SUPRESIÓN DEL CARGO – Criterios objetivos / SUPRESIÓN DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA -Prueba En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo», la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

(…) En primer lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en la Resolución 2358 de 2017 para distribuir los cargos de la planta de personal, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de la Fiscalía, tal como expresamente se consignó en ese acto administrativo.

En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que el actor no demostró que estuviera inmerso en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, esto es, que por sus condiciones personales tuviera la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad.

Tampoco aportó elemento probatorio que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de profesional experto de las diferentes dependencias en las que se distribuyó no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran en las hipótesis antes mencionadas para ser beneficiarios del denominado «retén social».

Por otra parte, no comparte la Sala las apreciaciones del actor, según las cuales la carga de la prueba debe imponerse a la accionada, puesto que frente al primero de sus argumentos de inconformidad, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio y, respecto del segundo, comoquiera que pretende demostrar que él tiene un mejor derecho que quienes fueron reubicados en el empleo de profesional experto, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es el accionante al que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 909 DE 2004 / LEY 938 DE 2004 / LEY 1654 DE 2013 / DECRETO 20 DE 2014 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 20 DE 2014 – ARTÍCULO 103 CONDENA EN COSTAS – Determinación Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05942-01(4094-19) Actor: WILLIAM JAVIER PARRA QUEMBA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión del cargo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de «acto no susceptible de control judicial respecto del oficio STH No. 181 de 30 de junio de 2017» y negó las demás súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 51). El señor William Javier Parra Quemba, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, «por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación», que no incluyó al actor; y del oficio STH 181 de 30 de junio de 2017, que le comunicó la supresión de su empleo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada el reintegro al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de todos los emolumentos dejados de recibir desde su desvinculación hasta cuando sea reincorporado, sin solución de continuidad.

Por último, que las sumas reconocidas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 2014 en los cargos de profesional experto, asesor y «analista profesional experto».

Que el Decreto 898 de 2017 suprimió el empleo de profesional experto y, mediante Resolución 2358 de 29 de junio del mismo año, se distribuyó la planta de cargos de la accionada y se determinó la reubicación de los servidores de la entidad, sin que él figurara en esa nueva distribución. Agrega que, a través de oficio STH 181 de 30 de junio de 2017, el subdirector de talento humano de la demandada le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba.

No obstante, posteriormente, se nombró a otra persona en el mismo empleo que él ejercía. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 6, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 150 y 209 de la Constitución Política; 2 del Acto legislativo 1 de 2016; 2, 3, 44 y 46 de la Ley 904 de 2004, 1, 2, 3, 4, 34, 37, 40 y 42 del CPACA; 28 del Decreto 760 de 2005, 4 del Decreto 16 de 2016, 96 del Decreto 20 de 2016 y 63 del Decreto 898 de 2017.

Aduce que el Decreto 898 de 2017 excede las facultades otorgadas en el Acto legislativo 1 de 2016 y, por ende, debe ser inaplicado, lo que conlleva que se declare la nulidad de los actos administrativos acá demandados que lo tuvieron como fundamento. Asimismo, «[…] decidir quien se incorpora a la planta de personal modificada no puede ser una facultad discrecional ilimitada -arbitraria- sino que debe ser consecuencia de una actuación administrativa enderezada a seleccionar las personas, es decir, un proceso objetivo, veraz, imparcial, sujeto a la Constitución y a la Ley» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

(ff. 190 a 206). La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas, sino apreciaciones subjetivas. Como argumentos de defensa, asevera que la supresión del cargo que ocupaba el actor se dio en cumplimiento de un deber legal contenido en un Decreto presidencial y la modificación de la planta de personal satisface los criterios establecidos por la Corte Constitucional[1] para la restructuración de las entidades públicas, esto es, observar los principios de la administración pública y respetar el derecho preferente de los empleados de carrera o sujetos de especial protección (sin que el demandante se encontrara en ninguno de esos grupos).

Agrega que el máximo Tribunal Constitucional, mediante sentencia C-013 de 2018, declaró exequible el Decreto 898 de 2017, por lo cual se mantiene vigente el fundamento legal de los actos administrativos acusados. 1.6 La providencia apelada (ff. 281 a 289). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 17 de mayo de 2019, declaró de oficio probada la excepción de «acto no susceptible de control judicial respecto del oficio STH No. 181 de 30 de junio de 2017»[2] y negó las demás súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor no acreditó «[…] tener derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, en tanto (i) no se trataba de una persona con derechos de carrera debido a que su nombramiento en la entidad fue en provisionalidad […];

(ii) […] no ocupaba un cargo en per[í]odo de prueba; (iii) no demostró ser un hombre cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (iv) no le faltaban tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión, y (v) no es una persona en situación de discapacidad» (sic); y «[…] la restructuración de la FGN obedeció a los postulados legales y constitucionales establecidos para los procesos de supresión de entidades públicas, señalados en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del sector de Función Pública» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 302 a 318).

Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que (i) el oficio STH 181 de 30 de junio de 2017 fue el acto que consolidó su situación jurídica, por lo cual se equivoca el a quo al indicar que no es demandable; y (ii) con la supresión del empleo que ocupaba sí se trasgredieron normas de carácter superior, puesto que nunca existieron criterios objetivos para expedir la Resolución 2358 de 2017, y desconoce el Tribunal que los servidores en provisionalidad también cuentan con «[…] cierta estabilidad laboral [y] que su desvinculación debe adoptarse de manera motivada».

Asegura que el fallo de primera instancia confunde la validez del Decreto 898 de 2017 con la de la Resolución 2358 del mismo año, pues el primero está justificado en los «Acuerdos de paz y las necesidades del posconflicto» y no determinó los funcionarios que serían incluidos o no en la nueva planta de personal, luego de la reestructuración, mientras que la segunda no efectuó un estudio, evaluación y análisis específicos basados en criterios objetivos (perfil, desempeño, carga laboral y necesidad del servicio) para establecer cuáles personas debían o no continuar en los cargos, lo que configura una desviación de poder que debe ser desvirtuada por la entidad, por ser la que tiene en su poder los antecedentes administrativos de los actos demandados y, por ende, la carga de la prueba.

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de julio de 2019 (f. 320) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 325), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 331), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[3]. 2.1.1 Parte demandante.

El accionante insiste en los argumentos de apelación y expresa que «[d]ebido a que el Decreto Ley 898 de 2017 y la Resolución 2358 de 2017 son dos normas completamente diferentes, los sustentos del Decreto Ley 898 de 2017, como el estudio técnico “Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente”, y su control de constitucionalidad, son aplicables únicamente a este y NO SON EXTENSIVOS a la Resolución 2358 de 2017.

El estudio “Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente” no remplaza el estudio, evaluación o análisis específico para expedir la Resolución 2358 de 2017, que permitiría justificar y motivar la supresión del cargo de mi representado. Son dos situaciones distintas: (i) El estudio “Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente” antecedió al Decreto Ley 898 de 2017 y se orientó a sustentar la necesidad de la “reestructuración” de la entidad, estableciendo un marco general con este propósito.

(ii) El otro estudio, análisis, evaluación de perfiles y hojas de vida, o como se le quiera llamar, que debió anteceder la expedición de la Resolución 2358 de 2017, pero que nunca se hizo, era el que sustentaría la definición de la nueva planta de personal. Es decir, el que justificaría la supresión y distribución de cargos específicos y la reubicación o desvinculación de funcionarios individualizados, sobre la base de criterios objetivos que dieran cuenta del análisis de perfiles, de desempeño, de la carga laboral, de las necesidades del servicio, entre otros» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, dice que «[…] si bien en el artículo 59 del decreto ley 898 de 2017 se suprimen 5.737 cargos, se precisa que solamente se encontraban ocupados 1.364 cargos. De estos 1.364 cargos suprimidos, 1.117 servidores fueron reincorporados a la planta en cargos distintos a los que ocupaban, por lo que en la práctica solo fueron desvinculados de la Entidad un total de 254 funcionarios […]» (sic); y «[…] la entidad aplicó los criterios que le permitieron seleccionar los cargos que efectivamente se iban a suprimir, entre tales criterios se encuentran, respeto a los funcionarios con derecho de carrera administrativa, estabilidad laboral reforzada, protección a las madres y padres cabeza de hogar, reten social, estudio de las hojas de vida, estudio de los perfiles de cara al nuevo marco estratégico de la entidad».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la supresión del cargo que desempeñaba el accionante y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentran viciados de nulidad por no haber atendido a criterios objetivos y trasgredir normas de carácter superior; o por el contrario, el actor no demostró estar inmerso en alguna de las circunstancias que otorgan el derecho preferencial a ser reincorporado a la nueva planta de personal de la entidad accionada, tal como lo determinó el a quo.

De igual modo, establecer si el oficio STH 181 de 30 de junio de 2017 constituye un acto administrativo susceptible de control judicial. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004[5], que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo»[6], la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

Por su parte, la Ley 938 de 2004[7] previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, modifica la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.

En el referido Decreto 20 de 2014 se clasifican los empleos, los cuales por regla general serán de carrera administrativa y, excepcionalmente, de libre nombramiento y remoción (artículo 5) y se indica que los nombramientos son ordinarios, en período de prueba, provisional y en encargo (artículo 11). Asimismo, tal normativa preceptúa como una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la supresión del empleo (artículo 96, numeral 7).

A su turno, el artículo 103 del citado Decreto desarrolla la causal de retiro por supresión del empleo, en los siguientes términos: SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.

Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.

PARÁGRAFO 1 °. La tabla de indemnizaciones para el servidor con derechos de carrera por supresión de su empleo será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5), cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.

Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.

PARÁGRAFO 2 °. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo, si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.

El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa, cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración o modificación de la planta de empleos. La precitada norma otorga el derecho preferente de incorporación a la nueva planta de personal a los servidores de carrera administrativa y, en el mismo sentido, el artículo 104 salvaguarda los derechos de quienes se encuentren en período de prueba, quienes deberán ser incorporados a un empleo igual o equivalente para que continúe ese período hasta su vencimiento.

Ahora bien, en lo que concierne al caso bajo examen, el Decreto ley 898 de 2017[8] modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así:

ARTÍCULO 59. Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes careos:   |NÚMERO |DENOMINACIÓN DEL CARGO | |PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS | |4 |CONSEJERO JUDICIAL | |291 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO | | |ESPECIALIZADOS | |322 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO | |73 |FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO | |1101 |ASISTENTE DE FISCAL I | |931 |ASISTENTE DE FISCAL II | |244 |ASISTENTE DE FISCAL III | |210 |ASISTENTE DE FISCAL IV | |PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA | |6 |DIRECTOR NACIONAL II | |1 |DIRECTOR ESTRATÉGICO II | |3 |DIRECTOR ESTRATÉGICO I | |5 |DIRECTOR ESPECIALIZADO | |3 |SUBDIRECTOR NACIONAL | |128 |SUBDIRECTOR SECCIONAL | |8 |JEFE DE DEPARTAMENTO | |23 |ASESOR I | |27 |ASESOR II | |91 |PROFESIONAL EXPERTO | |94 |PROFESIONAL ESPECIALIZADO I | |151 |PROFESIONAL ESPECIALIZADO II | |27 |PROFESIONAL DE GESTIÓN I | |95 |PROFESIONAL DE GESTIÓN II | |221 |PROFESIONAL DE GESTIÓN III | |11 |TÉCNICO I | |2 |TÉCNICO III | |11 |AUXILIAR I | |7 |AUXILIAR II | |130 |CONDUCTOR I | |140 |CONDUCTOR II | |1 |CONDUCTOR III | |2 |ASISTENTE I | |9 |SECRETARIO ADMINISTRATIVO I | |7 |SECRETARIO ADMINISTRATIVO II | |PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL | |205 |PROFESIONAL INVESTIGADOR I | |62 |PROFESIONAL INVESTIGADOR II | |143 |PROFESIONAL INVESTIGADOR III | |56 |TÉCNICO INVESTIGADOR I | |414 |TÉCNICO INVESTIGADOR II | |9 |TÉCNICO INVESTIGADOR III | |321 |TÉCNICO INVESTIGADOR IV | |15 |AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I | |107 |AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II | |10 |AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III | |16 |AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV |   ARTÍCULO 60.

Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:   |NÚMERO |DENOMINACIÓN DEL CARGO | |PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA | |1 |DIRECTOR EJECUTIVO | |3 |DELEGADO | |9 |DIRECTOR NACIONAL I | |6 |DIRECTOR ESTRATÉGICO II | |8 |SUBDIRECTOR REGIONA | |85 |ASESOR III | |2 |ASESOR DE DESPACHO | |1 |ASESOR EXPERTO | |706 |TÉCNICO II | |PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALIAS | |190 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y | | |PROMISCUOS | |PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL | |20 |INVESTIGADOR EXPERTO |   ARTÍCULO 61.

Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:   |NÚMERO |DENOMINACIÓN DEL CARGO | |1 |DIRECTOR NACIONAL II | |5 |PROFESIONAL EXPERTO | |5 |PROFESIONAL ESPECIALIZADO II | |5 |PROFESIONAL DE GESTIÓN III | |2 |PROFESIONAL DE GESTIÓN I | |3 |FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO | |4 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO | | |ESPECIALIZADO | |4 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO | |5 |FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y | | |PROMISCUOS | |5 |ASISTENTE DE FISCAL I | |4 |ASISTENTE DE FISCAL II | |4 |ASISTENTE DE FISCAL III | |3 |ASISTENTE DE FISCAL IV | |5 |SECRETARIO EJECUTIVO | |2 |ASISTENTES I | |1 |PROFESIONAL INVESTIGADOR II | |12 |TÉCNICO INVESTIGADOR I | |13 |TÉCNICO INVESTIGADOR II | |3 |CONDUCTOR II |   PARÁGRAFO.

Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley.

ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.

ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.

ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.

A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados. Resulta oportuno precisar que el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017 fue declarado exequible en su integridad por la Corte Constitucional, en sentencia C-013 de 2018[9], con excepción del precitado artículo 62, respecto del cual se condicionó al entendido de que quienes «[…] por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”», cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del procedimiento de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen.

Por último, advierte la Sala que el inciso final del artículo 67 del mencionado Decreto, expresamente señaló que «Las funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura». 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificaciones expedidas por el jefe del departamento de administración de personal de la Fiscalía General de la Nación (ff. 90, 95 y 207 y 208), según las cuales el actor estuvo vinculado a esa entidad desde el 1° de septiembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2017 en los siguientes cargos: |Cargo |Fecha novedad |Tipo de nombramiento| |Profesional experto – despacho|Desde |Provisionalidad | |del vicefiscal general de la |01/09/2014 | | |nación | | | |Profesional experto – |Desde |Provisionalidad | |dirección de policía judicial,|28/03/2016 | | |económica y financiera | | | |Asesor de despacho |Desde |Encargo | | |13/04/2016 | | | |hasta | | | |27/07/2016 | | |Profesional experto – | Hasta |Provisionalidad | |dirección de policía judicial,|30/07/2017 | | |económica y financiera | | | b) Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, «Por medio de la cual se distribuyeron los empleos que no fueron suprimidos por disposición del Decreto 898 del 29 de mayo de 2017», en la cual no se encuentra incluido el demandante en los servidores reubicados y no se crea el cargo de profesional experto en la dirección de policía judicial, económica y financiera, pero sí para otras dependencias (ff. 55 a 85). c) Oficio STH 181 de 30 de junio de 2017, por el que se comunica al actor que el cargo de profesional experto en la dirección de policía judicial, económica y financiera que desempeñaba fue suprimido por el Decreto 898 del 29 de mayo de 2017, por lo que su vinculación con la Fiscalía General de la Nación terminará a partir de esa fecha (ff. 87 y 88). d) El actor aportó (i) copia del numeral 2.3.3 del manual específico de funciones y requisitos de la Fiscalía General de la Nación, que consagra el nivel profesional con 165 empleos de profesional experto y 400 de profesional especializado (ff. 92 y 93);

(ii) escrito radicado ante la entidad demandada el 15 de septiembre de 2017, en el que solicita información sobre los criterios para decidir cuáles profesionales expertos serían desvinculados, según la supresión de cargos del Decreto 898 de 2017 (ff. 97 a 102); y (iii) los oficios STH (sin número) de 31 de agosto, STH 30100 de 21 de septiembre y STH 30100 de 2 de octubre, todos de 2017, por los cuales el subdirector de talento humano de dicho ente indica que «[…] la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento al mencionado decreto teniendo en cuenta la debida prestación del servicio y el correcto funcionamiento de las diferentes direcciones y dependencias que la conforma […]» y suministró el listado de los servidores nombrados en cada uno de los cargos de profesional experto y la dependencia donde fueron ubicados (ff.107 a 112, 117 a 119 vuelto y 124 a 126).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de septiembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2017 y el último cargo que desempeñó fue el de profesional experto asignado a la dirección de policía judicial, en provisionalidad; mediante Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 la accionada distribuyó los empleos que no fueron suprimidos por disposición del Decreto 898 de 29 de mayo de la misma anualidad y, aunque el de profesional experto se encontraba asignado a algunas dependencias, fue suprimido de la dirección de policía judicial, económica y financiera, por lo que a través de oficio STH 181 de 30 de junio de 2017 se comunicó al actor su desvinculación a partir de esa fecha.

En primer lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en la Resolución 2358 de 2017 para distribuir los cargos de la planta de personal, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de la Fiscalía, tal como expresamente se consignó en ese acto administrativo.

En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que el actor no demostró que estuviera inmerso en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, esto es, que por sus condiciones personales tuviera la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad.

Tampoco aportó elemento probatorio que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de profesional experto de las diferentes dependencias en las que se distribuyó no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran en las hipótesis antes mencionadas para ser beneficiarios del denominado «retén social».

Por otra parte, no comparte la Sala las apreciaciones del actor, según las cuales la carga de la prueba debe imponerse a la accionada, puesto que frente al primero de sus argumentos de inconformidad, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio y, respecto del segundo, comoquiera que pretende demostrar que él tiene un mejor derecho que quienes fueron reubicados en el empleo de profesional experto, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es el accionante al que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.

Como corolario de lo anterior, en cuanto al sustento de la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, se concluye que los cargos de la impugnación no logran desvirtuar la presunción de legalidad de que goza desde su expedición y, en esa medida, la Sala se releva del estudio del segundo problema jurídico planteado, por resultar innecesario examinar el oficio de comunicación de la consecuencia de dicha resolución. En relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], se pronunció así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia recurrida, que declaró de oficio probada la excepción de «acto no susceptible de control judicial respecto del oficio STH No. 181 de 30 de junio de 2017» y negó las demás súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al demandante.

Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación - Fiscalía General de la Nación, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel [11]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que declaró de oficio probada la excepción de «acto no susceptible de control judicial respecto del oficio STH No. 181 de 30 de junio de 2017» y negó las demás pretensiones de la demanda incoada por el señor William Javier Parra Quemba contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme a lo consignado en las consideraciones de esta providencia. 2°.

Revócase el ordinal tercero de la parte decisoria, que condenó en costas al demandante, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 3°. Reconócese personería a la abogada Diana María Barrios Sabogal, con cédula de ciudadanía 52.907.178 y tarjeta profesional 178.868 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Cita las sentencias C-209 de 1997, T-512 de 2001, C-795 de 2009 y T-162 de 2010. [2] Porque «[…] el mismo se limitó a comunicar al actor la decisión de suspensión de su cargo, decisión que en realidad fue tomada por la administración a través de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 […]» (sic). [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». [6] «ARTÍCULO  41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». [7] «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». [8] «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». [9] De 14 de marzo de 2018, magistrado ponente Alberto Rojas Ríos. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.