RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y EL SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS EXEMPLEADOS DE LA OFICINA DEL COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Aplicación del decreto 1214 de 1990 / EFECTOS DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL La Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público sino una dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional.
Por consiguiente, sus servidores hacen parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 y el parágrafo 1º Decreto 1792 del 2000. (…) Ahora bien, contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, la señora Adriana Fierro Concha es beneficiaria del régimen prestacional del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito en el Decreto 1214 de 1990, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Definido el régimen aplicable a la actora, la Sala recuerda que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011 la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; ahora bien, como se dijo en líneas anteriores los efectos de esta providencia son ex tunc, porque afectaron derechos no consolidados de los exempleados que estuvieron vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Esto es así, dado que al quedar ejecutoriada la sentencia del 29 de septiembre de 2011, nació para la actora el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990. Así las cosas, del material probatorio relacionado anteriormente esta Colegiatura considera que la señora Adriana Fierro Concha cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad en la medida que el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, estima que “…Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones…”.
Así mismo, y respecto al subsidio familiar el artículo 49 del Decreto antes mencionado, establece que “…A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;
(…) c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de septiembre de 2011;
Exp.110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: DECRETO 62 DE 1993 / DECRETO 1810 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1810 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 1214 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04950-01(0919-16) Actor: ADRIANA FIERRO CONCHA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011. Tema: Reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar para los exempleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional - Decreto 1214 de 1990.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Adriana Fierro Concha, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los Oficios 53944 MDNSGDALGNG- 1.10 del 13 de junio 2012 y 61305 MDNSGDALGNG-1.10 del 4 de julio del mismo año proferidos por el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar y demás haberes laborales contemplados en el Decreto 1214 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada al pago de la prima de actividad y del subsidio familiar por su conyuge e hijos, desde la fecha de su vinculación al Ministerio de Defensa y hasta la fecha actual, actualizando el valor y pago de todos los haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional, conforme al Título III, y los artículos 96, 102, 114, 115 y 123 del Decreto 1214 de 1990.
Igualmente, exigió que se incluya en la nómina mensual de la demandante el pago de todos los emolumentos laborales reclamados. Además, solicitó el reajuste de los que se hubiren visto afectados por el no pago de sus derechos. Requirió, que se haga el giro de los aportes pensionales actualizados al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la actora.
Finalmente, pretende que los valores reconocidos sean indexados y que estos generen intereses moratorios; instó, para que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Mediante el Decreto 1214 de 1990 reglamentado por el Decreto 2909 de 1991, se estableció el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional[2].
Dichas normas, fueron ratificadas por el Decreto 1792 del 2000, el cual en su artículo 114 dispuso derogar las dispocisiones contrarias en especial las contenidas en los Decretos 1214 de 1990 y 2909 de 1991, con excepción de las referentes a los régimenes pensional, salarial y prestacional. Sustentó, que a través de la Ley 62 se creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Expuso, que con el Decreto 1810 de 1994, se creó la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. Sostiene, que mediante los Decretos 1932 de 1999 y 049 de 2003 se modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, conservando la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia de esa cartera.
Adujo, que la demandante fue funcionaria de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional; advierte, que fue reubicada en la Dirección de Sanidad Militar como consecuencia de la supresión de los cargos de dicha oficina, lo cual se dio en virtud del Decreto 3122 de 2007. Afirma, que por erróneas interpretaciones normativas los funcionarios de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional fueron excluidos del pago de los haberes laborales consagrados en el Título III del Decreto 1214 de 1990, siendo ellos personal civil ascrito a una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, que no es una entidad desentralizada, ni una Unidad Administrativa Especial.
Señala, que mediante peticiones radicadas el 1º de febrero y el 18 de mayo de 2012 se le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de las prestaciones ordenadas en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, puntualmente, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar, requerimientos que fueron negados.
Por último, explicó que los aspectos reclamados obedecen a prestaciones periódicas por lo que no procede el término de caducidad. Adicionalmente, que la entidad demandada no dio la posibilidad de interponer los recursos en vía administrativa. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53.
De la Ley 1395 de 2010, el artículo 114 Del Decreto 1214 de 1990, los artículos 2, 38 y siguientes. Del Decreto 1932 de 1999, el artículo 4. Del Decreto 1792 del 2000, los artículos 1 y 114. Señaló la apoderada de la parte actora, que los actos demandados omitieron aplicar el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, el cual clasifica a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional (despacho del ministro) y de la Policía Nacional (Dirección de Sanidad), como personal civil con derecho a percibir las prestaciones contenidas en el artículo 38 y siguientes del decreto antes mencionado, es decir, la prima de actividad y el subsidio familiar. [3] Precisó, que estas prestaciones consagradas a favor de todos los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional fueron ratificadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1792 de 2000, derogando con ello cualquier dispocisión contraria u otro tipo de régimen para esta clase de empleados.
Manifestó, que el Decreto 1792 de 2000 mantuvo la clasificación del personal hecha por el Decreto 1214 de 1990, indicando concretamente que al llamado personal civil se le seguirá aplicando sin ninguna discriminación el régimen salarial y prestacional del Título III del Decreto 1214 de 1990, tal y como quedó consignado en el artículo 114 del Decreto 1792 del 2000.
Lo anterior, dejó claro que la exclusión solo fue para los servidores de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio. Consideró, que los actos administrativos demandados desconocieron la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y no tuvieron en cuenta que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional era una dependencia adscrita al despacho del ministro, con el derecho consecuente de que todos sus empleados tuvieran derecho a recibir la prima de actividad y el subsidio familiar.
En último lugar, el Ministerio no tuvo en cuenta la sentencia del 27 de octubre de 2011 (sic) proferida por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la cual anuló los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994. Dicha sentencia, dejó claro que la norma aplicable para los servidores adscritos a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional era el Decreto 1214 de 1990, pues el ejecutivo no tenía facultades para crear un régimen prestacional discriminatorio sin una norma expedida por el legislativo. 2.
Contestación de la demanda. Mediante memorial del 27 de enero de 2015[4], el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional radicó la contestación de la demanda, en la cual señaló que el Decreto 1810 de 1994 en sus artículos 2 y 3 estableció que los funcionarios están sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y demás normas que los modifican y adicionan.
Argumentó, que el Decreto Ley 1670 del 27 de junio de 1997, dispuso suprimir la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y el cargo de Comisionado para la misma institución creado mediante la Ley 62 de 1993. Recordó, que los funcionarios y empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional en materia salarial y prestacional, desde la creación de planta de personal[5] y hasta cuando fue suprimida[6], se mantuvieron excluidos del régimen aplicable al personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, ya que por disposición expresa de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, debían aplicárseles los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978.
Iteró, que a partir de la declaración de nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, no es posible aseverar que a los exfuncionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, se les deba reliquidar sus haberes prestacionales que fueron reconocidos y pagados durante el tiempo laboral al momento de la supresión de los empleos en el año 2007, para así proceder a la aplicación del régimen salarial previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990.
Finalmente, explica que al demandarse la inconstitucionalidad del Decreto 1810 de 1994, en el año 2008, la decisión que dio fin a dicha acción fue tomada por el Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2011, es decir 4 años, 1 mes y 12 días después de haberse suprimido la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Por lo anterior, resulta jurídicamente imposible tomar retroactivos los efectos de las declaración de nulidad para darle aplicación al Decreto Ley 1214 de 1990 a favor de los servidores cuyos cargos fueron suprimidos mediante el Decreto 3122 del 17 de agosto de 2007. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante el fallo del 10 de septiembre de 2015[7], accedió a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo el Tribunal, que mediante sentencia con radicado 11001-03-25-000- 2008-00008-00 (0029-08) del 29 de septiembre de 2011, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, dejando a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Manifiesta, que dado que los servidores ya no hacían parte del régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva, debe aplicarse a aquellos el régimen prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990, por medio del cual ser reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, es decir, el régimen prestacional del personal civil de Ministerio de Defensa Nacional.
El a quo explica, que de las pruebas relacionadas en el plenario se puede extraer que la demandante labora actualmente en la Dirección de Sanidad Militar desde el 1º de octubre de 2007, que trabajó para la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional desde el 15 de febrero del 2000 hasta el 30 de septiembre de 2007, lo que quiere decir, que una vez suprimido su cargo en la oficina del comisionado, de acuerdo con el Decreto 3122 de 2007, fue trasladada a la Dirección de Sanidad Militar.
Sustentó, que en vista de la reubicación de un empleo en otra dependencia, no puede producirse un desmejoramiento de las condiciones laborales del titular del cargo, lo que conlleva a afirmar que en el caso de la demandante no se le podía desmejorar en su condición laboral por haber sido reubicada de un cargo de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional a uno de la Dirección de Sanidad Militar, ya que la demandante debe tenerse como personal civil adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional.
En conclusión, por el material probatorio arrimado al expediente se encuentra que la actora le asiste el derecho a ser beneficiaria del subsidio familiar desde que nació su primer hijo, toda vez que allegó copia del registro civil de nacimiento; así mismo, aportó copia del registro civil de matrimonio y registro civil de su segundo hijo. Entre tanto, debe reconocerse tambien la prima de actividad desde el 15 de febrero del 2000, fecha en que ingresó a laborar en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, lo anterior en aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990. 4.
El recurso de apelación El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, a través de memorial del 28 de septiembre de 2015[8], interpuso recurso de apelación, contra la sentencia del 10 de septiembre del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, solicitando que se revoque la anterior por los siguientes argumentos.
Aduce, que a partir del Decreto 1932 del 30 de septiembre de 1999 y hasta que fue suprimida la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional con el Decreto 3122 de 2007, esta pasó hacer parte de la estructura interna del Ministerio de Defensa Nacional. Reitera, que los funcionarios y empleados de la mentada oficina del comisionado en materia salarial y prestacional siempre estuvieron excluidos del régimen aplicable al personal civil y no uniformado del ministerio, dado que por disposición expresa de los artículos segundo y tercero del Decreto 1810 de 1994 debía aplicárseles los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978.
Expuso, que la norma anterior se aplicaba en concordancia del artículo 2º del Decreto Ley 1214 de 1990, según el cual se entiende como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del Ministro de Defensa Nacional o en la Policía Nacional. Agrega, que no se puede pasar por alto el Decreto 674 de 2008 que en su artículo 4º dispuso que “(…) Los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, de la Policía Nacional y de sus entidades adscritas y vinculadas, devengarán los elementos salariales que les vienen aplicando en los mismos términos y condiciones señaladas en el decreto general de la Rama Ejecutiva Nacional.
Los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a quienes se les aplica el Decreto-ley 1214 de 1990, continuarán con dicho régimen (…)”. Por último, concluyó diciendo que los servidores públicos de la antigua Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no tiene derecho a devengar las primas del Decreto 1214 de 1990, porque simplemente el decreto no los cobija. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 26 de septiembre de 2016[9], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que alegarande conclusión y rindieran el respectivo concepto. Ahora bien, con informe secretarial del 2 de diciembre de 2016[10] se dijo que tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardarón silencio. 5.1.
Parte demandante. A través de memorial del 24 de octubre de 2016[11], el apoderado de la parte actora radicó alegatos de conclusión dentro del proceso de la referencia, reiterando lo expuesto con el libelo demandatorio y el recurso de apelación. Por otra parte, señaló que el Decreto Ley 1792 dispuso que ninguna reubicación puede desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores.
Estimó, que esta norma es la réplica de la disposición constitucional contenida en el artículo 53, acogiendo los convenios internacionales como parte de la regulación interna y prohibiendo la transgresión de los derechos laborales. Adicionalmente, reiteró que los funcionarios de la Dirección de Sanidad Militar son empleados públicos civiles no uniformados al servicio de una dependencia del Ministerio de Defensa, por ello, estos no pertenecen a ninguna entidad descentralizada, adscrita o vinculada al ministerio; por lo tanto, no están excluidos del régimen de asignaciones, primas y subsidios consagrado en el Título III del Decreto 1214 de 1990 para los empleados civiles del Ministerio.
II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si a la señora Adriana Fierro Concha tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar previstos en el Decreto 1214 de 1990 y a las prestaciones sociales con inclusión de dichos valores, por haber estado vinculada a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial; 2.1 De la naturaleza de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y régimen prestacional aplicable a sus empleados; 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial. 2.1.1 De la naturaleza de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y régimen prestacional aplicable a sus empleados.
Mediante el Decreto 62 de 1993[12], se creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional, el cual tenía como función ejercer la vigilancia sobre los procesos disciplinarios y operacionales de la Institución policial, además, de tramitar las quejas de la ciudadanía sin que los entes de control perdieran su competencia para investigar las conductas desplegadas por sus destinatarios[13].
En ese orden, la misma disposición señaló que el Gobierno Nacional debía fijar la estructura de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, así como las funciones innatas del cargo. A través del Decreto 1588 de 1994[14], expedido por el presidente de la República se estableció que “(…) Dicha oficina especial contará con un rubro específico en el Presupuesto General de Gastos de la Nación. La Ordenación del Gasto, la realización de Licitaciones o Concursos y la celebración de contratos corresponderán a la persona que desempeñe el cargo de Comisionado Nacional para la Policía, en la medida en que el Ministro de Defensa Nacional tenga a bien delegarle estas facultades, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 91 de la Ley 38 de 1989 y 12 de la Ley 80 de 1993 o normas que los modifiquen o sustituyan (…)”.
Así mismo, y con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones la anterior disposición fijó la estructura interna de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, la cual quedó organizada de la siguiente manera: 1. Despacho del Comisionado Nacional; 1.1 Unidad de quejas y denuncias; 1.2 Unidad de Control Interno; 2.
Secretaría General; 3. Dirección Nacional de Control y Vigilancia; 4. Dirección Nacional de Evaluación y Prevención; 5. Comisionados Regionales; y 6. Unidades coordinadoras y asesoras. En ese entendido, y para que las diferentes dependencias cumplieran sus funciones, el artículo 13 de la regla antes fijada le dio la potestad al Comisionado Nacional para la Policía Nacional para organizar y crear grupos de trabajo bajo la coordinación y supervisión de los funcionarios que el delegara expresamente, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Con el Decreto 1810 de 1994, se creó la planta de personal de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, el cual en sus artículos 2º y 3º dispuso que: “(…) Los funcionarios vinculados a la Planta de Personal establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan (…)” y “(…) El Comisionado Nacional para la Policía distribuirá los cargos de la Planta establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan (…)”.
Ahora bien, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011[15] la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículo 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994. Dicha providencia, estableció que el régimen prestacional aplicable a los servidores adscritos a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional es el previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990.
Para arribar a esta conclusión, esta Colegiatura advirtió (i) que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional fue creada como un cargo y luego fue definida como una oficina, la cual hizo parte directamente del despacho del Ministro de Defensa Nacional; (ii) como la Oficina del Comisionado es una dependencia directa del despacho del ministro, las personas que componen la planta de empleados hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme al artículo 2º del Decreto 1214 de 1990; y (iii) que acorde al numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Sobre lo anteriormente expuesto, la sentencia textuamente dispuso[16]: “(…) Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc.
En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.
Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional: … las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. (Se subraya) Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma transcrita.
(…) No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, (…) Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala: (…) En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley.
Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994. (…)” De lo anterior se concluye, que la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público sino una dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional. Por consiguiente, sus servidores hacen parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990[17] y el parágrafo 1º Decreto 1792 del 2000[18].
Lo expuesto en el preterito se reafirma, en la medida que cuando el Gobierno Nacional modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto 1932 de 1999[19], incluyó la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como parte del despacho del ministro, situación que conservó su status quo con la expedición del Decreto 049 de 2003 que modificó dicha estructura y permaneció así hasta que la misma fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 3122 de 2007[20]. 2.1.2.
De los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011. Como resultado de la declaración de nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, se observa que la sentencia del 29 de septiembre de 2011 no indicó sus efectos. Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación con sentencia del 26 de noviembre de 2020 manifestó que: “(…) Para el caso de la nulidad declarada de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994 la sentencia que así lo dispuso no indicó sus efectos.
No obstante, esta sección ha considerado que la situación jurídica de los exempleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no se encuentra consolidada y puede ser debatida en sede judicial, dado que fue con la providencia que decretó la nulidad que surgió el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
De acuerdo con lo anterior, al no existir una situación jurídica consolidada que proteger, los efectos de la nulidad de la norma referida son ex tunc y no ex nunc, pues estos últimos se aplican para amparar las que ya se encuentran definidas. Sobre el particular, la Subsección B en un caso similar al presente y en el que un empleado de la oficina referida reclamó el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar luego de la sentencia de nulidad de los artículos mencionados accedió a las pretensiones y, respecto de los efectos de la nulidad, precisó lo siguiente: 77.
En atención a los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, establece la Sala que para el personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía existía un impedimento que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por ende el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011[21]. 78.
Así pues, como la señora Claudia Patricia Pérez Soto presentó la reclamación ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2012 y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es del 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no operó el fenómeno de la prescripción.[22] En igual dirección la Subsección A en reciente pronunciamiento sobre el particular expuso lo que a continuación se trascribe: En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior y como lo ha señalado esta Subsección los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (0029- 2008), son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigencia los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. Así mismo, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica del demandante, en la medida que al proferirse la sentencia de nulidad no se encontraba consolidada su situación toda vez, que precisamente fue con base en la sentencia del Consejo de Estado que posteriormente realizó la petición ante la administración para obtener el pago, entre otras, de la prima de actividad y del subsidio familiar consagrados en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.
Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990.[23] Así las cosas, la interpretación imperante en la sección en relación con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 señala que sus efectos son ex tunc, dado que no es posible aseverar que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió. Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
(…)”[24] 2.2. Caso concreto. Señaló la apoderada de la parte actora, que los actos demandados omitieron aplicar el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, el cual clasifica a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional (despacho del ministro) y de la Policía Nacional (Dirección de Sanidad), como personal civil con derecho a percibir las prestaciones contenidas en el artículo 38 y siguientes del decreto antes mencionado, es decir, la prima de actividad y el subsidio familiar. [25] Precisó, que estas prestaciones consagradas a favor de todos los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional fueron ratificadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1792 de 2000, derogando con ello cualquier disposición contraria u otro tipo de régimen para esta clase de empleados.
Manifestó, que el Decreto 1792 de 2000 mantuvo la clasificación del personal hecha por el Decreto 1214 de 1990, indicando concretamente que al llamado personal civil se le seguirá aplicando sin ninguna discriminación el régimen salarial y prestacional del Título III del Decreto 1214 de 1990, tal y como quedó consignado en el artículo 114 del Decreto 1792 del 2000.
Lo anterior, dejó claro que la exclusión solo fue para los servidores de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio. Consideró, que los actos administrativos demandados desconocieron la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y no tuvieron en cuenta que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional era una dependencia adscrita al despacho del ministro, con el derecho consecuente de que todos sus empleados tuvieran derecho a recibir la prima de actividad y el subsidio familiar.
En último lugar, el Ministerio no tuvo en cuenta la sentencia del 27 de octubre de 2011 (sic) proferida por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la cual anuló los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994. Dicha sentencia, dejó claro que la norma aplicable para los servidores adscritos de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional era el Decreto 1214 de 1990, pues el ejecutivo no tenía facultades para crear un régimen prestacional discriminatorio sin una norma expedida por el legislativo.
Con el fin de resolver las controversias alegadas por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i) Certificación expedida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, la cual indica que la señora Adriana Fierro Concha labora en esa institución desde el 1 de octubre de 2007 y hasta la fecha de expedición de la presente constancia. Además, advierte que en la hoja de vida de la actora reposa certificación de que ella laboró en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional desde el 15 de febrero del 2000 hasta el 30 de septiembre de 2007, completando un tiempo de servicio de 15 años, tres (3) meses y veintisiete (27) días.[26] ii) Registro civil de matrimonio No. 4139657, celebrado entre Olmeyder Ramírez Álvarez y Adriana Fierro Concha[27]. iii) Registro civil de nacimiento A5F0251272 de Alejandro Ramírez Fierro[28]. iv) Registro civil de nacimiento 1019903481 de Ramírez Fierro Lucas[29].
Para resolver el caso sub examine, es necesario precisar que la señora Adriana Fierro Concha laboró en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional desde el 15 de febrero del 2000 hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en la cual dicha dependencia fue suprimida por el Decreto 3122 de 2007. Posteriormente, fue vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar desde el 1º de septiembre de 2007 hasta la actualidad.
Dicho esto, no cabe duda que al haber sido parte de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, ella pertenece al personal civil que integra la planta de empleados del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 1º del Decreto 1792 de 2000.
Ahora bien, contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, la señora Adriana Fierro Concha es beneficiaria del régimen prestacional del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito en el Decreto 1214 de 1990, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Definido el régimen aplicable a la actora, la Sala recuerda que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011 la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; ahora bien, como se dijo en líneas anteriores los efectos de esta providencia son ex tunc, porque afectaron derechos no consolidados de los exempleados que estuvieron vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.
Esto es así, dado que al quedar ejecutoriada la sentencia del 29 de septiembre de 2011, nació para la actora el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990. Así las cosas, del material probatorio relacionado anteriormente esta Colegiatura considera que la señora Adriana Fierro Concha cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad en la medida que el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, estima que “…Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones…”.
Así mismo, y respecto al subsidio familiar el artículo 49 del Decreto antes mencionado, establece que “…A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;
(…) c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de septiembre del 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema válido la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 125 a 143 [2] Folio 181 y vuelta [3] Folio 52 [4] Folios 70 a 85 [5] 3 de agosto de 1994 [6] 17 de agosto de 2007 [7] Folios 125 a 143 [8] Folios 149 a 161 [9] Folio 189 [10] Folio 216 [11] Folios 200 a 214 [12] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” [13] Artículo 21 Decreto 62 de 1993 [14] “Por el cual se fija la estructura interna del Comisionado Nacional para la Policía y se establecen las funciones de su dependencias” [15] Sentencia del 29 de septiembre de 2011;
Exp. 110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón; Demandante: Darío Caro Meléndez; Demandado: Gobierno Nacional. [16] Sentencia del 29 de septiembre de 2011; Exp. 110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón; Demandante: Darío Caro Meléndez; Demandado: Gobierno Nacional. [17] “ARTÍCULO 2º. PERSONAL CIVIL.
Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional” [18] “PARAGRAFO 1o. Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional.
Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo” [19] “Artículo 4. 1. Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado para la Policía Nacional” [20] “Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones”.
“(…) Artículo 4°.Transitorio. Los funcionarios de que tratan los artículos 2° y 3° del presente decreto, continuarán con el régimen salarial y prestacional al que tenían derecho antes de la supresión de los empleos. Artículo 5°. Los funcionarios que al momento de la supresión de que trata el presente decreto hayan acreditado su condición de cabeza de familia, de mujer en etapa de gestación o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, de discapacitado o que ostenten derechos de carrera administrativa, a quienes se les suprime el cargo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto, serán incorporados en un empleo igual o equivalente que para el efecto se cree en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia o del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Bienestar de la Policía Nacional de Colombia(…) [21]En igual sentido se pronunció recientemente la Sala, a través de la sentencia de 21 de abril de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2013-02132-01 (0934-2014), demandante: Rafael María Velandia Gómez, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional, C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04949-01(1771-17). Actor: Claudia Patricia Pérez Soto. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 13 de agosto de 2018. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-03865-01(4230-15). Actor: Mario González Vargas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 2 de abril de 2020. En la sentencia se citaron como antecedentes de la Sección que contienen igual postura los siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, número interno: 4055-2015, radicado 25-000-23-42-000-2013-03882- 01, demandante María del Pilar Téllez Soler, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional [24] Sentencia del 26 de noviembre del 2020, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas;
EXP. 250002342000201301371-01 (1395-14) [25] Folio 52 [26] Folio 107 [27] Folio 17 [28] Folio 18 [29] Folio 19