ADECUACIÓN DEL RECURSO IMPROCEDENTE / RECURSO DE REPOSICIÓN - Procedencia / EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En consideración a que el artículo 246 del CPACA determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia y, que el auto de 11 de mayo de 2020 que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia fue proferido por los Magistrados integrantes de la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, la Sala encuentra que el recurso interpuesto resulta ser improcedente; sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.

En consecuencia, se adecua el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Gildardo Portela Zabala, al de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 318 PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR PENSIONAL / EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Improcedente por cambio jurisprudencial Del análisis integral del asunto, se advierte que la situación fáctica y jurídica de la sentencia 1º de agosto de 2013, se circunscribió a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de transición y especial, previsto en los Decretos 1835 de 1994, Decreto-ley 1047 de 1978 y 1933 de 1989, para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y en el sub examine no existe prueba que dé cuenta de que el actor sea beneficiario de dicho régimen; sin embargo, en caso de que fuera acreedor de dicho beneficio y fuera plausible la extensión de los efectos de la sentencia 1 de agosto de 2013, esa tesis perdió vigencia, con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Adicionalmente, conforme al expediente prestacional, la pensión del señor Portela fue liquidada con 75% del salario devengado en los últimos 12 meses laborados anteriores a la fecha de retiro oficial del servicio, esto es, del 1º de abril de 2000 al 30 de marzo de 2001, y respecto de ese año no obra certificación de cotización de la prima de riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - INCISO 3 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00789-00(2469-14) Actor: GILDARDO PORTELA ZABALA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Medio de control: Extensión de Jurisprudencia Tema: Resuelve recurso de reposición – Ley 1437 de 2011 El Despacho se pronuncia sobre el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Gildardo Portela Zabala contra el auto de 11 de mayo de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia, al estimar que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por parte del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. Trámite ante el Consejo de Estado El 3 de julio de 2014[1], el señor Gildardo Portela Zabala presentó solicitud de extensión de la jurisprudencia, prevista en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, pretendiendo se extiendan los efectos de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 con radicado 2008-00150-01 (0070- 2011), para que así se reliquidara su pensión incluyendo en su base de liquidación el factor salarial “prima de riesgo”.

Mediante auto de 11 de mayo de 2020[2], la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado prescindió de la realización de la audiencia pública de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 de la ley 1437 de 2011 y rechazó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar qur: “En razón a la discrepancia interpretativa entre las distintas secciones del Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó conocimiento para unificar jurisprudencia en torno a la forma como debe ser comprendido el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en aras de garantizar la seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical.

Así las cosas, esta corporación emitió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, y fijo la siguiente interpretación: (i) el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y, (ii) los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas las situaciones pendientes de decisión tanto en vía administrativa, como judicial De conformidad a lo previamente expuesto, esta Sala evidencia que la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Gildardo Pórtela Zabala no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por el Consejo de Estado, en el cual se definieron las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los establecido por esta subsección en diversas providencias”. 2.

Recurso de súplica Con escrito de 30 de julio de 2020[3], allegado por el aplicativo SAMAI, el apoderado judicial del señor Gildardo Portela Zabala interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, argumentando que fue pensionado con el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Además, es beneficiario del régimen especial de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, por haber ejercido actividades de alto riesgo conforme al artículo 2 ibídem y demostró haber efectuado aportes adicionales de 8.5% sobre el factor salarial prima de riesgo.

Asegura que los empleados del Departamento Administrativo De Seguridad – DAS - gozan de un régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y 860 de 2003, de forma que no está sujeto a la Ley 33 de 1985 y, como ese régimen especial no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.

Advierte que el régimen de transición de los servidores de alto riesgo del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS - se encuentra establecido en el Decreto 1835 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003. De forma que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para las personas que se encuentren dentro del régimen de transición descrito.

Aduce que, respecto de la prima de riesgo, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, consideró que sí constituye salario y que debe ser incluida según los parámetros previstos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, puesto que allí́ se ordena incluir los salarios y primas de toda especie.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa En consideración a que el artículo 246[4] del CPACA determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia y, que el auto de 11 de mayo de 2020 que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia fue proferido por los Magistrados integrantes de la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, la Sala encuentra que el recurso interpuesto resulta ser improcedente; sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.

En consecuencia, se adecua el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del señor Gildardo Portela Zabala, al de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA. 2.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad al Despacho determinar si al señor Giraldo Portela se le debe extenderse los efectos de la sentencia de 1º de agosto de 2013 y reconocer la prima de riesgo como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación. 2.3.

Caso Concreto Consultada[5] y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión (1 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-11]), se observa que tuvo como finalidad unificar criterios en torno a la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación en la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicable para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; respecto del cual interpretó que ese emolumento, en ese contexto, goza del carácter de factor salarial para efectos pensionales.

Ahora bien, analizada la documental obrante en el expediente, el Despacho encuentra que: La Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales y Protección Social, mediante Resolución 004956 de 6 de abril de 2000, reconoció una pensión de vejez al señor Gildardo Portela Zabala, equivalente al 75% del promedio de lo devengado de los últimos 5 años de servicios, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios como factores salariales, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994.

Posteriormente, la UGPP para dar cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expidió la Resolución 001675 de 11 de julio de 2008, en el sentido de reconocer y pagar la pensión de vejez del actor incluyendo únicamente los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones, devengados en el último año de servicios, sin incluir la prima de riesgo.

No obstante, la sentencia no fue allegada al expediente y no es posible establecer el régimen pensional que se aplicó en esa providencia. Ahora, a través de la extensión de jurisprudencia, el señor Portela pretende se le extiendan los efectos de la sentencia de 1º de agosto de 2013, con el propósito de incluir además de los factores salariales reconocidos por la administración y la jurisdicción contenciosa, la prima de riesgo.

Para resolver, se observa que el señor Gildardo Portela nació el 7 de octubre de 1952[6], prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- desde el 29 de enero de 1979 al 30 de marzo de 2001 y el último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional. Obra en el expediente, certificado de factores salariales[7] devengados del 1º de enero de 2000 al 30 de marzo de 2001 en el que se evidencia que el señor Pórtela devengó la prima de riesgo, pero no efectuó aportes sobre ella.

Así las cosas, del análisis integral del asunto, se advierte que la situación fáctica y jurídica de la sentencia 1º de agosto de 2013, se circunscribió a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de transición y especial, previsto en los Decretos 1835 de 1994[8], Decreto- ley 1047 de 1978[9] y 1933 de 1989[10], para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y en el sub examine no existe prueba que dé cuenta de que el actor sea beneficiario de dicho régimen; sin embargo, en caso de que fuera acreedor de dicho beneficio y fuera plausible la extensión de los efectos de la sentencia 1 de agosto de 2013, esa tesis perdió vigencia, con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Adicionalmente, conforme al expediente prestacional, la pensión del señor Portela fue liquidada con 75% del salario devengado en los últimos 12 meses laborados anteriores a la fecha de retiro oficial del servicio, esto es, del 1º de abril de 2000 al 30 de marzo de 2001, y respecto de ese año no obra certificación de cotización de la prima de riesgo.

Ciertamente, la tesis plasmada en la sentencia invocada para efectos de extensión se profirió en un momento en el que la jurisprudencia de esta Corporación sobre el asunto, giraba en torno al concepto de salario devengado; sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018[11], definió que los factores salariales a reconocer serían aquellos sobre los cuales efectivamente se hubiese cotizado, en concordancia al criterio fijado en sentencias C-258-13 y SU-230-15 de la Corte Constitucional y, unificó el criterio en la materia del régimen de transición y sentó las siguientes reglas y subreglas: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)[12] Negrilla de la Sala.

En el mismo sentido, la Sección Segunda – Subsección “B”, en providencia del 14 de noviembre de 2019[13], rechazó por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia del 1º de agosto de 2013, con fundamento en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018[14] y porque advirtió que sobre la prima de riesgo no se realizaron aportes.

Anotó: “(…) Al respecto, es pertinente señalar que en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta corporación fijó la regla jurisprudencial referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando que únicamente serian computables aquellos factores sobre los cuales haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese sentido, la aludida sentencia de unificación indicó lo siguiente: (…) Ahora, si bien podría aducirse que tal criterio unificador no cobija al régimen especial como el del DAS, en la medida que el razonamiento ahí expuesto abordó al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas ampliamente en precedencia, el único régimen especial que estaría excluido de los criterios en ella establecido es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa[15].

(…) Así las cosas, considera la Sala que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

En ese orden, se tiene que la actora no acreditó que haya cotizado sobre la prima de riesgo que pretende le sea incluida como factor liquidable para el monto pensional, pues, solo se allegó un certificado expedido por la coordinadora del grupo de tesorería de la subdirección financiera del DAS, en el cual, se hace constar que entre el periodo comprendido del 1 de enero de 2002 al 30 de diciembre de 2002, la señora Rocío Díaz Rodríguez percibió la prima de riesgo, sin que de él se pueda establecer que haya hecho los aportes al sistema de seguridad social por el tiempo que la ley exige para que le pueda ser computado.

(…) En los anteriores términos, considera la Sala que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión de la actora, pues, como se dilucidó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones (…)”[16] Así las cosas, es incuestionable que la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, es aplicable y actualiza el precedente establecido en la sentencia de 1º de agosto de 2013, la que además expresamente previó que es de obligatoria observancia para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial y en esa oportunidad sentó entre las reglas que: los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones[17].

Bajo los anteriores postulados, el Despacho no encuentra, en el recurso interpuesto, planteamientos que permitan adoptar una decisión diferente a la propuesta en el auto a través del cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, debiendo confirmarse el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: No reponer el auto de 11 de mayo de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Gildardo Pórtela Zabala, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal quinto de la providencia recurrida.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 67 [2] Folios 180 a 183 [3] Índice 22 (SAMAI) https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/Downloader.a spx?guid=510E445D462C163E%204E790DA6520CE281%202650F98E415A2FB1%20A69A5CCE06 36CEF3%20110010325000201400789001100103 [4]

ARTÍCULO 246. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. [5] www.consejodeestado.gov.co [6] Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 2. [7] Folios 24-25 [8] “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” [9] Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad.

Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad [10] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [11] Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

MP César Palomino Cortés [12] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (N.I. 4403-2013) sentencia del 28 de agosto de 2010 [13] Radicación: 110010325000201400722 00 (2256-2014). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Radicado 52001233300020120014301. C.P. Cesar Palomino Cortes [15] Sobre el particular, en la providencia del 28 de agosto de 2018 se consideró: «La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993&<JLY]kmL Z ¿ À âÇ©Çâ‘|‘kT<T|/hahï­5?CJOJ[16]PJQJ[17]^J[18]aJnH tH,hahï­CJOJ[19]PJQJ[20]^J[21]aJnH tH hahï­CJOJ[22]QJ[23]^J[24]aJ(h¬|›5?CJOJ[25]QJ[26]]?^J[27]aJmH sH.hahï­5?CJOJ[28]QJ[29]] y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición». [31] Radicación: 110010325000201400722 00 (2256-2014). [32] A la misma conclusión se llegó recientemente, con providencia de 22 de julio de 2021 proferida dentro del radicado 11001-03-25-000-2019-00244- 00(1530-19). C.P. César Palomino Cortés.