25000-23-42-000-2017-05359-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO – Requisitos Es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa.

(…) La actora fue nombrada en el nivel profesional, en período a prueba, el 12 de junio de 1995, fecha para la cual se encontraba vigente la Resolución 337 de 15 de febrero de 1994, que expresamente establecía que para obtener el derecho a la prima técnica, amén de colmar el presupuesto de lograr un puntaje igual o superior al 90% del total máximo de puntos, se requería, en el nivel profesional, tener una vinculación al Ministerio demandado de mínimo de 8 meses.

Ahora bien, como la Resolución 3789 de 28 de noviembre de 1995, que restringió la aludida prima por el criterio de evaluación del desempeño a quienes ocupaban empleos en propiedad en los niveles directivo, asesor y ejecutivo, se profirió antes de que la accionante cumpliera los 8 meses en el grado de profesional exigidos en la Resolución 337 de 15 de febrero de 1994, ella no se hizo acreedora de tal derecho.

(….) Conforme a lo expuesto en los recursos de apelación presentados por la demandante y por el agente del Ministerio Público, la Sala precisa que no existe prueba en el expediente de que la Resolución 3789 de 28 de noviembre de 1995 haya sido declarada nula o suspendida por esta jurisdicción, por lo que conserva su presunción de legalidad y, por el contrario, tal como quedó visto en el recuento normativo, el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991 confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior para establecer, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, por lo que no le asiste razón a los recurrentes en cuanto a que la cartera accionada desbordó las facultades otorgadas por el legislador al expedir la referida reglamentación y, por ende, se confirmará la decisión del a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05359-01(4088-19) Actor: ROSA MARÍA ARIZA GAMBA Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de prima técnica por evaluación del desempeño Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y el agente del Ministerio Público contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 110 a 123). La señora Rosa María Ariza Gamba, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio del Trabajo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 08SE2017420100000000882 de 23 de enero y 08SE201742010000000722 de 28 de marzo y la Resolución 1974 de 9 de mayo, todos de 2017, por medio de los cuales se le negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer a la accionante la prima técnica por evaluación del desempeño «[…] desde cuando cumplió los requisitos para ello o de manera subsidiaria desde el 21 de diciembre de 2013» (sic).

Por último, indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al Ministerio del Trabajo, al que ingresó el 18 de julio de 1983, y donde ocupó diferentes cargos en propiedad, provisionalidad y encargo, hasta el 30 de noviembre de 2016; el último empleo que desempeñó fue el de profesional especializado, código 2028, grado 19, de la planta de personal, en la subdirección de talento humano; desde 1995 fue evaluada por su desempeño y siempre obtuvo calificación superior al 90%.

Que el 20 de diciembre de 2016 reclamó del demandado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, negada a través de los actos demandados, por no haber encontrado petición al respecto antes del 11 de julio de 1997 y porque el Decreto 1724 de 1997 restringió tal prestación a los niveles directivo, asesor y ejecutivo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el artículo 53 de la Constitución Política; y los Decretos 2164 de 1991 y 1724 de 1997. Aduce que conforme al Decreto reglamentario 2164 de 1991, «[…] a la prima técnica por evaluación de desempeño, tienen derecho los empleados que desempeñen, los niveles directivo, asesor o ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo […] y que obtuvieron un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de punto de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento» (sic).

Que «[…] cumple cabalmente con los requisitos establecidos en esta norma, porque desempeñaba en propiedad un cargo del nivel profesional y ha tenido calificaciones por encima del 90%; razón por la cual [el demandado] ha violado este derecho adquirido desde antes del 11 de julio de 1997». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 132 a 152) La cartera accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros de manera parcial.

Asevera que a la prima técnica por evaluación del desempeño se entrega al funcionario que obtenga un porcentaje igual o superior al 90% en la evaluación realizada para el año inmediatamente anterior a su solicitud, siempre y cuando cumpla las condiciones para ello y ejerza en propiedad el empleo en el nivel requerido, y no constituye factor salarial para ningún efecto.

Que la demandante no tiene derecho a la prima técnica, toda vez que solicitó el reconocimiento cuando se encontraba retirada del servicio y una de las causales de pérdida de la prima técnica es la desvinculación de la entidad. Dice que si bien es cierto que los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 restringieron la prima técnica a los empleados públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, no lo es menos que cada uno de ellos estatuyó un régimen de transición, conforme al cual los empleados que hayan consolidado su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 lo conservan; pese a ello, insiste, en que la actora no colma los requisitos para acceder a tal prestación. 1.6 La providencia apelada (ff. 188 a 198).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 28 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] a la demandante no le asiste el derecho a devengar la prima técnica por evaluación de desempeño teniendo en cuenta que ocupó el nivel profesional a partir del 12 de junio de 1995 y al 27 de noviembre del mismo año, esto es, 5 meses después dicho nivel ya no era susceptible de prima técnica, es decir, que la demandante en el nivel profesional no alcanzó a cumplir 1 año antes de que el mismo fuera excluido como susceptible de prima técnica, así como tampoco alcanzó obtener una calificación superior al 90% en el nivel profesional en el año inmediatamente anterior a que el mismo fuera excluido» (sic).

Que «[…] (i) la no reglamentación de la prima técnica por evaluación en el nivel profesional no determina la ilegalidad de la Resolución No. 003789 del 28 de noviembre de 1995, ya que la misma fue expedida por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991; (ii) la entidad conserva autonomía para su reglamentación aunque aquélla no es absoluta sino sujeta a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, que son las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptadas y la sujeción a la disponibilidad presupuestal; y (iii) la competencia no se agota con la sola expedición de un acto administrativo sobre la materia, sino que en cualquier momento puede regular sobre la misma» (sic).

Concluye que «[…] no hay lugar a afirmar que existe un derecho adquirido teniendo en cuenta que al expedirse la Resolución No. 003789 del 28 de noviembre de 1995 la demandante tan solo contaba con 5 meses en propiedad en el nivel profesional, razón por la cual solo se contaba con una mera expectativa» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 202 a 207).

Inconforme con la anterior sentencia, la actora, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el Ministerio del Trabajo «[…] se excedió en la reglamentación de la Prima Técnica por evaluación al desempeño […] al expedir las resoluciones por medio de la cual hoy se niega la prima técnica […], pues encaja en las mismas precisiones hechas por el Honorable Consejo de Estado.

A la hora de tomar la decisión, el fallador debe tener en cuenta la jurisprudencia plasmada respecto al tema» (sic). 1.7.2 Ministerio Público (ff. 208 a 217). El señor procurador 125 judicial II para asuntos administrativos, quien funge como representante del Ministerio Público, destacado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pide revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual afirma que a la demandante no le es aplicable la Resolución 3789 de 28 de noviembre de 1995, porque desconoce los Decretos 1661 y 2164 de 1991; y «[…] en el presente caso la accionante durante su vida laboral y a partir de su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 10, tuvo hasta el periodo anual comprendido entre el 1 de febrero de 2014 hasta el 31 de enero de 2015, evaluación de desempeño anual igual o superior al 90% de calificación, lo cual, como derecho adquirido, le da derecho a recibir prima técnica por evaluación de desempeño hasta el 31 de enero de 2016, así la misma haya sido reclamada por la accionante al Ministerio del Trabajo el 20 de diciembre de 2016, habiéndose retirado de dicha entidad a partir del 1 de diciembre del mismo año» (sic).

Pese a lo anotado, sostiene que operó la prescripción trienal, por lo que se debe reconocer el emolumento deprecado entre el 21 de diciembre de 2013 y el 31 de enero de 2018. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 11 de junio de 2019 (f. 219) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 224), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 230), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.

La cartera accionada solicita que se confirme la sentencia de primera instancia y aduce que «[l]a demandante no tiene derecho a percibir prima técnica por la potísima y palmaria razón de que para su nivel -Profesional- y en lo aplicable a ella el ministerio JAMÁS LA RECONOCIÓ. –el nominador limito la asignación de prima técnica a los niveles DIRECTIVO, ASESOR Y EJECUTIVO a los que nunca no perteneció la Dra. Ariza Gamba. […] Es del caso señalar que el ministerio para el año 1994 reconoció la prestación para el nivel profesional pero al haber sido inscrita la convocante en tal nivel - cargo en el año 1997 no tiene derecho a beneficiarse de la norma por cuanto la misma no es retroactiva.

En efecto la normatividad aplicable a la funcionaria es la correspondiente a la resolución del año 1995 expedida por esta cartera ministerial y tal acto limitó la prestación a los niveles DIRECTIVO, ASESOR Y EJECUTIVO»; que «[…] si bien se tiene que siempre convocante obtuvo calificación de servicio igual o superior al 90% se tiene que la convocante no fue calificada para el año 1997, año en el que entró en vigencia el directo restrictivo mencionado en precedencia y por ello podría aducirse, sin mucha fuerza, que no obtuvo el porcentaje requerido por la ley en tal sentido y por tanto no es beneficiaria de la prestación deprecada»; y «[…] se tiene que la convocante se encontraba en encargo desde el año 2003 y con ello separada totalmente de las funciones del cargo del cual era titular por lo que las calificaciones de servicio hechas estando en encargo, en particular las del año anterior al de la solicitud de reconocimiento este es el año 2015, no pueden tenerse como tales para acceder a la prestación. En efecto no hay calificación del cargo del cual se es titular por encontrase separadas de tales funciones y por ende no pueden tenerse en cuenta para acceder a la prestación deprecada» (sic para todas las citas). 2.1.2 Parte demandante.

La accionante expresa que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto ella colma todos requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación del desempeño y la cartera demandada reglamentó tal emolumento «[…] mediante Resolución No. 000337 del 15 de febrero de 1994, y la resolución 3789 del 28 de noviembre de 1995, normas que estaban vigentes al 11 de julio de 1997, fecha en la cual empieza a regir el Decreto 1724, que limito este beneficio a algunos niveles, dejando por fuera el nivel profesional al que pertenece la demandante, pero que en su artículo 4º plasmo un régimen de transición según el cual, los funcionarios que hubieran cumplido con los requisito establecidos por el decreto 1661 y 2164 de 1991, se les respetaba el derecho.

Si bien es cierto, las resoluciones mencionadas, establecieron cuales eran los empleos susceptibles de reconocimiento de esta prima técnica, dejando por fuera el nivel profesional, también es cierto que dichas resoluciones desbordaron las facultades dadas por el legislador al establecer los criterios para el otorgamiento de la prima técnica […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si le asiste razón jurídica o no a la demandante para reclamar del Ministerio del Trabajo el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño o, por el contrario, como lo concluyó el a quo, la actora no colma los requisitos para ser beneficiaria de ese emolumento; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, examinar si operó la prescripción trienal, como lo advierte el agente del Ministerio Público. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 1968[2] creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.

Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 1973[3] mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990[4], en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991[5], «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].

Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 1997[6], el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

Artículo 3°. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.

Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así[7]: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección[8], y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa.

En lo concerniente al caso bajo examen, se tiene que el Ministerio del Trabajo, en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, expidió la Resolución 337 de 15 de febrero de 1994, «por la cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica para los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», que preceptuó: Artículo Primero. El otorgamiento de la prima técnica para los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se hará con base en el criterio de evaluación del desempeño y tendrán derecho a ella, los funcionarios que desempeñen en propiedad cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o profesional.

Artículo Segundo. La evaluación del desempeño para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes a los niveles directivo, asesor, ejecutivo se realizará mediante el sistema de evaluación que, para el efecto, adopte el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el cual se fundamentará en valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y personales.

Para los funcionarios que ocupen cargos pertenecientes al nivel profesional, la evaluación del desempeño se realizará mediante el sistema de calificación de servicios adoptado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual se ajustará a los criterios de valoración de resultados de gestión tanto individual como del área a la que pertenezca y calificación de valores institucionales y personales.

Artículo Tercero. Los funcionarios que en la evaluación del desempeño, obtengan un puntaje igual o superior al noventa por ciento (90%) del total del máximo de puntos de la escala, podrán ser beneficiarios de la prima técnica en los porcentajes que se señalan a continuación, tomando como base de liquidación, la asignación básica mensual […]. […] Artículo Quinto. Para tener derecho al reconocimiento de prima técnica, se requiere, además de los requisitos señalados anteriormente, un mínimo de tres (3) meses de vinculación a la entidad para los funcionarios pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo y un mínimo de ocho (8) meses para los del nivel Profesional [subrayado por la Sala].

La anterior normativa fue derogada por la Resolución 3789 de 28 de noviembre de 1995, «por la cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica para los empleados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», que dispuso: Artículo 1°. Serán criterios para la asignación de la prima técnica, los siguientes: a) Título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada, o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada, o c) Por evaluación del desempeño. Parágrafo 1°.

El reconocimiento de la prima técnica se asignará por el cumplimiento de uno de los literales del presente Artículo. El otorgamiento se hará por resolución motivada. Parágrafo 2°. Para la asignación de la prima técnica por el literal a) solamente se tendrán en cuenta los funcionarios a quienes excedan los requisitos para el desempeño del cargo.

Artículo 2°. El porcentaje máximo será del 40% para los funcionarios que desempeñen en propiedad cargos pertenecientes a los niveles Ejecutivo, Asesor o Directivo y que cumplan con lo establecido en el Literal a) del Artículo 3° del Decreto 2164 de 1991. Y para el b) será del 35%. Artículo 3°. Por el criterio de evaluación de desempeño se asignará prima técnica a los funcionarios que obtengan un puntaje igual o superior al 90% del total de la evaluación y que desempeñen en propiedad los cargos pertenecientes a los siguientes niveles, así: -Nivel Directivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30%. -Nivel Asesor, con un porcentaje máximo de asignación del 30%. -Nivel Ejecutivo, con un porcentaje máximo de asignación del 30% […] Artículo 6°.

Se perderá el derecho a la prima técnica por las siguientes causales: a) Por retiro del funcionario de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurrido dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación de desempeño, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesados los motivos por los cuales se asignó. Por su parte, el Decreto 1335 de 1999, por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991, introdujo algunas reformas a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, mas no a aquella referente a la evaluación del desempeño. Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», que previó: Artículo 1°.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3°. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta Corporación, en sentencia de 12 de marzo de 2008[9], precisó: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’[10], que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro entonces que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de los servidores que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido la prima antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele concedido, reunieran los requisitos para ella antes de que este entrara a regir.

Posteriormente, con el Decreto 2177 de 2006[11] se introdujo una nueva modificación al artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica.

Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. […] Parágrafo.

Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

De lo anterior se colige que, aunque el Decreto 2177 de 2006 aumentó a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. Por último, mediante Resolución 5670 de 15 de diciembre de 2011, el Ministerio del Trabajo estableció criterios para la asignación de la prima técnica a los servidores públicos de esa cartera y reiteró que dicho beneficio solo procede para «[…] quienes estén nombrados con carácter permanente en empleos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de asesor cuyo empleos se encuentre adscrito a los Despachos del Ministro y Viceministros del Trabajo» (sic). 3.4 Caso concreto.

De las pruebas enunciadas se desprende que la accionante (i) ingresó al Ministerio del Trabajo el 25 de julio de 1983; (ii) fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa de ese ente estatal mediante Resolución 1533 de 2 de junio de 1987 del desparecido Departamento Administrativo del Servicio Civil, en el cargo de secretario código 5155, grado 7;

(iii) estuvo encargada en diversos empleos en los niveles profesional, directivo y asesor de esa cartera y fue nombrada en el nivel profesional, en período a prueba, el 12 de junio de 1995; (iv) el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social reglamentó el otorgamiento de la prima técnica por criterio de evaluación del desempeño por medio de las Resoluciones 337 de 15 de febrero de 1994, en la que se incluían como beneficiarios los funcionarios que ocuparan empleos en propiedad del nivel profesional que, además de cumplir los requisitos allí señalados, tuvieran una vinculación a la entidad de mínimo de ocho (8) meses; y 3789 de 28 de noviembre de 1995, en la que tal beneficio quedó restringido a quienes ejercieran cargos en propiedad en los niveles directivo, asesor y ejecutivo;

(v) la actora obtuvo una calificación superior al 90% del total de puntos posibles de la evaluación definitiva entre los años 1995 y 2016 y se retiró del Ministerio accionado el 1° de diciembre de 2016, cuando estaba designada en el empleo de subdirector técnico, código 150, grado 18, de libre nombramiento y remoción, y como titular del cargo de profesional especializado código 2028, grado 19; y (vi) el 20 diciembre de 2016 reclamó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, negada a través de los actos acusados, porque el empleo de carrera de profesional especializado código 2028, grado 19, que ella tenía, no era susceptible de dicho emolumento.

De lo anterior, se advierte que la actora fue nombrada en el nivel profesional, en período a prueba, el 12 de junio de 1995, fecha para la cual se encontraba vigente la Resolución 337 de 15 de febrero de 1994, que expresamente establecía que para obtener el derecho a la prima técnica, amén de colmar el presupuesto de lograr un puntaje igual o superior al 90% del total máximo de puntos, se requería, en el nivel profesional, tener una vinculación al Ministerio demandado de mínimo de 8 meses.

Al respecto, y conforme a lo expuesto en los recursos de apelación presentados por la demandante y por el agente del Ministerio Público, la Sala precisa que no existe prueba en el expediente de que la Resolución 3789 de 28 de noviembre de 1995 haya sido declarada nula o suspendida por esta jurisdicción, por lo que conserva su presunción de legalidad y, por el contrario, tal como quedó visto en el recuento normativo, el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991 confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior para establecer, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, por lo que no le asiste razón a los recurrentes en cuanto a que la cartera accionada desbordó las facultades otorgadas por el legislador al expedir la referida reglamentación y, por ende, se confirmará la decisión del a quo.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio del Trabajo, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel[13].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Rosa María Ariza Gamba contra la Nación - Ministerio del Trabajo, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Reconócese personería a la abogada Martha Ayala Rojas, con cédula de ciudadanía 51.790.637 y tarjeta profesional 109.320 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio del Trabajo, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». [3] «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». [4]«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. [5] Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. [6] Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. [7] Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-2002-08242-01(2922-04). [8] Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426- 03), actor: Benjamín Antonio Vergara. [9] Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 11001-03- 25-000-2006-00069-00 (1267-06). [10] Corte Constitucional Sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. [11] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». [12] Aunque los formularios de calificación del Departamento Administrativo de la Función Pública se hallan por lapsos de meses se agrupan por años para una mejor comprensión, puesto que algunos meses de cada anualidad se encuentran doblemente calificados. [13] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.