significativos ajustes y modificaciones a los diseños del proyecto, lo que, a su turno, generó una dificultad para ejecutar el proyecto en los términos originalmente contemplados.

Sin embargo, los testimonios de los señores Páez y Robledo no desdicen del hecho que las partes negociaron y acordaron definitivamente los efectos que en el valor total del contrato reflejaron las circunstancias fácticas que se han anotado. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en tanto conciernen a los efectos económicos derivados de la reclamación por mayor permanencia en obra que fue causada, en los términos de la demanda, por la entrega tardía y la modificación de los diseños del proyecto y por la demora en la suscripción del acta de inicio, esto es, por los rubros reclamados en los acápites 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11 y 2.14 de la demanda.

Para desatar la apelación resta por analizar si el Distrito incumplió el contrato de obra No. 181 de 2006 por haber incurrido en mora en el pago del anticipo. Luego de analizar esta cuestión, se pasará a estudiar si el Consorcio acreditó los sobrecostos causados por los 20 días en que se suspendió la ejecución del contrato por virtud de la suspensión No. 3 suscrita el 17 de junio de 2008.

Esto porque, como se señaló antes de comenzar el análisis del caso, los acuerdos a los que llegaron las partes durante la ejecución del contrato no cobijaron los efectos derivados de los retrasos imputables a un tercero contratado por la demandada para trasladar la subestación eléctrica, sino tan solo comprendió los efectos derivados de los cambios y las demoras en los diseños de la Institución Educativa.

Los incumplimientos que el Consorcio le atribuye al Distrito El Consorcio señaló en su demanda que el Distrito no le pagó oportunamente el valor del anticipo y, como lo manifestó en su recurso de apelación, que la demandada “de manera arbitraria retuvo el desembolso del anticipo, hasta que se hicieran reembolsos de los primeros desembolsos, imponiendo un procedimiento que no estaba contemplado ni en el pliego de condiciones ni en el contrato”.

Al respecto, lo primero que se debe recordar es que, en la cláusula séptima del contrato se estableció como valor inicial la suma de $1.602’440.243,70, calculado a partir del sistema de precios unitarios fijos sin reajuste[92]. Este valor sería pagado según lo establecido en las cláusula novena y décima, esto es, el 40% del valor se desembolsaría a título de anticipo, el valor restante se pagaría contra actas parciales mensuales de obra[93].

Específicamente sobre el pago del anticipo, en la cláusula novena se estableció que: “NOVENA.- ANTICIPO: La Secretaría de Educación entregará al contratista un ANTICIPO en cuantía equivalente al 40% del valor total del contrato, sujeto a la programación del PAC una vez estén los documentos en cuenta conjunta, los requisitos previos a la legalización del contrato y los requisitos presupuestales a que haya lugar […]”[94] De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, el pago del anticipo convenido en el contrato fue ordenado por la Secretaría de Educación mediante orden de pago del Distrito No. 8288 del 20 de diciembre de 2006[95], esto es, 8 días después de celebrarse el contrato de obra y cerca de 5 meses antes de que se suscribiera el acta de inicio del contrato[96].

Además, en el expediente también obra un documento titulado “Listado de órdenes de pago por Entidad” aportada con la contestación de la demanda y expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda el 14 de abril de 2011[97]. En dicho listado se corrobora que la orden de pago fue radicada en esta última entidad el 22 de diciembre y que el pago se hizo efectivamente al Consorcio el 26 de diciembre de 2006, esto es, 4 días después de radicada la orden y corridos 14 días desde la celebración del contrato de obra, lo que tuvo lugar el 12 de diciembre de 2006.

Vale la pena destacar que el pago del anticipo no era una obligación dineraria pura y simple pues, conforme se desprende de la cláusula anteriormente transcrita, su cumplimiento estaba sujeto a la entrega de ciertos documentos y a la disponibilidad de los recursos de conformidad con el PAC del Distrito. De esta manera, el hecho de que el Distrito haya hecho efectivo el pago el 26 de diciembre de 2006, esto es, 14 días después de suscribirse el contrato, no es suficiente para concluir que la demandada se encontraba en mora en el pago del anticipo pues, para que ello ocurriera, era necesario que el Consorcio, en quien descansa la carga de la prueba, acreditara que las condiciones suspensivas establecidas en dicha cláusula se habían cumplido; sin embargo, así no lo acreditó. Además, en el expediente no obra ningún documento en el que el Consorcio le manifestara a la demandada la supuesta falta de pago del anticipo ni la supuesta retención de dichos dineros hasta tanto no se reintegraran ciertos desembolsos.

La afirmación que sobre el particular se incluye en la demanda no solo es confusa, pues no concreta en qué consistieron los “desembolsos” que supuestamente hubo de reintegrarle al Distrito para que se le pagara el anticipo, sino que no tiene asidero probatorio. En efecto, lo que se deduce de la orden de pago de la Secretaría de Educación y del documento emitido por la Secretaría Distrital de Hacienda —cuyas sendas autenticidades no fueron controvertidas por la parte demandante— es que la orden de pago del anticipo fue proferida el 20 de diciembre y el pago se hizo efectivo el 26 de diciembre de 2006.

Por ende, no está probado que el Distrito hubiere incurrido en incumplimiento alguno en el pago del anticipo, motivo por el cual la decisión del Tribunal de denegar esta pretensión —la 2.9—, será confirmada. Sobrecostos derivados de la suscripción del acta de suspensión No. 3 del 17 de junio de 2008 Según se estudió en el acápite en el que se analizó el contenido de los acuerdos a los que llegaron las partes, la Sala sí estima atendible el reclamo por los sobrecostos derivados de los 20 días calendario que duró la suspensión de la ejecución del contrato producto del acta No. 3 del 17 de junio de 2008.

En tal sentido, se procede a analizar si el Consorcio acreditó dichos sobrecostos. La prueba de la que se valió el Consorcio para probar la ocurrencia de los sobrecostos fue el dictamen pericial rendido 22 de marzo de 2012[98] por el contador público Alejandro Ibáñez Grimaldos —y su aclaración presentada el 13 de junio de 2012[99]—. En esta, el perito calculó la cuantía de los perjuicios que se le habrían causado al Consorcio como consecuencia de los supuestos incumplimientos atribuibles al Distrito.

En su dictamen el experto concluyó que los sobrecostos y perjuicios causados por el Distrito al Consorcio, por todas las causas que se invocaron en la demanda, ascendieron a $839’.983.280[100], de los cuales: (i) $468’382.487 correspondieron a los gastos soportados contablemente en facturas, comprobantes contables, cuentas de cobro y nóminas en que debió incurrir el Consorcio como consecuencia directa de los incumplimientos y de la mayor permanencia en obra en que incurrió y que causó el Distrito[101];

(ii) $52’168.739 se atribuyeron a actualización monetaria calculada sobre el valor del daño emergente con corte a 31 de diciembre de 2012[102], y (iii) $371’600.793 correspondieron a intereses moratorios calculados a partir del 1º de octubre de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2012 sobre el capital calculado a título de daño emergente[103].

La Sala no puede adoptar ninguno de estos valores como parámetro para acreditar los sobrecostos derivados de la suspensión por 20 días —entre el 17 de junio y el 7 de julio de 2008— como consecuencia de la suscripción del acta No. 3, porque, aparte de las razones que ya se indicaron al momento de estudiar por qué los sobrecostos no fueron acreditados por la parte actora, las sumas calculadas en el dictamen no fueron discriminadas por meses, sino que fueron agregadas en función de los rubros que se cobraron en la pretensión segunda de la demanda —conceptos 2.1 a 2.16—.

Además, no se encuentra razonable aplicar un porcentaje a las sumas que por concepto de mayor permanencia en obra se reclaman en la demanda, pues no se puede establecer con certeza que, al hacer esta operación, por ejemplo, dividiendo $468’382.487 —que fue calculado por el perito como el valor total de la indemnización—, de modo de obtener el número de días que duró la suspensión, se obtenga el valor real de los sobrecostos a que tendría derecho el Consorcio por una suspensión de 20 días.

En efecto, en el dictamen se calcula una indemnización tomando todas las mismas causas alegadas en la demanda, incluyendo aquellas respecto de las cuales la Sala ya concluyó que quedaron cobijadas por los acuerdos de las partes o sobre las cuales se encontró que no hubo incumplimiento. Por otra parte, en el expediente obra el oficio CEIO-18106-0013-07 del 23 de julio de 2009 mediante el cual la Universidad Nacional contestó la última reclamación que le presentó el Consorcio el 10 de julio de 2009 mediante oficio VYG-FAC-181-375 —que no fue aportado al expediente— con ocasión del trámite de liquidación bilateral del contrato[104].

En este informe, como ya se reseñó, la interventoría consideró improcedente el reconocimiento de los sobrecostos reclamados, salvo los costos por mayor permanencia en obra causados por la suspensión del plazo de ejecución a través de las 3 actas de suspensión —$22’033.295,66— y el valor de la indexación de los precios unitarios de las cantidades de obra ejecutadas y que fueron consignadas en las actas parciales de obra Nos. 7 a 11 suscritas entre abril y octubre de 2008 —$51’963.264,99—, las cuales sí estimaba procedentes y que sumadas ascendían a $73’997.264,99.

El valor de la mayor permanencia en obra por concepto de las suspensiones no fue calculado, como lo hizo el Consorcio, partiendo de un horizonte de 9 meses sino de 85 días calendario que fue lo que duraron las 3 suspensiones instrumentadas mediante actas del 21 de enero, del 17 de marzo y del 17 de junio, todas ellas de 2008[105]. En el informe, la interventoría indicó que el valor que consideraba procedente reconocer a título de mayor permanencia en obra era la suma equivalente a la nómina del personal administrativo y profesional que se encontraba efectivamente en las obras, que correspondía al exigido en los “términos de referencia” y que, por causas ajenas al Consorcio, no pudo ejecutar labores, lo que dijo fue monitoreado en los controles diarios de obra —que no fueron aportados al expediente—.

Luego indicó que: “Ahora bien, con el fin de establecer la mayor permanencia en obra por salarios, el único documento idóneo y legalmente admisible que ésta interventoría evaluará para determinar el salario por hora corresponde al soporte del pago de los aportes a la seguridad social realizada por el contratista o beneficiario, según planillas presentadas como soportes de esta reclamación.”[106] En el cuadro que incluyó a renglón seguido relacionó el número de horas que permanecieron los residentes de obra, el director de obra y otras personas empleadas por el Consorcio para la obra.

De conformidad con dichos cálculos, el valor, por mes de la mayor permanencia en obra por concepto de gastos de personal ascendía a $7’785.616,23, por lo que el valor por 85 días que duraron las suspensiones, se calculó en $22’033.295,66[107]. La Sala estima que el método de cálculo empleado por la interventoría es el que se acerca con mayor grado de certeza a los sobrecostos del Consorcio como consecuencia de la suspensión No. 3 por concepto de personal.

En efecto, el método que aplicó la interventoría, partiendo de los comprobantes de los aportes al sistema de seguridad social, no solo es el reflejo de los gastos efectivamente incurridos por el Consorcio en materia de personal, sino que se acompasa con lo establecido en la Ley 789 de 2002 que regula los aportes al Sistema de Protección Social y en lo concordantemente establecido como obligación en materia de personal en la cláusula cuarta del contrato, según la cual el contratista “se obliga a afiliar a los terceros que emplee para la ejecución de las obras objeto del presente contrato a una entidad promotora de salud, riesgos profesionales y pensión […] y a aplicar en forma estricta los controles y obligaciones que le competen de acuerdo con lo establecido en la ley 789 de 2002”[108].

En este orden de ideas, tanto el método como el resultado empleado por la interventoría, persuaden a la Sala sobre el valor que se debe reconocer al Consorcio por los sobrecostos causados por la suspensión 3 del contrato. La Sala no encuentra acreditados otros costos asociados al periodo de esta suspensión. Si bien el perito anexó a su dictamen unos cuadros en los cuales figura la discriminación por meses de los gastos de nómina, administrativos, alquileres de vehículos, entre otros, de esa sola información no es posible establecer con certeza que los vehículos y maquinaria estuvieran efectivamente en la obra, que fuera absolutamente necesario tenerlos a disposición o que fuera un gasto que no se pudo evitar durante el periodo de la suspensión. Incluso, en lo que concierne a los vehículos, en el informe de la interventoría se indicó que ese reconocimiento no era procedente porque “no se exigieron en los términos de la reclamación”[109].

Con base en lo anterior, se tiene que si por 85 días de suspensión el valor a reconocerle al Consorcio por mayor permanencia en obra era $22’033.295,66, por 20 días que duró la suspensión No. 3 equivale a $5’184.304,86, que será la suma que le deberá reconocer el Distrito al Consorcio. El valor a reconocer ($5’184.304,86) se actualizará desde la fecha de en que se causaron los sobrecostos —7 de julio de 2008 cuando se reanudó el plazo de ejecución del contrato—, conforme la siguiente fórmula: Valor actualizado = [Valor histórico * (IPC final octubre 2021 / IPC inicial junio 2008)].

Esta operación arroja un valor actualizado de $8’301.827,34, que se explica así: $8’301.827,34 (Valor actualizado) = [$5’184.304,86 * (110,06 – IPC final / 68,73 IPC inicial)]. Lo anterior impone revocar la sentencia en sus numerales primero y segundo, en tanto se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y, por tanto, en virtud del reconocimiento económico al que se accederá, la liquidación judicial del contrato no puede sostenerse en ceros, sino con un saldo a favor del contratista por ese monto.

En efecto, el reconocimiento a favor del Consorcio obliga a la Sala a reformar la liquidación judicial que practicó el a quo porque, pese a no tratarse de un aspecto discutido en la apelación, se trata, en los términos del artículo 357 del CPC de una modificación “sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. En tal virtud, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará liquidado el contrato de obra No. 181 de 2006 arrojando como saldo a favor del Consorcio la suma de ocho millones trescientos un mil ochocientos veintisiete pesos con treinta y cuatro centavos ($8’301.827,34).

La pretensión asociada al reconocimiento del pago de impuestos Por último, la Sala advierte que, si bien el Consorcio reclamó como parte de los sobrecostos generados por la mayor permanencia en obra el valor de los impuestos nacionales y distritales, no precisó respecto de qué impuestos versaba su pretensión, ni obra en el expediente prueba alguna de su pago.

En ese sentido, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que los sobrecostos que se generan por el cambio de las leyes tributarias o por la necesidad de soportar un valor adicional de tributos como consecuencia de una mayor permanencia en obra, si bien pueden dar lugar a su compensación a título de restablecimiento del equilibrio económico[110], tal restablecimiento no opera en forma automática, sino que corresponde al demandante acreditar que dichos mayores costos rompieron el equilibrio económico del contrato estatal, lo que en este caso no se acreditó. Por ende, tampoco se accederá a su reconocimiento en esta instancia. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

I. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de mayo de 2013, que quedará así: “1. DECLARAR que el Distrito Capital de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital le adeuda al Consorcio Vanegas VYG-FAC la suma de ocho millones trescientos un mil ochocientos veintisiete pesos con treinta y cuatro centavos ($8’301.827,34) por concepto de sobrecostos por mayor permanencia en obra.

En lo demás, el contrato está saldado. 2. DECLARAR liquidado el contrato de obra No. 181 del 12 de diciembre de 2006, el cual arroja un saldo a favor del Consorcio Vanegas VYG-FAC por la suma de ocho millones trescientos un mil ochocientos veintisiete pesos con treinta y cuatro centavos ($8’301.827,34).

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx. ----------------------- [1] Folio 362, cuaderno del Consejo de Estado. [2] La fecha de presentación de la demanda consta en el sello impuesto por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 20 (reverso), cuaderno 1). [3] Ver carta de conformación del consorcio del 31 de octubre de 2006 (folios 135 y 136, cuaderno de pruebas 2). [4] Folios 3 a 6, cuaderno 1. [5] Folios 43 a 78, cuaderno 1. [6] En acápites separados denominó como excepciones la falta de prueba o la improcedencia del cobro de los sobrecotsos relacionados en la demanda, tales como, el AIU, el alquiler de vehículos, compra de materiales, pago de equipos, mora en el pago de las facturas de venta, cobro indebido de actualización de precios, costos por elaboración de la reclamación, utilidades del 5%, intereses financieros por mora y cobro de valor de conciliado. [7] Ver folios 354 a 362, cuaderno del Consejo de Estado. [8] Específicamente se refirió a la sentencia del 31 de agosto de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18080. [9] La sentencia del 10 de mayo de 2013 fue notificada mediante edicto No. 13-LATC-97 del 22 de mayo de 2013 que fue desfijado el 24 de mayo de 2013 (folio 363, cuaderno del Consejo de Estado).

El término de 10 días para interponer y sustentar el recurso según el artículo 212 del CCA vencía el 11 de junio de 2013 (el 3 y el 10 de junio fueron feriados, los días 25 y 26 de mayo, 1, 2, 8 y 9 de junio fueron inhábiles). El recurso de apelación fue presentado y sustentado por el actor el 11 de junio (folios 364 a 381, cuaderno del Consejo de Estado), por lo que es oportuno. [10] Folios 383 y 384, cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folio 400, cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folio 402, cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 403 a 407, cuaderno del Consejo de Estado. [14] Ver constancia secretarial a folio 414, cuaderno del Consejo de Estado.

Folios 409 a 413, cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 409 a 413, cuaderno del Consejo de Estado. [16] Código de Procedimiento Civil, artículo 357 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. Fundamento jurídico 5.2.3. [18] Además de la decisión anterior, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021.

Exp. 46.726. C.P José Roberto Sáchica Méndez. Fundamento jurídico 3.3.3. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2021. Exp. 65.277. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Exp. 38.097. C.P Guillermo Sánchez Luque. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021.

Exp. 54.004. C.P José Roberto Sáchica Méndez. [22] Folio 21, cuaderno 2. [23] Lo que ocurriría previo cumplimiento de las condiciones suspensivas establecidas en el capítulo 2 del pliego de condiciones, que es del siguiente tenor: “La Secretaria de Educación Distrital, a través de la Subdirección de Plantas Físicas, realizó los estudios de viabilidad del cumplimiento con las normas de urbanismo, uso del suelo y construcción, afín [sic] de tener las respectivas licencias y permisos, trámite que se está adelantando paralelo al proceso de selección. Las licencias y permisos serán entregados al proponente favorecido al inicio de la ejecución, en concordancia con lo establecido en la Ley 388 de 1997 y demás normas que regulan el tema.

No obstante, el inicio de la obra quedará sujeto [sic] a la obtención de la Licencia y tratándose de una condición de carácter suspensivo, solo en este momento el contratista adquirirá su derecho a la ejecución de la obra, acorde a lo señalado en el Código Civil Artículos 1530 a 1536”. (énfasis agregado) Folio 127, cuaderno 3. [24] Ver folio 128, cuaderno 3. [25] Folio 13, cuaderno 3. [26] Folios 13 y 14, cuaderno 3. [27] Folios 79 a 86, cuaderno 2. [28] Folio 89, cuaderno 2. [29] Folios 102 a 107, cuaderno 2. [30] Folio 129, cuaderno 2. [31] Folios 124 y 125 cuaderno 2. [32] Folio 126, cuaderno 2. [33] Folio 126, cuaderno 2. [34] Folios 215 a 399, cuaderno 3. [35] Folios 79 a 101, cuaderno 3. [36] Folio 84, cuaderno 3. [37] Folio 100, cuaderno 3. [38] El objeto del contrato de obra No. 181 de 2006 se pactó en los siguientes términos: consistió en “las obras de mejoramiento integral lo cual incluye el reforzamiento, restitución, mejoramiento y ampliación de la planta física, de acuerdo a los planos, detalles y especificaciones, y cantidades de obra entregados por la Secretaría de Educación del Distrito” (folio 2, cuaderno 3). [39] Al respecto ver comunicación del 25 de junio de 2007 remitida por el Distrito al Consorcio, folio 126, cuaderno 2. [40] Porque sí se ejecutó lo pactado que fue, entre otras cosas, la construcción de un edificio nuevo como parte de la ampliación de la planta física de la Institución Educativa prevista en el objeto del contrato como una de las obras necesarias para el “mantenimiento integral” de la Institución. [41] El inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 señala que: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. [42] Folios 122 y 123, cuaderno 2. [43] Folio 38, cuaderno 3. [44] Folios 48 a 52, cuaderno 3. [45] Folio 38, cuaderno 2. [46] Folios 39 y 40, cuaderno 2. [47] Folio 41, cuaderno 2. [48] Dicha modificación, que según se lee en los considerandos del negocio jurídico, estuvo motivada por una solicitud del Consorcio relacionada con la necesidad de contar con mayor liquidez y flujo de caja para ejecutar las obras, redujo del 10% del valor total del contrato al 5% la cuantía de la retención de los pagos que se hacía a título de garantía. Folios 29 a 32, cuaderno 2. [49] Folio 42, cuaderno 2. [50] Folio 42, cuaderno 2. [51] Folio 43, cuaderno 2. [52] El plazo original de ejecución del contrato vencía el 9 de febrero de 2008.

Sin embargo, el 21 de enero, faltando 20 días para que feneciera, las partes suspendieron el cómputo del plazo, que se reanudó el 11 de marzo. Luego, volvieron a suspenderlo el 17 de marzo, faltando 14 días para que feneciera, reanudando su conteo a partir del 1º de abril, por lo cual el plazo original vencía el 15 de abril de 2008. [53] Folio 25, cuaderno 3. [54] Folio 26, cuaderno 3. [55] Sobre este particular, en el Oficio VYG-FAC-182-18 remitido el 13 de febrero de 2007 por el Consorcio a la Interventoría se detallan algunos de los cambios a la ejecución de la Institución Educativa, ver folios 102 y 103, cuaderno 2. [56] Sobre este particular, ver oficio E-2007-058881 del 25 de junio de 2007 remitido por el Distrito al Consorcio. [57] Si bien no se aportó al proceso la oferta económica presentada por el Consorcio, el AIU corresponde al que se reconoció en todas las actas de parciales de obra, de donde se infiere que fue el porcentaje pactado por ese concepto.

Ver folios 39 a 42, cuaderno 3 (acta parcial No. 1), folios 84 a 88, cuaderno 1 (acta parcial de obra No. 2 ) y folios 43 a 47, cuaderno 3 (acta parcial No. 3). [58] Folio 142, cuaderno 2. [59] Folio 8, cuaderno 1. [60] Folio 9, cuaderno 1. [61] Ver folios 47 y 49, cuaderno 1. [62] Folios 14 y 15, cuaderno 2. [63] Folio 16, cuaderno 2. [64] Folio 83, cuaderno 1. [65] Folio 46 cuaderno 2. [66] Folio 46 cuaderno 2. [67] Folio 46 cuaderno 2. [68] Al pronunciarse sobre la exequibilidad del este artículo, en sentencia C-632 de 2012, la Corte Constitucional expresó: El artículo 199 del Código de Procedimiento Civil prevé la invalidez de la confesión judicial, espontánea y provocada, de las personas que ostentan la representación de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos públicos.

Atendiendo la apertura semántica que las expresiones que designan los sujetos comprendidos por la disposición, es indispensable que la Corte precise su alcance. Ello puede hacerse a través de la formulación de los siguientes cuatro enunciados: a) La disposición demandada se refiere, según se dijo, a la confesión judicial provocada y espontánea.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil la primera es aquella que hace una parte en virtud de interrogatorio de la otra parte o del juez. La segunda, a su vez, es la que se hace en la demanda, en su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio. Esta prohibición debe articularse, en todo caso, con eventos que pueden ser equivalentes a la confesión y que se encuentran autorizados por otras disposiciones tal y como ocurre, por ejemplo, con el allanamiento a la demanda previsto en el artículo 176 de la ley 1437 de 2011 -que ha sido considerado por algún sector de la doctrina como una forma de confesión espontánea- o con la celebración de acuerdos conciliatorios o contratos de transacción por parte de entidades públicas. b) El artículo 199 del Código de Procedimiento Civil no prescribe que la prohibición establecida se extienda a todas las entidades públicas.

Ella se aplica únicamente a los organismos que para actuar procesalmente se vinculan a la nación, al departamento, al distrito, o al municipio. El artículo prevé, adicionalmente, su aplicación a los establecimientos públicos. Conforme a lo anterior, la prohibición de admitir la confesión abarca a los representantes de los establecimientos públicos y a los de todos aquellos organismos del orden nacional o territorial que por carecer de personalidad jurídica participan en procesos judiciales como organismos de la nación, de los departamentos, de los distritos o de los municipios …” [69] Folios 110 a 113, cuaderno 2. [70] Folios 110 a 113, cuaderno 2. [71] Folio 44, cuaderno 2. [72] Folios 44 y 45, cuaderno 2. [73] Enunciado en la cláusula tercera del contrato de obra, ver folio 31, cuaderno 2. [74] Ver folios 11 a 22, cuaderno 2. [75] Folio 44, cuaderno 2. [76] Folios 36 y 37, cuaderno 2. [77] Folio 37, cuaderno 2. [78] Folio 33, cuaderno 2. [79] Folio 37, cuaderno 2. [80] Folios 48 a 53, cuaderno 2. [81] Folios 48 a 53, cuaderno 2. [82] Folios 54 y 55, cuaderno 2. [83] Folios 56 a 65, cuaderno 2.

En el expediente obra una comunicación previa del 14 de octubre de 2008 en la que el Consorcio incluyó esos mismos valores, pero sin indicar la causa a la que se asociaba esa reclamación. Folios 58 a 65 del cuaderno 2. [84] Folios 66 a 68, cuaderno 2. [85] Folios 69 a 78, cuaderno 2. [86] Folios 89 a 106, cuaderno 1. [87] Folio 93, cuaderno 1. [88] Folio 106, cuaderno 1. [89] Folio 105, cuaderno 1. [90] Folio 6, cuaderno 2. [91] Folio 131 cuaderno 2. [92] Folio 13, cuaderno 3. [93] Folios 13 y 14, cuaderno 3. [94] Folio 21, cuaderno 3. [95] Folio 80, cuaderno 1. [96] Folios 79 a 81, cuaderno 2. [97] Folio 81, cuaderno 1. [98] Folios 2 a 75, cuaderno 4. [99] Folios 251 a 273, cuaderno 1. [100] Folio 19, cuaderno 4. [101] Folios 10 y 11, cuaderno 4. [102] Folio 13, cuaderno 4. [103] Folios 18 y 19, cuaderno 4. [104] Ver folios 89 a 106, cuaderno 1. [105] Folio 93, cuaderno 1. [106] Folio 94, cuaderno 1. [107] Folio 95, cuaderno 1. [108] Folio 12, cuaderno 1. [109] Folio 103, cuaderno 2. [110] “Sin embargo, cualquiera que sea la causa que se invoque, ha dicho la Sala -y ahora reitera- que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva: ‘[…] Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él […]’ (énfasis agregado) Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de julio de 2012, C.P. Ruth Stella Correa (Exp. 21.990) y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

También ver laudo arbitral de ANI c. Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle Del Cauca y otros del 25 de noviembre de 2016, Cámara de Comercio de Bogotá, p. 501 y siguientes.