11001-03-15-000-2021-06538-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La Sala considera que no es cierto que la autoridad judicial hubiese omitido valorar la sentencia judicial que absolvió al procesado. (…) Tampoco se observa que la corporación judicial haya efectuado una valoración irrazonable de estos ya que, tal como se puso de manifiesto en la decisión objeto de tutela, los referidos documentos le permitían al juez tener por acreditada una inferencia razonable acerca de la posible participación del procesado en el delito que le fue imputado.

(…) La inferencia anterior se puede extraer de una apreciación integral de los aludidos medios de pruebas en los que se encuentra acreditado que la policía judicial recibió la denuncia del señor Sebastián Agudelo Serna, quien manifestó ser víctima de una extorsión por una persona desconocida. Con base en la denuncia anterior se organizó un operativo en el que el denunciante entregó la suma de dinero exigida al presunto extorsionista, quien resultó ser el hoy accionante, y quien fue capturado en flagrancia. De manera que resulta evidente para la Sala que la valoración de los medios de prueba referidos y las circunstancias en las que se produjo la captura del actor, le permitían al juez contencioso concluir que la medida privativa de la libertad no habría sido injusta ya que no fue desproporcional, irrazonable o arbitraria y, además, cumplía con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Oswaldo Giraldo López. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06538-00(AC) Actor: ALEXANDER VILLA ESPINOSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por el señor Alexander Villa Espinosa en contra de la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Alexander Villa Espinosa, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión dentro del medio de control de reparación directa núm. 66001-33- 33-752-2015-00485-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiesta que el 20 de diciembre de 2012 fue privado de la libertad en la Av. Las Américas del municipio de Pereira, cuando presuntamente se disponía a recibir la suma de $300.000 «que supuestamente había exigido al señor SEBASTIÁN AGUDELO SERNA como condición para la devolución de su teléfono celular».

Señala que el día de su captura fue puesto a disposición del Juzgado Quinto Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira y que, ante esta autoridad judicial, se le imputó la comisión del delito de extorsión en grado de tentativa y se solicitó medida de aseguramiento en centro carcelario. Manifiesta que el Juzgado Quinto Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira accedió a la solicitud de aseguramiento elevada por la Fiscalía General de la Nación. Sostiene que, mediante sentencia de 29 de julio de 2013, fue absuelto del delito que se le imputaba por parte del Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira con Funciones de Conocimiento.

Relata que, con base en lo anterior, promovió el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, para que le repararan los daños padecido con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció. Señala que, mediante sentencia de 22 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda por haberse configurado la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Indica que apeló la decisión de primera instancia y precisó que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Afirma que la providencia aquí enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto fáctico, ya que la autoridad judicial dejó de valorar la audiencia de juicio oral de 27 de junio de 2013 y valoró incorrectamente la copia de la investigación de campo Nro.

FPJ – 11 del 6 de marzo de 2013, la copia del informe ejecutivo Nro. FPJ2 del 20 de diciembre de 2012 y la copia de entrevista Nro. FPJ-14 del 20 de diciembre de 2012, cuando concluyó que la privación de la libertad que padeció no revestía el carácter de injusta. III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1.

TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y acceso a la administración de justicia del señor ALEXANDER VILLA ESPINOSA.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 26 marzo de 2021, proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA- SALA TERCERA DE DECISIÓN, en el marco del proceso ordinario instaurado por el señor ALEXANDER VILLA ESPINOSA, a través del medio de control de reparación directa, en contra de NACIÓN- RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la cual por estar incursa en defecto fáctico. 3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA- SALA TERCERA DE DECISIÓN que, en el término que fije su despacho, profiera una nueva sentencia en la cual se garanticen los derechos fundamentales de los cuales es titular el accionante, realizando una debida valoración de las pruebas arrimadas al proceso y las cuales serán identificadas con suficiencia en siguiente capítulo […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 29 de septiembre de 2021, admitió la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. Asimismo, se vinculó, como tercero con interés directo en los resultados del proceso, «Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira»; y se solicitó remitir, en calidad de préstamo, el expediente de contentivo del medio de control.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, a través del magistrado ponente de la decisión y mediante escrito de 4 de octubre de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora no precisaba las razones por las que se había incurrido en el presunto defecto fáctico.

Como fundamento de lo anterior señaló la siguiente: […] [S]i bien el accionante en la acción de tutela, incorpora unos acápites denominados «Identificación del defecto fáctico: medios de prueba valorados de forma inadecuada o dejados de valorar» e «incidencia del defecto fáctico en la decisión proferida» lo cierto es que de los mismos no se logran determinar las falencias concretas en las que sustenta la parte actora la presente acción constitucional, pues si bien se indica que se valoró inadecuadamente el material probatorio en la providencia judicial objeto de debate, lo cierto es que no se precisa en qué consiste el defecto alegado.

Es labor del tutelante, no del juez constitucional, precisar el defecto fáctico y su incidencia en el fallo y no expresar una visión general de las pruebas, dándoles la lectura que el libelista quiere, porque es claro que ese no es el propósito de la tutela contra providencias judiciales. No se trata, desde luego, de una falencia cualquiera: es un presupuesto para la prosperidad de la tutela, ya que no puede el juez constitucional obrar oficiosamente y convertirse en una tercera instancia no establecida en nuestro ordenamiento jurídico (art. 31 C.P.). […].

Asimismo, sostuvo que en la decisión enjuiciada se efectuó una valoración probatoria razonable, ponderada y acorde con el principio de la sana crítica. Para tal efecto citó en extenso el fallo judicial objeto de la presente acción de amparo. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de apoderada judicial y mediante escrito de 1° de septiembre 2021, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela por ser improcedente y, además, esa entidad no se encontraba legitimado en la causa por pasiva para comparecer, por lo que solicitaba su desvinculación dentro del presente trámite constitucional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por el señor Alexander Villa Espinosa en contra de la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021[2] y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Cuestión previa La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […].

En este contexto, la Sala considera que el Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al haber conformado el extremo pasivo en el proceso de reparación directa en el que se profirió la decisión enjuiciada, le asiste la legitimación para ser vinculado en calidad de tercero a la presente acción constitucional. Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

VI.3. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar: b) Si la providencia acusada y que fue proferida dentro del medio de control número 66001-33-33-752-2015-00485-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el interior de un proceso de acción de tutela; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[3], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[4], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[5].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión[6]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto El ciudadano Alexander Villa Espinosa, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión dentro del medio de control de reparación directa núm. 66001-33- 33-752-2015-00485-01.

VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala considera que en el sub lite se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. El accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común. En este punto, la Sala considera pertinente resaltar que recientemente la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-026 de 2021, en la que reiteró los pronunciamientos anteriores -contenidos en las decisiones C-520 de 2009, T- 649 de 2011, SU-263 de 2015 y C-450 de 2019- a través de los cuales había señalado que el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es un medio judicial idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso.

Igualmente, se refirió a la semejanza entre la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión cuando el asunto objeto de discusión se encuentra asociado a la protección del derecho fundamental al debido proceso. En tal sentido indicó que dicha similitud condujo “a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”: […] [E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho […] (negrillas de la Sala de Decisión) En línea con lo anterior, en la sentencia SU-026 de 2021, se concluyó lo siguiente: [ ] la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

Lo anterior nos lleva a concluir que la sentencia SU-026-21 no incorporó una regla para determinar la improcedencia de la acción de tutela, pero si reafirmó el deber del juez de adelantar sobre el particular un examen específico en cada caso concreto. Significa lo anterior que para arribar a la conclusión de improcedencia del mecanismo de amparo es necesario examinar no solo las reglas sino las sub reglas jurisprudenciales existentes, para de esta manera determinar si la transgresión alegada es susceptible de protegerse por la concurrencia de alguna de las causales previstas por el legislador para el recurso extraordinario.

En este contexto, cabe resaltar que, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2021, la idoneidad del recurso extraordinario de revisión cuando se alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso dependerá de que la protección de ese derecho pueda enmarcarse dentro de una de las casuales previstas en el artículo 250 del CPACA.

En palabras de la referida corporación: [ ] Dicho recurso constituía en el presente caso el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para controvertir las irregularidades originadas en la sentencia. Idóneo, porque los accionantes invocaron únicamente la protección del derecho al debido proceso, y la protección de este derecho podía encuadrase de manera integral dentro de una de las casuales del mencionado recurso.

Y eficaz, porque los accionantes no acreditaron ninguna circunstancia particular que hiciera desproporcionado acudir a este mecanismo extraordinario de defensa judicial; la complejidad jurídica del trámite de revisión y la duración del proceso no constituían una barrera de acceso a la justicia en su caso particular [ ]. Quiere decir lo anterior que no toda violación al debido proceso puede ser tramitada a través del recurso extraordinario de revisión, pues la eventualidad que se presente debe necesariamente enmarcarse dentro de las causales de revisión consagradas en el artículo 250 del CPACA.

En armonía con lo expuesto se pone de relieve que la sentencia SU- 026 de 2021 no se pronunció sobre el alcance de la causal quinta de revisión, dado que ha sido la jurisprudencia de esta Corporación la que se ha pronunciado al respecto. En tal sentido se tiene que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de mayo de 2011, precisó lo siguiente: […] En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación […][7].

Asimismo, se advierte que, en sentencia de 7 de abril de 2015[8], también la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que la falta de congruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de una sentencia, puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[9].

Adicionalmente, en sentencia de 1º de agosto de 2017[10], la misma Sala Plena admitió que otros supuestos en los que se configura la causal quinta de revisión son los siguientes: (i) cuando el juez declaró la caducidad del medio de control, apartándose del precedente jurisprudencial vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y (ii) cuando el juez profirió sentencia pese que se había configurado la caducidad del medio de control, ya que en este último carecía de competencia para hacerlo.

Por último, en el fallo de unificación de 8 de mayo de 2018[11], la Sala Plena de esta Corporación admitió como otro evento configurativo de la causal quinta de revisión, aquel asociado a que se profiera «un fallo inhibitorio injustificado», y la misma providencia señaló que es posible la configuración de esta causal cuando se estructuren los siguientes supuestos: (i) que la decisión judicial sea una sentencia respecto de la cual no proceda recurso de apelación;

(ii) que se alegue una nulidad procesal o constitucional, y (iii) que dicha nulidad tenga su origen en la sentencia o que «la parte afectada, bajo motivo invencible, no hubiera podido alegarla». En ese orden de ideas, se tiene que en el sub examine la vulneración del derecho fundamental al debido proceso tiene su génesis en que la autoridad judicial presuntamente omitió valorar la audiencia de juicio oral de 27 de junio de 2013 y valoró incorrectamente la copia de la investigación de campo Nro.

FPJ – 11 del 6 de marzo de 2013, la copia del informe ejecutivo Nro. FPJ2 del 20 de diciembre de 2012 y la copia de entrevista Nro. FPJ-14 del 20 de diciembre de 2012. Estos argumentos, aunque efectivamente parten de la premisa consistente en que se afectó el derecho fundamental al debido proceso, ciertamente no se pueden enmarcar dentro de la causal quinta de revisión porque no se está alegando que el juez contencioso hubiese incurrido en una causal de nulidad procesal o constitucional en dicha providencia y, además, porque esta Corporación no ha señalado en su jurisprudencia que los conflictos asociados a yerros en la valoración probatoria son susceptibles de ser encausados dentro de la referida causal de revisión. Por ende, la Sala considera, a manera de conclusión, que en el presente asunto no resulta procedente el uso del mecanismo de defensa judicial relacionado con la interposición del recurso extraordinario de revisión. La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada fue notificada a través de edicto fijado desde el 23 – 25 de marzo de 2021, mientras que esta solicitud de amparo fue radicada el 24 de agosto de 2021, es decir dentro de los 6 meses.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el trámite de la tutea, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole.

VI.5.3. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante por la configuración de un defecto fáctico.

VI.5.3.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

Descendiendo al sub judice, se advierte que -en resumen- el accionante cuestiona la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada, asociada a que la privación de la libertad que padeció no revestía el carácter de injusta. A juicio del actor la autoridad judicial omitió valorar la audiencia de juicio oral de 27 de junio de 2013 y valoró incorrectamente la copia de la investigación de campo Nro.

FPJ – 11 del 6 de marzo de 2013, la copia del informe ejecutivo Nro. FPJ2 del 20 de diciembre de 2012 y la copia de entrevista Nro. FPJ-14 del 20 de diciembre de 2012; ya que una valoración integral de estos documentos permitía inferir que su absolución devino «no porque existiera una duda razonable, sino porque nunca hubo pruebas que demostraran la responsabilidad».

En este punto, para la Sala estima pertinente traer a colación los argumentos que fundamentaron la sentencia de 10 de marzo de 2021: […] Ahora bien, no existe discusión con que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, dado que se probó que el señor Alexander Villa Espinosa fue privado de su libertad con ocasión de un proceso penal donde se le imputó el delito de extorsión. En efecto, la privación de la libertad se dio como resultado de la labor investigativa plasmada en el Informe Ejecutivo FPJ2 del 20 de diciembre de 2012 dirigido a la Fiscalía 29 URI, a través del cual la Policía Judicial del Grupo Gaula señaló como hechos acaecidos en esa fecha que el señor Sebastián Agudelo Serna se presentó ante dicha institución en calidad de víctima para poner en conocimiento la comisión del presunto delito de extorsión, así como las diligencias adelantadas que dieron con la captura en flagrancia de los señores Jesús Ricardo López Grisales y Alexander Villa Espinosa (fl. 3 al 18 cuaderno de pruebas).

Sin embargo, advierte la Sala que no todo daño reviste el carácter de antijurídico, como en efecto no tiene tal carácter de daño antijurídico la restricción de la libertad a que fue sometido el demandante en cuanto anuncia desde ahora el Tribunal que el actor debía soportar esa afectación de los derechos a la libertad y locomoción, con base en las disposiciones sustanciales y procedimentales que se analizarán y que permiten adoptar medidas restrictivas de la libertad como la de detención preventiva, máxime que la medida de aseguramiento que interesa a este plenario de responsabilidad extracontractual fue razonable, proporcional y acorde con los procedimientos legales al encontrarse sustentada en una labor investigativa de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Judicial, conforme se razonará. Argumenta la parte demandante que la absolución del actor penal por el delito de extorsión da lugar a la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, por cuanto quedó de manifiesto que este no incurrió en la comisión de ningún delito y que, en consecuencia, cuando a esta sobreviene la absolución, se causa un daño antijurídico que debe ser indemnizado.

Se encuentran probado en el dosier que el 20 de diciembre de 2012 el señor Sebastián Agudelo Serna se acercó a la unidad del Gaula de la Policía en la ciudad de Pereira, para poner en conocimiento que había extraviado su teléfono celular y que su cuñada Vanessa al llamar a ese abonado telefónico se comunicó con un hombre que se identificó con el nombre de Jorge, quien al manifestársele que devolviera el celular expresó que debían darle la suma de trescientos mil pesos ($300.000), por lo que acordaron un sitio y una hora para ello, razón por la cual, luego de ser recibida la denuncia, se le asesoró para efectos de que acordara con dicha persona una cita para entregar el dinero que se le pedía, siendo en el momento de la entrega que se produjo la captura en flagrancia a los señores Alexander Villa Espinosa y Jesús Ricardo López Grisales (fls. 2-18 cdno. pruebas) El mismo día de los hechos el señor Villa Espinosa fue presentado ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de control de garantías de Pereira donde se practicaron las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento en la modalidad de preventiva en establecimiento carcelario, teniendo en cuenta que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogida y asegurada, así como de la información obtenida, se pudo establecer de forma razonable que el señor Alexander Villa Espinosa era el posible coautor o participe de la conducta punible de extorsión. Lo anterior teniendo en cuenta la captura en flagrancia y las entrevistas recepcionadas a la víctima y a la testigo de los hechos en las que se colegía el dinero solicitado por el victimario (fl. 35 y 36 ibidem) El 6 de marzo de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por parte del Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Pereira, quien a su vez adelantó las audiencias de juicio oral y profirió sentido del fallo el 27 de junio de 2013 absolviendo al señor Alexander Villa Espinosa de los cargos formulados por la Fiscalía por el injusto de extorsión en grado de tentativa, en aplicación del principio «in dubio pro reo», considerando que: «La víctima después de recuperar su equipo con intervención de las autoridades, no se presta a colaborar a las autoridades, se muestra renuente y no asiste a los llamados de las mismas para la audiencia del juicio oral, después de que se le había prestado toda la colaboración para recuperar su celular, ahí si no vuelve a aparecer ante las autoridades.

Se presenta un intercambio de celular y dinero entre víctima y victimario sin duda alguna, pero no aparece probado el constreñimiento que sigue la descripción normativa que consagra el artículo 244 del código penal. (…) Ante la ausencia de pruebas por el ente acusador que demostrara los presupuestos de la norma en comento, no se puede presumir la existencia de la conducta punible de extorsión que es de mera conducta, es decir, que con la sola manifestación del constreñimiento de la víctima se configura el actuar delictivo.» Visto lo anterior, señala esta Sala de decisión que es cierto que el actor fue absuelto penalmente de la conducta típica imputada por la Fiscalía General de la Nación ante las dudas que adujo el Juez de conocimiento, específicamente al no estar demostrada la certeza del constreñimiento para tolerar o emitir alguna cosa con el provecho de obtener utilidad o beneficio ilícito, por la ausencia de prueba visible para ello que era el testimonio de la víctima Sebastián Agudelo Serna o de manera excepcional la denuncia como prueba de referencia en caso de no asistir el testigo víctima, lo que implicó la absolución por duda razonable.

Sin embargo, tal decisión absolutoria per se no implica un daño antijurídico derivado de la captura, en cuanto dicha valoración ha de realizarse conforme los elementos de juicio existentes al momento de decretarse la medida de aseguramiento por parte del Juez de Control de Garantías y no ex post, lo que en el sub examine permite colegir que concurrían las condiciones para dejar a quien hoy demanda a disposición de las autoridades competentes, dado que los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario, como la investigación de campo FPJ – 11 del 6 de marzo de 2013 dirigida por agentes de la Policía Judicial a la Fiscalía 40 Local de Pereira, el Formato Informe Ejecutivo FPJ2 del 20 de diciembre de 2012, a través del cual la Policía Judicial del Grupo Gaula señala los hechos acaecidos en esa fecha donde el señor Sebastián Agudelo Serna se presentó para informar ser víctima del presunto delito de extorsión, así como la entrevista FPJ-14 del 20 de diciembre de 2012 mediante la cual funcionarios de la Policía Judicial entrevistaron a la señora Johana Vanesa Bedoya Puerta quien fue testigo de los hechos, lo que permite establecer que la entidad cumplió con los mandatos de la Ley 906 de 2004 […].

De la cita transcrita, se puede advertir que no es cierto que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un defecto fáctico en la valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso de reparación directa. En primer lugar, habría que destacar que, contrario a lo sostenido en el escrito de tutela, la autoridad judicial sí valoró la decisión judicial adoptada en la audiencia del juicio oral, a través de la cual se absolvió al aquí accionante.

De hecho, se advierte que en la sentencia objeto de tutela se transcribió un fragmento de la providencia que absolvió al señor Villa Espinosa y, de la lectura de dicho fragmento, se pudo concluir que el motivo de la absolución fue la aplicación del principio in dubio pro reo. En este contexto, la Sala considera que no es cierto que la autoridad judicial hubiese omitido valorar la sentencia judicial que absolvió al procesado.

Por otro lado, y en lo relativo a presunta indebida valoración de la copia de la investigación de campo Nro. FPJ – 11 del 6 de marzo de 2013, la copia del informe ejecutivo Nro. FPJ2 del 20 de diciembre de 2012 y la copia de entrevista Nro. FPJ-14 del 20 de diciembre de 2012. Tampoco se observa que la corporación judicial haya efectuado una valoración irrazonable de estos ya que, tal como se puso de manifiesto en la decisión objeto de tutela, los referidos documentos le permitían al juez tener por acreditada una inferencia razonable acerca de la posible participación del procesado en el delito que le fue imputado.

La inferencia anterior se puede extraer de una apreciación integral de los aludidos medios de pruebas en los que se encuentra acreditado que la policía judicial recibió la denuncia del señor Sebastián Agudelo Serna, quien manifestó ser víctima de una extorsión por una persona desconocida. Con base en la denuncia anterior se organizó un operativo en el que el denunciante entregó la suma de dinero exigida al presunto extorsionista, quien resultó ser el hoy accionante, y quien fue capturado en flagrancia. De manera que resulta evidente para la Sala que la valoración de los medios de prueba referidos y las circunstancias en las que se produjo la captura del actor, le permitían al juez contencioso concluir que la medida privativa de la libertad no habría sido injusta ya que no fue desproporcional, irrazonable o arbitraria y, además, cumplía con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.

En conclusión, la Sala estima que en el presente asunto no se configuró el defecto fáctico, por lo que se negarán las pretensiones de la presente acción de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la presente acción de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva voto | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 en la acción de tutela de la referencia. En dicha providencia, se negó la solicitud de desvinculación propuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial e igualmente se negaron las pretensiones de la acción de amparo.

Ahora bien, las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: i) El señor Alexander Villa Espinosa, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 26 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda- Sala Tercera de decisión, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 6600133- 33-752-2015-00485-01.

La Sección Primera de esta corporación encontró reunidos los requisitos generales de procedibilidad, avocó el estudio de fondo de la tutela, y finalmente denegó el amparo solicitado al considerar que no se configuró el defecto fáctico alegado. ii) Ahora bien, considero que esta acción de tutela debió declararse improcedente por cuanto, tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T- 553 de 2012, afirmando que[12], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del [pic] trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[13], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[14].

Dicha regla fue recientemente reiterada en la sentencia SU-026 del 5 de febrero de 20214, mediante la cual la Corte determinó la improcedencia de una acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad, indicando que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Allí indicó: “(…) Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al [pic] juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[15] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la [pic] tutela judicial efectiva” [16], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: [pic] “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[17] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[18] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, debido a su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[19], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del [pic] C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][20] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; [pic] d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[21] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayás ajenas al texto original). iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, y sus diferentes manifestaciones como lo son el derecho al acceso a la administración de justicia y la presunción de inocencia, no puede intentar [pic] que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. iv) De otra parte, resulta pertinente señalar que, aún cuando el accionante solicitó el amparo del derecho fundamental a la libertad, lo cierto es que no se presentaron argumentos dirigidos a alegar y sustentar la vulneración al núcleo esencial del referido derecho.

En consecuencia, en este punto, la solicitud de tutela tampoco cumplía con el requisito de relevancia constitucional. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [4] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [5] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [6] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de mayo de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2008-00294-00. [8] Respecto de los conceptos de congruencia externa e interna, ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de abril de 2015. [9] En punto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión y no de la solicitud de adición, consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01382- 01.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 21 de noviembre de 2018. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de agosto de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2016-02832-00. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, Rad. 11001-03-15-000-1998-00153-01(REV). [12] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [15] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [16] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [17] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [18] Ibídem. [19] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-0002011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [20] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [21] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-0001998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.